A globális modellben a jogok lényege nem egyes különösen fontos érdekek kiemelése és azok fokozott védelme. E helyett az egyénnek egy bizonyos tisztelete áll a középpontban: minden olyan állami intézkedésnek igazolhatónak kell lennie az érintettek szemében, ami befolyásolja azt, hogy ők hogyan képesek élni saját életüket. (Kai Möller)
Ha egy alkotmányjogban nem jártas ember csak úgy fogná magát és az alkotmányos demokráciák alapjogi bíráskodásának felfedezésébe fogna, vajon mik lennének azok az alapvető kérdések, amelyek mentén egy alkotmányjogász elmagyarázná ezt a társadalmi gyakorlatot? Úgy vélem, három alapvető kérdés megválaszolásával képet lehet alkotni egy alkotmányos demokrácia alapjogi gyakorlatáról: Milyen jogokat védünk, és miért védjük azokat? Kik védik a jogokat, és kiktől kell azokat megvédeni? Végül pedig, hogy összességében van-e okunk ezt a gyakorlat követni?
Kai Möllernek Az alkotmányos jogok globális modellje című könyve olyan mű, amely mindegyik kérdésre egymásra épülő koherens válaszokat kíván adni. Möller ambíciója már önmagában is figyelemre méltó, tekintettel arra a globális vitára, ami Robert Alexy - Möller elméletének egyik inspirálója - Az alkotmányos jogok egy elmélete[2] monográfiája óta dúl az alkotmányjogászok között a jogok védelméről. A vita az alkotmányjogi gondolkodás minden elemét érinti: az alkotmányos jogok mibenlététől, azok szerepén át a demokratikus döntéshozatalban egészen addig, hogy hogyan oldható fel a jogok ütközése. Möller egy integrált elméletet nyújt a globális alkotmánybíráskodási gyakorlatról, aminek középpontjában az Alexy által alaposan elemzett szükségességi-arányossági teszt áll[3]. A magyar olvasók számára ez az angol nyelvű könyv és e recenzió helyzetjelentésként szolgálhat az arányossági tesztről dúló elméleti vitához.
Nehéz lenne túlértékelni az arányossági teszt diadalútját az elmúlt évtizedben. Nincs olyan alapvető jogérvényesítő fórum, amely ne használná valamilyen formában a formulát, amikor jogok ütközéséről dönt. (Ez alól csak az Egyesült Államok kivétel.[4]) Már önmagában ez a szokatlan siker magyarázatért kiállít. A kérdés az, hogy milyen magyarázatért? Egy történelmi magyarázat a teszt első megjelenését és nemzetközi terjedésének útvonalát tárná fel. Egy jogszociológiai megközelítés feltehetően a bíráskodás szociológiai aspektusait kutatná. Egy ilyen elemzés feltehetően a bírói jogvédelemnek a törvényhozóval szembeni legitimációs szükségletét állítaná a középpontba. A szükségesség-arányosság teszt bírák közti népszerűségéhez feltehetően hozzájárult annak értéksemleges, jogászias külleme, ami hatékony ellenszer lehet a "politizáló bírák" vádjával szemben. Végül felvethető egy tisztán összehasonlító dogmatikai szempont is, ami az arányossági teszt fejlődését vizsgálná különböző helyeken.
Ez a könyv nem ilyen utakon jár. A szerző egy morálisan igazolt elmélettel kívánja igazolni az arányossági-teszt használatát és az annak alapjául szolgáló elméletet arról, hogy milyen jogaink is vannak. Ez mindenképpen jó hír azoknak, akik a jog megismerését nem tartják elképzelhetőnek, annak értékelése nélkül. A projekt nagyratörő: nem csak arról akar meggyőzni, hogy az alkotmányos jogok elbírálásának legelterjedtebb módja az arányossági teszt alkalmazása, de arról is, hogy ez egy morálisan igazolt gyakorlat és ezáltal jó okunk van annak folytatására.
Mindenek előtt két terminológiai tisztázás szükséges. Möller könyve alkotmányos jogok bírósági elbírálásáról szól, amit a judicial review fogalmával ír le[5]. Az "alapjogi bíráskodás" kifejezést fogom használni erre, annak ellenére, hogy ez a hazai alkotmányjogi terminológiával nem azonos. Alkotmányos jogokról szól a könyv, ami alatt Möller a tágan értelmezett jogok katalógusát érti a klasszikus szabadságjogoktól egészen a szociális jogokig, tehát ez a fogalom jóval tágabb, mint a magyar alkotmányjogban bevett alapjogok fogalma, de az olvashatóság kedvéért az alapjogok fogalmát fogom használni e tág jogfogalomra.[6]
Möller művének metodológiai inspirálója Ronald Dworkin interpretatív jogelmélete. Dworkin jogelméletének központi gondolata, hogy a morális értékelés nem a jogon kívüli, hanem annak belső része: nincs leírás értékelés nélkül. Ellentétben egy széles körben elterjedt tévhittel, a dworkiniánusok és a pozitivisták vitája nem arról szól, hogy releváns-e a pozitív jog (beleértve a bíróságok gyakorlatát) a jogviták eldöntésében, hanem arról, hogy az miképp releváns? Dworkin szerint két dimenziója van a jogértelmezésnek: az értelmezés a meglévő joganyagba bele kell, hogy illeszkedjen (ez a "fit" avagy illeszkedés követelmény), és az egész gyakorlatnak egy morálisan elfogadható és koherens igazolását "justification") kell adnia[7]. Ezzel szemben egy pozitivista szemlélet az
- 141/142 -
értékelés dimenziójának és az érvényes jog leírásának kettéválasztásán nyugszik.
Möller az alapjogi bíráskodást mint létező gyakorlatot akarja értelmezni és igazolni egyúttal. Az interpretatív projekt természetéből fakadó belső feltétel, hogy nem lehet tetszés szerinti morális értéket igazolásul felhívni. Ehhez Möller hozzáteszi, hogy egy jogi gyakorlatot interpretáló elméletnek - ellentétben egy hasonló témáról szóló filozófiai elmélethez képest - nem a lehető legjobb igazolást kell adnia, hanem csak olyat, amely még illeszkedik a meglévő gyakorlathoz és morálisan elfogadható, még ha ismerünk jobb morális elméletet is. Másképp szólva: a létező alapjogi ügyek és azok érvei eleve kijelölik azt a keretet, amihez egy morális igazolásnak illeszkednie kell. Ha például valaki azt állítaná, hogy az alapjogi bíráskodást a nemzetgazdaságra tett jótékony hatása igazolja, az szemben azzal aki, az alapjogi bíráskodás értelmét és igazolását az államhatalom korlátozásában látja, teljesen kívül helyezné magát a létező gyakorlaton.
Möller elméletét a saját értékelési pontjai mentén érdemes elsősorban vizsgálni. E szerint egy érv akkor sikeres, ha az elmélet morális igazolása következik a gyakorlatból, továbbá ha a gyakorlatnak nincs annál jobb igazolása. Következésképpen a gyakorlat nem lesz igazolható, ha van morálisan jobb igazolása a gyakorlatnak, vagy ha az ajánlott igazolás nem illeszkedik a gyakorlathoz. Pusztán arra kívánok rámutatni, hogy az arányossági-teszt által vezérelt gyakorlat olyan kritikája, miszerint a gyakorlat egészében össze nem egyeztethető a jogok morális értelmezésével, egy külső szempontú kritika a maga saját problémáival. Egy külső kritikának mindenképpen választ kellene adnia arra a kínzó kérdésre, amely Möller projektjének lényege: mit kezdjünk a gyakorlattal (ahol az arányosság dönti el, hogy kinek milyen joga van)?
A jogirodalomban jól ismert probléma szolgál a mű alapjául: egy szakadék tátong a jogokról szóló elméleti, avagy filozófiai diskurzus[8] (amit domináns diskurzusnak hív Möller) és az alapjogok bírósági gyakorlata között. Előbbi alatt alapvetően a Dworkint követő, a jogokat "komolyan vevő"[9], azokat "aduászokként", vagy a többségi döntésekkel szemben felhívható egyéni jogosultságokként érti, amelyek talán legfontosabb eleme, hogy speciális normatív erővel bírnak a döntéshozatalban. Ilyen utakon jár például George Letsas interpretációs elmélete az Emberi Jogok Európai Bíróságának gyakorlatáról.[10] A domináns diskurzust a következők jellemzik: a jogok szűkre szabása különlegesen fontos érdekek védelmére (elsősorban klasszikus szabadságjogokra), az állami be nem avatkozás, avagy negatív jogok középpontisága, a jogok vertikális viszonyban értelmezése (állam-polgár) és azok különleges normatív ereje, amiket csak különösen indokolt okból lehet korlátozni. Möller szerint a probléma az, hogy a domináns diskurzusban visszatükröződő gyakorlat nem felel meg az alapjogi bíráskodás globálisan elterjedt gyakorlatának, amelyeket sokkal inkább a következő elemek jellemeznek: a jogok szinte végtelen sokasodása, beleértve a szociális jogok térnyerését (jogok inflációja), a jogokból fakadó negatív és pozitív kötelezettségek egyenlő értéke (a hazai terminológia az intézményvédelmi kötelezettséget használja ugyanerre), a horizontális hatály elfogadása és legfőképpen a szükségességi-arányossági tesztnek középponti szerepe a jogviták eldöntésének gyakorlatában.
Möller szerint az elmúlt évtizedek alapvető változást, avagy egy dogmatikai helycserét hoztak az alapjogi bíráskodás gyakorlatában. A jogok terjedelméről áttevődött a hangsúly a korlátozások igazolására. Azt a kérdést, hogy a szólásszabadság véd-e bizonyos szólásokat, felváltotta az, hogy igazolható-e a szólás ilyen korlátozása. Ez a változás csak részben terminológiai, ugyanis az érvelési helycsere jelentős normatív következményekkel jár. Például a gyakorlat szerint ma sokkal több jogot tud az egyén felhívni az állammal szemben, mígnem a domináns diskurzus szerint a jogok szűken értelmezettek, de e szűk körben elsőbbséget nyernek más érvekkel szemben, mint amilyen például a közbiztonság, közrend vagy közerkölcs. A Möller által vázolt globális gyakorlatban azonban a jogok, bár mindenhol jelen vannak, de sehol nem bírnak speciális normatív erővel. Ami egyes ügyekben eldönti, hogy a jogosult jogának korlátozása elfogadható-e, az az, hogy a jogkorlátozás szükséges és arányos volt-e. Möller szerint ez a helycsere közvetlenül befolyásolja azt, hogy milyen jogaink vannak, és azok mit érnek a gyakorlatban.
A "globális gyakorlat" alatt elsősorban Németország, az Emberi Jogok Európai Bírósága (EJEB), továbbá Kanada és Dél-Afrika alapjogi bíráskodási gyakorlatát érti Möller. Ez a választás kijelöli azt a nyers jogi matériát, amit a szerző értelmezni akar, és amihez meg kell találnia azt a morálisan elfogadható és koherens értéket (igazolást), ami illeszkedik a gyakorlathoz. Az értelmezendő anyag határainak meghúzása szükségszerűen vitatható, de egy interpretatív projekt esetén ez különösen így van. Möller például a globális gyakorlaton kívül helyezi az USA alapjo-
- 142/143 -
gi gyakorlatát[11], amely legközelebb áll a domináns filozófiai diskurzushoz. Még ha el is fogadjuk, hogy az USA Legfelső Bíróságának alapjogi értelmezése valóban sok szempontból partikuláris, akkor is szembetűnő, hogy a globális alatt elsősorban a német alkotmánybíróság és a strasbourg-i bíróság ítéleteit érti. Azonban még ezzel a kételyünkkel együtt sem fér kétség ahhoz, hogy az arányossági teszt az alkotmányos jogok elbírálásának világszerte beszélt lingua francája.
Egy sokszor idézett eseten keresztül talán jól be lehet mutatni a globális gyakorlatot működés közben.[12] Ez az ügy a Hatton kontra Egyesült Királyság. Hatton panaszos azt sérelmezte, hogy a brit kormány a Heathrow reptér repülési szabályozásának megváltoztatásával érzékelhetően megnövelte az éjszakai zajszennyezést a reptér lakókörnyezetében, ami a panaszos magánélethez való jogának (8. cikk) korlátozásával járt. A strasbourg-i bíróság a panaszt befogadta és megállapította, hogy a megnövekedett repülési zaj valóban sértette Hatton jogát, ugyanakkor az a gazdasági nyereség, amit a Heathrow megnövekedett forgalma jelentett, szükségessé és arányossá tette a korlátozást. A globális modell szerint a panaszos pihenéshez vagy nyugodt alváshoz fűződő érdeke elég volt ahhoz, hogy a bíróság jognak tekintse azt, és annak korlátozásának megengedhetőségét egy bíróságtól a panaszos számon kérje. (Ez a jogok inflációja.) A bíróság a panaszos magánélethez való jogának és a közérdeknek a mérlegelésével döntötte el a vitát. Az ügy kimenetele pedig elsősorban az arányossági teszten múlt. Bár jogos a zaj miatti panasz, de a gazdasági nyereség metaforikusan és jogilag is többet nyom a latba. A domináns modell szerint, a bíróság már ott elakadna, hogy milyen jog is sérült az ügyben? A nyugodt alváshoz fűződő érdek, legyen bármilyen fontos is önmagában, további normatív érv nélkül még nem válik védendő értékké és még kevésbé igazol egyéni jogot. Möller szerint azonban van ilyen érv: ez az egyéni autonómia (avagy pozitív szabadság), amely - majdnem - minden alapjog forrása és igazolása.
Az autonómia mint igazoló érték komoly vonzerővel bír az jogok elméleti diskurzusában. Ennek megfelelően, az egyéni autonómiának annyi értelme van forgalomban, ahányan csak értelmezik. Möller egy expanzív autonómia koncepciót tesz meg az alapjogok mögöttes értékének, amit elhatárol a szűk autonómia értelmezésétől.
A szűk autonómia fogalom az egyént csak olyan esetekben védi, amikor a közhatalom illegitim, elsősorban moralizáló és paternalista érveket hoz fel a szabadság (vagy a Möller szerint ezzel egyenértékű autonómia) korlátozásának igazolására. Ez az ugyancsak Dworkintól származó anti-majoritáriánus felfogás, amely szerint a jogokra akkor van szükség, amikor a népszerűtlen politikai, vallási, vagy egyéb kisebbségekkel szembeni korlátozásokat maga a többségi előítélet motiválja, vagy a korlátozás - paternalista módon - a jó életnek egy bizonyos felfogását teszi normává azok számára is, akik ezzel nem értenek egyet.
Möller nem az előítéleten vagy paternalizmuson alapuló autonómia-korlátozások elfogadhatatlanságát vitatja, hanem annak szűkösségét a gyakorlat által védett számtalan érdekhez képest. Gondoljunk csak a magánélet vagy a személyes adatok védelmére, a tulajdonhoz való jogra vagy a foglalkozás szabad megválasztásának szabadságára, amelyek mind jelentős bírói gyakorlattal bírnak, ám amelyekről nehéz lenne azt állítani, hogy egy szűk autonómia felfogást tükröznek. Vegyük csak a személyes adatok védelméhez való jogot. A globális gyakorlatban teljes elismerést élvező alapjog egyaránt védi a triviális és az életbevágóan fontos személyes adatokat - erre a német alkotmánybíróság információs önrendelkezési esetjoga számtalan példával szolgál. Ugyanakkor csakis a szenzitív adatok köre az (származásról, vallásgyakorlásról vagy egészségügyi állapotról), amely esetén a védelem igazolása az adatalanynak a többségi előítélettel szembeni védelme lenne. Ezen azonban már túljutott a gyakorlat, és minden személyes adatot a jogvédelem körébe von az alapjogi bíráskodás..
A többségi előítélet brutális példája azon indokoknak, amelyek hozzájárulhatnak az autonóm élet szűkítéséhez - de ez csak a jéghegy csúcsa Möller szerint. Annak a kérdésnek a megválaszolásánál, hogy milyen jogokat védünk, nem az számít, hogy a közhatalom az egyént milyen illegitim okból korlátozza, hanem az, hogy segítse az autonóm életvezetésben. Ezért Möller egy megkötések nélküli széles autonómia koncepciót javasol gyakorlati igazolásra. Minden olyan érdek, ami fontos lehet egy autonóm élet vezetéséhez, védelemre érdemes, amibe beletartozik, hogy valaki milyen partnert választ, hogy milyen véleményt mondhat el, vagy, hogy milyen foglalkozást kíván folytatni.
Az ilyen, széleskörű érdekeket befogadó koncepcióval szembeni természetes ellenvetés, hogy képtelen különbséget tenni fontos és nem fontos érdek között, ha csak nem használ valamilyen objektív mércét. Ilyen mércét azonban Möller nehezen választhat,tekintettel az értelmezés tárgyává tett alap-
- 143/144 -
jogi bíráskodási gyakorlatra, amely a pihenéshez való jogtól kezdve (EJEB), a parkban lovagláson át (német alkotmánybíróság), az eutanáziához való jogig mindenre ad példát. Objektív mércét jelentene például, ha csak az olyan egyéni érdekek tartoznának az autonómia fogalmába, amelyek az egyéni jólétet (well being) mozdítják elő. Ehelyett Möller azt a meghökkentő választ adja, hogy nincs szükség ilyen objektív határra: minden autonómia-érdek, amit az egyén fontosnak ítél a saját életcéljainak a megvalósításához, ennélfogva pedig védettnek számít. Két vitás pont következik ennek a szubjektív nézőpontnak az elfogadásából. Egyrészt ezáltal határtalan számú érdek fog a védett autonómia körébe esni: minden ember mást fog fontosnak tartani az önmegvalósításhoz, ezért a jogoknak se szeri, se száma nem lesz. Ez rímel is a gyakorlatból kirajzolódó jog-infláció jelenségre. Tekintettel arra, hogy minden ember számára más és más lesz értékes vagy értéktelen, triviális és nem triviális, ezért prima facie mindenérdeknek az egyéni autonómia körébe tartozónak kell számítania. Nem teljesen egyértelmű, hogy Möller választásának mi az indoka: vajon minden egyéni autonóm érdek-választást védettnek tart-e, vagy inkább az a pragmatikus megfontolás áll e mögött, hogy a fontos és a nem fontos közti határvonal meghúzása eleve bukásra ítélt vállalkozás. Utóbbi megfontolásból kritizálja Möller például James Griffin emberi jogi etikai elméletét[13], aki a "személyiség kibontakoztatását" (personhood) teszi meg e jogok céljának, és ebből vezet le fontos emberi érdekeket anélkül, hogy világos lenne a válasza arra, hogy hol húzódik a határ.
Másrészt Möller szerint, ha valaki morálisan elfogadhatatlan célokat tűz ki maga elé az életben (teszem azt bevándorlók zaklatása, nő-gyűlölet, vallási kisebbségek üldözése stb.), attól még a közösségnek ezeket az önmegvalósítási terveket nincs joga a személyi autonómia köréből kiutasítani - hiszen azok érvényességének mércéje nem objektív, csak az egyéntől függ. Ha el is fogadjuk, hogy az ilyetén objektív érdekösszemérés lehetetlen, ettől még nem világos, hogy ez miért szolgálna (jó) okkal arra, hogy minden érdek, amit az emberi szeszély maga elé tud állítani életcélként, védett legyen. Möller szolgál egy szubsztantív érvvel is, ami elsőre nagyobb sikerrel kecsegtet: az egyén etikai felelőssége és a közösség morális felelőssége közötti különbségtétel.[14] A többek közt Dworkin által is vallott megkülönböztetés szerint az egyén saját maga és nem a közösség felelős a jó élet számtalan útjai közül megtalálni a sajátját, míg a közösségi moralitás arról a kérdésről szól, hogy a közösség tagjai mivel tartoznak egymásnak. Az állam akkor követ el hibát, ha saját ítéletei szerint terel minket a jó életnek a közösség többsége által vallott felfogása felé - emlékezzünk a moralizmusnak az egyéni autonómiára tett különösen romboló hatására. Möller szerint ebből az következik, hogy a közösségnek nincs joga megszűrni a saját morális filterén keresztül az egyén boldoguláshoz vezető útjait. Ebből pedig álláspontja szerint az következik, hogy minden olyan egyéni érdeket, ami az egyén szubjektív nézőpontjából hozzájárul az önmegvalósításhoz (autonómia), a közösségnek el kell fogadnia, egyébként vétene az egyén etikai függetlensége ellen.
A moralitás és az etika közti distinkció elfogadásából ugyanakkor nem következik, hogy valakinek joga lenne bármilyen szeszélyes életterv megvalósításához, ami a közösséget (államot), sőt, akár polgártársait is kötelezné. Möller azonban pótolni próbálja ezt a hiányzó láncszemet és olyan érvekkel kíván szolgálni, amelyek az autonómia értékét egyéni joggá formálják.
Möller szerint a globális gyakorlat, amely mindenféle érdeket jogként kezel, önmagában okot ad arra, hogy szakítsunk azzal a nézettel, miszerint a jogok különleges normatív erővel bírnának, és ezáltal elsőbbséget élveznének más állami célokkal szemben. Az alapjogok Möller rendszerében olyan védett, negatív és pozitív (vagy intézményi) dimenzióval rendelkező autonómia érdekek, amelyek mentén minden állami cél, közpolitika vagy szabályozás leírható, ezért jogok elsőbbségéről sem lehet beszélni, mert minden közérdek valamilyen jog intézményes oldalaként írható le. Például a reptéri biztonsági szabályok szigorításakor az állam mindenki egyéni biztonsághoz való jogát juttatja érvényre az utasok magánélethez való jogának korlátozása által. Az iskolák és az egészségügyi intézmények állami fenntartása az oktatáshoz és egészséghez való jog intézményesülését jelentik, ahogyan az adók kivetése is a tulajdonhoz való jog korlátozása azért, hogy ezek a jóléti intézmények meg tudják valósítani az oktatáshoz vagy egészséghez való jogot. Ezen logika szerint a bűncselekmények is leírhatóak a szabadsághoz való jog és valamilyen más jog (legyen az a testi integritáshoz vagy tulajdonhoz való jogok) ütközéseként. Így válik minden állami döntés, közpolitika vagy jogszabály alapjogi kérdéssé. Könnyű belátni, hogy egy ilyen rendszerben a jogok lépten-nyomon ütköznek egymással, vagyis az állami politika nem szól másról, mint a széthúzó autonómia érdekek összeegyezteté-
- 144/145 -
séről. Möller ebből azt a következtetést vonja le, hogy az állami politikák általános célja "az egyéni autonómia szférák elrendezése"[15]. Az államnak egy kötelessége van a tagjai felé: az autonómia igények megfelelő összeegyeztetése által biztosítani a lehető legteljesebb személyes autonómiát az egyenlő polgárok közösségében. Ebben a kötelességben benne rejlik, hogy a széthúzó autonómia érdekeket akárhogyan nem lehet összeegyeztetni, hanem csakis úgy, hogy a közösség egyenlő fontosságúként kezelje a különböző emberek egymással konfliktusban álló autonómia igényeit. A közösség politikai döntéseit úgy kell felfogni, mint a számtalan irányba húzó autonómia igények összeegyeztetésére tett kísérletet.
A jogok mindenre kiterjedésének tézisével Möller nem csak a pozitiválódott gyakorlatot kívánja leírni, hanem a gyakorlathoz legjobban illeszkedő normatív elméletből is merít. Itt Möller Mathiass Kumm "totális alkotmány" koncepcióját követi.[16] Kumm szerint az alkotmányos jogok alkalmazási terepe nem csak a politika egy szűk metszetére vonatkozik, hanem a demokratikus politika tevékenysége az absztrakt jogok konkretizálását jelenti az élet minden területére. Ezzel összhangban Möller elsősorban praktikus okokat lát az alapjogi katalógusok mögött, amelyek mindössze nevesítenek egy-egy tipikusan fontos jogot.
Tekintettel arra, hogy az egyén autonómiája minden olyan érdeket felölel, ami az egyén szubjektív döntése szerint szükséges az önmegvalósításhoz, az egyénnek prima facie joga van mindenhez, ami elősegíti az önmegvalósításként értett autonómiát, amit Möller polemikusan right to everything-nek, azaz mindenhez való jognak hív.[17] Könnyű belátni, hogy ebből a jogból senkinek nem származik konkrét jogosultsága, hiszen mások hasonló joga korlátozza az ő jogát. A jogok, igaz, nem bírnak elsőbbséggel, de Möller szerint nem is jelentéktelen deklarációk. A jogoknak attól van a súlyuk, hogy az egyént minden esetben megilleti egy igazoláshoz való jog a közösséggel szemben arról, hogy milyen módon egyezteti össze az egyenlő felek autonómia igényeit, avagy hogy a "mindenhez való jogot" hogyan korlátozza.[18] Az igazi szubsztantív jog az alkotmányos jogok mögött ez az igazoláshoz való jog, ami a közösséget elsősorban egy attitűdre kötelezi: arra, hogy vegye komolyan minden ember egyenlő autonómiához való jogát és csak abban az esetben korlátozza, ha kellőképpen erős érvek szólnak amellett. Ahogyan Möller írja: "A globális modellben a jogok lényege nem egyes különösen fontos érdekek kiemelése és azok fokozott védelme. E helyett az egyénnek egy bizonyos tisztelete áll a középpontban azáltal, hogy minden olyan állami intézkedésnek igazolhatónak kell lennie az érintettek szemében, ami befolyásolja azt, hogy ők hogyan képesek élni saját életüket."[19]
Möller elméletének célja, hogy egyetlen elméletben integrálja a jogok intézményi kérdését a jogok mibenlétének kérdésével. A kiindulópont az intézményi kérdéshez az, hogy a totális alkotmány koncepciója alapján minden állami lépés autonómia érdekek (azaz jogok) összeegyeztetését jelenti. Ám attól, hogy a közösségnek kötelessége dönteni az egyes autonómia érdekek összeegyeztetéséről, sőt, mi több, a politikai közösség mást sem tesz, csak azok ütközését bírálja el, még nem tévedhetetlen, és juthat morálisan téves eredményre.[20] E mellett azt is tudjuk, hogy az egyénnek joga van igazolást kapni a közösségtől arról, hogy elfogadható indokok mentén korlátozták jogait. Az intézményi kérdést bonyolítja, hogy minden valamirevaló elméletnek ki kell jelölnie a demokratikus döntéshozatal helyét a jogok rendszerében. Möller a demokráciának egy szűk értelmét veszi alapul, ami alatt önkormányzást ért: a közösség döntéseket hoz saját ügyeiben. Ennek megvalósítása a többségi döntéssel történik, tekintettel arra, hogy egyhangú döntés lehetetlen. Az intézményi kérdés tárgyalását két ellentétes irányba húzó érv mentén tárgyalja. Egyfelől, Möller szerint nincs elvi akadálya annak, hogy egy alkotmánybíróságot bízzunk meg az alapjogi viták helyes megoldásával. Ugyanakkor, tekintettel arra, hogy minden politikai kérdés alapjogi kérdés, ezért ez valójában kiüresítené a demokratikus önkormányzás tartalmát. Másfelől, bár a demokratikus önkormányzás önmagában érték, de tudjuk, hogy a többségi döntéshozatal járhat morálisan elfogadhatatlan eredménnyel. Úgy tűnik, hogy vagy a jogok morális értelméről, vagy a demokratikus önkormányzás ideájáról vagyunk kénytelenek lemondani.
A patthelyzet feloldását Möller az ésszerűségi teszt (reasonableness) mint hatásköröket meghúzó elv bevezetésében látja. Möller különbséget tesz kétféle jogkorlátozási típus között: egyrészt azok között, amik, bár morális ítéletünkkel ellentétesek, de nem ésszerűtlenek és azok, amik ésszerűtlenek. Ez a distinkció lenne hivatott az intézményi kompetencia konfliktusaiban rendet tenni: a morálisan nem legjobb alapjogi ítélet, ami még nem ésszerűtlen, esik a törvényhozó hatáskörébe. Az ilyen döntéseket a bíróságnak tiszteletben kell tartania, míg a már ésszerűség határain túl lévő korlátozásokat az alkotmány-
- 145/146 -
bíróság megsemmisíti. Nem e recenzió célja e fogalom tarthatóságának vizsgálata, de az "ésszerű egyet nem értés" (reasonable disagreement) komoly filozófiai pedigrével bír, hogy mást ne mondjunk, John Rawls használja a fogalmat, így semmiképpen nem újszerű tisztázatlan fogalomról van szó, és a pusztán episztemológiai opponálása nem tűnik komoly érvnek a fogalommal szemben.
Ha feltesszük, hogy a különbségtétel elfogadható, még mindig nyitott kérdés, hogy mi okunk lenne ezt tenni. Möller három ilyen okot azonosít. Az első az intézményi kompetencia. Feltéve, hogy a törvényhozási és a bírósági intézményeink az általunk ma ismert jellemzőkkel bírnak, a bírósági szerephez jobban illeszkedik, hogy a közösségi döntést inkvizitórikus módon körüljárva, annak nem minden részletre kiterjedő helyességéről, csak az elfogadhatóságáról győződjön meg. A logika hasonló az általános bírósági eljárás esetén: a bíróság az elé tárt bizonyítékok alapján mond ítéletet a vitás kérdésről a bírósági eljárás jelentette intézményi korlátok között. Ezen a hatékonysági érven túl Möller felhoz Kummra utalva egy szubsztantív okot is. A demokratikus döntéshozatalban természetes, hogy vannak vesztesek és győztesek egy-egy adott kérdésben. Ugyanakkor a közösség döntései csak attól válnak legitimmé (és a vesztesekkel szemben is kikényszeríthetővé), ha a döntések felfoghatóak a közösség ésszerű kollektív ítéleteként arról, hogy az adott helyzetben a polgárok jogaiból mi fakad.[21] Ha a kollektív döntést más motiválta, például egy kisebbséggel szembeni előítélet ("a drogosok élete nem annyira fontos mint a becsületes polgároké"), akkor az nem fogadható el legitim kollektív döntésként. Kumm szerint az alapjogi bíráskodás funkciója pontosan az ilyen illegitim kollektív döntések kiszűrése. Möller azonban sem a hatékonysági, sem a tartalmi érvet tartja megfelelő érvnek az ésszerűségi határ mellett, hanem a két intézmény közötti kompromisszum pragmatikus szükségessége mellet érvel. A demokrácia ideája és a jogok védelme egy működőképes intézményi elosztást feltételez, aminek puszta szükségszerűsége szerinte elég igazolásul szolgál egy kompromisszumra.[22]
Az alkotmányos jogok globális modellje két utolsó fejezetében (6. Mérlegelés; 7. Arányosság) derül fény arra, hogy Möller szerint a jogok ütközését hogyan is oldja meg a globális modell. A könyv kiindulópontja, hogy a globális gyakorlat a jogkorlátozás igazolási fázisára koncentrál, ahol a legfőbb eszköz a szükségességi-arányossági teszt. A teszt térnyerését jelzi a bíróságok nyelvhasználata is: ha egy alapjogi ügyben egy bíróság nem talál jogsértést, az azt jelenti, hogy az intézkedés arányosan korlátozott valamilyen jogot, ez pedig Möller szerint rövidítése annak, hogy az ügy tárgyául szolgáló autonómia konfliktust nem ésszerűtlenül oldotta fel az állam.
Minden joghallgató tudja a szükségességi-arányossági teszt mely négy kérdés köré szerveződik (még ha ennek több változata is létezik, amelyekkel itt most nem foglalkozunk). A jogkorlátozás legitim célt kíván-e elérni? Alkalmas-e a javasolt eszköz a cél elérésére? Szükséges-e a cél eléréséhez a javasolt eszköz; avagy létezik-e kevésbé korlátozó alternatíva a cél eléréséhez? És végül az arányossági vagy mérlegelési kérdés: arányos-e a korlátozás (balancing stage)? Az alapjogi ügyekben otthonosan mozgók azt is tudják, hogy majd minden ügy eldöntése a mérlegelési stádiumban (balancing) történik. Elég csak arra gondolni, hogy a strasbourgi bírósági ügyek jelentős részében az ügyet eldöntő érveket a mérlegelési szakaszban vezeti elő a bíróság - az EJEB terminusai szerint itt dönt arról, hogy a korlátozás szükséges-e egy demokratikus társadalomban. Möller elemzése elsősorban erre a szakaszra fókuszál.
Mint minden átfogó elmélet, úgy ez a könyv is kikötésekkel él alkalmazási köre tekintetében[23]. Az alapjogi charták abszolút jogai (mint amilyen a kínzás tilalma) és egyes eljárási jogok (mint amilyen a tisztességes eljáráshoz való jog) korlátozása esetén az arányossági tesztnek nincs helye. Ez az egyébként igazoltnak tűnő lehatárolás, éppen Möller elméleténél nem teljesen elfogadható. Ha egyszer mindenhol autonómia érdekekként értelmezett jogok ütközéséről van szó, aminek a középponti eleme a szükségességi-arányossági teszt, ott külön magyarázatot érdemelne a jogok közti hierarchia vagy bármilyen különbségtétel. Erre ugyanakkor lehet azt válaszolni, hogy igazából itt is az arányossági teszt használatáról van szó, aminek végén mindig a kiemelten erős jogok védelmére jutnánk. Ez viszont azzal a premisszával nem tűnik összeegyeztethetőnek, hogy a jogoknak nincs kitüntetet morális erejük (vö. jogok mint aduászok elvetése).
Möller egy negatív és egy pozitív javaslatot tesz. Egyrészt tagadja, hogy a teszt szükségszerűen valamilyen utilitarista kalkulációval jár, aminek a legrosszabb esete a jogok ütközésének költség-haszon elemzéssel való eldöntése. Ez se a gyakorlatból, se a teszt szívéből, a mérlegelésből, nem következik. Ehelyett szerinte a mérlegelés elsősorban felhívás arra, hogy "az ügyben minden morálisan releváns szempont mérlegelésre kerüljön"[24]. Möller szerint a szük-
- 146/147 -
ségességi-arányossági teszt, aminek középponti és dogmatikai sorrendben az utolsó eleme a mérlegelés, egy átlátható struktúrát nyújt a morálisan releváns érvek számbavételéhez. A mérlegelés az alapjogi bíráskodás tartalma, míg az arányossági teszt a kerete. (Tekintettel a mérlegelés kitüntetett szerepére, nem térek ki részletesen arra, amit Möller a teszt egyéb elemeiről ír.)
Möller szerint a jogalkalmazó feladata az egymástól eltérő esetek azonosítása és azokban a morálisan releváns érvek koherens alkalmazása. Ebben pedig a bírónak a különböző mérlegelések alkalmazása segít. Möller a mérlegelés négy különböző típusát különbözteti meg a gyakorlatban. Ezek viszonyát úgy kell elképzelnünk, mint kölcsönösen egymást metsző koncentrikus körökét[25]. A legdurvább mérlegelési típus az "autonómia maximalizálás" (autonomy maximisation). Itt a két ellentétes fél autonómia érdekét aszerint mérjük össze, hogy a felek mennyire tartják azokat fontosnak. Tegyük fel, hogy szeretnék New Yorkban a Lexington úton észak felé vezetni, de a helyi rendelet szerint csak délre lehet. Bár az autonómia vagy szabadság érdekem sérül a tiltás által, de a mindenki más biztonságos közlekedéshez való joga többet nyom a latba, mint triviális érdekem abban, hogy a nekem megfelelő irányba vezethessek, ezért jogaim korlátozása arányos. Ennél szofisztikáltabb és gyakoribban használt típus az "érdek-összemérés" (interest balancing), ahol az egyes autonómia érdekek súlyát nem csak egyéni preferencia intenzitása határozza meg, hanem azon kívül álló morális érvek igazítják ki annak súlyát. Vegyünk egy munkavállalót, aki viszolyog a nők alkalmazásától, ezért elbocsájtja női munkavállalóit. Az érdek összemérés esetén azon érdekeket, amelyek morálisan elfogadhatatlanok, mint amilyen a nőkkel szembeni előítélet, ki kell zárni vagy súlytalannak kell tekinteni. Nem csak az etikai rosszallással kapcsolatos érdekek esnek e kategóriába, de ilyenek például azok az autonómia érdeksérelmek is, amikhez magunk tudatos cselekedete járult hozzá. Például a közszereplők, akik maguk választották a nyilvánosságot nem hivatkozhatnak arra, hogy képmáshoz való jogukat sértik az újságírók. A harmadik típus, a "formális mérlegelés" (formal balancing) pedig az előzőek kiegészítése azzal a szemponttal, hogy milyen eszközökkel korlátozzák az egyén egyéb autonómiáját. Tegyük fel, hogy a repülőtéri ellenőrzés tekintetében fontosabb a közbiztonság (azaz mindenki biztonsága) a magánszféra védelmének érdekénél. Ezért nem aránytalan korlátozás az utasok ruházatának alapos átvizsgálása. De még ha ez a mérlegelés helyes is, attól még e cél eléréséhez az utasok nyilvános levetkőztetése, ami tökéletesen alkalmas lenne a cél elérésére, nem lenne elfogadható eszköz. Végül pedig Möller szerint létezik a "morális érvelés mint mérlegelés" (balancing as reasoning), ami annyit tesz, hogy az ügyben releváns minden morális érvet számításba vesszük. Nincs alapértelmezett mérlegelési típus, amely minden esetre igaz lenne és egymagában eldöntene bármely ügyet. A mérlegelések célja egy érvelési struktúra nyújtása a jogalkalmazónak, ezért nem lehet előre determinálni, hogy melyik mérlegelést hol kell alkalmazni.
A mérlegelések ismertetése után Möller három fontos ügycsoporton keresztül mutatja be a mérlegelések) működését, amik aszerint különböznek, hogy milyen közpolitikai célra irányulnak az állami rendelkezések[26]: káros magatartások szabályozására (regulation of harmful behaviour), javak újraelosztására vagy valamilyen közjó szolgáltatására. Természetesen az állami politikák céljai nem merülnek ki e három csoportban. Möller azon politikákat emeli ki, amelyek azzal járnak, hogy az állam az egyenlő értékű emberek autonómia szféráit egyezteti össze. Ugyanakkor Möller szinte kizárólag csak az általa károsnak vélt magatartások szabályozását elemzi.[27] Kétségtelen, hogy e kategóriába sorolja az alkotmányjogi esetek krémjét, így szinte minden polgári és politikai jogi kérdést: a sajtószabadság és a magánszféra ütközésétől az abortuszon át az eutanáziáig. Jellemzően azonban a kategória heterogenitására, hogy a fent említett Hatton ügy is ide tartozik. Itt nincs hely és mód az összes eset alapos elemzésére, ezért két példát emelek ki.
A káros magatartások szabályozásánál, Möller szerint, bár lefuttathatóak az autonómia maximalizálási és az érdek-összeegyeztetési mérlegelések, de mivel szerinte gyakran egyik fél érdeke sem nyom egyértelműen többet a latba, ezért a károkozás módjára kérdező formális mérlegelésre, vagy a mérlegelésre mint morális érvelésre van szüksége a bírónak.
A sajtószabadság és a magánszférához való jog ütközésének ismert esete a von Hannover kontra Németország[28] strasbourgi ügye. A monacói hercegnőt lesifotósok kapták lencsevégre privát helyzetekben, például, amint a gyermekével játszott. Ha az ügyet az autonómia maximalizálás vagy az érdek összemérés alapján ítéli meg a bíróság, akkor az egy darab hercegnő autonómia igénye áll szemben a rengeteg érdeklődő olvasóval, akik látni akarják a hercegnőt és családját. Möller szerint azonban ebben az esetben más mérlegelési módszer után kell néznie a bíróságnak, mert a fotósok puszta eszközként használták Karolina hercegnőt azért, hogy anyagi juttatásra tegyenek szert. A többi mérlegelési típus segítségével olyan morális érvek után kell néznie a bírónak,
- 147/148 -
amik ezt a más eszközként való használatot mégis legitimmé tennék és megfordítnák a mérleg nyelvét. Jelen esetben ilyen lenne, ha a fotók hozzájárulnának a demokratikus közvitához a profitszerzésén túl.[29] A bíróság szerint a hercegnőről és gyermekeiről beleegyezésük nélkül készült képek semmilyen módon nem járultak hozzá a demokratikus vitához, ezért Karolina hercegnőt magánszférához való joga aránytalanul sérült. A koherencia jegyében említésre méltó, hogy a második van Hannover ügyben már a bíróság nem talált 8. cikkelyes jogsértést, mivel azonosítani tudott olyan körülményt, ami által a fotók hozzájárultak a közügyek megvitatásához.[30]
A másik eset a meleg katonák seregből történő kizárása, ami a híres Smith and Grady kontra Egyesült Királyság[31] ügy tárgya volt. A bíróság nem diszkriminációként, hanem a magánszférához való jog és nemzetbiztonság közti konfliktusként értelmezte a kérdést. Emlékezzünk, hogy Möller elméletében a nemzetbiztonsághoz fűződő közérdek értelmezhető úgy, mint mindenki biztonsághoz való jogának intézményi oldala. Az érdekösszemérés és autonómia maximalizálás alapján egyértelműen túlnyomónak tűnik a nemzetbiztonsági közérdek egy kisebbség abbéli igényénél, hogy önmegvalósítási terveinek megfelelően katona lehessen. Ám Möller szerint ez a konklúzió nem lenne elfogadható. Ahhoz, hogy a bíró helyesen döntsön az érdek-összemérést és a morális érvelést kívánó mérlegelést kell követnie. Csak ha így tesz, válik érthetővé az, hogy a katonaságbeli zavarok oka nem a melegek jelenléte a seregben, hanem a katonák homofóbiája. Ezért egyrészt a katonaságbeli feltételezett zavarokat maguk a homofób katonák idézték elő, másrészt az ilyen előítéletek nem szolgálnak elfogadható érvül a közösség döntéseiben. Ezért a helyes konklúzió az, hogy a melegek kizárása aránytalan jogkorlátozást jelent.
Összefoglalásképpen: Möller szerint önmagában a mérlegelési szakasz alkalmazása automatikusan nem old meg egy esetet sem, annak előnye abban áll, hogy a helyes morális szempontok megtalálásában segíti a bíróságokat.
Az alkotmányos jogok globális modellje értékes hozzájárulás egy nagyon is aktuális elméleti vitához. Ugyanakkor azt gondolom, hogy számos okból lehetünk szkeptikusak a mű végkimenetelével kapcsolatban.
Az interpretatív jogértelmezés önmagában nem ad egyértelmű iránymutatást, hogy milyen mértékben kell kompromisszumot kötni a létező gyakorlat és az azt igazoló érték között. Azonban Möller elmélete minden ponton arra hajlik, hogy a gyakorlat a lehető legszélesebb mértékben férjen bele az igazolási elmélet kereteibe. Ezért tér vissza rendszeresen a galambetetés szabadsága vagy a pihenéshez való jog létező bírósági eseteire, amik inkább tűnnek "kis színesnek", mint jellegadó eseteknek. Hasonlóan elnagyoltnak tűnik a szociális jogok és a politikai és polgári jogok gyakorlat szerinti egyenértékű kezelése. Még a Möller által talán leggyakrabban citált forrás, ez Európai Emberi Jogok Egyezménye is csak utóbbi jogokat nevesíti és előbbiek legfeljebb a 8. cikkely expanzív értelmezésén keresztül kerülnek be itt-ott a gyakorlatba.
Möllert a gyakorlatot minél teljesebben átfogó elmélet motivációján túl az vezeti, hogy elkerülje minden olyan alapjogot igazoló elemélet csapdáját, amely szerint az alapvető jogok különösen fontos emberi érdekek. Ez ugyanis szükségszerűen felveti azt a kérdést, hogy melyek is ezek az emberi érdekek. Erre Möllernek az a válasza, hogy minden az egyén szubjektív nézőpontjából fontosnak ítélt autonómia érdek alapvetően védett érdeknek számít. Ugyanakkor minden elméletnek valahol döntenie kell, hogy mely érdek nyer prioritást. Erre Möller a jogok tartalmának meghúzása helyett, inkább a szükségességi-arányossági tesztet tartja megfelelőnek. Szembetűnő ugyanakkor, hogy Möller szinte egyik példája sem dönthető el pusztán az autonómia mérlegeléssel vagy az érdekösszeméréssel, helyettük inkább azon mérlegelésekre támaszkodik, amik szubsztantív morális érvelésre hívnak fel. A leggyakrabban a mérlegelési módszerek nem különböző érdekek összemérésén alapulnak, hanem helyes morális érvek "mérlegelésén", amit Möller "formális mérlegelésnek" és "mérlegelés mint morális érvelésnek" hív. Azonban korántsem egyértelmű, hogy ezek mennyiben járulnak hozzá az esetek helyes megoldásához. Az előítéletes vagy paternalista jogkorlátozási igazolások elítélésével könnyen egyet lehet érteni, például a meleg katonák elbocsátásnak ügyében, de hogy ezekhez az eredményekhez mivel járul hozzá a mérlegelési módszer, az nem világos. Továbbá, azt is nehéz belátni, hogy ha egyszer az előítéleteken alapuló autonómia érdekek a szükségességi-arányossági teszt szerint mindig súlytalanok, akkor mi okunk van azok akármilyen elfogadására a jogok tartalmi terén - Möller mindenhez való jogába, ne feledjük, tényleg minden belefér.
Így összességében Möller könyvének első fele kifejezetten provokatív, míg a mérlegelésről szóló második részét nehéz nem elfogadni. Az ugyanis nem tűnik önmagában újdonságnak, hogy a bírónak minden releváns morális érvet számításba kell vennie
- 148/149 -
- a nehéz kérdés az, hogy mik azok? A gyakorlat nyelvezete bár kétségtelen igazodik a szükségességi arányossági dogmatika terminusaihoz, de a könyv alapján sokszor nehéz eldönteni, hogy a nyelvezeten túl milyen jelentősége is van a tesztnek, ha annak mindössze az az igazi haszna, hogy morális érvelésre hív fel.
Möller intézményi kérdésre adott válasza (ki miben illetékes) esetében sem teljesen egyértelmű, hogy az hogyan is kapcsolódik az arányossági teszthez. Azt a kérdést itt nem vizsgálom, hogy az ésszerűségi teszt megfelelő vagy vonzó kritérium-e annak vizsgálatára, hogy egy, a jogokat érintő kérdésben a törvényhozó vagy az alkotmánybíróság dönt-e. Ugyanakkor Möller elméletében az arányossági teszt igazi szerepe az lenne, hogy átültesse a gyakorlatba ezt a mércét és a bíróság csak az "ésszerűtlen" korlátozásokat semmisítse meg. De nem világos, hogy ehhez mivel járulnak hozzá a különböző mérlegelési típusok, ha egyáltalán bármivel.
Mindezek előtt azonban a műnek van egy olyan premisszája, amely önmagában megnehezíti a könyvvel való azonosulást. Möller szerint az alapjogoknak nincs kiemelt normatív szerepük, mert minden kérdés alapjogi kérdés a közlekedési szabályoktól a közszereplők kritizálásáig. Ha azonban minden kérdés alapjogi kérdés, akkor igazán semmi sem alapjogi kérdés. Ha nem szólnak másról a közösség döntései, mint alapjogi ütközések bírálásáról, akkor elveszik az, amiért egyáltalán a jogokról érdemes beszélni. Ez abban áll, hogy a politikában mérlegelendő állandóan változó érdekek köréből emel ki valamilyen szempontokat. A végeredmény tekintetében Möller elmélete azonban nem áll ettől a képtől annyira távol. A mérlegelés során a releváns érvek számbavételekor a bírónak morálisan helyes meglátásokra kell támaszkodnia, hogy az ügyet helyesen döntse el. Ezen érvek között pedig szükségszerűen szerepelni fognak azok, amik mások szerint a jogok kiemelt normatív funkcióját adják. ■
JEGYZETEK
[1] Kai Möller: The Global Model of Constitutional Rights, Oxford, Oxford University Press, 2012.
[2] Robert Alexy: A Theory of Constitutional Rights, ford. Julian Rivers, Oxford, Oxford University Press, 2009.
[3] Ezen írásban arányossági és szükségességi-arányossági teszteket azonos értelemben használom. A teszt végső állomását, amin tulajdonképpen a legtöbb eset eldől, pedig mérlegelésnek ("balancing") hívom. Ezt a végső dogmatikai lépést szokás arányosságnak vagy "a demokratikus társadalomban való szükségesség" vizsgálatának is hívni.
[4] Nem jelentéktelen lehatárolása ennek a recenziónak, hogy az csak nyugati alkotmányos demokráciákra korlátozódik, ahogyan a könyv is. Így a jogállami kereteket lebontó, az alkotmánybíráskodást szélsőségesen korlátozó magyarországi fejlemények nyomán kialakuló bíráskodást közvetlenül nem vonom az elemzés körébe. Ugyanakkor mégse érdektelen a hazai alkotmányos jogok szempontjából az elemzés: Möller könyvnek egyik központi szereplője, a strasbourgi EJEB, amely fokozatosan a magyar polgárok legfőbb alapjogi jogorvoslati fórumává válik.
[5] Nem vizsgálom a monográfiát annak tekintetében, hogy annak mondandója az absztrakt normakontrollra kiterjed-e.
[6] Erről egy alapos elemzést ad Alapjogi Bíráskodás - Alapjogok az ítélkezésben, szerk. Somody Bernadette, Budapest, L'Harmattan Kiadó, 2013.
[7] Ronald Dworkin: Law's Empire, Fontana Press, 1986. 66.
[8] A filozófus jelző némiképp félrevezető, mert Möller igazolását pont az teszi izgalmassá, hogy normatív érvekkel érvel a domináns filozófiai diskurzussal szemben.
[9] Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass. Harvard University Press, 1978.
[10] George Letsas: A Theory of Interpretation of the European Human Rights Convention on Human Rights, Oxford, Oxford Universtiy Press, 2007.
[11] Möller (1. vj.) 17-20.
[12] Hatton v. Egyesült Királyság App. No. 36022/97 (ECHR, 2003 Július 8.)
[13] James Griffin: On Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 2008.
[14] Möller (1. vj.) 78-79.
[15] Uo., 109-112.
[16] Uo. 107-109.
[17] Uo. 84-87.
[18] Az igazoláshoz való jog tekintetében Möller Rainer Forst munkájára támaszkodik. Rainer Forst, The Justification of Human Rights and the Basic Right to Justification: A Reflexive Approach, Ethics, 120/4, 2010, 711.
[19] Möller (1. vj.) 87. (kiemelés az eredetiben).
[20] A könyv premisszája egy objektív moralitás keret, amelyben egyáltalán értelmet nyer jó és rossz morális eredményről beszélni. Dimitrios Kyritsis könyvről szóló recenziója kiemeli, hogy ez a premissza mindenképpen újszerűvé teszi Möller monográfiáját, ugyanis a sztenderd kritika az arányossági teszttel és a rá épülő jogfelfogással szemben annak menthetetlen morális relativista premisszája. Dimitrios Kyritsis: Whatever Works: Proportionality as a Constitutional Doctrine, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 34, No. 2,2014, 395-415.
- 149/150 -
[21] Möller (1. vj.) 120.
[22] Uo. 121.
[23] Uo. 180. A szükségességi-arányossági tesztnek nem egészét, csak a végső mérlegelési szakaszát alkalmazzák a bíróságok a szociális jogokat és a pozitív kötelezettségeket bevonó ügyekben, de ennek a különbségnek a beillesztése nem okoz különösebb problémát.
[24] Uo. 134.
[25] Uo. 137.
[26] Uo. 143.
[27] A többi két esetcsoportot, az "elosztási politikákat" (tipikusan a szociális jogokat) és a "közszolgáltatások és javak nyújtását" Möller inkább csak megemlíti, mintsem elemzi azáltal, hogy itt az ésszerűségi határ sokkal szélesebb mozgásteret enged a törvényhozónak.
[28] von Hannover kontra Németország App. no. 59320/00 (ECHR, 2004. június 24.)
[29] Bár Möller erről nem tesz említést, de a hercegnő közszereplői vagy közhatalmi mivolta is ilyen releváns szempont. A kérdés ekkor is hasonló azonban, ti., hogy a gyermekeit otthon ölelgető szülő éppen abban a helyzetben közszereplőnek minősül-e.
[30] von Hannover kontra Németország (No. 2.) App. no. 40660/08 (ECHR, 2012. február 24.)
[31] Smith and Grady kontra Egyesült Királyság App. no. 31417/96 and 32377/96 (ECHR, 1999 szeptember 27.)
Lábjegyzetek:
[1] A szerző jogász, University of Oxford.
Visszaugrás
