Szerző: PAP András László
Affiliáció: osztályvezető, MTA TK Jogtudományi Intézet, tudományos kutató, SASPRO-Marie Curie Fellow
Rovat: Alkotmányjog
Rovatszerkesztő: Bodnár Eszter, Jakab András
Lezárás dátuma: 2017.08.31.
Idézési javaslat: PAP András László: "Kisebbségek" in JAKAB András - FEKETE Balázs (szerk.): Internetes Jogtudományi Enciklopédia (Alkotmányjog rovat, rovatszerkesztő: BODNÁR Eszter, JAKAB András) http://ijoten.hu/szocikk/kisebbsegek (2018). Konkrét szöveghelyre való hivatkozáshoz javasoljuk a szövegbeli bekezdésszámok használatát, pl. [8] vagy [12]-[18].
A jog "kisebbségek" fogalma mindig térben és időben változó jogalkotói - azaz végső soron politikai - döntések függvénye: mely identitások vagy a személyiség milyen lényegesnek ítélt vonásai kerülnek a jog kiemelt védelme alá, akár (kisebbségi) többletjogok tételezése, akár kisebbségvédelmi (például antidiszkriminációs vagy identitásvédelmi) intézkedések formájában. A kisebbségfogalom meghatározása során az alábbi kérdések jelennek meg: 1. melyek a védett / a kisebbségi lét alapjaként elismert tulajdonságok; 2. melyek a kisebbségi csoporthovatartozás kritériumai; 3. mi a védelem formája, módja, tartalma. Az utolsó ponthoz kapcsolódóan az identitásválasztás szabadságához fűződő jog kiemelt problematikát hordoz.
[1] A kisebbségpolitika és a kisebbségi jog mindig az adott ország történelmi és társadalmi sajátosságai függvényében alakul. Ennek megfelelően a kisebbségi jogok és az ilyen igények elismerésért folytatott küzdelem célul tűzhetik például a ->diszkrimináció és a kisebbségi csoport tagjai ellen irányuló verbális és fizikai támadások elleni védelmet; a többletjog-tételezés (kulturális, szociálpolitikai) elveinek megvalósítását; de akár szimbolikus munícióval is szolgálhat a nemzet(diaszpóra)politika formálói számára. A tágan értelmezett kisebbségi jog ennek megfelelően jelentheti elsősorban a gazdasági-társadalmi esélyegyenlőség célul tűzését; a vallásszabadság biztosítását; a véres etnikai konfliktusok, pogromok potenciális áldozatainak védelmét; a bevándorlók és leszármazottaik kulturális különbözőségéből fakadó feszültségek csökkentését; a faji alapú szegregáció vagy az apartheid elleni harcot; de rasszalapon tetten érhető társadalmi-gazdasági különbségek reparativ vagy egyfajta tranzitív igazságosság nevében tett kiegyenlítő intézkedéseket, identitás alapú csoportok politikai képviseletét; lehet a kulturális identitáspolitika vagy a nemzetközi biztonságpolitika eszköze; az őslakosok jogainak biztosítéka, vagy egyes csoportok speciális történelmi érzékenységének védelmét is szolgálhatja (pl. a holokauszt-tagadás tilalma esetében), továbbá a diaszpórapolitika eszköze is lehet. Lehet emellett különböző társadalmi csoportok, például a fogyatékkal élők, bizonyos egészségügyi problémákkal küzdők, nők, szexuális kisebbségek, idősek (vagy éppen fiatalok) vonatkozásában jelentkező társadalmi hátrányok leküzdését szolgáló közpolitikák általános meghatározása is.
[2] Ráadásul gyakran az egyes - egységesnek és egyértelműnek tűnő nyelvezetben megfogalmazott -kisebbségvédelmi intézmények mögött eltérő, az adott politikai közösségek sajátosságait megjelenítő jogalkotói (vagy jogértelmezői) célok és a védelemben részesíteni kívánt (kisebbségi) csoportok nagyban különböző aspirációi és igényei állnak. Nagyon más lesz a faji kisebbségek diszkriminációjának tilalmára és az őshonos nemzeti kisebbségek vagy éppen a bevándorló, alapvetően vallási szokásai által meghatározott kisebbségek igényeinek elismerésére kialakított szabály- és elvárásrendszer.
[3] A modellválasztás mögött különböző igazságosság-koncepciók is állnak. McCrudden szerint legalábbis a diszkrimináció csökkentését célzó egyéni; a csoport szempontjait középpontba helyező redisztribúciós; az identitások sokféleségét elismerő és azok képviseletét megvalósító igazság-elv létezik.[1]
[4] A "kisebbség" fogalmának meghatározásakor első ismérvéként arra gondolhatunk, hogy a mindenkori kisebbségfogalom fontos feltétele, hogy az érintett csoport az adott közösségen belül számszerű kisebbségben legyen, ám ennek hiányában (pl. az apartheid korában Dél-Afrikában a feketék esetében) akkor is beszélhetünk kisebbségekről, ha a társadalom többi tagjához képest valamilyen egyéb, kimutatható hátrány sújtja őket. Ezért szerepelnek a nők is gyakran a ->kisebbségvédelem fogalma alá tartozó csoportként, noha a legtöbb társadalomban számszerűen valamelyes többségben vannak. Emellett az is előfordulhat, hogy a számszerű kisebbség - mondjuk egy "uralkodó" nemzetiség - előnyösebb helyzetben van a többséghez képest.[2]
[5] Az is felmerülhet, hogy a kisebbségi hovatartozás döntő eleme az alapjául szolgáló tulajdonság (pl. bőrszín) megváltoztathatatlansága vagy az a körülmény, hogy az illető akaratán kívül vált a csoport tagjává (pl. származás). Ezt azonban (bár az önkéntesség és a döntés szerepe igencsak fontos szerepet kap például az őshonos "nemzeti" kisebbségek és a bevándorlók igényeinek eltérő megítélésekor) megcáfolja a (gyakran az "etnokulturális" jelzővel illetett) vallási vagy éppen a nemzeti nyelv és kultúra ápolásáért síkra szálló kisebbségek léte, melynek igényjogosultságát nem diszkreditálja eleve a tény, hogy dönthetnének úgy is, hogy más vallás követőivé vagy más nemzeti kultúra hordozóivá válnak. Ugyanígy, a bőrszín alapú diszkrimináció attól még nem válna megengedetté, ha egy biotechnológiai eljárásnak köszönhetően valamennyi fekete bőrpigmentációja megváltoztathatóvá is válna.[3]
[6] A klasszifikációk a legtöbbet a klasszifikátorokról mesélnek. Ez a szócikk nem foglalkozik a kisebbségvédelem és a kisebbségi jog alapjogi elemzésével,[4] kizárólag a "kisebbségfogalom" meghatározását[5] vizsgálja.
[7] A különböző jogi dokumentumokban és jogpolitikai vitákban érintett, a tágabb értelemben vett "kisebbségként" értelmezett csoportokat a jog a leggyakrabban az alapján azonosítja be, hogy a kisebbségi csoportképző ismérveik a személyiség lényeges vonásai és tulajdonságai adott esetben -de leginkább potenciálisan rendszerszerűen - valamilyen hátrány forrásául vagy legalább annak markereként szolgálhatnak. A különböző antidiszkriminációs alkotmányi klauzulák vagy törvények (noha nem ez az egyetlen releváns fogalmi megközelítése a kisebbségi státusnak) jó áttekintését adják e tulajdonságoknak, melyeknek védelme számos speciális és általános nemzetközi jogi egyezményben is megjelenik. Az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. törvény (->az egyenlő bánánásmód elve) például ezeket nevesíti: nem, faji hovatartozás, bőrszín, nemzetiséghez való tartozás, anyanyelv, fogyatékosság, egészségi állapot, vallási vagy világnézeti meggyőződés, politikai vagy más vélemény, családi állapot, anyaság (terhesség) vagy apaság, szexuális irányultság, nemi identitás, életkor, társadalmi származás, vagyoni helyzet, a foglalkoztatási jogviszony vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszony részmunkaidős jellege, illetve határozott időtartama, érdekképviselethez való tartozás.
[8] Természetesen ezek közül nem mindegyik értelmezhető problémamentesen kisebbségi státust megalapozó személyiségjegyként, de adott helyzetben, adott társadalmi viszonyok között születhet olyan jogi szabályozás, amely a kisebbségvédelem fogalma alá sorolható (és azzal legitimált) védelmet vagy előnyben részesítő politikát alkalmaz.
[9] Amellett, hogy a jogalkotó meghatározza, mely társadalmi csoportokat kíván a kisebbségvédelem intézményeivel összefüggésbe hozni, klasszifikációs és kodifikációs döntést igényel a csoporttagság meghatározása is. Erre több megoldás is létezik: az önmeghatározás mellett szóba jöhet a külvilág percepciója, objektívnek vett tényezők, továbbá (adott esetben legitimációs, autentikussági feltételek megfogalmazása mellett) az érintett csoport választott vagy kinevezett képviselőinek állásfoglalása, valamint ezek kombinációja. A módszer és alkalmazott technika annak függvényében is alakul, hogy milyen célok és milyen igazságkoncepció (->igazság a jogban) áll a háttérben.
[10] Számos, fent említett kisebbséginek tekinthető csoport esetében az objektív, állami ->jogalkotás keretében tett meghatározás problémamentes: ilyen az életkor, a szexuális orientáció, az anyanyelv, az egészségügyi állapot (az már jogpolitikai kérdés, hogy mely, orvosi fogalmakkal meghatározott állapot kerül az érintett jogi kategorizációba). Több kisebbségi (elismerést kívánó) csoport esetében már bonyolultabb a helyzet. A transzneműek jogpolitikai küzdelmei nemcsak az nemátalakító műtétet követően orvosilag igazolt "új" nem, hanem a két nem közötti "átmeneti" állapot jogi elismerésére terjednek ki. A többes faji-etnikai identitás elismerése is okoz jogdogmatikai és technikai nehézségeket. Ahogyan a vallási kisebbség védelmének kérdése is felveti annak szükségességét, hogy a jogalkotó vagy a jogalkalmazó vizsgálja a hitbéli meggyőződés valódiságát.[6] A jogi szabályozás komplexitását a faji-etnikai-nemzetiségi hovatartozás példája szemlélteti.
[11] A faji, etnikai, nemzetiségi fogalmak és a kisebbségi jog kategóriájának használata meglehetősen egyenetlen és következetlen a szakirodalomban, a nemzetközi dokumentumokban, a jogszabályokban és a jogalkalmazó és jogértelmező szervek döntéseiben.
[12] A "faj" biológiai értelmében az egész emberiség egy fajnak tekinthető; ehhez képest a fajhoz kapcsolt nemzetközi jogi vagy alkotmányos védelem többnyire a bőrszínre vagy valamilyen származásra vonatkozó - alapvetően a külvilág klasszifikációja és többnyire percepciója alapján értelmezett - hátrányos megkülönböztetés, verbális (->gyűlöletbeszéd) vagy fizikai erőszak elleni védelemre irányul. Itt tehát a tágan értelmezett az antidiszkriminációs logika érvényesül és a kisebbségi védelem alapjául a külvilág által perecpiált és valamilyen joghátrány kiváltását eredményező biológiai alapú vagy külső rasszjegyek szolgálnak. Érdemes megemlíteni, hogy társadalomelméleti szempontból a fajt társadalmi konstrukciónak tekintik és ilyen alapon tartják relevánsnak.[7]
[13] Tartalmi tekintetben nehezen különböztethető meg ettől az "etnikai" kisebbség fogalmának gyakorlati értelmezése. A faji megkülönböztetés valamennyi formájának kiküszöböléséről New Yorkban 1965. december 21-én elfogadott nemzetközi egyezmény szerint például "a "faji megkülönböztetés" kifejezés minden olyan különbségtételt, kizárást, megszorítást vagy előnyben részesítést jelent, amelynek alapja a faj, a szín, a leszármazás, a nemzetiségi vagy etnikai származás". Ugyancsak szinonimaként értelmezte a fajt és az etnicitást a Lordok Háza (a témában alapdöntésnek tekinthető) a Mandla v. Dowell Lee ügyben.[8]
[14] A döntően az államközi kapcsolatokat szem előtt tartó ->nemzetközi jog azt a megközelítést alkalmazza, hogy az etnikai kisebbségek azok a nemzeti kisebbségek, amelyeknek nincs anyaországuk. Ehhez képest itt is a külső megjelenés vagy valamilyen egyéb, askriptív, az egyén döntésétől, szabad választátásától független csoportbesorolás és valamilyen potenciális joghátrány lesz a fogalom értelmezésének alapja: ismételten az antidiszkriminációs logika érvényesül tehát. A fenti értelmezési keretben a nemzetközi joggyakorlat az etnikai hovatartozást egy sor egyéb tulajdonsággal is azonosítja, például ->állampolgárság, születési hely, származási ország, anyanyelv, beszélt nyelv, név, bőrszín, szokások, vallás, öltözködés, étkezési szokások, a szülők etnikai hovatartozása, anyanyelve, születési hely stb.[9] Az Európai Emberi Jogi Bíróság Nagykamarája a Cseh Köztársaságot iskolai szegregáció miatt elmarasztaló, 2007. januári, D. H. és mások Csehország elleni ügyében hozott döntésében a magyar jogszabályban etnikai kisebbségként meghatározott romák kapcsán is faji diszkriminációról beszél. Hasonló következtetésre jutott a Bíróság Sejdic és Finci Bosznia-Hercegovina elleni ügyében[10] is. Tartalmi értelemben az etnikai és a faji kisebbség tehát annyiban hasonló, hogy többnyire mindkettő a külvilág által definiált csoportfogalomra épül, és a faji-etnikai kategóriákra épített jogintézmények alapvetően e tulajdonságokkal összefüggésbe hozható joghátrányokkal szemben kívánnak védelmet nyújtani, így az antidiszkriminációs logikát követik.
[15] A nemzeti kisebbség/nemzetiség kapcsán érdekes módon nem szerepel meghatározás az Egyesült Nemzetek nemzeti vagy etnikai, vallási es nyelvi kisebbségekhez tartozó személyek jogairól szóló nyilatkozatában, sem pedig a kisebbségi jogok alapdokumentumának tekinthető, a nemzeti kisebbségek védelmét szolgáló európai keretegyezményben. Az egyetlen kapaszkodó az Európa Tanács 1201(1993) számú ajánlása 1. cikke lehet, amely szerint a
"nemzeti kisebbség" kifejezés az államban élő olyan személyek csoportjára utal, akik: a) az állam területén laknak és annak állampolgárai; b) hosszú idő óta szoros, tartós kapcsolatban állnak az állammal; c) etnikai, kulturális, vallási vagy nyelvi szempontból megkülönböztető jegyeket hordoznak; d) jelentős számban vannak jelen, bár létszámuk kisebb, mint az állam vagy az állam egy területének (region/région) egyéb népességének; e) fontos feladatuknak tekintik, hogy megőrizzék együttesen elleni politikákról szóló állásfoglalása azt, ami közös identitásukat jelenti, így kultúrájukat, hagyományaikat, vallásukat vagy nyelvüket.
[16] E definíció alkalmazását támogatja az Európai Parlament a bővítés utáni Európában a kisebbségek védelméről és a megkülönböztetés elleni politikákról szóló állásfoglalása is.[11]
[17] A faji-etnikai-nemzeti triásznál tehát ugyankkor több kisebbségi csoport létezik, és ezek a csoportok különféle igényekkel lépnek fel. A különböző kisebbségi csoportok meghatározására tehát inkább egy olyan, komplex szempontrendszert érdemes felállítani, amely egyidejűleg veszi figyelembe a különböző csoportok eredetét, a csoportformáció alapját és a csoportnak a többség irányában megfogalmazott igényeit, aspirációit. Már csak azért is lényeges ez az árnyalt megközelítés, mert ezen ismérvek függvényében a többségi társadalom morális és politikai hozzáállása, így a jogalkotás is merőben eltérő lesz. Will Kymlicka[12] felosztására építve például így nézhet ki a kisebbségi mátrix: (i) az őslakos-életmód védelmét, megőrzését igénylő leigázott csoportok; (ii) őshonos nemzeti kisebbségek, akik nem saját döntésük folytán kerültek kisebbségi helyzetbe, és akik a területi vagy kulturális autonómiától kezdve a politikai reprezentáción keresztül különböző igényekkel léphetnek fel; (iii) kulturális igényeket megfogalmazó modern bevándorlók, akik akár önszántukból, akár politikai vagy gazdasági kényszer hatására döntöttek az elvándorlás mellett (és még az utóbbi esetben is kevesebb empátiára számíthatnak a többségi társadalomtól).
[18] Az első két csoport - Kymlicka szerint - a szabályt erősítő kivétel az etnokulturálisan semleges, az egyetemes emberi jogi platformot megjelenítő nemzetközi jogban, ám az egyes államok, nemzetállamok tág mérlegelési joggal rendelkeznek további, a nemzetközi jogi minimumszintet meghaladó többletjog tételezése terén. A nyugati társadalmakban[13] az általuk megfogalmazott etnokulturális csoportigények alapján fentiek mellett tehát további alcsoportok is megkülönböztethetőek. A bevándorlók kapcsán például fontos különbséget jelent majd, hogy (a) állampolgárok vagy (b) annak megszerzésére esélytelen - Kymlicka szóhasználatában - metoikosz, "együttlakó", aki sok tekintetben jogfosztott. Ilyenek az illegális, az irreguláris, az átmenti migránsok, a vendégmunkások (mint például sok, Németországban élő török vagy az USA-ban élő hispán, Olaszországban élő észak-afrikai), akiknek jogi státusa, a politikai közösségben való (pl. a ->választójog útján kifejezett) részvétele megoldatlan, tartózkodása - akár generációkon keresztül is - illegális. A nemzeti kisebbségekkel szemben számukra nem az asszimiláció vagy integráció jelenti a veszélyt, hanem annak lehetőségének hiánya (és igényeik ennek megfelelően az integrációra irányulnak majd). Léteznek emellett (iv) önkéntes izolációba vonuló, a társadalmi marginalizációt elfogadó, sőt kifejezetten igénylő (például az ámisokhoz hasonló) elzárkózó, nemzeti-etnikai alapon is elkülönülő vallási közösségek, amelyek e tulajdonképpeni részleges állampolgárságot és a törvények (pl. monogámia, katonai szolgálat, kötelező oktatás) alóli mentesség igényét fejezik ki a többségi társadalommal szemben - többnyire a vallási tolerancia jegyében megfogalmazott igényként. (Az ő igényeikkel szemben - főleg, ha "őshonos" közösségek - nagyobb empátiát is tanúsít a többségi társadalom, mint az újonnan érkező bevándorlók akár hasonló tartalmú igényeivel szemben.) Jól látható az antidiszkriminációs és a többletjogot igénylő retorika elválasztásának nehézsége, ha szembeállítjuk például az USA-ban az ámisok esetében a vallásgyakorlás jogaként értelmezett - és elfogadott - mentességet[14] a tankötelezettség általános szabályai alól vagy az Európában élő egyes migráns csoportok körében továbbélő gyakorlatot, a női nemiszerv megcsonkítását vagy az egész test mellett az arcot is elfedő női ruházat viselését. Az utóbb említett, "hagyományokon alapuló káros szokások" elleni fellépés a jogalkotó és a jogalkalmazó szerint nem vallási alapú diszkrimináció, hanem az alapvető emberi jogokkal összeegyeztethetetlen, tolerálhatatlan csoportigények elutasítása (->az emberi jogok univerzális védelme). További (v) külön csoportot alkotnak a többség percepciója alapján meghatározott faji kisebbségek, akik történelmi vagy újratermelődő, strukturális diszkrimináció, kirekesztés vagy egyéb veszélyeztetettség potenciális áldozatai.
[19] A jogintézmények tartalmának vizsgálatára épített nemzeti kisebbségfogalom - még ha gyakran etnokulturális közösségek igényeit is érinti - annyiban különíthető el a faji és etnikai kisebbségek jogaitól és a számukra biztosított jogvédelemtől, hogy a nemzeti kisebbségi jogok többnyire csoportalapú többletjogok, azaz bizonyos igények elismerését foglalják magukba, nem pedig pusztán védelmet a csoportalapú kirekesztés, a jogsérelmek elleni védelemmel szemben. A nemzeti kisebbségek tehát az antidiszkriminációs logikán túllépve kollektív jogigénnyel lépnek fel: a kulturális és politikai jogok terén autonómiát, de legalábbis a többségétől eltérő kulturális szokásaik tolerálását - azaz egyfajta preferenciális bánásmódot - követelvén. Az elhatárolás ugyanakkor nem egyszerű, főleg, ha arra gondolunk, hogy az elmélet és a joggyakorlat is az antidiszkriminációs jogintézmények sorában szerepelteti a kiegyenlítő, megerősítő intézkedéseket.
[20] Emellett önmagában az a folyamat, amelynek során eldől a kérdés, hogy mely csoport vagy aspiráció lesz jogosult az egyenlő bánásmódra (->az egyenlő bánásmód elve), azaz mely etnokulturális ismérv válik védett tulajdonsággá, nemcsak a gyakorlat, de az elmélet szintjén is nehezen teszi megkülönböztethetővé e két fogalmat. Az, hogy mely csoport vagy igény lesz méltó az elismerésre, a mindenkori politikai közösség sajátosságain múlik. (Beleértve ebbe a nemzetközi közösséget és a nemzetközi jog által védett egyetemes emberi jogi és speciális kisebbségvédelmi szabályokat.)
[21] A lényeg: nem az elnevezés (tehát, hogy a nemzeti, etnikai vagy faji kisebbségek fogalmát alkalmazza a jog) lesz releváns, hanem az azok mögött meghúzódó tartalom; a jogvédelem morfológiája, a védett tulajdonságok köre és a többletjogok mértéke. A jogi és közpolitikai modelleket ebből az irányból közelítve meg, az alábbi hármas felosztás alkalmazása a legcélszerűbb: Kisebbségi jogok alatt identitáspolitikai törekvések és kulturális jogok egyéni és kollektív elismerését értjük. A tágan értelmezett antidiszkriminációs jog középpontjában egyéni jogok állnak. A társadalmi inklúzió (befogadás, amely fogalmilag nem azonos sem az asszimilációval, sem pedig az integrációval) közpolitikai kerete pedig adott esetben etnicizált szociálpolitikai vagy a multikulturalizmus erősítését szolgáló eszközöket foglal magába, és csoportalapú, kollektív igények elismerését is hordozhatja. Ezen tipológia első elemében (tehát a kisebbségi jogok körében) értelmezhető a "nemzeti kisebbség" és a "nemzetiség" terminológia, a másodikban (tehát antidiszkriminációs kontextusban) a "faji" és "etnikai" kisebbség; a harmadik policy-keretben pedig mindhárom megjelenik. A terminológia, tehát önmagában nem ad megbízható eligazítást az alkalmazott közpolitikai és jogi eszközrendszerre.
[22] Amíg a nemzetiségi-kisebbségi jogok esetében (bár a csoportmeghatározásra találunk szabályokat) a csoporthovatartozás meghatározása során többnyire érvényesül az identitásválasztás szabadsága, ettől jelentősen eltérnek, a csoporttagsághoz lényegesen szélesebb körű jogosítványokat, erősebb többletjogokat kapcsoló azon megoldások, amelyekre az őslakos (indigenous, aboroginal) életmód védelmét szolgáló preferenciális eljárások és intézmények épülnek. Itt gyakran szigorú, többnyire a törzsek által meghatározott (végső soron bíróság előtt is megtámadható) államigazgatási eljárás során jogvita tárgyává tehető származási, vérségi szabályokat találunk a csoporttagságra vonatkozóan,[15] de az őslakosként elismert csoportok körének meghatározása is szigorú, nemritkán politikai és jogviták kereszttüzében álló kérdés.[16] (És természetesen számos példa létezik a két modell keverékére is.)[17]
[23] A releváns jogintézmények is determinálják az etnikai hovatartozás operacionalizálásának módszertanát. A ->gyűlölet-bűncselekmények és a diszkrimináció elleni védelem esetén a külvilág percepciója lesz a döntő; a kisebbségi különjogok és az esélykiegyenlítő, megerősítő intézkedések során (adott esetben objektív kritériumok és a kisebbségi közösség támogatása mellett) az önmeghatározás; a politikai képviselet esetén pedig leginkább a kisebbségi közösség percepciója. Valószínűleg azt is el kell fogadni, hogy a különböző kisebbségvédelmi intézkedésekkel történő visszaélés, az etnokorrupció elkerülhetetlen, szükséges rossz: az európai uniós romapolitikák esetében éppen ezért terjed el egyre inkább az explicit but not exclusive targeting elve, amely egy találkozópont a kelet-európai, kifejezetten etnikai kategóriákra épített preferenciák és a régi tagállamok többségében alkalmazott etnikailag "színvak" közpolitikai intézkedések számára. Az utóbbiak azon a felismerésen alapulva kezdték el alkalmazni ezt a megoldást, hogy a társadalmi integrációt célzó programokból a célcsoporton belül kevésbé hátrányos helyzetűek nagyobb eséllyel részesültek, mint a leginkább hátrányos helyzetűek - például a romák. (Ezt a jelenséget nevezik "lefölözésnek", angolul creaming.)
[24] A kisebbségi csoporthoz tartozás kérdése, amely adott esetben visszaélésszerű, a jogalkotói szándékkal ellentétes hatású is lehet, felvet egy további kérdést, az identitásválasztás szabadságának problematikáját, mert a leggyakrabban a személyiség ezen vonásaival kapcsolatban merülnek fel dogmatikai és jogpolitikai kérdések. Az elemzés ehelyütt mindazonáltal csak a fajietnikai-nemzeti hovatartozásra terjed ki.
[25] Az identitásválasztás szabadságához fűződő jog elsődleges szemantikai tartalma nem sokat jelent, hiszen - mint kognitív és érzelmi tevékenység - jogi és politikai tekintetben nem korlátozható. Ahogy a lelkiismereti és vallásszabadság (->a gondolat, a lelkiismeret és a vallás szabadsága) is annak gyakorlása során nyer jogi értelmet, hogy milyen államilag megengedett, adott esetben támogatott vagy finanszírozott tevékenységek tartoznak az égisze alá, az identitásválasztás kapcsán is összetettebb vizsgálatra van szükség.
[26] Az identitásválasztás szabadsága elvben két, negatív és pozitív dimenzióban is megjelenik. Az előbbi szerint az ->állam számára korlátot állít az elé, hogy kötelező etnikai klasszifikációkat és nyilvántartásokat hozzon létre, azaz az egyén számára biztosított kell, hogy legyen lehetősége bármely etnikai csoportaffiliáció visszautasítására. Ez tehát magába foglalja a többségbe történő asszimiláció jogát. Az identitásválasztás szabadságának pozitív aspektusa ezzel szemben azt a lehetőséget teremti meg az egyének számára, hogy valamely (bármely, hiszen az állam nem írhat elő etnikai csoportismérveket) csoport tagjaként határozzák meg magukat - és ezáltal jogosulttá váljanak az adott esetben a csoport számára rendelkezésre bocsájtott többletjogokra, kedvezményekre stb. (Etnikai alapon jogszerűen hátrányos jogkövetkezmények nemigen keletkezhetnek demokratikus jogállamokban.)
[27] A jog logikája alapján, ha az identitásválasztás szabadsága jogként létezik, kizárólag a szabadság negatív és pozitív aspektusának egyidejű biztosításával létezhet. Az alábbiakban a következő állítások igazolására kerül sor. (i) A tételes nemzetközi jog (és a legtöbb állam gyakorlata) nem rendelkezik az identitásvállalás szabadságáról a maga komplexitásában, pusztán a negatív aspektus tekintetében fogalmaz meg szabályokat; (ii) Ezek a szabályok kizárólag az állami cselekvés, elsősorban a kötelező nyilvántartások tilalma szintjén jelennek meg, így lényegében csak a "jogi disszimiláció kötelezettsége tilalmazott", de a tényleges társadalmi asszimiláció/integráció jogosultsága nem; (iii) az identitásválasztás szabadságának pozitív oldala komoly dogmatikai problémákat és gyakorlati, fenntarthatósági kockázatokat vet fel.
[28] Az identitásválasztás szabadsága nem szerepel egyetlen nagyobb általános emberi jogi dokumentumban (pl. az Emberi Jogok Egyetemes Nyilatkozata, Polgári és Politikai jogok Nemzetközi Egyezségokmánya, Emberi Jogok Európai Egyezménye stb.). A kötelező erejű egyezmények közül csak a (kisebbségi jogok alapdokumentumának tekinthető, az Európa Tanács égisze alatt született) Nemzeti Kisebbségek Védelméről szóló 1995-ös Keretegyezmény 3. cikkében jelenik meg. Eszerint
1. Minden, valamely nemzeti kisebbséghez tartozó személynek joga van szabadon megválasztani, hogy kisebbségiként kezeljék-e vagy sem és ebből a választásából vagy e választásával összefüggő jogainak gyakorlásából semmiféle hátránya ne származzék.[18]
[29] Megjelenik emellett az ENSZ 1992-es (jogi kötőerővel nem rendelkező) a nemzeti vagy etnikai, vallási és nyelvi kisebbségekhez tartozó személyek jogairól szóló nyilatkozatában. A 3. cikk 2. szerint "[a] kisebbséghez tartozó személyekre semmilyen hátrány nem hárulhat az ezen Nyilatkozatban foglalt jogaik gyakorlása vagy nem gyakorlása következtében". Az 1. cikk 1. szerint pedig "[a]z államok a saját területükön védik a kisebbségek létezését és nemzeti vagy etnikai, kulturális, vallási és nyelvi identitását, valamint ösztönzik ezen identitás előmozdításának feltételeit".[19]
[30] Ez lényegében csak az opt out feltétlen jogát biztosítja, és egyúttal felhatalmazza az államot, hogy a csoport és a csoporthovatartozás kérdésében (adott esetben a csoport vagy más testületek, pl. a tudomány, a politikusok képviselőivel egyeztetve) objektív kritériumokat állapítson meg.[20]
[31] Fontos megjegyezni, hogy a kelet-európai társadalmi és joggyakorlat példája azt bizonyítja, hogy ha az identitásválasztás szabadságát tényleges jogként tételezné a jogalkotó, akkor az visszaélésszerű joggyakorlás esetén komoly fenntarthatósági kihívásokat eredményezhet. Márpedig jogpolitikai döntések meghozatalakor és jogintézmények létrehozásakor nem lehet figyelmen kívül hagyni a társadalmi sajátosságokat. Az etnokorrupció és a kisebbségvédelmi intézményekkel történő intézményesített visszaélés gyakorlata ugyanis például Magyarországon rendszerszerű. Dokumentáltan szisztematikus (a szabad identitásválasztás pozitív aspektusának gyakorlatára épülő,) a kisebbségvédelmi intézmények kiüresedését eredményező etnokorrupció,[21] amely alapvetően a kisebbségi/nemzetiségi ->választójog és oktatás kapcsán jelentkezik (de tetten érhető a munkaerőpiaci megerősítő intézkedések esetén is),[22] ahol a többség tagjai (vissza)élnek a kisebbségek számára megalkotott jogintézményekkel.
[32] A jogvédelem akadályát és a kisebbségi közösségek további marginalizációját eredményezheti az adatvédelmi garanciákkal megerősített identitásválasztás szabadságának egyes téves vagy cinikus hatósági értelmezése is. Ilyen az, amikor a gyűlölet-bűncselekmények büntető törvénykönyvi tényállását szinte soha nem alkalmazzák kisebbségi sértettek és rasszista indíttatású cselekmények esetében, részben azért nem, mert személyiségvédelmi okokra (->személyiségvédelem) hivatkozva a ->nyomozó hatóság(ok) és az ->ügyészség nem kíván állást foglalni vagy megállapításokat tenni a sértettek etnikai hovatartozásával kapcsolatban - holott itt nyilvánvalóan nem identitásról, hanem az elkövetők által percipiált etnikai hovatartozásról van szó.[23] Ezzel szemben a jogalkalmazó az alapvetően kisebbségvédelmi céllal megalkotott rasszista előítélet mint súlyosbító körülmény motívumát a büntető igazságszolgáltatási rendszer (->büntető igazságszolgáltatás) a többségi társadalom, adott esetben rasszista szélsőjobboldali szélsőséges csoportok tagjai ellen romák által elkövetett bűncselekmények esetében viszont megállapítja. Arra is akad példa, hogy kifejezetten az etnikai hovatartozás kapcsán az intézményfenntartók az adatvédelmi szabályokkal körülbástyázott identitásválasztás kizárólagosságát hozzák fel a deszegregációs eljárások akadályaként, nem kevesebbet állítva, mint hogy nekik nem lehet hivatalos tudomásuk a tanulók etnikai hovatartozásáról, így etnikai szegregációt sem folytathatnak, kifejezetten etnikai alapú deszegregációs intézkedéseket pedig végképp nem vezethetnek be.[24]
[33] Egy ilyen társadalmi környezetben, a jogvédelemért és a társadalmi integrációért felelős állami szervezeti kultúrában az identitásválasztás szabadsága tehát éppen a diszkrimináció és gyűlöletbűncselekmények által történő viktimizációval szembeni védelem elmaradásának (->viktimológia), adott esetben pedig kisebbségvédelmi intézmények erodálásának és obstrukciójának eszközéül is szolgálhat.
[34] Megállapítható, hogy a köznyelvben gyakori használata ellenére önálló, suigeneris jog nem létezik, és ha lenne is, súlyos dogmatikai és gyakorlati veszélyekkel járna. Ez persze nem jelenti azt, hogy a jog dimenziójában az identitás (kifejezése) fölösleges vagy értelmezhetetlen lenne, hiszen a kisebbségi többletjogok vagy egyes megerősítő intézkedések igénybevétele során a kedvezményezett csoporthoz való tartozás kinyilatkoztatása szükséges (ám többnyire nem elégséges) feltétel, továbbá a hátrányos megkülönböztetés vagy a gyűlölet-bűncselekmények áldozatainak bejelentése során is releváns lehet.
[35] Ahogy láthattuk, a nemzetközi jog megfogalmaz kötelező szabályokat az államok irányában az identitással összefüggésben: tilos a személyek az állam által történő (kötelező) faji-etnikainemzetiségi csoportokba sorolása, és az állam azt a jogát sem vitathatja el az egyénektől, hogy valamely csoporttal ne kívánjanak közösséget felvállalni. A kötelező asszimiláció tilalma mellett a nemzetközi jog tehát biztosítja az asszimilációhoz való jogot is. Ez azonban a gyakorlatban csak az egyének és az állam viszonylatában érvényesülő, csonka kötelezettség, nem jelent alanyi jogot a statisztikai, népszámlálási és egyéb nem-önkéntes besorolások tilalmán túlmenően. Sőt, ezek a tilalmak sem feltétlenül érvényesülnek akkor, ha a kisebbségi hovatartozás többletjogok vagy megerősítő intézkedések alapjául szolgálnak, hiszen az ilyen esetekben az állam élhet (és a keleteurópai tapasztalatok alapján célszerű is élnie) a kisebbségi hovatartozás (adott esetben objektív) kritériumainak meghatározásával.
[36] A szabad identitásválasztás jogának magja tehát az és annyi, hogy az állam erőszakkal nem olvaszthat be, nem tilthatja meg a különböző identitások kifejezését. Emellett egészen addig, amíg valaki nem kíván identitásalapú többletjogokat vagy megerősítő intézkedéseket igénybe venni, az államnak arra sincs lehetősége, hogy önkényes etnikai klasszifikációkat hozzon létre. Ha igen, akkor viszont már fel van hatalmazva az identitáselismerés objektív feltételeinek meghatározására, arra pedig egyenesen köteles, hogy ha a vélelmezett etnikai hovatartozás joghátrányt (diszkriminációt, rasszista indíttatású bűncselekményt) eredményez, azt (f)elismerje. Továbbá az állam ugyan nem kérdőjelezheti meg a többségi etnikumhoz való tartozás kifejezését, de az asszimilációhoz való jogot a társadalom viszonyában nem köteles biztosítani.■
[1] Christopher MCCRUDDEN: "Thinking about the Discrimination Directives" European Anti-Discrimination Law Review 2005/1, 17-21.
[2] A hátrány sem triviális fogalom. Az indiai alkotmány pozitív diszkriminációról szóló 15. § (4) bekezdése és 29. § (2) bekezdése lehetővé teszik például a preferenciális eljárást a lényegében az érinthetetlenek kasztjával azonosítható "regisztrált osztályok" (Scheduled Classes) és a kasztrendszeren kívül élő, elszigetelt, hátrányos helyzetű "regisztrált törzsek" (Scheduled Tribes), valamint az érinthetetleneknél magasabb kasztba sorolt, ám mégis "kulturálisan és szociálisan hátrányos helyzetű rétegek" (socially or educationally backward classes) részére. (Az 1971-es népszámlálási adatok szerint a lakosság 14,6%-a, mintegy 80 millió ember tartozott a regisztrált osztályokba, 6,9%, 38 millió a regisztrált törzsekbe és 11,8%, mintegy 60 millió "egyéb hátrányos helyzetű" volt. Lásd Christopher FORD: "Administering identity: the determination of »race« in race-conscious law" California Law Review 1994/5, 1268. A közalkalmazotti állások 15%-át a regisztrált osztályok, 7,5%-át pedig a regisztrált törzsek tagjai számára tartják fenn. A legfelsőbb bíróság ugyanakkor több döntésében kimondta, hogy a kaszt nem azonosítható, de még csak döntően nem is befolyásolhatja a "hátrányosság" kérdésének általános megítélését. A hátrányos helyzet a vizsgált régió sajátosságainak és az érintettek személyi feltételeinek (pl. foglalkozás), valamint műveltségi és szociális kritériumok alapján határozható meg. Ezekben a kasztjegyek iránymutatást adhatnak ugyan, de önmagukban nem elegendőek a hátrányos helyzet vélelméhez, sőt az adott törzs (vagy a törzsbeli család) elveszíti kedvezményjogosultságát, ha olyan államba költözik, ahol az adott kaszt vagy törzs nem tartozik a "regisztrált kasztok és törzsek" közé.
[3] Erről lásd Laurence TRIBE: "The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theory" The Yale Law Journal 1980/6, 1063-1080.
[4] Lásd pl. BRAGYOVA András: "Are There Any Minority Rights?" Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1994/80, 489-507; Gudmundur ALFREDSSON - Alfred DE ZAYAS: "Minority rights: Protection by the United Nations" Human Rights Law Journal 1993/1-2, 1-9; Hurst HANNUM: Autonomy, Sovereignty and Self-Determination. The Accomodation of Conflicting Rights, Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 1996; KIS János: Az állam semlegessége, Budapest, Atlantisz, 1997; KOVÁCS M. Mária: "Standards of self-determination and standards of minority-rights in the post-communist era: a historical perspective" Nations and Nationalism 2003/9, 433-450; KOVÁCS Péter: Nemzetközi jog és kisebbségvédelem, Budapest, Osiris, 1996; Will KYMLICKA (szerk.): The Rights of Minority Cultures, Oxford, Oxford University Press, 1995; Will KYMLICKA: Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Right, Oxford, Clanderon Press, 1995; SZALAYNÉ SÁNDOR Erzsébet: A kisebbségvédelem nemzetközi jogi intézményrendszere a XX. században, Budapest, Gondolat, 2003; TÓTH Judit: Státusjogok, Budapest, Lucidus, 2004; VIZI Balázs: Európai kaleidoszkóp, Az Európai Unió és a kisebbségek, Budapest, L'Harmattan, 2013; MAJTÉNYI Balázs: A nemzetállam új ruhája, Budapest, Gondolat-Infonia, 2007.
[5] Lásd Frederik BARTH: Ethnic Groups and Boundaries: The Social Organization Of culture Difference, Oslo, Scandinavian University Press, 1969; Rogers BRUBAKER: Ethnicity Without Groups, Cambridge, Harvard University Press, 2004; Rogers BRUBAKER: Trans: Gender, Race, and the Micropolitics of Identity, Princeton, Princeton University Press, 2016; BÍRÓ Gáspár: Az identitásválasztás szabadsága, Budapest, Századvég, 1995; Nicola GIRASOLI: National Minorities. Who are they?, Budapest, Akadémiai, 1995; HALÁSZ Iván - MAJTÉNYI Balázs (szerk.): Regisztrálható-e az identitás? Az identitásválasztás szabadsága és a nemzeti hovatartozás nyilvántartása, Budapest, Gondolat - MTA Jogtudományi Intézet, 2003.
[6] Az amerikai esetjogból lásd a Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) és az Employment Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith, 494 U.S. 872 (1990) döntéseket, továbbá Kosteski v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 55170/00, ECHR 2006.
[7] Lásd pl. Henri TAJFEL: Human Groups and Social Categories: Studies in Social Psychology, Cambridge, Cambridge University Press, 1981.
[8] Mandla v. Dowell Lee, 1983, 1 All ER 1062.
[9] Patrick SIMON: Ethnic Statistics and Data Protection in the Council of Europe Countries Strasbourg, ECRI, 2007, 20.
[10] Sejdic and Finci v. Bosnia and Herzegovina, no. 27996/06, no. 34836/06, ECHR 2009.
[11] Az Európai Parlament állásfoglalása a kisebbségek védelméről és a megkülönböztetés elleni politikákról a bővítés utáni Európában, P6_TA(2005)0228,
[12] Will KYMLICKA: "Western Political Theory and Ethnic Relations in Eastern Europe" in Will KYMLICKA - Magda OPALSKI (szerk.): Can Liberal Pluralism be Exported?, Oxford, Oxford University Press, 2001, 13-107.
[13] Lásd KYMLICKA (12. j.) 13-107.
[14] Lásd pl. az amerikai Legfelsőbb Bíróság közismert Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) döntését.
[15] Az amerikai Legfelső Bíróság által 2000-ben meghozott Rice v. Cayetano, Governor of Hawaii ügyben - 528 US 495 (2000) - például a jogvita tárgyává tett rendelkezés a hawaii-alkotmány azon passzusa volt, amely az őslakosprogramok összehangolására létrehozott országos hatáskörű szerv vezető testületének (felügyelő bizottságának) választása kapcsán a választásra jogosultak körét leszűkítette az őslakosságra. A jogszabály az őslakosok két kategóriáját határozta meg: "őslakos hawaii" (native Hawaiian) az, aki legalább ötven százalékban olyan faj (etnikum) leszármazottja, amely 1778-előtt a szigeten élt; "hawaii" pedig az, akinek felmenői között található olyan személy, aki 1778 előtt a szigeten élt. Hasonlóképpen, a lapp (számi) identitás alapján a skandináv államokban biztosított többletjogok is objektív kritériumok előírásainak teljesítése alapján biztosítottak. Így a számi parlamentet megválasztó választói névjegyzékre az jogosult felkerülni, aki - amellett, hogy magát lappnak vallja - megfelel az alábbi feltételek egyikének: saját vagy egyik szülőjének, nagyszülőjének anyanyelve számi; olyan személy leszármazottja, aki szerepelt a "hegyi", az "erdei" vagy a "halászó" számi lakosság adófizetői nyilvántartásában, vagy legalábbis egyik szülője szerepelt a számi parlamenti nyilvántartásban.
[16] Lásd pl. Rose CUISON VILLAZOR: "Blood Quantum Land Laws and the Race versus Political Identity Dilemma" California Law Review 2008/3, 16.
[17] Bővebben lásd PAP András László: Identitás és reprezentáció - az etnikai hovatartozás meghatározásától a politikai képviseletig, Budapest, Gondolat, 2007.
[18] Az Európai Unióban e rendelkezések további megerősítést kapnak az Európai Parlament és a Tanács 2016. április 27-én elfogadott (EU) 2016/679 általános adatvédelmi rendelettel, amely megerősítette a korábbi, a természetes személyeknek a személyes adatok kezelése tekintetében történő védelméről és az ilyen adatok szabad áramlásáról szóló 95/46/EK irányelvet, amelynek 8. cikke szerint "(1) A tagállamok megtilthatják az olyan személyes adatok feldolgozását, amelyek a faji vagy etnikai hovatartozásra, a politikai véleményre, a vallási vagy világnézeti meggyőződésre, a szakszervezeti tagságra, az egészségi állapotra vagy a szexuális életre vonatkoznak. (2) Az (1) bekezdést nem alkalmazható abban az esetben, ha: a) az érintett kifejezett hozzájárulását adta az említett adatok feldolgozásához, kivéve, ha a tagállam joga úgy rendelkezik, hogy az (1) bekezdésben említett tilalom alól nem engedhető kivétel az érintett hozzájárulásával sem, vagy b) az adatfeldolgozás az adatkezelő kötelezettségei és meghatározott jogai gyakorlása érdekében szükséges a foglalkoztatási jogszabályok területén, amennyiben a megfelelő biztosítékokról rendelkező nemzeti jogszabályok ezt lehetővé teszik, vagy c) az adatfeldolgozás az érintett vagy más személy létfontosságú érdekeinek védelméhez szükséges abban az esetben, ha az érintett fizikailag vagy jogilag képtelen a hozzájárulását adni, vagy d) az adatfeldolgozás valamely alapítvány, egyesület vagy bármely más nonprofit szervezet megfelelő biztosítékok mellett végzett törvényes tevékenysége keretében történik, politikai, világnézeti, vallási vagy szakszervezeti céllal, azzal a feltétellel, hogy a feldolgozás kizárólag az ilyen szerv tagjaira, vagy olyan személyekre vonatkozik, [...] vagy e) az adatfeldolgozás olyan adatokra vonatkozik, amelyeket az érintett egyértelműen nyilvánosságra hozott, vagy amelyek jogi követelések megállapításához, gyakorlásához vagy védelméhez szükségesek. (3) Az (1) bekezdés nem alkalmazható, ha az adatok feldolgozása megelőző egészségügyi, orvosi diagnosztikai célból, gondozás vagy feldolgozás alkalmazása vagy egészségügyi szolgáltatások igazgatása céljából szükséges, és ha az adatokat a nemzeti jog vagy az illetékes nemzeti testületek által meghatározott szakmai titoktartási kötelezettség alá eső egészségügyi szakember vagy azzal egyenértékű titoktartási kötelezettség alá eső más személy dolgozza fel."
[19] Meg kell még említeni az ENSZ a faji megkülönböztetés kiküszöbölése kérdéseivel foglalkozó bizottsága 1990. augusztus 22-i, VIII. számú általános ajánlását, amely, azt az erősen kriptikus megfogalmazást tette az egyes faji vagy etnikai csoportokhoz tartozó személyek meghatározásának kérdésében, hogy ellentétes bizonyíték hiányában (sic!) általános elvként az egyes személyek által történő önmeghatározás szolgál. The Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Thirty-Eighth session, 1990, Document A/45/18.
[20] Az ENSZ Emberi Jogi Bizottsága például a Lovelace-ügyben (Lovelace v. Canada, Communication No. 24/1977, UN Doc. CCPR/C/13/D/24/1977, para 14.) kimondta, hogy a csoporttagsághoz előírhatóak objektív és ésszerű bizonyítékok. Hasonló következtetésre jutott az Állandó Nemzetközi Bíróság 1928-ban, az ún. felső-sziléziai kisebbségi iskolák ügyében hozott ítéletében is (Rights of Minorities in Upper Silesia (Minority schools), No. 12, 26 April, 1928, Collection of Judgments, P.C.I.J. Series A, No.15, 3335.).
[21] Bővebben lásd PAP András László: "Identitás, választójog és etnokorrupció magyar módra. Megjegyzések a 2002-es kisebbségi önkormányzati választások margójára" Belügyi Szemle 2004/2-3, 133-166.
[22] Lásd a Nemzeti és Etnikai Kisebbségi Jogok Országgyűlési Biztosának "A romák foglalkoztatása a közigazgatásban és az igazságszolgáltatásban" című program vizsgálatáról készült jelentését.
[23] Bővebben lásd JOVÁNOVICS Eszter - PAP András László: "Kollektív bűnösség a XXI. század Magyarországán: magyarellenesség vádja cigányokkal szemben két emblematikus perben" Fundamentum 2013/4, 153-157; BALOGH Lídia - DINÓK Henriett - PAP András László: "A gyűlölet-bűncselekmények szabályozásának kérdései az új Btk.-ban" Fundamentum 2012/4, 91-98.
[24] Bővebben lásd PAP András László: "A jogvédelem nevében a jogsértőt védjük?" Rendészeti Szemle 2008/5, 39-60.
Visszaugrás
