Az Elsőfokú Bíróság (EFB) a sokak által várt ítéletét a Microsoft kontra Bizottság ügyben 2007. szeptember 17-én hozta meg.1 Az EFB helybenhagyta a Bizottság határozatát2 és a 497 millió euró bírságot. Az EFB szorosan követi a Bizottság határozatát és támogatást nyújt az Európai Bizottság gazdasági erőfölényben lévő vállalkozásokkal szemben ellenséges álláspontot képviselő 82. cikket érintő jogalkalmazásának. A határozat már a Bizottság és az Egyesült Államok közötti szócsatába torkollott. Thomas Barnett, az Egyesült Államok Igazságügyi Minisztérium Antitröszt Osztályának Legfőbb Államügyész-helyettese, kijelentette, hogy a határozat szerencsétlen következményekkel járhat a fogyasztókra nézve azáltal, hogy csökkenti az innovációt és visszafogja a versenyt.3
A döntés mindenképpen folyamatos távolodást jelez az EK és az Egyesült Államok hozzáállásában, ami a gazdasági erőfölényben lévő vállalkozások üzletkötéstől való elzárkózásának megítélését illeti, és az EFB ítélete nem sokat segít annak tisztázásában, hogy meddig tart a kötelezettség az EK jog szerint a szellemi tulajdon engedélyezésétől való elzárkózás vonatkozásában. A két jogrend közötti különbségek az árukapcsolás kapcsán ugyanakkor kevésbé jelentősek. Az EFB majdhogynem megtámadhatatlan elvekké szilárdítja az árukapcsolásra vonatkozó korábbi esetekben, mint a Hilti és Tetra Pak II, megfogalmazott megközelítését. Ez a megközelítés éles ellentétben áll az EFB közelmúltbeli kritikusabb felülvizsgálataival a bizottsági fúziós határozatainak kapcsán, amelyekben hasonlóan, több piaccal kapcsolatos piaci erő volt a központi kérdés. A határozat azért is érdekes, mert előtérbe helyezi az összetett közgazdasági megközelítések bírósági felülvizsgálatának problémás kérdéseit.
A Bizottság azzal vádolta a Microsoftot, hogy két módon is a 82. cikkbe ütköző magatartást folytatott.4 Az első, az interoperabilitáshoz5 kapcsolódó információk átadásának megtagadását érintette. A Sun Microsystems Inc (és mások) azért kérték ezt az információt, hogy olyan munkacsoport szerver operációs rendszereket hozzanak létre, amelyek teljesen interoperábilisak a Microsoft Windowsának ügyfél PC [a hálózati szerver által kiszolgált gép - a ford.] operációs rendszerével. A Microsoft már biztosított bizonyos információkat, de 1998-ban úgy érveltek, hogy a Microsoft nem hozott nyilvánosságra elegendő kommunikációs protokollt, különösen ami a fájl, nyomtatás, csoportos és felhasználói adminisztrációs funkciókat illeti, ahhoz, hogy lehetővé váljon a Microsoftétól eltérő szervereknek az operációs rendszeren való futása.6
A második kérdés a termékintegrációt és az árukapcsolást érintette. A Microsoft gyárt még Windows Media Player-t (WMP), amely lehetővé teszi a PC használóknak, hogy a PC-n tárolt, vagy az Internetről valós időben letöltött ("streaming"-nek nevezett) hang és videó fájlokat lejátszanak. A Microsoft ezt a szoftvert más cégekkel, mint pl. a Real-Networks és Apple, versenyben nyújtja. Ahhoz, hogy a média fájlok működjenek, a média lejátszónak rendelkeznie kell a vonatkozó tömörítési és digitális jogkezelői (DRM) protokollokkal. Az egyszerű média lejátszó szoftvereket gyakran ingyen biztosítják az egyéni PC használóknak és a lejátszó szoftver gyártói a prémium változatok és az online zenebolt tartalmak eladásainak, valamint a felvevő és szerver szoftverek tartalom tulajdonosoknak és szolgáltatóknak történő eladásának kombinációjából tesznek szert bevételre. Mivel relatív költséges a tartalomszolgáltatóknak a többféle formátumra való kódolás, előnyben részesítik azt, hogy csak a legnépszerűbb formátumokban teszik elérhetővé a tartalmat. 1998-ban a Microsoft kiadott egy média lejátszót, amely támogatta az Internetről való folyamatos lejátszást (streaming) valamint több formátumot is, és ezt külön alkalmazásként szolgáltatta. 1999-ben a Microsoft a WMP-t integrálta a Windows operációs rendszerbe. Ebben az esetben is, a WMP a saját DRM technológiáját tartalmazta, és a továbbiakban nem támogatta más cégek formátumait. A Microsoftot azzal vádolták meg, hogy a Windows operációs rendszer elérhetőségét a 82. cikkbe ütközően a WMP megszerzésétől tették függővé.
A Bizottság a vizsgálatát követően 2004. március 24-én határozatot hozott, amelyben megállapította, hogy a Microsoft elkövette a jogsértéseket. A Bizottság 497 196 304 euró bírságot szabott ki és megkövetelte a Microsofttól, hogy tegye elérhetővé az interoperabilitási információt valamint, hogy adjon ki egy olyan Windows változatot, amely nem tartalmazza a WMP-t. A Microsofttól azt is megkövetelték, hogy tegyen javaslatot a kötelezettségeknek való megfelelés felügyeletének működésére, ideértve egy "felügyelő gondnokra" vonatkozó rendelkezést. A Microsoft megsemmisítési keresetet terjesztett elő a Bizottság határozata ellen az EFB-nél 2004. június 7-én. 2005. október 5-én a Bizottság egy további határozatot hozott, amelyben foganatosította a felügyeleti rendszert, beleértve a felügyelő gondnok kijelölését.
Számos nézeteltérés volt a jogkövetkezmények tekintetében. 2005. november 10-én a Bizottság az 1/2003. sz. rendelet 24. cikk (1) bekezdése alapján határozatot hozott, amelyben megállapította, hogy a Microsoft által szolgáltatott interoperabilitási információ hiányos és pontatlan volt, és megkövetelte, hogy a Microsoft tegyen eleget a kötelezettségeinek, vagy napi bírsággal szembesül. 2006. július 12-én a Bizottság úgy határozott, hogy a Microsoft nem tett eleget ennek a határozatnak és 280,5 millió euró bírságot szabott ki. Egy további kifogásközlés (SO) 2007. március 1-jén figyelmeztette a Microsoftot, hogy az interoperabilitási információhoz való hozzáférés díja nem indokolt és további bíráságot vonhat maga után.7
Az EFB 2007. szeptember 17-én hozta meg az ítéletét, helyben hagyván a Bizottság 2004-es határozatába foglalt visszaéléssel kapcsolatos megállapításokat. A Microsoft úgy döntött, hogy nem fellebbez az EFB határozata ellen.8
A Bizottság három érintett piacot határozott meg: PC operációs rendszerek, munkacsoport szerver operációs rendszerek és média streaming szoftverek.9 A Microsoft erőfölénye világos volt (és nem is vitatott) a PC operációs rendszerek piacán10 és a szerver operációs rendszerek piacán, ahol 50 és 60 százalék közötti piaci részesedéssel bírt és bizonyos mértékben belépési korlátok védték, amely megállapítást az EFB elfogadott.11 Az egyetlen piaccal kapcsolatos kérdés, amelyet a Microsoft vitatott az a Bizottság megállapítása volt, mely szerint a PC operációs rendszerek és a média streaming szoftverek különböző termékek. A Microsoft úgy érvelt, hogy nincs kereslet PC operációs rendszerek iránt média funkcionalitás nélkül.12 Az EFB visszautasította ezt azon az alapon, hogy valójában létezik kereslet PC operációs rendszerekre média funkcionalitás nélkül, volt külön kereslet önmagában média lejátszók iránt és, hogy még ha erősen kiegészítőek termékek lennének, a fogyasztók akkor is eltérő forrásokból kívánhatják beszerezni.13
Az első jogsértés a Microsoft interoperabilitási információ nyújtásától való elzárkózását érintette. Van piaci ösztönzés arra, hogy a szoftver szolgáltatói elérhetővé tegyék ezt az információt kompatibilis szoftver termékek fejlesztésének elősegítése érdekében. A 91/250. sz. tanácsi irányelv a számítógépi programok jogi védelméről14 szintén úgy rendelkezik, hogy interoperabilitás céljából az információ jogszerű megszerzése nem sérti a szerzői jogot, de egy erőfölényben lévő szolgáltató így is versenyjogsértés alanya lehet amennyiben elzárkózik az üzletkötéstől.15
Az EFB elfogadta, hogy a vállalkozások főszabály szerint szabadon választhatják meg az üzletfeleiket, de bizonyos körülmények között egy erőfölényben lévő vállalkozás elzárkózása visszaélés lehet.16 Különleges körülménynek minősül, ha az elzárkózás szellemi tulajdonjogok engedélyezését érinti. Ezekben az esetekben a bíróságnak mérlegelnie kell a szellemi tulajdonjog által védett innovációra ösztönzést, a verseny elősegítésével szemben a piacon. Az EK jog ezt a kérdést úgy kezelte17, más jogrendszerekhez hasonlóan18, hogy nem annak birtoklása, hanem a visszaélés a szellemi tulajdonnal az ami a rendelkezés alkalmazását kiváltja.19 Amennyiben a jogot oly módon gyakorolják, hogy az lényegileg a 82. cikk céljaival ellentétes célkitűzést kíván megvalósítani, akkor azt a továbbiakban nem annak lényegi funkciója szerint gyakorolják és a közösségi jog elsőbbséget nyer bármely szellemi tulajdonjog gyakorlás felett.20 A szellemi tulajdonjog tiszteletben tartása miatt, a bíróságok "különleges körülményeket" követeltek meg mielőtt egy engedélyezés megtagadása visszaélésnek minősül.21
A Microsoft azzal érvelt, hogy a kért információ egy része szabadalmi és szerzői jogi védelem alatt áll. Míg a tekintetben, hogy a Microsoft megszerezte-e ezeket a jogokat voltak kételyek22, az EFB a Microsoft számára legkedvezőbb "különleges körülmények" szigorúbb tesztjét alkalmazta, és annak a követelményét a 82. cikk szerinti jogsértéshez, hogy az elzárkózás megakadályozza egy "új termék" létrejöttét.23
Az alkalmazott teszt az az Európai Bíróság (EB) által a Magill24 és az IMS Health ügyekben25 kialakított teszt volt, nevezetesen:
• az érintett termék vagy szolgáltatás nélkülözhetetlen egy bizonyos tevékenység folytatásához egy szomszédos piacon;
• az elzárkózás olyan, hogy a szomszédos piacon kizárja a hatásos versenyt;
• az elzárkózás megakadályozza egy új termék megjelenését, amely iránt potenciális kereslet van; és
• az elzárkózás nem indokolt objektív alapokon.26
A Microsoft úgy érvelt, hogy ezen elemek egyikét sem bizonyította a Bizottság.27 A következőkben ezen elemek mindegyikét megvizsgáljuk.
A) A termék vagy szolgáltatás nélkülözhetetlen egy bizonyos tevékenység folytatásához
A "nélkülözhetetlenség" fogalmát az EB által az IMS Health ügyben meghatározottaknak megfelelően alkalmazva, az EFB meghatározta, hogy szükséges volt két piac közötti különbségtétel: a piac, ahol az üzletkötéstől elzárkózó vállalkozás erőfölényben van és egy szomszédos piac között, amelyen a terméket vagy szolgáltatást használják egy másik termék gyártása vagy szolgáltatás nyújtása során.28 Az nem volt szükséges feltétel, hogy a nélkülözhetetlen terméket külön nem forgalmazták, "elegendő volt, hogy egy potenciális piac vagy éppen egy hipotetikus piac meghatározható" és: "[H]ogy döntő volt az, hogy két különböző termelési stádium került megállapításra és hogy azok összefüggtek egymással oly módon, hogy az upstream termék nélkülözhetetlen volt a downstream termék nyújtásához."29
Ez az értelmezés kiterjeszti a fókuszt egy "piacon" túl minden olyan inputra vagy termékre, amely "nélkülözhetetlen" a termelés egy másik fázisához.30 Ez potenciálisan felölel hozzáférést bármely gateway-hez, vagy standardhoz, amely a dolog természetéből adódóan "nélkülözhetetlen" bizonyos termékek vagy szolgáltatások gyártásához, nem csak azokhoz amelyek egy piacba tartoznak. Ez a fogalom különösen a hálózatos piacokon, mint pl. a fejlett technológiai piacokon, problémás, amelyekre jellemző a "hálózati hatás", vagyis amikor is a fogyasztók hasznot húznak a többi azonos terméket választó fogyasztók számából.31
A "hálózati hatások" jelenléte azt okozza, hogy a piacok gyakran azon szállító felé "billennek el", amely egy standardot ellenőriz, amely pedig az erőfölényes helyzetéhez segíti.32 Ezeket a piacokat így olyan cégek jellemzik, amelyek nagy piaci részesedéssel bírnak vagy monopóliumok, hiszen gyakran egy szállító dominálja a piacot.33
Az EFB elfogadta a Bizottság megközelítését, hogy az interoperabilitás foka volt az ami szükséges volt annak érdekében, hogy lehetővé tegye nem Microsoft munkacsoport operációs rendszer fejlesztőknek, hogy életképesek maradjanak a piacon.34 Az EFB azért fogadta ezt el, mivel a Windows kvázi-standardnak minősült az ügyfél PC operációs rendszerekkel kapcsolatban, és ezért képes volt a Windows domain architektúrát de facto standardként rákényszeríteni a munkacsoporttal kapcsolatos technológiára. Az EFB elfogadta, hogy az interoperabilitás a Windows-zal lényeges elem volt a Windows munkacsoport operációs rendszer felemelkedésében.35
A Microsoft ugyanakkor azzal érvelt, hogy a Bizottság által megkövetelt interoperabilitási szint, mint az "Aktív Könyvtár"-hoz hasonló kommunikációs protokollokhoz való hozzáférés, nem szükséges a hatásos versenyhez.36 A Microsoft azzal érvelt, hogy az ilyen mértékű nyilvánosságra hozatal azt követeli meg, hogy a szerver operációs rendszerek kommunikáljanak a Windows ügyfél PC-kel teljesen azonos módon, mint a Windows szerver operációs rendszerek, amely azonban "virtuális azonosságot" vagy klónozást feltételez a Windows és versenyző operációs rendszerek között, továbbá ezen standard alkalmazása azt jelentené, hogy "bármilyen technológia nélkülözhetetlennek minősül".37
A Microsoft azzal érvelt, hogy a nyilvánosságra hozatalhoz képest alternatívák is léteztek38, amelyek magukba foglaltak nyílt ipari szabvány protokollok használatát és az Egyesült Államok Kommunikációs Protokoll Engedélyezési Programjának megfelelő nyilvánosságra hozatalt39 valamint, hogy ezeket kellett volna mérlegelni a nélkülözhetetlenség megállapítása kapcsán az Oscar Bronner40 határozatnak megfelelően, amelyben Jacobs Főtanácsnok azzal érvelt, hogy a hozzáférés biztosítása érdekében beavatkozás csak akkor szükséges, amikor az eszköz megkétszerezése: "[L]ehetetlen vagy különlegesen nehéz fizikai, földrajzi, vagy jogi akadályok miatt, vagy pedig nagyon nem kívánatos a közérdek miatt. Nem elegendő, ha a vállalkozás olyan eszközt ural, amely versenyelőnyt biztosítana számára."41 Az interoperabilitási információk teljes nyilvánosságra hozatalának megtagadása, "megemelte a riválisok költségeit", mivel alternatív módokat keresnek az információhoz való hozzáférésre, de ez nem teszi szükségszerűen nélkülözhetetlenné, és így nyilvánosságra hozatali kötelezettség alá tartozóvá, az információt a downstream piaci verseny számára. További vizsgálat szükséges, mivel egy nyilvánosságra-hozatalra kötelezés elősegíthet egy homogén hálózatot, ahelyett, hogy támogatná az innovációt és versenyt a heterogén hálózatokon belül és azok között.42
Továbbá, ha a monopólium vagy dominancia a leggyakoribb eredmény az ilyen fejlett technológiai hálózatos piacokon, nem kellene-e elővigyázatosnak lennünk a súlyos kötelezettségek ezen monopóliumok számára történő előírásával, különösen ha azokat jövőben innovatív technológiák elmozdíthatják helyükről.43 Nem alkalmatlan eszköz-e a versenyjog az ilyen komplex kérdések megoldására? Mint ahogy Posner rámutatott: "Az a tény, hogy egy hálózati hatások által megtámogatott monopolistát nehéz kiütni, még egy fejlettebb technológiával rendelkező cég számára is, önmagában nem bír jelentőséggel az antitröszt szempontjából."44
Piaci ösztönzés van arra, hogy a szoftverkészítők a domináns vállalkozás termékével kompatibilis termékeket fejlesszenek, amely így felveti az interoperabilitás követelményét. Egy átbillenéssel és a múlt által történő meghatározottsággal jellemezhető piacon az interoperabilitási információkhoz való hozzáférés, természetszerűen mindig "nélkülözhetetlen a piaci tevékenység folytatásához a piacon", mivel "nincs életszerű tényleges vagy potenciális helyettesítője", amelyet az EK versenyjog ma megkövetel. A piaci hatalom átemelése az csak "mellékes"?45 Egyedüli standardoknak, az összekapcsolhatóság magas fokának, valamint a termékintegrációnak is lehetnek előnyei a fogyasztók számára. Az IMS Healthben a "hipotetikus" vagy "potenciális" piacokra utalás a "nélkülözhetetlenség" körében különösen is tág az innovatív piacokon, ahol az eredmények valószínűsíthetően inkább spekulatívak és meghatározhatatlan kimenetelűek.
A Microsoft azzal érvelt, hogy az aktív és virágzó versenytársak, mint a Novell és Linux azt jelentették, hogy a nyilvánossága hozatal nem volt nélkülözhetetlen a versenytársak életké-pességéhez a szerver piacon. Ugyanakkor az EFB úgy találta, hogy a Microsoft piaci részesedése meredeken emelkedett, annak ellenére, hogy egyes versenytársai, különösen a Novell: "[J]elentős technológiai előnnyel rendelkeztek a Microsofthoz képest. A tény, hogy a verseny fokozatosan szűnik meg és nem azonnal, nem mond ellent annak a bizottsági érvnek, hogy a kérdéses információ nélkülözhetetlen."46 Az EFB szerint, a Microsoft előnye a versenytársakkal szemben, "nem annyira a termékei érdemeivel, hanem az interoperabilitási előnyével magyarázható".47
De vajon a technológiai elsőbbrendűséget a bíróságoknak vagy a piaci fogyasztóknak kell meghatároznia? A Microsoft piaci részesedésének növekedése megmagyarázható "hálózati hatásokkal", jobb hatékonysággal és/vagy fogyasztói igénnyel a homogén rendszer iránt, nem pedig a visszaéléssel. Ha az ezekre a kérdésekre adott válaszok bizonytalanok vagy spekulatívak, talán előnyösebb lett volna ha a bíróság megtagadja a beavatkozást a "téves elítélésektől" (vagy I. típusú hibáktól) való félelem miatt, nevezetesen amikor a versenyösztönző magatartást tévesen és a hatékonyság kárára megtiltják.
B) Az elzárkózás alkalmas minden verseny kizárására a másodlagos piacon
Az EFB foglalkozott valamennyire azzal, hogy a teszt második eleme a verseny megszűnésének veszélyét vagy a verseny megszűnésének valószínűségét jelenti. Az EFB úgy találta, hogy a tesztek alapvetően ugyan azok, azonban nem szükséges kimutatni, hogy a piacon minden verseny megszűnik.48
A Microsoft kritikus volt a másodlagos munkacsoport szerverek Bizottság által szűken meghatározott piacával kapcsolatosan. Úgy érveltek, hogy egy termék vagy belül vagy kívül van a piacon az adott időben ellátott feladattól függően, nem pedig azt kellene vizsgálni, hogy a Windows szerverekre milyen tényleges versenynyomást fejtenek ki más szerverek amikor eltérő feladatokat végeznek. Ez azzal járt, hogy a Microsoft piaci hatalma túlértékelésre került azon a piacon.
Bizonyos értelemben ez a szűk piacmeghatározás az IMS Health-ben megalapozott "nélkülözhetetlenség" fogalmának is betudható, ahol elegendő volt, hogy "két különböző termelési fázist azonosítsunk"49 az összekapcsolódó "piacok" azonosítása helyett. Szintén szoros a kapcsolat a "verseny kizárásáért való felelősség" és a "nélkülözhetetlenség" kérdései között, amely olyan mértékű interoperabilitást követelt meg, amely szükséges volt ahhoz, hogy a nem Microsoft munkacsoport szerver operációs rendszerek szoftverfejlesztői képesek legyen életképesen a piacon maradni.
Az EFB, ugyanakkor nem talált lényeges hibát a Bizottság azon megállapításaiban50, miszerint fennállt a verseny megszűnésének a lehetősége a munkacsoport operációs rendszerek piacán. A Bizottság úgy találta, hogy a Microsoft át kívánta emelni a PC ügyfél piacról a hatalmát a downstream szerver piacra. A versenyjog számára ugyanakkor az kellene hogy legyen a kérdés, hogy ez valóban "visszaélésszerű" magatartás-e a downstream piacokon versenyelőny szerzése végett, vagy csak betudható a közvetlen és közvetett hálózati hatásoknak, vagy éppen "mellékes" piaci hatalom átemelésnek.51
Közvélemény kutatásokra támaszkodva a Bizottság és az EFB úgy találta, hogy a vásárlók a nem Microsoft termékek által kínált tulajdonságokat részesítették előnyben. De meg lehet-e ezeket a kérdéseket megbízhatóan határozni ex ante, vagy ezeket csak végső soron a piac tudja eldönteni? Még ha a fogyasztók ezeket a tulajdonságokat is részesítették előnyben, egyáltalán nem biztos, hogy azokat, amelyeket a fogyasztók igényelnek (nyilvánosságra hozatal után) kifejlesztenék, és versenyképes áron kínálnák a Microsofttól eltérő eladók. Nyilvánosságra hozatalra kötelezés azon a spekulatív alapon, hogy ezeket a tulajdonságokat kifejlesztenék vagy előnyben részesítenék, valójában akadályozhatja az innovációt és a nem homogén termékek kifejlesztését. Nyilvánvalóan az egy standardon alapuló működésnek is vannak fogyasztói előnyei mind a Windows, mind a szerver piacokon.52 A Bizottság megközelítése a "struktúra" megőrzésére irányul, amikor is a fogyasztók "közvetetten" érintettek a Microsoft azon magatartása miatt, amely "korlátozza a hatásos verseny struktúrát a piacon".53 Míg a struktúra nyilvánvalóan befolyásolhatja az eredményt, a tisztán erre való összpontosítás a fogyasztói jólétre (és hatékonyságra) való hatás közelebbi vizsgálata nélkül problémás a hálózatos környezetben és a versenyjogban általában véve.54
Annak elismerése helyett, hogy a beavatkozás problémás lehet olyan piacokon, ahol hálózati hatások és magas váltási költségek túlzott dominanciát eredményezhetnek, az EFB kimondta, hogy a Bizottság: "[A]nnál is több okkal rendelkezett a 82. cikk alkalmazására mielőtt a verseny megszűnése a munkacsoport szerverek operációs rendszerének piacán valósággá vált, mivel a piacot jelentős hálózati hatások jellemzik és mivel a verseny megszűnése ezért nehezen lenne visszafordítható."55
C) Az elzárkózás megakadályozza egy olyan termék létrejöttét, amely iránt van potenciális kereslet
A Microsoft úgy érvelt, hogy a Bizottság tévedett amikor nem alkalmazta a Magill és IMS Health ügyek követelményeit, miszerint a szellemi tulajdonjog engedélyezésének megtagadása megakadályozza, hogy "új termék" jöjjön létre amely iránt van potenciális fogyasztói kereslet. Az IMS Healthben foglaltak alapján "új termék" akkor jön létre, ha egy vállalkozás: "[N]em arra korlátozza szándékát, hogy lényegében megduplázza a már egyébként is kínált árukat vagy szolgáltatásokat a másodlagos piacon … hanem olyan új árukat vagy szolgáltatásokat kíván létrehozni, amelyeket a jog tulajdonosa nem kínál, és amelyek iránt potenciális fogyasztói kereslet van."56 A megközelítés kérdéseket vet fel, hogy hogyan különböztetjük meg az új terméket a már létező termékektől, de a Microsoft azzal is érvelt, hogy a Bizottság nem azonosított új terméket, mivel a versenytársak pusztán ugyan olyan termékeket akartak kínálni a munkacsoport szerver operációs rendszerek piacán.
Az EFB megállapította, hogy amint az interoperabilitási problémák megjelentek a Windows szerver szoftver egyre inkább előtérbe került és "növekvő számú fogyasztók kerültek egy homogén Windows megoldás fogságába a munkacsoport szerver operációs rendszerek szintjén."57
Az EFB megállapította, hogy amint az interoperabilitási problémák megjelentek a Windows szerver szoftver egyre inkább előtérbe került és "növekvő számú fogyasztók került egy homogén Windows megoldás fogságába a munkacsoport szerver operációs rendszerek szintjén."58 Ennek az volt a hatása, hogy csökkentette a fogyasztók választási lehetőségét, különösen amikor a piaci közvélemény kutatások szerint a nem Microsoft munkacsoport szerver operációs rendszerek:"[J]obbak … egy sor sajátosság vonatkozásában, amelynek nagy fontosságot tulajdonítanak, mint pl. ,megbízhatósága/elérhetősége a … rendszernek’ és a ,biztonság’ …".59 A Microsoft "mesterséges előnye" az interoperabilitás által ezeket a versenytársakat "hátrányos helyzetbe hozta a Microsofthoz képest".60
Egyenlőség tehető-e a fogyasztói sérelem és a versenytársak "hátránya" között? A piaci közvélemény kutatások, amelyek kimutatták, hogy a fogyasztók a nem Microsoft munkacsoport szervereket "jobbnak [tartják] mint a Windows … számos olyan tulajdonság tekintetében amelyre nagy hangsúlyt fektetnek"61 nem a legmegbízhatóbb mutatói a hálózati hatások által jellemzett piacok valódi működésének. A versenytársak piaci részesedésének csökkenése a munkacsoport szerver piacokon számos más forrásnak is tulajdonítható lenne, semmint az interoperabilitási információk nyújtásától való elzárkózásnak, így: a Microsoft termékek jobb hatékonyságának; a fogyasztók igényének homogén piaci megoldások iránt; vagy a hálózati környezetből eredő váltási költségek miatt fogva tartásból származó tehetetlenségnek. Ha a nem Microsoft munkacsoport szerver szoftverek piaci részesedése tovább csökken a nyilvánosságra hozatal után, akkor azt fogyasztói irracionalitásnak tudjuk-e majd be, amiért elutasítják a nem Microsoft termékek mérhetetlenül jobb tulajdonságait, vagy az információ nyilvánosságra hozatalának hiányosságának? Az EFB megoldása nyilvánvalóan nem segít különbséget tenni ezen piaci eredmények között.
Ha a 82. cikk szerinti visszaélés akként kerül meghatározása, mint a "technológiai fejlődés" megakadályozása, bizonyosan minden engedélyezéstől való elzárkózás, amely nem puszta reprodukció vagy klónozás, eleget fog tenni ennek a feltételnek.62 A nyilvánosságra hozandó információ nem terjed ki a végrehajtás részleteire és nem tartalmazza a Microsoft forráskódját, "a versenytársak nem korlátozzák magukat a termékek megduplázására és, különösen, nem is lesznek képesek rá".63 Bármi készül is, az "technológiai fejlődés" lesz, mivel magától értetődően nem lehet klón. Az EFB azt is megjegyezte, hogy a versenytársaknak nem lesz érdeke a klónozás, mivel a profitabilitáshoz meg kell különböztetniük a termékeiket a Microsoftéhoz képest. De bizonyosan, amíg árban tudnak versenyezni (ami valószínű, mivel a Microsofttal ellentétben, nem kell befektetniük a kommunikációs protokollok fejlesztésébe) a reprodukció vagy klónozás továbbra is nyereséges lehet a versenytársak számára.
Az EFB megállapította, hogy: "a Microsoft megkárosította a hatásos verseny struktúrát a munkacsoport szerver operációs rendszerek piacán, azáltal, hogy lényeges piaci részesedést ért el azon a piacon."64 De a piaci részesedés megszerzése nem kellene, hogy önmagában, versenyjogi felelősséggel járjon.
D) Az elzárkózás nem igazolt objektív alapokon
A Microsoft azzal érvelt, hogy az információszolgáltatástól való elzárkózás objektív alapokon igazolt a szellemi tulajdonjog miatt, és kritikus volt a Bizottság által alkalmazott teszt kapcsán, amely mérlegelte a szolgáltatási kötelezettség előírásának negatív hatását a Microsoft innovációjára, és az egész iparág innovációs szintjére való pozitív hatást.65
Az EFB tisztázta, hogy a szellemi tulajdonnak betudott védelem és az innovációs hajlam nem szolgálhat olyan "objektív igazolásként", amely ellensúlyozza az adott ügyben már megállapított "különleges körülményeket".66 Míg a szellemi tulajdon nem tekinthető "objektív igazolásnak", tisztázatlan marad, hogy mi minősül ebben a körben "objektív igazolásnak". Az EFB úgy tűnik aztsugallja, hogy a Microsoft: "[N]em tudta kellően alátámasztani, hogy ha az interoperabilitási in-formációkat meg kell osztania az jelentős negatív hatással járna az innovációs hajlandóságára …a Microsoft pusztán kijelentette, hogy a ,[ny]ilvánosságra hozatal megszüntetné a jövőbeni innovációs hajlandóságát szellemi tulajdon létrehozásába való további befektetésekre’, anélkül, hogy azonosította volna a technológiákat vagy termékeket amelyekre ilyenformán utalt."67 Ez nem tűnik különösen hasznos tesztnek a szellemi tulajdonjog engedélyezéstől való elzárkózás megállapítására versenyjogi környezetben. A Microsoft innovációs hajlandósága az ami védett a szellemi tulajdonjog biztosítása által, és nem rajta kellene nyugodnia a tehernek, hogy ezt ismét bizonyítsa "objektív igazolásként" azáltal, hogy megkövetelik, hogy azonosítson bizonyos technológiákat vagy termékeket, amelyeket reméli, hogy ki fog fejleszteni.
A megfelelő versenyteszt egy szellemi tulajdonnal való visszaélésre az, ha megvizsgáljuk, hogy a jogot már nem a lényegi elemének megfelelően gyakorolják, hanem ahelyett egy versenyellenes cél elérése érdekében. Az Egyesült Államokban, ez rendes körülmények között megköveteli, hogy az engedélyezés egyoldalú megtagadása megába foglaljon bizonyos piaci hatalom átemelést és kizárást a downstream piacon.68 Ez a megközelítés szilárdabb verseny elveken nyugszik, mint az európai "új termék", "technológiai fejlődés" vagy "különleges körülmények" fogalmai. Továbbá mielőtt engedélyezési kötelezettséget rovunk ki alaposabb vizsgálatot is megkövetelne, mint egy puszta "másodlagos piaci hatalom átemelés" amely bármely hálózatos piacon felmerül ahol egy standard, vagy szükséges elem tulajdona szellemi tulajdonjog által védett. Szintén jobb ahhoz képest, hogy a terhet a szellemi jogtulajdonosra telepítjük, hogy bizonyítsa az innovációs hajlandóság megszűnését mint "objektív igazolás", amely megoldás nyilvánvalóan nem biztosít megfelelő védekezést a szellemi tulajdonjogban implicit benne rejlő jogszabály szerinti védelemhez képest.
E) Következtetések az interoperabilitás kapcsán
A Bizottság és az EFB úgy tűnik elsöprő jelentőséget tulajdonít a piaci struktúrát eltorzító és a versenytársakat sértő magatartás szabályozásának, ahelyett, hogy megvizsgálnák, hogy ez a magatartás mit mutat a lehetséges versenykorlátozó célokról vagy a fogyasztók sérelméről. Míg a Bizottság megállapította a Microsoft ügyben, hogy az információ visszatartása egybe esni látszott a Microsoft downstream piaci jelentős részesedésszerzésével, nyilvánvalóan nem vizsgálta meg megfelelően, hogy ezen eredmény mögött milyen más okok állhatnak. Ezt a magatartást a versenyellenes célok tágabb kérdéséhez kell kapcsolni. Mint láttuk, egy ilyen megközelítés különösen problémás a hálózatos piacokon ahol az erőfölényes vállalkozások gyakoriak. A döntés nem tisztázza a "különleges körülmények" tesztet sem a szellemi tulajdon engedélyezésének visszautasítása kapcsán, és a váltás az "új termék" tesztről (akármennyire is határozatlan) egy másikra, amely pusztán korlátozza a "technikai fejlődést" potenciálisan túl tág. Az Egyesült Államokban az antitröszt bíróságok egyre kevésbé hajlandóak beavatkozni az üzletkötéstől elzárkózás esetében.69 Amennyiben az üzletkötéstől elzárkózás a 82. cikk szerinti jogsértések része marad, akkor alaposabban kell eljárni a visszaélésszerű magatartások megítélési standardjának megfogalmazása kapcsán ilyen körülmények között, különösen, ha szellemi tulajdonjog érintett.70
Az Európai Bizottság azt a tájékoztatást adta, hogy megvárják az EFB ítélet kimenetelét mielőtt kibocsátják a 82. cikkel kapcsolatos iránymutatásaikat a 82. cikk alkalmazásáról szóló Vitaanyag (2005) dokumentum nyomán71, (Vitaanyag a 82. cikkről). A Bizottság [határozatát - a ford.] és az EFB ítéletét összeegyeztetni a 82. cikkről szóló Vitaanyaggal ugyanakkor nehéznek bizonyulhat, annyiban, hogy az a 82. cikk célját az alábbiakban határozza meg: "[A] verseny védelme a piacon a fogyasztói jólét növelésének és az erőforrások hatékony elosztása biztosításának eszközeként"72 és kifejezetten hivatkozik a "mindinkább közgazdasági"73 és "hatás alapú"74 megközelítésre a 82. cikk értelmezése kapcsán.
Az ítélet talán a közérdek, mintsem az elzárkózás szűk értelemben vett versenyellenes hatásainak vizsgálata alapján magyarázható. Például a Bizottság azzal érvelt, hogy az interoperabilitási információk nyújtásától való elzárkózás speciális színezetet ad a kompatibilitás és összekapcsolódás jelentősége miatt a szoftver piacon, ahol hálózati hatások elterjedtek, amely megkülönböztette más üzletkötéstől elzárkózáshoz kapcsolódó határozatoktól. Az EFB elismerte ennek a kérdésnek a jelentőségét, amikor megjegyezte, hogy a jogalkotó, a 91/250. sz. irányelv által, szintén különös jelentőséget tulajdonított az interoperabilitásnak, "nevezetesen, hogy az információ nyilvánosságra hozatala interoperabilitás érdekében előnyös a társadalom egésze számára".75 A határozat más közérdek miatti aggodalommal is magyarázható, mint pl. a standardok tulajdonosai általi monopolprofit megszerzése.
Ha és amennyire ezek a megfontolások jelentősek voltak, azokat jobban kellett volna hangsúlyozni. A határozat ekkor könnyebben lenne nélkülözhetetlen eszköz esetként azonosítható, amelyben az infrastruktúrához való hozzáférés miatti közérdek vezetett a felelősség telepítéséhez a hozzáféréstől elzárkózás egyszerű ténye miatt, és nem pedig egy teljes vizsgálat a versenyellenes célok és objektív igazolás vonatkozásában.76
A második jogsértés, amelyet a Bizottság megállapított az volt, hogy a Microsoft csak olyan változatot forgalmazott a Windowsból, amely magában foglalta a WMP-t és azt nem lehetett eltávolítani. A hatás egy olyan árukapcsolás volt, amely a 82. cikk d) pontja szerint tiltott. Az Európai Bizottság a visszaélésszerű árukapcsolás közösségi jogban jól megalapozott tesztjét alkalmazta77 és a következő négy elemre alapozta78 [a döntését - a ford.]:
(i) a kapcsolt és kapcsoló áruk különböznek;
(ii) a vállalkozás erőfölényben van a kapcsoló piacon;
(iii) a fogyasztóknak nincs lehetősége a kapcsoló árut választani a kapcsolt nélkül; és
(iv) a versenyt kizárja.
Még ha ez a négy elem meg is valósul, nincs jogsértés, amennyiben van objektív indok az árukapcsolásra.79
A Microsoft elsődleges érve az volt, hogy ezek az elemek nem tükrözik pontosan a 82. cikk d) pontjába foglalt követelményeket és, hogy a Bizottság megközelítése a kényszerítés és kizárás kapcsán különösen nem felelt meg a Szerződésnek. Az EFB visszautasította ezt a megközelítést, mint "pusztán szemantikait"80 és általában véve követte a Bizottság elemzését, de foglalkozott a Microsoft által felvetett további kérdésekkel is.
A) Eltérő termékek és a fogyasztói kereslet tesztje
A Microsoft ügyben a Bizottság azt a megközelítést választotta, hogy különböző termékek kérdését a "piaci realitások"81 alapján kell megválaszolni: "A termékek különbözőségét a 82. cikk szerint elemzéshez a fogyasztói keresletre tekintettel kell megítélni. Ha nincs önálló kereslet az állítólagosan "kapcsolt" termék iránt, akkor a kérdéses termékek nem különbözőek és az árukapcsolás vádja nem áll meg. A tény, hogy a piacon önállóan vannak média lejátszók bizonyíték az önálló fogyasztói keresletre a média lejátszók iránt, megkülönböztethetően az ügyfél PC operációs rendszerek iránti kereslettől. Ezért, ezen termékek különböző piacba tartoznak. Vannak eladók, amelyek fejlesztenek és nyújtanak média lejátszókat önállóan …".82
Két szempont jelentős: elsőként azon van a hangsúly, hogy a kapcsolt terméket önállóan árusítják-e majd, hogy a termék iránti kereslet létezését a szolgáltatók létezéséből vezetik le. A Microsoft azzal érvelt, hogy a helyes vizsgálat az, hogy vajon a kapcsoló árut adják-e valaha a kapcsolt áru nélkül. A Bizottság ezt elutasította, mint ami nem felel meg a 82. cikkhez kapcsolódó esetjognak, de azt is megjegyezte, hogy mégha a fogyasztók mindig az OR [operációs rendszer - a ford.]/média lejátszó összetételt is keresik, akkor is előnyben részesíthetik a két különböző szállítótól való beszerzést.83 Az EFB hozzátette, hogy a Microsoft érve azt jelentené, hogy soha semmilyen kiegészítő termék nem minősülne különbözőnek.84 A Bizottság és az EFB megjegyezték, hogy "nem jelentéktelen" kereslet volt (leginkább vállalkozások által) média streaming funkcionalitás nélküli operációs rendszerek iránt, de a bizonyítékokat olyannyira futólag elemezték, hogy ez egyértelműen nem volt döntő. Az Egyesült Államokban, ellentétben, Hovenkamp megjegyezte, hogy az "alap teszt" a kapcsoló termék körül összpontosul.85
Bizonyos esetekben, akár a kapcsoló akár a kapcsolt árura koncentrálunk, csak ugyanannak az éremnek a két oldalát vizsgáljuk. Más esetekben - mint pl. amikor a termékeket különböző időben vásároljuk - a termékek olyan nyilvánvalóan különbözőek, hogy az elemzés egyértelmű. Mindazonáltal, a két teszt ellentétes eredményekre vezethet, ha például, a fogyasztók több mint egyet használnak a kapcsolt termékből, vagy ha a termékeknek több féle felhasználása van. Ha a Microsoft bizonyítani tudta volna, hogy nincs semmilyen kereslet PC operációs rendszerek iránt integrált média lejátszó nélkül, akkor a kapcsoló árura alapozó elemzés egy terméket mutatna (nincs jogsértés). Azonos tények alapján ugyanakkor lehet kereslet (és volt is valójában) önálló média lejátszók iránt, amely különböző termékeket jelez. Hogy a versenyjogi rendszer hogyan oldja meg ezt a dilemmát megmutat valamit az alapjául szolgáló elvekből.
Amikor a kapcsoló árut elemezzük, a burkolt kérdés az, hogy a kapcsolás jár-e elegendő hatékonysággal, amely elég jelentős ahhoz, hogy kárpótolja a fogyasztót a kapcsolt áru piacán bekövetkező választék csökkenés miatt. Mivel a vállalkozás a kapcsoló piacon van erőfölényben, a hatékonyságok nem feltételezhetőek, mivel versenyző piacokon lehetnek; az elemzés vélhetően nehéz lesz és a gyakorlatban számtalanszor erőpróba lesz a felek hipotetikus virtuális helyzetre alkalmazott hatékonysági elméletei között. Ez a fajta teszt megfelelő egy olyan versenyjogi rendszerben, amely nagy hangsúlyt fektet a hatékonyságokra. Továbbá, megfelelő egy módosított per se teszt esetén (mint az Egyesült Államok tesztje, legalábbis a Jefferson Parishig86), mivel ez lehet az egyetlen pont ahol a hatékonyságokat figyelembe veszik, mielőtt a magatartást elítélik. Ezzel ellentétben, ahol a teszt a kapcsolt árura összpontosít, a burkolt kérdés az, hogy vajon a kapcsolásból eredő hatékonyságok ellenére, van-e elegendő maradvány kereslet az önálló termékek gyártói számára a megtérüléshez vagy a nyereséges üzemeléshez.87 Ez a megközelítés nagyobb hangsúlyt helyez a versenytársak helyzetére a kapcsolt termék piacán és feltehetően könnyebb is bizonyítani.
A Bizottság és az EFB által leírt teszt az "objektív igazolás" körében ad lehetőséget a hatékonyságok figyelembevételére, így a különböző termék teszt elláthatja azon esetek kiszűrésének kevésbé fáradtságos feladatát, ahol olyan kicsi az esélye a verseny sérelmének, hogy nincs szükség további vizsgálódásra. Ezért egy alacsony küszöb a különböző termék teszthez megfelelőbb, ahol az árukapcsolás teszt szerkezete a hatékonyságokat máshol megvizsgálja, amely pedig megfelel az EK-jog gyakorlatának. A Bizottság Microsoft határozatának hatása az, hogy a 82. cikk d) pontja alapján, a különböző termék teszt nem metafizikai visszatükrözése az áru természetének, sem pedig egy teljes hatékonysági teszt; inkább egy egyszerű teszt, hogy van-e valamilyen lényeges kereslet a kapcsolt áru iránt önállóan.
Az eset egyben jó lehetőség volt az EFB számára, hogy az új termék kérdését megvitassa. Mint ahogyan az Egyesült Államokban a Microsoft ítéletben a DC Court of Appeal megjegyezte: "[K]özvetett vizsgálatok az iparági szokások iránt, főszabályként, visszafelé tekintőek és így szisztematikusan rossz jelzők a teljes hatékonyságra új és innovatív integráció megléte esetén … méltányoljuk a Microsoft figyelemfelhívását, hogy a per se szabály különböző termékekkel kapcsolatos eleme nem biztos, hogy kellő figyelmet szentel az újonnan integrált termékeknek."88 Sajnos az EFB nem élt a lehetőséggel, hogy alaposan körbejárja a kérdést.
B) Kényszerítés
A Bizottság a kényszerítést azzal azonosította, hogy a fogyasztóknak nincs választási lehetőségük abban, hogy a kapcsolt árut a kapcsoló áru szállítójától megveszik-e. Ezt könnyen ki lehetett mutatni, mivel a Windows csak WMP-vel telepítve volt elérhető (általában az OEM-eken keresztül) és azt nem lehetett eltávolítani. A Microsoft úgy érvelt, hogy ez a megközelítés nem felel meg a 82. cikk d) pontja követelményének, azaz "a szerződések megkötésének függővé tétele olyan kiegészítő kötelezettségeknek a másik fél részéről történő vállalásától …". Ahogy a Microsoft érvelt, a fogyasztók számára nem volt "kiegészítő kötelezettség", mivel se nem kért plusz térítést a WMP miatt, se nem voltak arra kényszerítve a fogyasztók, hogy azt használják, ha egy versenyző terméket részesítettek előnyben. Az EFB elutasította ezt a megközelítést. Kimondta, hogy a nyilvánvalóan külön ár hiánya, az nem jelentette azt, hogy az nem volt jelen; egyszerűen a Windows árába volt beépítve. Mindenesetre, egyetértett a Bizottsággal abban, hogy az esetjog nem követeli meg sem a plusz költséget, sem annak kötelezettségét, hogy a kapcsolt árut használják.
Ami a különböző termék kérdését illeti, vagy egy jogi-ténybeli megközelítést alkalmazunk a kényszerítés megítélésére, vagy inkább közgazdaságit. A jogi tesztnek eleget lehet tenni bizonyítékkal szerződésről, árazásról vagy visszafordíthatatlan termékintegrációról és alapvetően ezt a megközelítést is alkalmazta a Bizottság: minden ami számított az az egyszerű tény volt, hogy a Windowst vásárló fogyasztók automatikusan megkapták a WMP-t akár akarták, akár nem.89 A Bizottság 82. cikkről szóló Vitaanyaga úgy tűnik tovább csökkenti ennek jelentőségét, azáltal, hogy a kényszerítést még csak nem is említi lényeges elemként.90 A Microsoft érvelésében mélyen egy inkább közgazdasági megközelítés található, amely azon az elgondoláson alapul, hogy kiegészítő kötelezettséget csak akkor lehet a másikra róni, amennyiben az erőfölényben lévő vállalkozás az erőfölényét használva fogadtat el a fogyasztókkal olyan feltételt, amelyet nem fogadnának el versengő piacon. Mivel azonban ő nem rótt további kötelezettségeket vagy okozott kiadásokat, így nem kellett a piaci hatalmát használnia.
Itt is jó összehasonlítási alap a módosított per se teszt az Egyesült Államokban. A kezdeti szabadalmokon alapuló árukapcsolással foglalkozó esetekben feltételezték, hogy a piaci hatalom fennáll és a Jefferson Parish ügyben a kapcsolatot nyilvánvalóvá is tették a "kényszerítés" szóhasználattal.91 Mindazonáltal a 82. cikk viszonylatában, amikor is először a kapcsoló piacon kell megállapítani az erőfölényt, fennáll a veszélye annak, hogy a kényszerítés válik a piaci hatalom felesleges mércéjévé.
Jelentős, hogy ez az első bíróságok elé kerülő olyan árukapcsolást érintő eset, ahol a kényszerítés technikai kapcsolást érintett (úgymint termékintegrációt)92 nem pedig szerződéses kapcsolást. Az Egyesült Államokban a Microsoft ügyet az alsóbb fokú bírósághoz visszaküldve a Court of Appeals of the District Columbia hangsúlyozta, hogy az a tény, hogy a termékeket fizikailag integrálják azt jelentette, hogy a bírói tapasztalat nagy része, amely a szerződéses árukapcsolásokra vonatkozik nem irányadó a termékintegráció szempontjából. Ebből eredően a bíróság azt javasolta, hogy a módosított per se szabály nem megfelelő. Szerencsétlen, hogy ezt a kérdést nem elemezte részletesebben az EFB ítélete. Míg a közvetlen ok amiért a különbségtétel az Egyesült Államokban jelentős volt az az, hogy elkerüljék a per se teszt alkalmazását - amely nem vonatkozik Európára - a nagyobb kérdést, hogy a technikai integrációt engedékenyebb standard alapján kellene-e megítélni, hasznos lett volna ha az EFB kitárgyalja. Alapos ok van arra, hogy amíg a hatás ugyan az, addig azonos teszt legyen alkalmazandó a kényszerítés formájától függetlenül. Nincs különbség a nyomtató gyártó által szerződéses úton kikényszerített árukapcsolás és aközött, hogy úgy tervezik a nyomtatót, hogy az csak a szabadalom vagy szerzői jog által védett patronnal működjön.93 A másik oldalon ugyanazon teszt alkalmazása akadályozhatja a hatékony termékintegrációt és óriási nehézségeket okozhat az olyan jogkövetkezmény megfogalmazása kapcsán, amely megpróbál megtalálni egy tűt a szénakazalban (vagy legalábbis azt írja elő, hogy a tojássárgáját és fehérjét külön árulják). Ahelyett, hogy ezt a problémát a kényszerítés vizsgálata kapcsán kezelnénk, egy jobb megoldás lehet, ha egy más szerkezetű objektív igazolási módszert választunk.94
C) A verseny kizárása
A Bizottság egy három lépcsős érvrendszert alkalmazott arra, hogy az árukapcsolás, hogyan zárja ki a versenyt:
i) mivel a WMP a Windowshoz volt kötve, a PC-ken "páratlan mértékben jelen volt" (mindenütt jelen volt). A versengő média lejátszók terjesztésének más módja (mint pl. az OEM-ekkel való megállapodások vagy Internetről letöltés) kevésbé voltak hatékonyak, mint a Windowshoz kötés;
ii) mivel mindenütt jelen volt, a tartalomszolgáltatók és szoftverfejlesztők a fejlesztési tevékenységüket a WMP formátumra összpontosítják, amellyel a versengő média lejátszókat kevésbé vonzóvá teszik a fogyasztók számára ("közvetett hálózati hatások");
iii) az eredmény pedig, mint a piaci adatok is bizonyítják, az volt, hogy a WMP piaci részesedése más lejátszók kárára nőtt.
A Microsoft úgy érvelt, hogy a kizárás követelménye nem jelenik meg a 82. cikk d) pontjában, így annak felvétele a Bizottság elemzésébe pusztán egy "új, erősen spekulatív elméletet" vitt az árukapcsolás elemzésébe.95 Azzal érvelt, hogy lépéseket tett annak érdekében, hogy biztosítsa, más média lejátszók hatékonyan működjenek a Windowson belül. Az OEM-ek szabadon telepíthettek versengő lejátszókat és átlagban a felhasználók több mint egy lejátszót telepítettek. Az EFB alaposan megvizsgálta a Bizottság lépéseit és akként döntött, hogy: "A Bizottságnak volt alapja annak megállapítására … hogy ésszerű volt a valószínűsége annak, hogy a Windows és Windows Media Player összekapcsolása a verseny csökkenéséhez vezetne, úgy, hogy a hatásos verseny szerkezet fenntartása nem lenne biztosítva az előrelátható jövőben."96 Fontos, hogy az idézetben a kizárással kapcsolatosan bemutatott elmélet előremutató. Bár sok esetben a visszaélés hatása nem azonnali, a Bizottság fentebb bemutatott kizárási elméletének második lépcsőjében harmadik felek közléseire hagyatkozott (szoftverfejlesztők és internetes tartalomszolgáltatók). A bizonyíték ellentmondásos volt e tekintetben: a tartalomszolgáltatók a Bizottság érdeklődésére válaszukban elismerték egy média lejátszó "elterjedtségének" előnyeit és a több lejátszó támogatásának nehézségét, de a Microsoft kimutatta azt is, hogy ennek ellenére a legtöbb tartalomszolgáltató több formátumot is támogat.97 Az EFB által ezen a ponton alkalmazott standard (fent) "ésszerű valószínűségen" alapul, amely összeegyeztethetetlennek tűnik a közösségi bíróság közelmúltban hozott fúziós döntéseivel, amelyek "hasonló okokat és hatásokat" érintettek, és amelyekben hangsúlyozta, hogy szükség van "meggyőző bizonyítékokra".98 Különböző standardok előírása át van itatva bonyodalmakkal, amelyek közül egy, hogy vajon a 82. cikk szerinti standardnak a jövőbeni versenyhatások kapcsán másnak kellene-e lennie (és ha igen, alacsonyabbnak) mint az azonos fúziós standard?
Az árukapcsolás közgazdasági elméletével kapcsolatban számos mű született modern piacelmélettel foglalkozó közgazdászoktól és tanácsadóktól a közelmúltban. Lehetetlen itt igazságot tenni az elméleti vitában, de néhány alapvonás megrajzolható.99 Először is a Chicagói Iskola "egy monopol profit elmélete"100 ma akkor alkalmazható, ha a kapcsoló piac tökéletesen monopolizált, tökéletes verseny van a kapcsolt termékpiacon és a termékek tökéletes kiegészítők. Bár a Microsoft majdnem tökéletes monopolista a PC operációs rendszerek piacán, a média lejátszók piaca nem tökéletesen versengő101 és a bizonyítékok azt mutatták, hogy nincs egy az egyben kiegészítés a két termék között (a felhasználók gyakran több média lejátszót telepítenek egy operációs rendszerre). Újabban több "post-chicagói" közgazdász is számos helyzetet modellezett ahol az árukapcsolás vagy a monopol profitot növelheti árdiszkrimináció, versenytársak kizárása útján és/vagy korlátozhatja a piacra lépést. A chicagói megközelítésnek megfelelően, ezek a modellek a feltevéseiknek megfelelően korlátozottak és még a szerzők is ritkán vonnak le általános érvényű következtetéseket ezek alapján. Mindazonáltal mivel ezen modellek közül számos az Egyesült Államok Microsoft ügye kapcsán került kifejlesztésre, néhány hasznos meglátást jelenthetnek itt - különösen a Microsoft a monopóliuma megvédésére irányuló akarata,102 a hálózati hatások és választékgazdaságosság jelenléte és a Microsoft általi szerződéses árukapcsolás helyett alkalmazott integrációból eredő elköteleződés kapcsán.103 Végezetül felemelkedőben van egy "neo-chicagói" válasz, amely egy döntéselméleti megközelítést alkalmaz, és azzal érvel, hogy mivel az árukapcsolás gyakorlata a versengő piacokon figyelhető meg, ezért valószínűsíthetően hatékony, így a versenyhatóságoknak csak akkor kellene közbelépniük, ha a fogyasztói hátrány egyértelműen kimutatható. Másként szólva, az elképzelhetően versenyösztönző magatartások megtiltása miatti tévedés teljes költsége (I. típusú hibák) valószínűsíthetően nagyobbak, mint ha tévesen büntetés nélkül hagynak visszaélést (II. típusú hibák).104
Az EFB Microsoft ítéletének eredménye összeegyeztethető a post-chicagói megközelítéssel, abban, hogy ez az egyetlen iskola, amely az eset tényállása alapján visszaélést találna. Mindazonáltal, a közgazdasági lényeg kihámozhatatlan magából az ítéletből: az EFB nem utal semmilyen közgazdasági szakirodalomra és az árukapcsolás jogi tesztje alkalmazható anélkül, hogy elmerülnénk a közgazdaságtanban. Nem is lehet feladata az EFB-nek, hogy összetett közgazdasági elemzéseket végezzen.105 A tekintetben, hogy az EFB meghozta saját döntését a kizárás kapcsán, kifejezetten hangsúlyozta a piac "versenyszerkezetét" és nem pedig a dinamikát.
D) Objektív igazolás
A Microsoft azzal érvelt, hogy három kapcsolódó hatékonysági érv igazolja az árukapcsolást. Először is, az új funkcionalitás integrálása része volt a Windows üzleti modelljének, amely hasznosabbá és vonzóbbá tette a platformot a fejlesztők számára, és így alacsony fogyasztói tranzakciós költséget eredményezett. Másodsorban, a WMP integrációja azt jelentette, hogy a fejlesztők, tartalomszolgáltatók és fogyasztók egy szabvány médiafunkcionalitásra hagyatkozhattak. Harmadsorban, a WMP eltávolítása csökkentené a Windows teljesítményét általában. Mind a Bizottság, mind az EFB elutasította az első állítást azon az alapon, hogy a hatékonyságok az árukapcsolás nélkül is elérhetőek: a fogyasztók előtelepített média lejátszók iránti igényét kielégítenék az OEM-ek a szállítás előtti telepítésével.106 A Microsoft "szabványosítási" érvére a Bizottság válasza az volt, hogy a hatékonyság helyett, éppen az volt az a versenyprobléma, amelyet orvosolni próbált.107 Végezetül az EFB egyetértett a Bizottsággal abban, hogy nem volt elegendő bizonyíték a Microsoft érveinek alátámasztására, hogy a Windows műszaki teljesítménye csökkenne a WMP eltávolításával.108
Itt az EFB implicit módon mérlegel annak valószínűsége között, hogy tévesen megakadályozza a Microsoft által felhozott hatékonyságokat (egy "stabilabb és jobban megalkotott" operációs rendszer és univerzálisan rendelkezésre álló médiafunkcionalitás) és annak esélye között, hogy az kizárja a versenyt a média lejátszó piacon. Az európai jog a bizonyítási terhet a hatékonyságra hivatkozó félre telepíti, akinek bizonyítania kell, hogy:
• a hatékonyság valószínűleg megvalósul;
• a magatartás szükséges a hatékonyság eléréséhez;
• a hatékonyság a fogyasztók javára válik; és
• az érintett termékek egy jelentős része kapcsán a verseny nem szűnik meg.109
A termékintegráció esetében lehet azzal érvelni, hogy a szabályt akként kell módosítani, hogy ha az erőfölényben lévő vállalkozás be tudja bizonyítani, hogy az érintett termékintegráció a nem erőfölényes vállalkozásoknak is sajátja, vagy egy megfelelő, versenypiacon lévő vállalkozások is így tesznek, akkor a hatékonyság vélelmezhető és a felperesnek kell ezt megdöntenie.110 Ez nagyon hasonló felépítésében az Egyesült Államok Microsoft ügyében javasolt szabályhoz.111 A fenti négy elemből feltételezhetően a verseny legalább az első hármat biztosíthatja. Az erőfölényben lévő vállalkozásnak kellene ekkor bizonyítania, hogy a verseny nem szűnik meg.
E) Az árukapcsolással kapcsolatos következtetések
Míg az EFB nem eszközölt drámai változást a 82. cikk alapján indult árukapcsolási ügyek megközelítésében, az ítélete tisztázza a jogsértés megítélésének struktúráját és eközben biztosítja az egyes elemek közötti ésszerű elemzési feladatmegosztás alapját. Míg az eltérő termék teszt és a kényszerítés elemek lényegében szűrőként működő tesztek, addig a kizárás és objektív igazolhatóság tesztjei inkább alkalmasabbak a nehezebb közgazdasági kérdések megítélésére. Míg az EFB nem szükségszerűen kell, hogy ezt a közgazdasági elemzést elvégezze112, addig az egyértelmű struktúra elkerüli a jogalkalmazói bűvészkedést, amelyet az Egyesült Államok bíróságai el kellett követniük, hogy a per se teszt úgy működjön mintha rule of reason lenne. Kevésbé pozitív az a tény, hogy az EFB nagyrészt elmulasztotta a lehetőséget, hogy néhány jelentős kérdést elemezzen - példának okáért, hogy hogyan kezeljük az újszerű termékek kapcsolását és, hogy vajon a termékintegráció tesztje eltérjen-e a szerződéses árukapcsolástól.
A) A "különleges felelősség" még mindig helytálló?
Az elmúlt 20 évben része volt az európai antitröszt jognak az elképzelés, hogy az erőfölényben lévő vállalkozások "különleges felelősséggel" bírnak a tekintetben, hogy ne akadályozzák a versenyt.113 Azonban, a Bizottsággal ellentétben,114 az EFB ítélet csak kétszer említette ezt a különleges felelősséget - egyszer a 82. cikk általános felvezetésénél115 és egyszer a Sun által előterjesztett kérelem tartalma kapcsán.116 Egyetlen helyen sem volt azonban a fogalom meghatározó, mivel nem tartalmaz valódi igazolható mércét a 82. cikk szerinti lényegi versenyjogi kérdések meghatározásához: nevezetesen, a versenyellenes célok és/vagy kiszorító kizárás kapcsán a piaci hatalommal rendelkező vállalkozások által. Ezzel ellentétben az Egyesült Államok bíróságai kifejezetten kijelentették, hogy egy monopolistának "nincsenek különleges kötelezettségei" a Sherman Act 2. cikke alapján a versenytársaival szemben.117 Mint ahogy láttuk, hogy az EK és Egyesült Államok között növekvő különbség van az erőfölényes vállalkozásokra rótt standardok között az üzletkötéstől elzárkózás vonatkozásában, további elemzés azt sugallhatja, hogy ezek az eltérések, amelyek megjelennek egy különleges felelősség elvben, az EK jog piaci szerkezet torzulása miatti fokozottabb aggodalomára vezethetőek vissza, szemben az erősebben chicagói eszmékkel a piacok hatalmáról, hogy azok "önmagukat korrigálják". Természetesen felmerült, hogy a különleges felelősség elve a tisztességgel kapcsolatos ordoliberális eszmékben gyökerezik, abban az esetben ha az erőfölényben lévő vállalkozások olyan versenycselekményt hajtanak végre, amely sértheti a kisebb vállalkozásokat.118 Azonban egy ilyen kötelezettség nyilvánvalóan a 82. cikkről szóló Vitaanyaggal és annak a fogyasztói jólétre gyakorolt hatással kapcsolatos "alaposabb közgazdasági megközelítés" megújult fókuszával ellentétes lenne, és mint ahogy érveltünk, problémás a hálózatos piacokon, ahol túlzott az erőfölény.
B) Van-e feszültség az EFB megközelítése között az EKSz. 82. cikk és a Fúziós Rendelet vonatkozásában?
Végeredményét tekintve legalábbis, a Bizottság győzelme az EFB ítéletében éles ellentétben áll a közelmúlt piaci hatalom átemelését érintő fúziós ügyeiben elért eredményekkel. Míg sem az EFB, sem az EB nem utasította vissza azt az elvet, hogy egy gazdasági erőfölényt létrehozhat vagy megerősíthet árukapcsolás útján történő átszármaztatás,119 a közösségi bíróságok magas bizonyítási terhet róttak a Bizottságra.120 A Microsoft "spekulatív elmélet" érve úgy tűnik az EFB-nek és EB-nek a Bizottság konglomerátum típusú összefonódásokra vonatkozó határozatait ért "ok és okozati lánc" miatti hasonló kritikáiból merített.
1999 előtt a Microsoft szoros együttműködésre támaszkodott a RealNetworks-szel a média funkcionalitás Windowsba illesztése érdekében.121 Ez felvet egy érdekes hipotetikus kérdést, hogy mi történt volna, ha a Microsoft megszerzi a RealNetworks-öt, ahelyett, hogy kifejleszti a saját média lejátszóját. Nem lehet szilárd következtetéseket levonni és egy teljes elemzés nem kísérelhető meg itt, de hasznos a 82. cikk szerinti árukapcsolás jelenlegi jogi megítélése és a Fúziós Rendelet szerinti konglomerátum hatások kezelése közötti egyes eltérések bemutatására. Van néhány nyilvánvaló különbség. Először is, a 82. cikk esetében az erőfölény előfeltétel, míg a Fúziós Rendelet célja annak megakadályozása, hogy egyáltalán erőfölény jöjjön létre. A Tetra-Laval/Sidel és a GE/Honeywell ügyeket a korábbi Fúziós Rendelet alapján döntötték el, amely azt követelte meg a Bizottságtól, hogy bizonyítsa, hogy egy összefonódás erőfölényt hoz létre vagy erősít meg, a verseny lényeges akadályozása helyett. Hogy ez a különbség lényegi különbséget eredményezne-e a kimenetel tekintetében az kétséges, és az új fúziós teszt (a verseny lényeges akadályozása) tovább tűnik szűkíteni ezt a lyukat. Másodsorban, a Fúziós Rendelet szinte mindig ex ante, míg a 82. cikk, elviekben, ex post rendelkezés. Mindazonáltal, mint a kizárás kapcsán megtárgyaltuk, a kifogásolt versenyhatások közül számos előremutató volt, legalábbis amikor a Bizottság megindította a vizsgálatát.
Két tényező van, amely az EFB-t pozitív megközelítésre sarkallt volna egy Microsoft/Real összefonódás kapcsán, ha a felek megtámadták volna a Bizottság ellenvetését. Először, mint ahogy már megtárgyaltuk, úgy tűnik, összehasonlítva a 82. cikk kapcsán a jelen ügyben leírtakkal, a Bizottságnak magasabb standardnak kell megfelelnie a fúziós ügyek felülvizsgálata során.122 A második pont, hogy van egy többlet ténybeli vizsgálati elem, amelyet fúziós ügyekben meg kell lépni: a Bizottságnak bizonyítania kell, hogy ha az összefonódást megvalósítják, akkor utána a felek árukapcsolást fognak megvalósítani.123 Az EFB a Tetra-Laval/Sidel-ben és a GE/Honeywell-ben azon az állásponton volt, hogy a 82. cikk léte valószínűleg önmagában bír valamekkora elrettentő hatással a versenyellenes kapcsolásra.124 Összességében tehát az esetek tanúlsága, hogy az összefonódó feleket megilleti a jövőbeni árukapcsolás megvalósítása kapcsán a kétely, de tisztában kell lenni azzal, hogy a Bizottságra alacsonyabb felülvizsgálati standard fog vonatkozni a 82. cikk esetén ("ésszerű valószínűség" nem pedig "különös gondosság" vagy "meggyőző bizonyíték"). Ez az eredmény üdvözlendő annyiban, hogy valószínűleg engedélyezi a hatékonyságnövelő konglomerátum típusú összefonódásokat, de megakadályozza a verseny sérelmét, ha az új entitás tényleges visszaélést valósít meg. Kevésbé pozitív az az eredmény, hogy úgy tűnik különböző a határozatok tényleges felülvizsgálati mércéje, anélkül, hogy ez a különbség alaposan meg lett volna tárgyalva.
A Bizottság Microsoft határozatának magatartási feltételeit nehéz volt megalkotni, így a Bizottság egy "független felügyelő gondnok" finanszírozását is megkövetelte a Microsofttól, amely a Bizottságnak jelentene arról, hogy a Microsoft eleget tesz-e a határozatnak és kivizsgálna bármely sérelmet, amennyiben azt egy harmadik fél kéri. A Microsoft azzal érvelt, hogy a felügyelő gondnok lényegében nyomozati szereppel bírna és ez a Bizottság hatáskörének jogellenes delegálása. Helyette a Microsoft azt hangsúlyozta, hogy a Bizottságnak a saját felügyelő szakemberét kellett volna kijelölnie és, hogy a Bizottságnak nincs hatásköre arra, hogy egy határozat címzettjét a bírságtól vagy kényszerítő bírságtól letérő költségekre kötelezze.
Az EFB két okból a Bizottság ellen döntött ebben a kérdésben. Először is, az EFB megjegyezte, hogy a gondnok feladata több mint a Bizottságnak történő puszta jelentéstétel, és a gondnok nem lenne korlátozva a dokumentumokhoz, helységekhez és munkavállalókhoz való hozzáférésben, amellyel így gyakorlatilag nyomozati jogköröket gyakorolna, ezt pedig a Bizottság maga sem delegálhat. Ebből következik, folytatta az EFB, hogy a Bizottság nem kényszerítheti egy határozat címzettjét, hogy ilyen jogköröket tegyen elérhetővé egy gondnoknak.125 Ami a finanszírozást illeti, az EFB szintén egyetértett a Microsofttal, hogy a Bizottságnak nincs hatásköre, hogy olyan költségeket okozzon, amely nem bírság vagy kényszerítő bírság. Az a tény, hogy a felügyelő gondnokot a címzettnek is fizetnie kellett volna, hozzájárul a delegáció jogtalanságához, mivel összeegyeztethetetlen lenne a Bizottság azon felelősségével, hogy a felügyelet hatékony megvalósítását attól tegye függővé, hogy a címzett meg akarja-e fizetni az árát.126 A Bizottság veresége a felügyelet kérdésében talán várható volt, de felfedi azt a valós problémát is, amellyel minden versenyhatóság szembesül: hogyan biztosítsák a magatartási kötelezettségek megvalósítását anélkül, hogy piacszabályozóvá váljanak. A Microsoft azóta jelezte, hogy a kötelezettségeket meg kívánja valósítani,127 így a felügyelet kérdése kevésbé tűnik jelentősnek ebben az ügyben, de a Bizottság bizonyosan érdekelt lesz, hogy alternatív megoldást találjon jövőbeni esetekre.128
A legtöbb versenyjogi szabályozás vegyíti a közigazgatási és bírói kikényszerítést és bizonyos feszültséget eredményez, amikor a szabályozó diszkrecionális jogköreit a bíróságok felülvizsgálhatják. A ténybeli, gazdasági és jogi megítélés egyedi kombinációja, akárcsak a vizsgálatok gyakran jövőbe tekintő természete, gyakran különösen nehézzé teszik a bírósági felülvizsgálatot. Az EFB a felülvizsgálati jogosítványait így írta le: "… [M]íg a közösségi bíróságok elismerik, hogy a Bizottságnak van bizonyos mozgástere a gazdasági vagy technikai kérdésekben, addig ez nem jelenti azt, hogy meg kell tagadniuk a Bizottság értelmezésének felülvizsgálatát a gazdasági vagy technikai adatok vonatkozásában. A bíróságoknak nem csak azt kell megállapítania, hogy az eléjük terjesztett bizonyíték tényszerűen pontos, megbízható és következetes-e, hanem azt is, hogy az a bizonyíték tartalmazza-e az összes lényeges adatot, amelyet figyelembe kell venni az összetett helyzet megítélésekor, és, hogy az képes-e alátámasztani a belőlük levont következtetéseket.129
Lényegében az EFB a jogi és ténybeli hibákat vizsgálja felül, de nem kell "érdemben belebocsátkoznia a Bizottság összetett gazdasági elemzésébe".130 Míg a különbségtételt könnyű megfogalmazni, addig az adott esetekben nem mindig világos, és a gyakorlatban szűk az EFB által érintetlenül hagyott diszkrecionális mozgástere a Bizottságnak. Régebbi esetekben (különösen fúziós határozatokban) az EFB szabadon helyettesítette a saját gazdasági elemzésével a Bizottságét. Az EFB Microsoft ítéletében, az EFB egyetértett a Bizottság minden lényeges elemzésével és megállapításával, így nem egyértelmű, hogy a saját diszkrecionalitásával él-e ezen kérdésekben. Továbbá, az EFB gondosan fogalmaz, így pl. "[a] Bizottságnak alapja volt megállapítani …"131 és, "a Bizottság nem követett el lényeges hibát az elemzésben".132 Mindazonáltal vannak arra utaló jelek, hogy a saját gazdasági elemzésére hagyatkozott.
A kérdés, amely egyértelműen összetett gazdasági értékelés, az, hogy a Microsoft magatartásának milyen a hatása a versenyre. Ennek kapcsán az EFB nem mondta ki, hogy mivel megbizonyosodott, hogy a Bizottság tényelemzése pontos, megbízható, következetes és teljes volt, a jogot megfelelően alkalmazták és nem volt lényeges hiba az értelmezésben, ezért tiszteletben tartja a Bizottság gazdasági elemzését.
Inkább mind a hozzáférés, mind az árukapcsolás kérdéskörében az EFB saját álláspontot alakított ki: "[A] bíróság így arra a következtetésre jutott, hogy az a körülmény, hogy a kérdéses elzárkózás magában hordozta jelen esetben a verseny megszűnésének veszélyét"133 és mivel "a Microsoft nem terjesztett elő olyan érvet, amely alkalmas lenne kétségbe vonni a Bizottság megállapításainak lényegét … a bíróság arra a következtetésre kell, hogy jusson, hogy a Bizottság a jog által megkívánt mértékben bizonyította, hogy a [verseny csökkenésének] feltétele megvalósult jelent esetben."134 Az EFB megközelítése nem tett különbséget az eredmény tekintetében, de az EFB finom és folyamatos igyekezetét tükrözi a határkörének kibővítésére.
Volt bizonyos szelektivitás is a közgazdasági bizonyítékok kiválasztása körében, amelyeket az EFB felhasznált a Bizottság által levon következtetések megerősítésére. Például annak érdekében, hogy kétségbe vonja a Bizottság azon megállapítását, miszerint a Window-szal való interoperabilitás kulcskérdés volt a Windows munkacsoport szerver operációs rendszerek elterjedésében, a Microsoft elő kívánt terjeszteni bizonyítékot, hogy a szervezetek nem a Windows operációs rendszerrel való interoperabilitás miatt választanak szerver operációs rendszereket. Az EFB azonban nem vette figyelembe ezt a bizonyítékot, mivel egy a Microsoft által a fellebbezésben felhasználni kívánt bizonyíték egy utólagos jelentés része volt135 és ilyen bizonyítékot csak annyiban lehet figyelembe venni amennyiben elősegíti vagy kiegészíti a Microsoft által a fő kérelmében kifejezetten előadott kérelmeket vagy érveket.136 Lehet azonban azzal érvelni, hogy egy ilyen bizonyíték alapvető volt a verseny megszűnésének megállapításához és így része az "összetett gazdasági elemzésnek", amelyet az EFB felülvizsgálhat.
Egy nagyon is valódi vita szükséges arról, hogy melyik intézménynek legyen az utolsó szava összetett gazdasági ügyekben. A közgazdasági elemzés különleges természete versenyügyekben azt támasztja alá, hogy ezt bízzuk a tapasztalt és jól felszerelt szabályozóra. A másik oldalon ugyanakkor, a bírósági felülvizsgálat (esetleg szakértői segítséggel) növelné a bizalmat a döntéshozatali rendszer iránt és más jogrendszerekben (nevezetesen az Egyesült Államokban) gyakorlat a közigazgatási elemzés tartalmi felülvizsgálata. Ha Európában létrehoznának egy szakosodott bíróságot versenyügyekre, akkor a tartalmi bírósági felülvizsgálat mellett szóló érv nagyon is erős lenne. Mindenesetre, a jelenlegi intézményi felállásban, az EFB beavatkozása diszkrecionális kérdésekbe problémás marad.
A Microsoft pereskedés központi kérdése az innováció. Az EFB ítéletét követően néhány nappal az Atlanti-óceán mindkét partján a gazdasági sajtó tömve volt véleménycikkekkel, amelyek úgy pocskondiázták a kimenetelt, mint ami veszélyt jelent az európai innovációra. Ez a nézet azon a gondolaton alapul, hogy a szellemi tulajdon tulajdonosa szabadon kell, hogy eldöntse miként kívánja gyakorolni a jogait, és csak a piac ítélkezzen. Az engedélyezésre vagy szétválasztásra kötelezés a verseny érdekében, érvelnek, eltompítaná az ösztönzést az innovációra és lehetetlenné tenné a találmányok megtervezett hasznosítását.
Az innováció gondolata nagy mértékben a schumpeteri ideán nyugszik, hogy a magas profit, mind eszközt, mind ösztönzést biztosít az innovációhoz. E nézet szerint, a vállalkozásoknak lehetőségük kell, hogy legyen a szellemi tulajdonjogaik teljes kiaknázására és, hogy versenyhatósági beavatkozások nélkül tervezzék meg termékeiket: bármilyen rövid távú monopol hatalmat, Schumpeter híres érve szerint, elfúj a "kreatív rombolás vihara" mivel teljesen új paradigmák írják felül a régi találmányokat. Mindazonáltal az innováció ilyen képe nem mindig tükrözi hitelesen a valóságot. Ahol a schumpeteri modell forradalmi, az ún. "nyílt innovációs" modellek, amelyek szerint az innováció egy, a kiegészítő feltalálásra alapuló, evolúciós folyamat. Egy ilyen modell nem jelenti azt, hogy a szellemi tulajdonjogokat meg kellene szüntetni, hanem nagyobb hangsúlyt helyez annak biztosítására, hogy ahol a kiegészítők fontosak, ott az innovációt bátorítsa interoperabilitás által. Sok gondolatot lehet ajánlani ebből a szemléletből a fejlett technológiai iparágaknak, különösen ahol a feltalálás végső célja olyan új funkciók kifejlesztése, amelyek együtt léteznek a jelenlegi technológiával.
Az EFB által az interoperabilitási információnak tulajdonított jelentőség, hogy az "az egész társadalom számára hasznos", ahogy az megtalálható a 91/250. sz. irányelv jogalkotói célkitűzésében, összeegyeztethető az innováció és összekapcsolás további növelése iránti kívánalommal a fejlett technológiai piacokon. De a kérdés ez marad: a versenyjog, és különösen a 82. cikk-e, a megfelelő eszköz e közcélok elérésére? Míg a váltás a szellemi tulajdon engedélyezésére kötelezés érdekében az "új termék" tesztről (akármennyire is bizonytalan) egy másikra, amely pusztán korlátozza a "technikai fejlődést", úgy tűnhet, előmozdítja a közösségi bíróságok célját az innováció elősegítésére, annak továbbra is olyan felismerhető standardnak kell lennie a visszaélésszerű magatartás azonosítására, amelyet a piacon résztvevő erőfölényes vállalkozások világosan képesek lehetnek alkalmazni. Lennie kell továbbá egy olyan rendszernek, amely a licencia díjakon keresztül értéket tulajdonít a különböző versengő érdekeknek. Máskülönben a kudarc ebben a kérdésben ahhoz vezethet, hogy éppen azt az érdeket ássa alá, amelyet elő kíván segíteni. ■
JEGYZETEK
* Ez a tanulmány először az "European Competition Law Review" című folyóiratban jelent meg angol nyelven [2008] E.C.L.R. 117-134. o. A szerzők köszönik Sonja Eibl, Tim Kasten, Assimakis Komninos és Ekaterina Rousseva a jelen tanulmány korábbi változatához fűzött nagyon hasznos észrevételeit.
1 Microsoft Corp. kontra az Európai Közösségek Bizottsága (T-201/04) [2007]
2 Microsoft; a Bizottság 2004. május 24-ei határozata (COMP/C-3/37.792) [2007] HL 32/23.
3 Thomas O. Barnett, Statement on European Microsoft Decision (2007. szeptember 17.), http://www.usdoj.gov/atr/public/pressreleases/2007/226070.htm.
4 A vizsgálat, a kifogásközlés és a bírósági eljárások áttekintése, a Bizottság dokumentumaihoz kapcsolódó linkekkel elérhetőek itt: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/microsoft/.
5 Az "interoperabilitás" általában a fejlett technológiai piacokon merül fel, amelyen a szoftvergyártók függhetnek más szoftverek működéséhez kapcsolódó interfész információktól [kapcsolódási információk - a ford.] (pl. platform operációs rendszer), azért, hogy olyan termékeket (alkalmazásokat) készítsenek, amelyek kompatibilisek.
6 Az operációs rendszerek platformként szolgálnak a szoftvereknek azáltal, hogy "felfednek" Alkalmazás Programozói Felületeket [egy alkalmazás vagy operációs rendszer programinterfésze - a ford.] (APF-eket) amelyek lehetővé teszik bizonyos gyakran használt funkciók használatát más szoftverfejlesztőknek.
7 A Microsoft felhagyott a fellebbezéssel a Bizottság határozatának nem teljesítése miatti bírság kapcsán: Microsoft Corporation, "Microsoft Withdraws Two Remaining Appeals with the Court of First Instance", 2007. október 24. Lásd http://www.microsoft.com/presspass/press/2007/oct07/10-24MSStatement.mspx.
8 A Microsoft kijelentette, hogy elkötelezett annak érdekében, hogy további lépéseket tegyen amelyek szükségesek a Bizottság határozatának való teljes megfelelés érdekében: Microsoft Corporation, "Microsoft Statement on Compliance with European Commission 2004 Decision", 2007. október 22. Lásd http://www.microsoft.com/Presspass/press/2007/oct07/10-22MSStatement.mspx.
9 Microsoft [2007] HL L 32/23 321. bek. és folyt.
10 Microsoft [2007] HL L 32/23 429. bekezdés.
11 Microsoft [2007] HL L 32/23 499-514. és 523. bekezdések.
12 Microsoft (T-201/04) 872. bekezdés és folyt. Lásd az V.A. bekezdésben foglaltakat alább.
13 Microsoft (T-201/04) 917-933. bekezdések.
14 [1991] HL L 122/42; Vö. Report from the Commission on the implementation and effects of Dir. 91/250 on the legal protection of computer programs COM(2000) 0199 final.
15 A szoftver programokba fektetett szerzői jogot nem sérti meg az engedélyes, aki megfigyeli, tanulmányozza vagy teszteli a program működését annak érdekében, hogy meghatározza az ötleteket és elveket, amelyek a program bármely elemének alapjául szolgálnak: 5. cikk. A magatartások az eredeti program azon részeire korlátozódnak, amelyek szükségesek az interoperabilitás eléréséhez: 6. cikk (2) bekezdés c) pont.
16 Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. és Commercial Solvents Corporation kontra az Európai Közösségek Bizottsága (6-73. és 7-73. sz. egyesített ügyek) [1974] EBHT 00223; [1974] 1 C.M.L.R. 309; Oscar Bronner kontra Mediaprint [1999] 4 C.M.L.R. 112.
17 Miután az az "erőfölény" előkérdése eldőlt.
18 Lásd általában, Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis and Mark A. Lemely, "Unilateral Refusal to License" [2006] Journal of Competition Law and Economics 1
19 Főszabályként egy szellemi tulajdonjog meghatározott tartalmának védelme, legyen az akár védjegy, szabadalom vagy szerzői jog, az, hogy feljogosítsa a jogosultat a kizárólagos használat jogára:AB Volvo kontra Erik Veng (UK) Ltd (238/87. sz. ügy) [1988] EBHT 06211; [1989] 4 C.M.L.R. 122.; CICCRA és Mixicar kontra Renault (53/87. sz. ügy) [1988] EBHT 01869; [1990] 4 C.M.L.R. 265.
20 RTE, ITP, BBC kontra Európai Bizottság (T-69/89, T-70/89, és T-76/89) [1991] EBHT II-00485; [1991] 4 C.M.L.R. 586 71. bekezdés.
21 RTA és ITP konta Európai Bizottság (C-241/91 P) [1995] EBHT I-00743; [1995] 4 C.M.L.R. 718 50. bekezdés; Micro Leader kontra Európai Bizottság [1999] EBHT II-03989; [2000] 4 C.M.L.R. 886; IMS Health GmbH & Co. OHG kontra NDC Health GmbH & Co. KG (C-418/01) [2004] EBHT I 05039.
22 Microsoft (T-201/04) 270-271. és 278. bekezdések.
23 Microsoft (T-201/04) 107. és 284. bekezdések.
24 Radio Telefis Eireann (RTE) és Independent Television Publications Ltd (ITP) kontra az Európai Közösségek Bizottsága (C-241/91. P. és C-242/91. P. sz. egyesített ügyek) [1995] ENHT I 00743 (Magill)
25 IMS Health (C-418/01) [2004] EBHT I-05039
26 Microsoft (T-201/04) 332-333. bekezdések.
27 A Bizottság határozatának részletesebb elemzésére lásd: Kathryn McMahon, "Interoperability: ’Indispensability’ and ’Special Responsibility’ in High Technology Markets" [2007] Tulane Journal of Technology & Intellectual Property 123.
28 Microsoft (T-201/04) 335. bekezdés.
29 Microsoft (T-201/04) 335. bekezdés; Lásd IMS Health (C-418/01) [2004] EBHT I-05039 42-44. bekezdések.
30 Lásd általában Damien Geradin, "Limiting the Scope of Article 82 EC: What can the EU Learn from the US Supreme Court’s Judgment in Trinko in the Wake of Microsoft, IMS and Deutsche Telekom?" [2004] C.M.L.R. 1519 40. lj.
31 Ezt közvetlen hálózati hatásnak hívják. Közvetett hálózati hatás jelentkezik kiegészítő termékek eladásából. Lásd általában Gregory J. Werden, "Network Effects and Conditions of Entry: Lessons from the Microsoft Case" [2001] Antitrust Law Journal 87; Mark A. Lemley and D. McGowan, "Legal Implications of Network Economic Effects" [1998] California Law Review 479. A fejlett technológiai piacok tárgyalására lásd általában: Stan J. Liebowitz and Stephen E. Margolis, Winners, Losers & Microsoft: Competition and Antitrust in High Technology (Oakland: Independent Institute, 1999); Richard A. Posner, Antitrust Law, 2. kiadás (2001), 8. fejezet; Carl Shapiro and Hal R. Varian, Information rules: a strategic guide to the network economy (Boston, Mass: Harvard Business School Press, 1999); Massimo Motta, Competition Policy - Theory and Practice (Cambridge: Cambridge University Press, 2004) 82-85. oldalak.
32 A felhasználók nagyobb hasznosságot tulajdonítanak egy olyan operációs rendszernek, amelyhez számos olyan alkalmazás létezik, amelyek futnak rajta. Hasonlóan minél nagyobb egy operációs rendszer platform felhasználóinak száma, annál nagyobb annak vonzereje a szoftverfejlesztők számára a platformhoz alkalmazások írására (pozitív visszacsatolásként ismert). Lásd általában Roberto Pardolesi and Andrea Renda, "The European Commission’s Case Against Microsoft: Kill Bill?" [2004] World Comp. 513, 527.
33 Különösen így van, ha a termék "standarddá" vagy "gáttá" válik az kiegészítő termékek összekapcsolása viszonylatában. Az erőfölényes vállalkozás elmozdítására való képesség korlátok közé lehet szorítva a fennálló monopólium meglévő vásárlói miatt, akik fogvatartottak vagy piaci tehetetlenség alanyai lehetnek a magas váltási költségek miatt. Sok felhasználó elsüllyedt költségként jelentkező időt és pénzt beleölve hozzájárul a váltás nélküli piaci mozdulatlansághoz.
34 Microsoft (T-201/04) 228. bekezdés.
35 Lásd az EFB felülvizsgálati jogosítványai körére az eszmefuttatást a VIII. részben.
36 Microsoft (T-201/04) 340. bekezdés.
37 Microsoft (T-201/04) 340. bekezdés.
38 A "nélkülözhetetlenséget" a Bizottság úgy határozta meg, hogy "nincs életszerű tényleges vagy potenciális helyettesítője": Microsoft [2007] HL L 32/23 585. bekezdés.
39 Microsoft [2007] HL L 32/23 666-667. bekezdések. A Microsoft az Egyesült Államok Igazságügyminisztériumával a Microsoft elleni perben (Microsoft: US Settlement (273-274. bekezdések) kötött megállapodása miatt indította el a Kommunikációs Protokollok Engedélyezési Programját (2002. november 1.) az interfész információkat elérhetővé téve. A 2002. november 1-ei Final JUdgement III.E. részében: US District Court of Columbia, State of New York v Microsoft Corporation Civil Action No.98-1233. Final Decree http://www.dcd.uscourts.gov/FinalDecree.pdf. A jóváhagyó határozat tartalmazott egy olyan kötelezettséget, amely szerint a Microsoft nyilvánosságra hozza az interfész információkat, amelyek a Független Szoftver Vásárlók számára szükségesek a Windows operációs rendszerrel való interoperabilitiás eléréséhez, valamint a Windows által szerver operációs rendszerekkel való kommunikációra használt protokoll információk nyilvánosságra hozatalát. Egyesek azzal érveltek, hogy az amerikai ügyben kiszabott jogkövetkezmények túlmentek az adott ügyben megállapított visszaéléssel kapcsolatos megállapításokon: David S. Evans, Alber L. Nichols and Richard Schamlensee, "United States v Microsoft: Did Consumers Win?" [2005] Journal of Competition Law and Economics 497
40 Oscar Bronner GmbH & Co KG kontra Mediaprint (C-7/97) [1998] EBHT I-07791; [1999] 4 C.M.L.R. 112.
41 Oscar Bronner GmbH & Co KG kontra Mediaprint (C-7/97) [1998] EBHT I-07791 65. bekezdés. Abban az ügyben a kérelmező lapkiadó a domináns vállalkozás meglévő lapterjesztő hálózatához kívánt volna hozzáférni. Az EB megállapította, hogy léteztek a lapterjesztésnek más módjai, még akkor is ha azok esetleg kevésbé kedvezőek: "Továbbá, nem úgy tűnik, mintha lenne bármilyen technikai, jogi vagy akár gazdasági akadály amely képes lenne lehetetlenné, vagy akár ésszerűtlenül nehézzé, bármely más napilap kiadó számára, hogy létrehozza, egyedül vagy más kiadókkal együttműködve, a saját nemzeti szintű házhoz szállító rendszerét és, hogy azt használja a saját lapjai terjesztésére.": 44. bekezdés.
42 A Bizottság azzal érvelt az EFB előtt, hogy a Bronner olyan infrastruktúrához hozzáférést érintett, amely jelentős befektetést igényelt és "ha az megállapítása kerülne, hogy a kérdéses információ az adott ügyben nem védett szellemi tulajdonjog által, hanem üzenetek tisztán tetszőleges kombinációjából áll, akkor az ítélet bizonyosan nem "megfelelő összehasonlítási pont": Microsoft [2007] HL L 32/23 310. bekezdés. Egyáltalán nem világos ugyanakkor, hogy ez a különbségtétel fizikai és információs hálózatok között hasznos.
43 A neo-schumpeteri megközelítéssel a közgazdászok azzal érvelnek, hogy ezek a piacok a hagyományos "füstös" piacoktól eltérően működnek és gyors innováció és paradigmaváltások jellemzik. Mivel a potenciális jutalmak hatalmasak, a versenytársak óriási összegeket fektetnek innovációba és fejlesztésbe, azért is, hogy új termékeket fejlesszenek ki, valamint, hogy az inkumbenst kibillentsék. A verseny inkább a "piacokért folyik", nem pedig a "piacon", amely törékeny, időleges és sorozatos monopóliumokat eredményez: Joseph A. Schumpeter, Capitalism. Socialism and Democracy (New York: 1975).
44 Posner, Antitrust Law, 2. kiadás (2001) 250. old.
45 Azt is fontos megjegyezni, hogy a múlt általi meghatározottság nem korlátozódik a "fejlett technológiai" piacokra, hanem megállapítható, hogy az megfigyelhető bármely "hálózatos" jellemzőkkel bíró piacon. Például egy fénymásoló gyártó inherens hatalommal rendelkezik a saját elkülönült alkatrész márkája kapcsán az alkatrészek és javítási szolgáltatások "utópiacán". Az Egyesült Államok Legfelsőbb Bíróság Eastman Kodak Co v Image Technical Services határozatban, Scalia J., különvéleményként, kijelentette, hogy a fogyasztók a befektetett tőke miatt elviselnek bizonyos mértékű áremelést a szolgáltatás kapcsán mielőtt eszköz márkát váltanak és ez szükségképpen igaz "minden egyedi termék készítőjére a saját termékei kapcsán". Megjegyezte, hogy ez csak "járulékos" piaci hatalom átemelésnek minősül és nem ad okot aggodalomra az antitröszt számára, mivel semmilyen értelemben nem tulajdonítható piaci hatalomnak: 504 US 451 (1992) 497-498, idézi Areeda and Hovenkamp, Antitrust Law (2001), 525. old. és folyt., 563. old. Bele tartozik a piaci hatalom átemelése is amellyel "egy repülőgépgyártó bír egy olyan légitársaság felett, amely ’standardizálta’ a flottáját a gyártó modelljeire.": 497.
46 Microsoft (T-201/04) 428. bekezdés.
47 Microsoft (T-201/04) 407. bekezdés
48 Microsoft (T-201/04) 561. bekezdés.
49 Microsoft (T-201/04) 335. bekezdés; Lásd IMS Health (C-418/01) [2004] EBHT I-05039 42-44. bekezdések.
50 Lásd az értekezést alább a VIII. fejezeteben.
51 Lásd 45. lábjegyzet.
52 Lásd François Lévêque, "Innovation, Leveraging and Essential Facilities: Interoperability Licensing in the EU Microsoft Case" [2005] World Comp. 71, 85.
53 A 82. cikk "nem csak olyan visszaélésre vonatkozik, amely közvetlenül a fogyasztóknak hátrányt okoz, hanem olyan visszaélésre is, amely közvetetten hátrányt okoz a Szerződés 3. cikk f) pontja által előirányzott hatásos verseny struktúra megkárosításával": Hoffmann-La Roche & Co. AG kontra az Európai Közösségek Bizottsága (C-85/76) [1979] EBHT 00461; [1979] 3 C.M.L.R. 211. 125. bekezdés.
54 Nyilvánvaló, hogy a Microsoft határozat, a "piaci struktúra megzavarására" koncentrálva, a kiszorítás és versenykorlátozó hatások miatti piaci hatalomszerzés iránti igyekezetre való határozottabb összpontosítás helyett, összeegyeztethetőbb az erőfölényes vállalkozások magán gazdasági hatalom gyakorlása miatti "ordoliberális" aggodalmakkal, mintsem a fogyasztói hátránnyal. Gerber az EK versenyjog elméleti alapjait a német ordoliberalizmus eszméiben látja - a Chicagói Iskola piacba, gazdasági liberalizmusba és a magán, semmint kormányzati döntéshozatalba vetett hitének kombinációja nagy adag bizalmatlansággal a magánkézben lévő hatalom iránt. Szükség van mind az állami, mind a magán hatalom ellenőrzésére: lásd általában, David J. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus (OUP, 1998).
55 Microsoft (T-201/04) 562. bekezdés. Az EFB a Microsoft termékekkel kapcsolatosan megszerzett képességekbe történt befektetést jelentős váltási költségként értékelte "mivel a piacnak vannak bizonyos tulajdonságai, amelyek feltehetőleg eltántorítanak olyan vállalkozásokat, amelyek már a Windowst választották munkacsoport szerverükhöz, a versenyző operációs rendszerekhez történő átállástól a jövőben": 619. bekezdés.
56 IMS Health GmbH & Co OHG kontra NDC Health GmbH & Co KG [2004] 4 C.M.L.R. 28 49. bekezdés. A német bíróságra maradt, hogy "új termék" követelménye megvalósult-e.
57 Microsoft (T-201/04) 647. bekezdés.
58 Microsoft (T-201/04) 650. bekezdés.
59 Microsoft (T-201/04) 650. bekezdés.
60 Microsoft (T-201/04) 653. bekezdés.
61 Microsoft (T-201/04) 661. bekezdés.
62 A Microsoft azzal is érvelt, hogy az engedélyezési megállapodás az Egyesült Államokban időben korlátozott volt, az adott felekre érvényes és kölcsönös kötelezettségeket rótt a technológia megosztásra nézvén, míg a jogkövetkezmény nem engedte meg a Microsoftnak, hogy megválogassa az engedélyeseit és korlátlan időben: Microsoft (T-201/04) 674. bekezdés.
63 Microsoft (T-201/04) 631. bekezdés.
64 Microsoft (T-201/04) 664. bekezdés.
65 Microsoft (T-201/04) 783. bekezdés.
66 Microsoft (T-201/04) 691., 707. bekezdések.
67 Microsoft (T-201/04) 697-698. bekezdések.
68 Hovenkamp, Janis and Lemely, "Unilateral Refusal to License" (2006) 2 Journal of Competition Law and Economics 1, 11.
69 Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004).
70 Olyan tesztek, mint a "nyereségről lemondás" vagy a "nincs közgazdasági értelme" teszteket fejlesztettek ki erre a célra az Egyesült Államokban a Sherman Act 2. cikke kapcsán: lásd Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004); G. J. Werden, "Identifying Exclusionary Conduct Under Section 2: The ’No Economic Sense’ Test" (2005) 73 Antitrust Law Journal 413.
71 European Commission, DG Competition Discussion Paper on the application of Art.82 of the Treaty to exclusionary abuses, December 2005 http://europa.eu.it/comm/competition/antitrust/others/discpaper2005.pdf (Art.82 Discussion Paper).
72 Vitaanyag 4. és 54. bekezdések.
73 A 82. cikk felülvizsgálatának bejelentésekor, az EK Verseny Főigazgatója, Philip Lowe kijelentette, hogy "[a] visszaélési magatartással kapcsolatos hiteles politika összeegyeztethető kell, hogy legyen a főáramú közgazdaságtannal": Philip Lowe, Speech delivered at the Thirtieth Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, Fordham Antitrust Conference, October 23, 2003, 2; cf. Economic Advisory Group, An economic approach to Article 82 (July 2005), http://europa.eu.it/comm/competition/publications/studies/eagcp july 21 05.pdf
74 A 82. cikk alkalmazása során a Bizottság "a valószínű piaci hatásokra alapozza a megközelítését": Vitaanyag, fent, 70. lábjegyzet a 4. bekezdésben; Neelie Kroes a Versenyügyi Biztos, kijelentette, hogy a cél az volt, hogy, "kialakítsanak és elmagyarázzanak elméleteket a versenysérelmmel kapcsolatosan, amelyek alapos közgazdasági vizsgálaton alapulnak": Neelie Kroes, Competition Commissioner, "Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82" Speech at the Fordham Corporate Law Institute, September 23, 2005, 2. old.; "Meg vagyok győződve arról, hogy a piaci hatalom gyakorlását alapvetően a piacra gyakorolt hatása alapján kell megvizsgálni", 2. old.
75 Microsoft (T-201/04) 305. és 686. bekezdések.
76 Lásd pl. Sealink/B & I Holyhead: Interim Measures [1992] 5 C.M.L.R. 255; vö. Sea Containers Ltd/ Stena Sealink [1994] HL L15/8; [1995] 4 C.M.L.R. 84.
77 Lásd a 82. cikkről szóló Vitaanyagban foglaltakat, 183. bekezdés és folyt.; Tetra Pak International SA kontra European Commission (C-333/94 P) [1996] EBHT I-5951; [1997] 4 C.M.L.R. 662.
78 Microsoft [2007] HL L 32/23 794. bekezdés, megerősítve: Microsoft (T-201/04) 869. bekezdés.
79 Lásd általában Ekaterina Rousseva, "Objective Justification and Article 82 EC in the Era of Modernisation" in Giuliano Amato and Claus-Dieter Ehlermann (szerk.), European Competition Law: A Critical Assessment (Oxford: Hart, 2007), 377. old.
80 Microsoft (T-201/04) 850. bekezdés.
81 Microsoft [2007] HL L 32/23 801. bekezdés.
82 Microsoft [2007] HL L 32/23 803-804. bekezdések, jóváhagyva Microsoft (T-201/04) 918. bekezdés.
83 Microsoft [2007] HL L 32/23 809. bekezdés, megerősítve Microsoft (T-201/04) 921-923. bekezdések. Ez különösen valószínű volt, a Bizottság szerint, amikor az eredeti termék összeszerelők (OEM) közvetítőként működnek a különböző hardver és szoftver komponensek összeállításában.
84 Microsoft (T-201/04) 921. bekezdés.
85 Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, 3rd edn (St. Paul, Minn.: West, 2005),.10.5a bekezdés, idézi többek között Phillip E. Areeda and Donald F. Turner, Antitrust Law. An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (Boston: Little Brown & Co, 1978), 17.44-17.45. bekezdések. Az ügyek alapos szemügyre vétele az Areeda és Turner bekezdésekben azt sugallják, hogy az amerikai bíróságok általában mind a kapcsoló, mind a kapcsolt áruk piacát megvizsgálják.
86 Jefferson Parish Hosp. Dist. No.2 v Hyde, 466 US 2 (1984).
87 Itt az elemzés eltérhet ha a kapcsolt terméket egy több-oldalú piac egyik oldalán nyújtják. Lásd általában ay Pil Choi, "Tying in Two-Sided Markets with Multi-Homing" (2006) NET Institute Working Paper 06-04; elérhető: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=936481.
88 US v Microsoft, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), at [89].
89 Microsoft [2007] HL L 32/23 832. bekezdés. A Bizottság megközelítését akként széljegyzetelhetnénk, mint amely érv szerint a Microsoft nem tagadta volna (nem tudta volna megtagadni helyett) meg a fogyasztók választását amennyiben versengő piacon lenne, mivel a Windowst vonzóbbá próbálta volna tenni azáltal, hogy biztosítja a fogyasztók számára a maximális választási lehetőséget a média lejátszókból.
90 Vitaanyag 182-183. bekezdések.
91 Jefferson Parish Hosp. Dist. No.2 v Hyde, 466 US 2 (1984) 12. bekezdés. Az eseteink azt mutatják, hogy egy érvénytelen árukapcsolási megállapodás lényegi eleme abban van, hogy az eladó kihasználja a kapcsoló termék feletti uralmát annak kikényszerítése érdekében, hogy a vevőt a kapcsolt áru megvásárlására kényszerítse …". Lásd Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, 3rd edn (St. Paul, Minn.: West, 2005), 410. old.
92 Az egyetlen másik (tisztán) termékintegrációt érintő ügy a Bizottság vizsgálata volt az 1980-as évek elején, amely az IBM azon gyakorlatát érintette, hogy a tárolókat beépítette a nagy teljesítményű eszközeibe és operációs rendszerébe. Az ügy megállapodással zárult amely szerint az IBM vállalta, hogy olyan rendszereket kínál, amelyekben nincs memória. [Lásd European Commission, XIVth Report on Competition Policy (1984), 94-95. bekezdések].
93 Sőt, a Hilti ügyben, a vállalkozás mindkét módszert alkalmazta, és a szerződéses védelemhez folyamodott amikor a szellemi tulajdon védelem hatástalannak bizonyult.
94 Lásd az értekezés alább a V. D. részben.
95 Az érv furának tűnik, mivel a nyilvánvaló alternatíva az lenne, hogy az árukapcsolásról természet szerűen feltételezzük a kizáró hatást, amely bizonyosan a Microsoft ellen hatott volna. (Microsoft (T-201/04) 1035. bekezdés). A nyilvánvaló ellentmondásra a magyarázat az, hogy a Microsoft kezdeti törekvése az volt, hogy kimutassa, hogy a Bizottság Microsoft határozata a 82. cikk d) pontjának pontos alkalmazásán nyugszik, míg a kifogásközlésben állított jogsértések jóval általánosabbak voltak.
96 Microsoft (T-201/04) 1089. bekezdés.
97 Microsoft [2007] HL L 32/23 883-891. bekezdések.
98 Lásd az eszmefuttatást David Howarth, "The Court of First Instance in GE/Honeywell" [2007] E.C.L.R. 485, 490-491. oldalak és az ottani hivatkozásokat.
99 A szakirodalom áttekintésére lásd Barry Nalebuff, Bundling Tying and Portfolio Effects (Pt 1: Conceptual Issues), Department of Trade and Industry, Economics Paper No.1 (2003), (available at: http://www.berr.gov.uk/files/file14775.pdf ), Bruce H. Kobayashi, "Does Economics Provide a Reliable Guide to Regulating Commodity Bundling by Firms? A Survey of the Economic Literature" (2005) 1 Journal of Competition Law and Economics 707; Kai-Uwe Kühn, Robert Stillman and Christina Caffarra, "Economic Theories of Bundling and their Policy Implications in Abuse Cases: An Assessment in Light of the Microsoft Case" (2005) 1 European Competition Journal 85. A formális modelleket bemutatja Massimo Motta, Competition Policy (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), 461-483. oldalak.
100 Az elmélet az állította, hogy egy monopolista számára nem ésszerű a piaci erő leverege árukapcsolás útján, mivel hatékonyabban el tudja érni a monopolprofitot a monopolizált piacon közvetlenül. Lásd Ward S. Bowman, "Tying Arrangements and the Leverage Problem" (1957) 67 Yale Law Journal 19, 20.
101 Szerkezeti megközelítésben nincs tökéletes verseny, mivel csak kevés eladó van és jelentősek a fix költségek, valamint (nyilvánvalóan) lényeges belépési korlátok is vannak a hálózati hatások formájában. Ha valaki csak az árat nézi, akkor lehet azzal érvelni, hogy az egyszerű média lejátszó ára általában nulla (amely nagyjából egyenlő a határköltséggel), de így elsikkad a keresztfinanszírozás, amely a piac "másik oldaláról" származik a szerver szoftverek eladásából és nagy felhasználóknak nyújtott licencelésből ered.
102 Lásd Dennis W. Carlton and Michael Waldman, "The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries" (2002) 33 RAND Journal of Economics 194.
103 Az elkötelezettségre lásd Michael D. Whinston, "Tying, Foreclosure, and Exclusion" (1990) 80 American Economic Review 837, 839.
104 Lásd pl. Keith N. Hylton and Michael A. Salinger, "Tying Law and Policy: A Decision-Theoretic Approach" (2001) 69 Antitrust Law Journal 469, 516. Egy kritikája: Kai-Uwe Kühn, Robert Stillman and Christina Caffarra, "Economic Theories of Bundling and their Policy Implications in Abuse Cases: An Assessment in Light of the Microsoft Case" (2005) 1 European Competition Journal 85, 111-112.
105 Lásd az értekezést alább a VIII. fejezetben.
106 Microsoft [2007] HL L 32/23 956-961. bekezdések, Microsoft (T-201/04) 1155. bekezdés.
107 Microsoft [2007] HL L 32/23 969. bekezdés. Az EFB röviden jóváhagyta a Bizottság álláspontját (1151-1153. bekezdések). A tömörség nem szerencsés, tekintve, hogy a felvetés a nagyon jelentős kérdéshez vezet, hogy létezik-e "hatékonysági támadás" az EK-jogban?
108 Microsoft (T-201/04) 1163. bekezdés és folyt. A Bizottság a felvetéssel a jogkövetkezmények körében foglalkozott az 1026. bekezdés és folytatásában.
109 Lásd Vitaanyag 84-92. bekezdések.
110 Ez hasonló a Court of Appeal of District Columbia Microsoftban (97. bekezdés) alkalmazott megközelítéséhez.
111 US Microsoft Judgment, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), 97. bekezdés.
112 Lásd az eszmefuttatást alább a VIII. részben.
113 Michelin kontra Bizottság (322/81) [1983] EBHT 03461. "Függetlenül attól, hogy miért van ilyen erőfölényben, az abban lévő vállalkozásnak különleges felelőssége van, hogy ne engedje meg, hogy a saját magatartása veszélyeztesse a valódi, zavartalan versenyt a közös piacon." 10. bekezdés.
114 Lásd Microsoft [2007] HL L 32/23 33., 542-643. és 787. bekezdések.
115 Microsoft (T-201/04) 229. bekezdés.
116 Az EFB kijelentette, hogy a Microsoft "nem vette kellően figyelembe a különleges felelősségét, hogy ne akadályozza a hatásos és zavartalan versenyt a közös piacon": Microsoft (T-201/04) 775. bekezdés.
117 Lásd általában Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 US 398 (2004), 411. bekezdés.
118 Lásd Giuliano Amato, Antitrust and the Bounds of Power: The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market (Oxford: Hart, 1997), 65-66. oldalak; Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe, Protecting Prometheus (OUP, 1998), 367-368. oldalak; McMahon, "Interoperability: ,Indispensability’ and ,Special Responsibility’ in High Technology Markets" (2007) 9 Tulane Journal of Technology & Intellectual Property 123, 161-166. oldalak.
119 European Commission v Tetra Laval (C-12/03) [2005] EBHT I-00987 (Tetra-Laval/Sidel EB ítélet) and Tetra Laval v European Commission (T-5/02) [2002]EBHT II-04381 (Tetra-Laval/Sidel EFB ítélet); General Electric v European Commission (T-210/01) [2005] EBHT II-05575 (GE/Honeywell). A konglomerátum típusú összefonódások tárgyalására lásd általában Richard Burnley, "Conglomerate Mergers: A comparison of the EU and US Approaches" in Amato and Ehlermann (eds), EC Competition Law: A Critical Assessment (Oxford: Hart, 2007).
120 Lásd fentebb 98. lj.
121 1995 és 1998 között a Real Networks streaming média lejátszója volt a Windowsba integrálva. Microsoft (T-201/04) 1007. bekezdés.
122 Lásd az értekezést fentebb a V.C. részben.
123 Ebben a körben, az EFB elutasító volt hasonló múltbeli magatartások, mint bizonyíték, kapcsán: lásd GE/Honeywell [2005] EBHT II-05575 439. bekezdés.
124 Tetra-Laval/Sidel [2002] EBHT II-04381 [159. bekezdés. Az EB ezen a ponton felülbírálta (Tetra-Laval/Sidel EB ítéltet [2005] EBHT I-00987 77.bekezdés), de az EFB értelmezésében ez azt jelenti, hogy "sommás elemzés" szükséges (GE/Honeywell [2005] EBHT II-05575 304. bekezdés).
125 Microsoft (T-201/04) 1268-1271. bekezdések.
126 Microsoft (T-201/04) 1275. bekezdés.
127 Lásd fentebb 7. lábjegyzet.
128 A Microsoft azzal is érvelt, hogy a Bizottság kétszer is hibázott amikor nem vette figyelembe a TRIPS megállapodás által a Közösségekre rótt kötelezettségeket. Először is, amikor megkövetelte, hogy adjon licencet a versenytársainak a szabadalommal és szerzői jog által védett kommunikációs protokollok részleteire: Microsoft (T-201/04) 777. bekezdés. Másodszor, a Microsoft azzal érvelt, hogy az árukapcsolás tilalma és az, hogy kínálnia kell egy olyan Windows változatot, amelyhez nem tartozik WMP megakadályozta a Microsoftot, hogy a termékei minősége felett ellenőrzést gyakoroljon, amelyhez pedig a védjegy kapcsolódik. Hasonlóan azzal érvelt, hogy a határozat sérti a kizárólagos jogát a másolatok engedélyezésére, a rendelkezésre vagy a szerzői jogilag védett műveinek más adaptálására: 1171-1175. bekezdések. Az EFB azzal utasította el az érveket, hogy a TRIPS/WTO szabályok nem tartoznak azon jogszabályok közé, amely alapján a Bíróság felülvizsgálhatja a Bizottság tevékenységeit, mivel a nemzetközi szerződések, mint a TRIPS, nem bírnak elsőbbséggel az elsődleges közösségi joghoz képest: 798. és 1189. bekezdések. Csak abban az esetben, ha a Közösség a WTO keretében egy bizonyos kötelezettséget kívánt teljesíteni, vagy ha a Közösség intézkedése kifejezetten hivatkozik a WTO megállapodás egy bizonyos rendelkezésére kell, hogy a közösségi igazságszolgáltatás felülvizsgálja a Közösség intézkedését a WTO szabályok alapján: 802. bekezdés. A Bíróság továbbá megjegyezte, hogy a TRIPS 40. cikk (2) bekezdése kifejezetten megengedni tagjainak, hogy olyan intézkedéseket hozzanak amelyek a szellemi tulajdonjogokkal való versenykorlátozó visszaéléseket felügyelik: 1192. bekezdés.
129 Microsoft (T-201/04) 89. bekezdés. Az EFB a European Commission kontra Tetra Laval (C-12/03 P) [2005] EBHT I-00987 39. bekezdés és folytatására hivatkozott; Microsoft (T-201/04) 482. bekezdés.
130 Tetra-Laval/Sidel EB ítélet [2005] EBHT I-00987, Tizzano Főtanácsnok indítványa 89. bekezdés.
131 Microsoft (T-201/04) 1089. bekezdés.
132 Microsoft (T-201/04) 619. bekezdés.
133 Microsoft (T-201/04) 620. bekezdés.
134 Microsoft (T-201/04) 1090. bekezdés.
135 Microsoft (T-201/04) 396. bekezdés.
136 Microsoft (T-201/04) 483. bekezdés.
Lábjegyzetek:
[1] David Howarth doktorjelölt a Heidelbergi Egyetemen. Kathryn McMahon a Warwicki Egyetem jogi karának egyetemi docense. Fordította: Szilágyi Pál, PPKE JÁK Versenyjogi Kutatóközpont
Visszaugrás
