Methoden der außergerichtlichen Konfliktlösung wie die Mediation sind in den Vereinigten Staaten von Amerika bereits seit mehreren Jahrzehnten als anerkannte Verfahren in der Gesellschaft etabliert.[1] Mediation wird dort seit Mitte der 80er Jahre insbesondere auch gezielt von Wirtschaftsunternehmen in ihre Unternehmenskultur mit einbezogen und zur Beilegung innerbetrieblicher Konflikte genutzt.[2] Andere Felder, in denen die Mediation zum Einsatz gelangt, sind insbesondere familienrechtliche Auseinandersetzungen, Nachbarschaftsstreitigkeiten, arbeitsrechtliche Konflikte[3], Mietrecht,[4] wirtschaftliche Streitthemen[5] sowie gelegentlich auch Konflikte aufgrund von Großprojekten im öffentlichen Bereich. In den europäischen Staaten ist die Mediation allerdings bislang noch vergleichsweise unbekannt und wird von streitenden Parteien nur selten nachgefragt, obgleich verschiedene Studien[6] in jüngerer Zeit zu dem Ergebnis kamen, dass die Mediation sowie andere Formen außergerichtlicher Konfliktbehandlung auch in der europäischen Bevölkerung auf breite Zustimmung stoßen und viele Bürger tatsächlich ein Mediationsverfahren einer gerichtlichen Auseinandersetzung vorziehen würden. Einen Vorschub soll der Mediation daher die Richtlinie 2008/52/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen[7] leisten. In der vorliegenden Abhandlung werden diese Richtlinie sowie der Gesetzentwurf, der in Deutschland zu ihrer Umsetzung auf den Weg gebracht wurde, analysiert. Vorangestellt werden zunächst in aller Kürze die Grundsätze des Mediationsverfahrens, der Unterschied der Mediation zu anderen Verfahren außergerichtlicher Konfliktlösung sowie einige rechtliche und rechtstatsächliche Rahmenbedingungen in Deutschland.[8]
Der Begriff "Mediation" (lat. mediatio: Vermittlung)[9] war bislang im deutschen Sprachgebrauch tatsächlich wenig gebräuchlich. Er wurde im Hinblick auf das Mediationsverfahren vielmehr vor einigen Jahren aus dem Englischen in die deutsche Sprache "importiert".[10]
Art. 3 der europäischen Mediationsrichtlinie definiert "Mediation" als "strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen." Die Mediation bzw. das Mediationsverfahren weist dabei eine Reihe von typischen Merkmalen auf, die von Dendorfer/Ponschab[11] wie folgt beschrieben werden: "Bei der Mediation handelt es sich um eine konsensuale Konfliktlösung, die von den Konfliktparteien eigenverantwortlich durch Verhandlungen und mit der Unterstützung eines unparteiischen Dritten, des Mediators, erarbeitet wird. In der Mediation wird ein Interessenausgleich zwischen den Konfliktparteien angestrebt, eine "Win-Win"-Situation, in der beide Parteien ihre Interessen gewahrt sehen. Mit Hilfe des Mediationsverfahrens werden die Parteien in ihrer Kompetenz bestärkt, ihre unterschiedlichen Interessen zukunftsbezogen zu bearbeiten und einen ressourcenorientierten, wertschöpfenden Konsens zu finden." In dieser Formulierung wird deutlich, dass der zwischen den Parteien - diese werden auch Medianten oder Medianden genannt - existierende Konflikt nicht wie beim Gerichtsprozess im Hinblick auf ein rechtlich richtiges oder rechtlich falsches Verhalten ("wer war schuld?") betrachtet und aufgearbeitet wird. Ziel einer Mediation ist vielmehr das Herausarbeiten der eigentlichen ("wahren")[12] Interessen, die zu den verhärteten Positionen der konfligierenden Parteien geführt haben, um dadurch eine Lösung herbeizuführen, die auch in der Zukunft Bestand haben kann. Der Streit muss dabei, um längerfristig oder möglichst dauerhaft gelöst zu sein, umfassend aufgearbeitet werden. Wichtig ist, dass nicht wie beim Gerichtsverfahren nur die entscheidungsrelevanten Aspekte genannt und bearbeitet werden, sondern auch alle sonstigen Tatsachen und insbesondere auch die Emotionen, die zu dem Konflikt geführt haben oder die in seinem Zusammenhang "hochkochen".
Die von den Parteien im Erfolgsfall als tragfähig erachtete Lösung muss dabei nicht die für einen
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Dritten optimale Lösung darstellen, sondern ergibt sich allein aus der Bedeutung der Interessen für die individuellen Parteien. So können aus objektiver Sicht bestimmte Aspekte von geringerer Wichtigkeit sein als andere, während diese für die individuelle Partei aber aus bestimmten Gründen von besonders großer Bedeutung sind. Allein auf dieses individuelle Empfinden kommt es bei der Mediation an. Dadurch, dass allein die individuellen Sichtweisen der Parteien maßgebend sind, vermag die Mediation es, den Streit mit einer großen Befriedungswirkung dauerhaft zu lösen.
Durch ein erfolgreiches Mediationsverfahren werden Konflikte also nicht lediglich für die Vergangenheit geklärt, sondern es wird gerade im Hinblick auf eine konfliktfreie und friedliche Zukunft eine nachhaltige Lösung für die Parteien geschaffen. Während ein Gerichtsprozess und ein an dessen Ende ergehendes Urteil die (persönliche, berufliche etc.) Beziehung der Parteien in der Regel dauerhaft beschädigt, stellt die Mediation ein konstruktives Verfahren dar, dass den Parteien die Fortsetzung ihrer Beziehung auch dadurch vereinfacht, dass es keinen Gewinner oder Verlierer gibt. Die Wahrscheinlichkeit, dass die von den Beteiligten selbst entwickelte Lösung langfristig akzeptiert und befolgt wird, ist zudem um ein Vielfaches größer als die Bereitwilligkeit, einer gerichtlichen Entscheidung eines Richters zu folgen.[13] Auch das Bundesverfassungsgericht hat dementsprechend bereits erklärt, dass es die Bewältigung einer zunächst streitigen Problemlage durch eine einverständliche Lösung auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich als vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung ansieht.[14]
Für das Mediationsverfahren gelten, damit die oben dargestellten Ziele erreicht werden können, insbesondere folgende Grundsätze: Freiwilligkeit, Eigenverantwortlichkeit, Neutralität/Allparteilichkeit, Informiertheit und Vertraulichkeit.
Der Grundsatz der Freiwilligkeit bedeutet, dass die Durchführung des Mediationsverfahrens für die Parteien freiwillig sein muss.[15] Die Freiwilligkeit betrifft dabei sowohl die Entscheidungen, ob und zu welchem konkreten Zeitpunkt ein Mediationsverfahren bei welchem Mediator eingeleitet und in welchem zeitlichen Rahmen es durchgeführt wird als auch die Entscheidung, das Mediationsverfahren zu irgendeinem Zeitpunkt abzubrechen.[16] Jede einzelne Partei kann sich also frei dazu entschließen, das Verfahren, zu dem sie sich freiwillig entschlossen hat, auch einseitig ohne Angabe von Gründen wieder zu beenden.
Eine Mediation ist dann erfolgreich, wenn eine verbindliche Einigung zwischen den konfligierenden Parteien zustande gekommen ist. Anders als beim Gerichtsverfahren oder bei anderen alternativen Konfliktlösungsmethoden (siehe dazu unter I. 4.) ist bei der Mediation der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit zu beachten. Dieser verlangt, dass die getroffene Einigung von den Parteien persönlich verantwortet wird.[17] Mediation ist durch den Verzicht auf die Entscheidungskompetenz einer dritten Person gekennzeichnet.[18] Der Ausgang des Verfahrens ist also parteibestimmt und nicht von einem Schiedsrichter oder einem staatlichen Richter vorgegeben. Der Mediator wirkt inhaltlich nicht bei der Lösungsfindung mit, sondern unterstützt die Parteien lediglich bei ihrer Suche nach einer tragfähigen Lösung dadurch, dass er sie zur Einhaltung der vereinbarten Verfahrensregeln (beispielsweise die andere Partei ausreden lassen) anhält und den Lösungsfindungsprozess vom Ablauf her steuert. Der Mediator kann dabei durch aktives Zuhören die von den Medianten gegebenen Informationen in einen neuen Kontext stellen, um "die Erörterungen zu beflügeln".[19] Er trifft aber keine inhaltlichen Entscheidungen und entwickelt auch keine Lösungsvorschläge anstelle oder für die Medianten. Der nachhaltige Erfolg der getroffenen Vereinbarung hängt nämlich entscheidend davon ab, dass die Parteien selbständig zu einer Lösung gelangen, die ihren ganz eigenen Bedürfnissen und Interessen entspricht. Der Mediator ist somit nicht für den Inhalt, sondern nur für das Verfahren/die Verhandlungsführung verantwortlich.[20] Bei der Mediation können die Parteien damit das Verfahren und das abschließende Ergebnis in einem Ausmaß kontrollieren, wie es bei keinem anderen Verfahren der Fall ist.[21]
Die Neutralität des Mediators ist selbstredend Grundbedingung für ein erfolgreiches und damit nachhaltiges Mediationsergebnis. Sie erfordert, dass der Mediator unabhängig von den Parteien ist.[22] Ist er dies nicht und zeigt sich während des Prozesses, dass der Mediator die Position der einen oder der anderen Seite präferiert oder diese Partei sogar aktiv durch seine Verhandlungsführung unterstützt, so verliert er die Akzeptanz bei der anderen Partei und das Verfahren wird scheitern. Die Verpflichtung zur Neutralität verbietet eine Mediation beispielsweise auch bereits dann, wenn ein Rechtsanwalt in einem Fall mediieren soll, mit dem er zuvor als Anwalt befasst war. Ergänzend zur Neutralität wird auch der Grundsatz der Allparteilichkeit genannt. Danach muss der Mediator zusätzlich gewährleisten, dass er allen Parteien gleich verpflichtet ist.[23] Dies verlangt vom Mediator, dass er nicht nur unabhängig von den Parteien ist, sondern dass er ein eventuell bestehendes
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Machtgefälle ausgleichen und sich bei den Parteien aktiv um Verständnis für die Sichtweise der jeweils anderen Konfliktpartei bemühen muss.[24]
Da es Ziel der Mediation ist, dass die Parteien den zwischen ihnen bestehenden Konflikt umfassend aufarbeiten und so in voller Kenntnis der Sachlage zu einer konsensualen Lösung finden, ist es von großer Wichtigkeit, dass die Parteien einander umfassend über alle relevanten Interessen und Aspekte informieren. Über den Grundsatz der Informiertheit wird somit sichergestellt, dass sie über alle für den Konsens notwendigen Informationen verfügen. Die Beteiligten machen sich gegenseitig all jene Informationen zugänglich, die für eine faire und nachhaltige Regelung notwendig sind. Der Mediator unterstützt dabei die Parteien, die - weil sie "im Verhandlungsdilemma verstrickt"[25] sind - Schwierigkeiten bei der eigenständigen Konfliktlösung haben, bei der Offenlegung und Darstellung ihrer auf den Streit bezogenen Interessen und trägt dazu bei, dass "die andere Seite diese Äußerungen nicht nur akustisch vernehmen, sondern die so bekannt gemachten Standpunkte nachvollziehen, verstehen und dieses Verständnis dann auch erkennbar ausdrücken kann."[26]
Als vertrauliches Verfahren findet eine Mediation nur zwischen den Konfliktparteien und in Anwesenheit des Mediators statt; die Öffentlichkeit ist ausgeschlossen. Um aber auch außerhalb der Mediation und zeitlich über diese hinaus die vertrauliche Behandlung der in der Mediation offenbarten Informationen zu gewährleisten, verpflichten sich die Beteiligten einschließlich des Mediators zu Beginn des Mediationsverfahrens überdies zur Geheimhaltung der in der Mediation erlangten Informationen. Sinn und Zweck des Grundsatzes der Vertraulichkeit ist insbesondere, dass die im Mediationsverfahren offenbarten Informationen bei einem etwaigen später doch noch eingeleiteten Gerichtsprozess zwischen den Parteien nicht gegen die jeweils andere Partei verwandt werden. Eine Absicherung dieser notwendigen Vertraulichkeitsabrede kann durch die Verpflichtung zur Ausübung eines vorhandenen Zeugnisverweigerungsrechts des Mediators und durch die Vereinbarung von Vertragsstrafen erfolgen.[27]
Der konkrete Ablauf des Mediationsverfahrens ist dem Mediator überlassen. Es gibt abgesehen von den oben erläuterten Mediationsgrundsätzen keine zwingend einzuhaltenden Regeln bezüglich des Ablaufs des Verfahrens. Für eine erfolgreiche Mediation bietet sich allerdings das Durchlaufen folgender fünf Phasen an:[28] (1) Anbahnungsphase = Feststellung, ob der Fall für eine Mediation geeignet ist und Vereinbarung der Verfahrensregeln, (2) Tatsachenphase = Bestimmung der Streitthemen und Positionen, (3) Interessenfindungsphase = Erarbeitung der jeweiligen Interessen (Motive und Bedürfnisse) hinter den Positionen, (4) Lösungsphase = Brainstorming und Konsensfindung, (5) Abschlussphase = Festhalten eines verbindlichen Ergebnisses. In der Praxis ist der Mediator allerdings keineswegs strikt an die Einhaltung dieser Phasen gebunden. Vielmehr kann es je nach Situation oder nach Charakter und Gemütszustand der Medianten sogar sinnvoll sein, sich von der Phasenstruktur zu lösen und den Ablauf der konkreten Mediation flexibel zu gestalten.[29] Gerade die Tatsache, dass die Regeln der Mediation und ihr Ablauf weitaus leichter zu verstehen und besser nachzuvollziehen sind als die oft doch sehr komplexen und starren Regeln des vor Gericht geltenden Prozessrechts bewirkt, dass die Mediation bei den Parteien auf Vertrauen und Zustimmung stößt.
Die Mediation ist von anderen außergerichtlichen Konfliktlösungsverfahren, die in Deutschland existieren, insbesondere vom Schiedsverfahren und der Schlichtung, zu unterscheiden.[30] Diese Unterscheidung beginnt damit, dass die Mediation lediglich ein Verfahren darstellt und nicht institutionalisiert ist.
Im Gegensatz zur Mediation - sowie auch zu allen anderen Verfahren, die als Alternative zum Gerichtsprozess existieren - ist das Schiedsverfahren, welches in der Zivilprozessordnung (ZPO)[31] ausführlich geregelt ist,[32] in der Lage, das staatliche Gerichtsverfahren vollständig zu ersetzen.[33] Das in einem solchen Verfahren tätig werdende Schiedsgericht ist ein privates Gericht, das aufgrund einer Vereinbarung der konfligierenden Parteien zusammentritt (Schiedsvereinbarung oder Schiedsklausel) und aus von den Parteien dazu ermächtigten Privatpersonen besteht. Durch die Schiedsvereinbarung haben die Parteien für Rechtsstreitigkeiten, die anlässlich eines Vertragsverhältnisses entstehen, die staatliche Gerichtsbarkeit ausgeschlossen und sind darüber übereingekommen, dass an der Stelle eines staatlichen Gerichts ein Schiedsgericht die Entscheidung treffen soll. Die Schiedsvereinbarung enthält mithin einen Klageverzicht, der dazu führt, dass der vertragliche Anspruch dauerhaft nicht vor einem staatlichen Gericht durchsetzbar ist, vgl. § 1032 ZPO. Wird dennoch von einer Partei Klage erhoben, so ist diese als unzulässig abzuweisen.[34] Allerdings steht es den Parteien frei, die Schiedsvereinbarung wieder einvernehmlich aufzuheben. Ergeht ein Schiedsspruch, so hat dieser nach § 1055 ZPO unter den Parteien die
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Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils und ist nach § 1060 ZPO vollstreckbar.
Anders als das Schiedsverfahren endet ein Schlichtungsverfahren nicht mit einer rechtsverbindlichen Entscheidung, sondern - und hier liegt der bedeutsame Unterschied zur Mediation - mit einem Lösungsvorschlag des neutralen Schlichters.[35] Für den Fall, dass eine Konfliktpartei diesen Vorschlag nicht annehmen möchte, die Schlichtung also scheitert, steht ihr die Möglichkeit offen, ihr Recht vor dem zuständigen staatlichen Gericht einzufordern. Welche konkrete prozessuale Wirkung eine Schlichtungsklausel hat, steht im Belieben der Parteien. Vereinbaren sie etwa für den Fall, dass zwischen ihnen ein Konflikt entstanden ist, die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens, so ist damit ein nur bedingt aufschiebender Verzicht auf staatlichen Rechtsschutz verbunden.[36]
Im Unterschied zur Rechtsberatung darf im Rahmen eines Mediationsverfahrens keine rechtliche Beratung bezüglich der dem Streitthema zugrundeliegenden Rechtsfragen erfolgen. Das Recht darf allenfalls als ein wesentlicher Anhaltspunkt zur Orientierung der Parteien im Hinblick auf mögliche Konfliktlösungen erläutert werden; eine konkrete rechtliche Beratung durch den Mediator darf dabei aber nicht stattfinden.[37]
Zur Mediation existieren in Deutschland derzeit vor Inkrafttreten des neuen Mediationsgesetzes (dazu unter III.) kaum gesetzliche Regelungen.[38] Die Aspekte Ausbildung, Kosten, Mediationsklausel und Mediationsergebnis werden zum besseren Verständnis des Gesetzentwurfs im Folgenden kurz erläutert.
Der Begriff des "Mediators" ist in Deutschland gesetzlich nicht geschützt. Insbesondere existiert auch keine gesetzliche Vorgabe dazu, wie die Ausbildung einer Person, die als Mediator tätig werden möchte, auszusehen hat.
In Ermangelung gesetzlicher Ausbildungsregeln hat sich in Deutschland eine große Anzahl unterschiedlicher Ausbildungsmöglichkeiten etabliert. Das Angebot ist kaum überschaubar und reicht von privaten Mediationsseminaren, über zertifizierte Ausbildungen durch Mediatorenverbände[39] und durch von letzteren zertifizierte Ausbilder bis hin zu vollständigen Masterstudiengängen an staatlichen Universitäten. Die von den großen privaten Mediatorenverbänden angebotenen Ausbildungen setzen beispielsweise eine Ausbildung zum Mediator von mindestens 200 Zeitstunden voraus. Eine Anerkennung durch einen solchen Mediatorenverband, welche zur Berechtigung, das Zusatzkürzel des jeweiligen Verbandes (z.B. "Mediator BM") im Geschäftsverkehr zu verwenden, führt, setzt darüber hinaus in der Regel mindestens vier praktische Mediationen und die Mitarbeit in einem Netzwerk von Mediatoren zum Zwecke des Erfahrungsaustauschs und der Weiterbildung voraus.[40] Durch die Anerkennung eines Berufsverbandes und durch dessen Zusatzkürzel wird nach außen hin sichtbar, dass der Mediator eine gute Mediationsausbildung durchlaufen hat, die Berufsregeln des Verbandes einhält und sich laufend weiterbildet und mit anderen Mediatoren austauscht. Einige große deutsche Mediatorenverbände, der Schweizer Dachverband Mediation (SDM-FSM) und der Österreichische Bundesverband für Mediation (ÖBM) haben seit dem 1.1.2009 wechselseitig ihre Ausbildungen, Ausbildungsordnungen und Richtlinien anerkannt.[41] Zu den Universitäten, an denen Ausbildungen zum Mediator, teilweise sogar in einem Masterstudiengang, angeboten werden, zählen insbesondere die Universitäten in Bielefeld, Heidelberg, Potsdam und Frankfurt/Oder sowie die Fernuniversität in Hagen.[42] Eine Ausbildung zum Mediator kann, muss in Deutschland aber nicht in solchen Ausbildungslehrgängen oder in einem solchen Studiengang erfolgen.
Eine andere Frage ist es, welche Anforderungen an die Mediationsausbildung gestellt werden, wenn ein Mitglied einer bestimmten Berufsgruppe zusätzlich zu seinem eigentlichen Beruf die Bezeichnung "Mediator" führen möchte. Im Bereich der Rechtsanwälte werden die Ausbildungsstandards von den Rechtsanwaltskammern bestimmt.[43] Die für den jeweiligen Rechtsanwalt zuständige Rechtsanwaltskammer prüft, ob die von diesem durchlaufende Mediationsausbildung eine Ausbildung gemäß § 7a der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA)[44], welche die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO)[45] ergänzt, darstellt. Nur dann ist einem Rechtsanwalt das Führen des Zusatztitels "Mediator" gestattet. § 7a BORA enthält insofern aber keine konkreten Vorgaben, sondern nur folgende, sehr weit gefasste Regelung: "Als Mediator darf sich bezeichnen, wer durch geeignete Ausbildung nachweisen kann, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht." Die Einschätzung, wie viele Stunden eine geeignete Ausbildung im Sinne dieser Norm umfassen muss, obliegt den einzelnen Rechtsanwaltskammern. Das Landgericht Berlin nahm zu dieser Frage im Jahr 2010 Stellung und entschied, dass jedenfalls ein Anbieter eines 60 Stunden umfassenden "Mediatoren-Inten-
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siv-Ausbildungslehrgangs" nicht mit dem Zusatz "gemäß § 7a BORA" werben darf. Diese Werbung sei irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)[46], denn der Anbieter täusche insoweit über ein wesentliches Merkmal seines Lehrgangs, da viele Rechtanwaltskammern nur eine Ausbildung im Umfang von mindestens 90 Stunden einschließlich eines Rollenspiels als geeignet im Sinne des § 7a BORA ansehen.[47]
Heute ist es unstrittig und entspricht auch der Praxis, dass nicht nur Rechtsanwälte, sondern auch Mitglieder anderer Berufe, beispielsweise Psychologen oder Lehrer, als Mediator tätig werden können.[48]
Gerade bei hohen Streitwerten kann das Einschalten eines Mediators, der üblicherweise nach Zeitaufwand, also nach Stunden- oder Tagessätzen vergütet wird,[49] kostengünstiger sein (zumal das Verfahren oft rascher zu einem Ergebnis kommt als ein Gerichtsprozess) als die Geltendmachung des Rechts vor Gericht mit Hilfe eines Rechtsanwalts.[50] Allerdings ist bei der Kostenkalkulation auch zu berücksichtigen, dass ein Gerichtsverfahren trotz der bereits für die Mediation aufgewandten Kosten dann notwendig wird, wenn die Medianten in der Mediation keinen Konsens gefunden haben; die Kosten dieses Gerichtsverfahrens fallen dann zusätzlich zu den vergeblichen Mediationskosten an.
Während bei streitigen Verfahren einkommensschwache Personen die Möglichkeit haben, gemäß §§ 114 ff. ZPO eine finanzielle Unterstützung - die Prozesskostenhilfe - zur Durchführung des Gerichtsverfahrens zu erhalten, existiert eine solche Möglichkeit nicht für die Mediation. Für einkommensschwache Parteien stellt es sich daher so dar, dass sich die Mediation aus Kostengründen oft nicht anbietet und sie sich notgedrungen für einen Gerichtsprozess entscheiden. Jedoch ist insofern eine neue Entwicklung zu beachten. Mittlerweile ist die Mediation von einer Reihe von Rechtsschutzversicherungen in den Katalog ihrer Versicherungsleistungen, aufgenommen worden (auch wenn der Mediator kein Rechtsanwalt ist).[51] Es ist absehbar, dass dies der Verbreitung der Mediation einen wichtigen Impuls geben wird, da sich Bürger nur selten von sich heraus für eine Konfliktbeilegung durch Mediation entscheiden, sondern eher auf die Empfehlung von Autoritäten - insb. Gerichte und Rechtsschutzversicherungen - vertrauen.[52]
Ebenso wie eine Schieds- oder eine Schlichtungsklausel vertraglich vereinbart werden kann, können Parteien auch eine Mediationsklausel formulieren und in einen Vertrag aufnehmen.[53] Solche Mediationsklauseln verpflichten die Konfliktparteien, zunächst eine Mediation durchzuführen, bevor eine gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache herbeigeführt wird. Alternative Konfliktlösungsverfahren werden, so Unberath,[54] in Zukunft zunehmend vorausschauend bereits bei Vertragsschluss vereinbart werden. Eine typische Mediationsklausel könnte ihm zufolge wie folgt lauten.
1) Die Parteien werden versuchen, alle Probleme, die bei der Durchführung dieser Vereinbarung entstehen, gütlich durch Verhandlungen zu lösen.
2) Gelingt es den Parteien nicht, ihre Meinungsverschiedenheiten binnen 60 Tagen nach der Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen gütlich beizulegen, werden sie ein Mediationsverfahren gemäß der Verfahrensordnung des EUCON - Institut für Conflict Management e.V. (EUCON) durchführen. Entsprechendes gilt, wenn die Verhandlungen nicht binnen 30 Tagen nach Zugang der Aufforderung aufgenommen werden.
Die Formulierung solcher Mediationsklauseln in einem Vertrag ist grundsätzlich unproblematisch zulässig. Voraussetzung ist allerdings, dass die Parteien über den Streitgegenstand disponieren können.[55] Da mangels gesetzlicher Regelungen zu Mediationsklauseln insgesamt ebenfalls auch keine gesetzlich angeordnete Form für solche Klauseln existiert, sind Mediationsklauseln formfrei möglich.[56]
Für in Verträgen enthaltene Mediationsklauseln gilt nach vorherrschender Auffassung[57] das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, mithin die §§ 305 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)[58]. Insbesondere seien Mediationsklauseln nicht als überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB anzusehen, denn die Mediation soll nach dem Willen der europäischen Richtlinie stärker gefördert und in der Gesellschaft bekannt gemacht werden. Die Klausel werde auch nicht etwa durch eine Bezugnahme auf die Verfahrensordnung eines institutionellen Anbieters (etwa EUCON) unverständlich.[59]
Rechtsprechung zur Wirksamkeit und zur prozessualen Wirkung solcher Mediationsklauseln existiert bislang nicht. Während die prozessuale Wirkung von Schiedsvereinbarungen geklärt ist, wird sie bei Schlichtungs- und Mediationsklauseln noch kontrovers diskutiert.[60] Wie auch bei der Schlichtung müsste eine Mediationsklausel jedoch grundsätzlich so interpretiert werden, dass die Durchführung der Mediation Prozessvoraussetzung ist, die bereits bei Klageerhebung vorliegen
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muss.[61] Ebenso wie Schlichtungsklauseln wirken sich Mediationsklauseln also auf die Zulässigkeit einer verfrüht erhobenen Klage aus. Problematisch ist allerdings, ob die Nichtdurchführung einer Mediation auch dann zur Unzulässigkeit der Klage führt, wenn etwa aufgrund prozessualer Ausschlussfristen, beispielsweise § 4 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG)[62] die zeitnahe Erhebung einer Klage für eine Partei erforderlich ist, um keinen Rechtsverlust zu erleiden. Während auf der einen Seite argumentiert wird, dass in solchen Fällen für eine mediative Verhandlungslösung dann kein Raum sei,[63] plädiert eine andere Ansicht dafür, dass es sinnvoll sei, die Klage parallel zur Mediation zuzulassen.[64] In einem solchen Falle sei die Klage dann nicht abzuweisen, sondern, um dem Willen der Parteien, den Konflikt vorrangig durch Mediation zu klären, Rechnung zu tragen, das Verfahren bis zum Abschluss der Mediation ruhen zu lassen.[65] Das Gerichtsverfahren müsse auch dann jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 251 ZPO ruhen, wenn eine Partei abredewidrig den diesbezüglich erforderlichen Antrag nicht stellt.[66] Die Parteien müssen wegen des Prinzips pacta sunt servanda die Mediationsabrede zumindest insoweit befolgen, dass sie an der ersten Mediationssitzung teilnehmen und ihren Standpunkt zur Sache äußern.[67] Da die Medianten aufgrund der Freiwilligkeit des Mediationsverfahrens nicht zur Einigung gezwungen werden können, kann mehr von ihnen nicht verlangt werden.
Das im Erfolgsfall gefundene Mediationsergebnis, auf das sich die Medianten in der letzten Phase des Mediationsverfahrens einvernehmlich verständigt haben, kann je nach Fallkonstellation durch eine direkte Handlung der Parteien in die Tat umgesetzt werden oder mit einem rechtsverbindlichen Vertrag festgestellt werden.[68] In letzterem Fall fixiert der Mediator zunächst schriftlich die von den Parteien vereinbarte Lösung und kann ihnen diese zur möglicherweise gewünschten Überprüfung durch ihre jeweiligen Rechtsanwälte mitgeben. Im Anschluss daran unterschreiben die Medianten die Vereinbarung, die dadurch nun zu einem rechtlich verbindlichen Vertrag wird. Dieser Vertrag ist als solcher noch nicht vollstreckbar, das heißt er eignet sich noch nicht zur Durchführung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, wenn eine der Vertragsparteien ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht freiwillig nachkommt. Das Mediationsergebnis kann durch Abschluss eines Anwaltsvergleichs (§ 796a ZPO) oder insbesondere auch durch notarielle Beurkundung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) vollstreckbar gemacht werden.[69]
Ein zusammenhängendes gesetzliches Regelwerk zur Mediation wird voraussichtlich noch in diesem Jahr insbesondere zu dem Ziel, die europäische Mediationsrichtlinie in Deutschland umzusetzen, in Kraft treten. Der Inhalt der Richtlinie sowie des derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindlichen Entwurfs eines Mediationsgesetzes werden nun näher betrachtet.
Der Weg zur europäischen Mediationsrichtlinie nahm seinen Anfang im Jahre 1999, als der Europäische Rat den Mitgliedstaaten aufgab, im Hinblick auf die Erleichterung eines besseren Zugangs zum Recht alternative außergerichtliche Verfahren zu schaffen.[70] Im Jahre 2002 legte die Kommission daher ein Grünbuch über alternative Verfahren zur Streitbeilegung im Zivil- und Handelsrecht vor, in dem die damalige Situation im Hinblick auf dieses Thema in der EU beschrieben wurde und mit dem Konsultationen mit den Mitgliedstaaten und interessierten Parteien über mögliche Maßnahmen zur Förderung der Nutzung der Mediation initiiert wurden.[71] Aus diesen Konsultationen resultierte zwei Jahre später der Vorschlag zu einer europäischen Mediationsrichtlinie, welche schließlich am 21.5.2008 vom Europäischen Parlament und vom Rat als Richtlinie 2008/52/EG über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen, so genannte Mediationsrichtlinie, verabschiedet wurde. Ihr Ziel ist es insbesondere "die Nutzung der Mediation weiter zu fördern und sicherzustellen, dass die Parteien, die die Mediation in Anspruch nehmen, sich auf einen vorhersehbaren rechtlichen Rahmen verlassen können".[72] Die Richtlinie war bis zum 20.5.2011 von den einzelnen Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen.[73]
Der von der deutschen Bundesregierung eingebrachte Gesetzentwurf zur Umsetzung der Mediationsrichtlinie wurde am 14.4.2011 im Bundestag in erster Lesung behandelt und zur weiteren Beratung in den Rechtsausschuss überwiesen. Das Gesetz, für das der Titel "Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung" vorgesehen ist, soll dabei aber nicht nur die Richtlinie 2008/52/EG umsetzen, in der es vorrangig um Mediation zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung geht, sondern gleichfalls eine ausdrückliche rechtliche Grundlage für die gerichtsinterne Mediation[74] schaffen.
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Art. 1 Abs. 2 der Mediationsrichtlinie bestimmt, dass die Richtlinie bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten für Zivil- und Handelssachen gilt. Unter welchen Voraussetzungen im Kontext der Richtlinie von einer grenzüberschreitenden Streitigkeit auszugehen ist, wird sodann in Art. 2 definiert. Allerdings ist zu beachten, dass im 8. Erwägungsgrund der Richtlinie ausdrücklich formuliert wurde, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, die in der Richtlinie enthaltenen Bestimmungen auch auf Mediationen zur Lösung innerstaatlicher Streitigkeiten - zu deren Regelung der EU freilich die Komptenz fehlt - anzuwenden. Dementsprechend hat EU-Kommissarin Viviane Reding die Umsetzung der Richtlinie in Bezug auf grenzüberschreitende Streitigkeiten auch als "absolutes Minimum" bezeichnet.[75] In diesem Sinne hat die deutsche Bundesregierung in ihrem Gesetzentwurf mehr als das absolute Minimum getan, indem sie nicht zwischen grenzüberschreitenden und nationalen Mediationen unterschieden hat, sondern mit dem Gesetz das Ziel verfolgt, eine einheitliche Rechtsgrundlage für konsensuale Verfahren in Deutschland zu schaffen,[76] unabhängig davon, ob es sich um grenzüberschreitende oder rein innerstaatliche Streitigkeiten handelt. Die Vorschriften des geplanten Mediationsgesetzes gelten zudem für alle Mediatoren, das heißt auch für die in Deutschland vorgesehenen richterlichen Mediationen.[77]
Neben dem Ziel der Förderung der Mediation enthält die Richtlinie wichtige Bestimmungen im Hinblick auf die Ausbildung von Mediatoren, die Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens, die Vollstreckbarkeit des gefundenen Mediationsergebnisses und die Verjährung von Rechten, die zunächst Gegenstand eines Mediationsversuchs waren.
Gemäß Art. 1 Abs. 1 ist es Ziel der Richtlinie, den Zugang zur alternativen Streitbeilegung zu erleichtern und die gütliche Beilegung von Streitigkeiten zu fördern, indem in der Gesellschaft insbesondere zur Nutzung der Mediation angehalten wird. Diese Förderung wird in Art. 5 Abs. 1 weiter dadurch konkretisiert, dass Gerichten, die mit einer Klage befasst sind, aufgegeben wird, die Parteien in geeigneten Fällen aufzufordern, die Mediation zur Streitbeilegung in Anspruch zu nehmen oder an einer Informationsveranstaltung über die Nutzung der Mediation teilzunehmen, wenn solche Veranstaltungen durchgeführt werden und leicht zugänglich sind.
Des Weiteren verlangt Art. 9 der Richtlinie von den Mitgliedstaaten, dass sie sich für die Bereitstellung von an die breite Öffentlichkeit gerichteten Informationen, insbesondere über das Internet, darüber einsetzen, wie mit Mediatoren und Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, Kontakt aufgenommen werden kann.
Dementsprechend ist es auch ein Ziel des die Richtlinie umsetzenden deutschen Gesetzes, "die außergerichtliche Konfliktbeilegung und insbesondere die Mediation im Bewusstsein der Bevölkerung und der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen stärker zu verankern. Um die Streitkultur in Deutschland nachhaltig zu verbessern, stärkt der Entwurf dabei insbesondere die außergerichtliche Mediation."[78] Inhaltlich sieht der Gesetzentwurf zu diesem Zweck zum einen die Einführung eines neuen § 278a ZPO vor, der die Gerichte ermächtigt, in geeigneten Verfahren eine Mediation vorzuschlagen. Zum anderen soll § 253 Abs. 3 ZPO dahin gehend ergänzt werden, dass die Klageschrift nunmehr auch enthalten soll, ob der Klageerhebung ein Mediations- oder ein anderes Verfahren zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist beziehungsweise eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen. Bereits nach dem geltenden Recht sind Rechtsanwälte zudem gemäß § 1 Abs. 3 BORA verpflichtet, Mandanten "konfliktvermeidend und streitschlichtend zu begleiten". Die Einführung einer Verpflichtung der Parteien, eine Mediation zumindest zu versuchen, käme aufgrund des Prinzips der Freiwilligkeit nicht in Betracht, so dass die geplanten Regelungen sachgerecht sind. Ob sie allerdings ausreichen, effizient zur Verwirklichung des Ziels der Förderung der Mediation beitragen, ist fraglich. Wirksamer wäre dieses Ziel wahrscheinlich mit finanziellen Erleichterungen oder Anreizen zu erreichen. In dem Gesetzentwurf wurde allerdings sowohl auf finanzielle Anreize als auch darauf verzichtet, in Anlehnung an die bei einem Gerichtsverfahren existierende Prozesskostenhilfe auch eine Mediationskostenhilfe einzuführen.
Art. 4 der Richtlinie verlangt, dass die Mitgliedstaaten mit allen ihnen geeignet erscheinenden Mitteln die Entwicklung und Einhaltung von freiwilligen Verhaltenskodizes durch Mediatoren und Organisationen, die Mediationsdienste erbringen, sowie andere wirksame Verfahren zur Qualitatskontrolle für die Erbringung von Mediationsdiensten fördern. Darüber hinaus sollen die Mitgliedstaaten die Aus- und Fortbildung von Mediatoren fördern, um sicherzustellen, dass die Mediation für die Parteien wirksam, unparteiisch und sachkundig durchgeführt wird.
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Die Bunderegierung erläutert zu diesem Thema in der Gesetzentwurfsbegründung, dass es sich bei der Mediation um ein Verfahren handelt, das noch stark in der Entwicklung begriffen sei und daher zum jetzigen Zeitpunkt von einem klar umrissenen Berufsbild noch nicht ausgegangen werden könne.[79] Das geplante Mediationsgesetz umreißt daher nur kurz in den §§ 2 bis 4 die Grundregeln des Mediationsverfahrens, die Aufgaben des Mediators, seine Offenbarungs- und seine Verschwiegenheitspflicht sowie ihn treffende Tätigkeitsbeschränkungen. Im Hinblick auf die Gewährleistung einer adäquaten Ausbildung bestimmt § 5 des Gesetzentwurfs lediglich, dass der Mediator in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicherzustellen hat, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Bezüglich dieser doch sehr großen Spielraum zulassenden Regelung ist anzumerken, dass der Gesetzgeber hier angesichts der vielen unterschiedlichen Ausbildungsmethoden in Deutschland gerade im Hinblick auf den Verbraucherschutz und das Vertrauen der Verbraucher in die freilich für viele noch suspekt erscheinende Methode der Mediation diese weite Regelung überdenken und durch Schaffung präziser Vorgaben für mehr Klarheit und Qualität sorgen sollte. Die derzeitige Regelung des Gesetzentwurfs ist nicht geeignet, die Vorgabe der Richtlinie, die sachkundige Durchführung von Mediationen sicherzustellen, zu erfüllen.
Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, dafür Sorge zu tragen, dass die im Mediationsverfahren erzielte schriftliche Vereinbarung vollstreckbar gemacht wird, wenn die Parteien dies beantragen und der Inhalt nach dem Recht des jeweiligen Staates vollstreckbar ist. Über die bereits existierenden Möglichkeiten zur Vollstreckbarkeitserklärung hinaus soll nach einem neu einzufügenden § 796d ZPO auf Antrag der Parteien der Inhalt einer im Mediationsverfahren erzielten schriftlichen Vereinbarung vom Amtsgericht (Abs. 3) oder vom Notar (Abs. 4) in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden.
Nach Art. 7 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten zu gewährleisten, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, dass weder Mediatoren noch in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundene Personen gezwungen sind, in Gerichts- oder Schiedsverfahren in Zivil- und Handelssachen Aussagen zu Informationen zu machen, die sich aus einem Mediationsverfahren oder im Zusammenhang mit einem solchen ergeben. Es geht hier somit vor allem um die Einrichtung eines Zeugnisverweigerungsrechts für alle Mediatoren. In Deutschland galt bereits für Mediatoren, die auch Rechtsanwälte sind, die Vorschrift des § 18 BORA, die besagt, dass ein Rechtsanwalt dann, wenn er als Vermittler, Schlichter oder Mediator tätig wird, auch den Regeln des Berufsrechts, also auch der Verschwiegenheitspflicht gemäß § 43a Abs. 2 BRAO, unterliegt. Dadurch war jedenfalls bereits für den Mediator, der auch Rechtsanwalt ist, klargestellt, dass er der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegt. Durch § 4 des geplanten Mediationsgesetzes sind in Zukunft nunmehr auch alle sonstigen Mediatoren zur Verschwiegenheit verpflichtet. Aus dieser für alle Mediatoren geltenden allgemeinen Verschwiegenheitspflicht folgt ein Zeugnisverweigerungsrecht in Zivilverfahren gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO und in allen auf die ZPO verweisenden Verfahren.[80]
Art. 8 der Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Parteien, die eine Streitigkeit im Wege der Mediation beizulegen versucht haben, im Anschluss daran nicht durch das Ablaufen der Verjährungsfristen während des Mediationsverfahrens daran gehin- dert werden, ein Gerichts- oder Schiedsverfahren hinsichtlich derselben Streitigkeit einzuleiten. Im deutschen Recht bestand im Hinblick auf diese europarechtliche Vorgabe kein Regelungsbedarf, denn die Verjährung ist bereits nach geltendem Recht nach § 203 S. 1 BGB dann gehemmt, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder über die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Mediation eine solche Verhandlung darstellt.[81] Dabei muss das Mediationsverfahren zudem nicht bereits begonnen haben, sondern es genügt, wenn die Kontrahenten miteinander über den Vorschlag, eine Mediation einzuleiten, sprechen oder eine Partei die andere zur Durchführung einer Mediation aufgefordert hat und diese nicht sofort die Verhandlungen ablehnt.[82]
Das geplante Mediationsgesetz zeichnet sich zum einen dadurch aus, dass es durch die Ausweitung seines Anwendungsbereiches auch auf innerstaatliche Streitigkeiten die Mindestanforderungen der europäischen Richtlinie übertrifft, zum anderen
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aber ganz klar auf eine Überregulierung sowohl der Mediationsausbildung als auch des Mediationsverfahrens verzichtet. In der Literatur ist die Beurteilung der zukünftigen Wirkweise des Gesetzes umstritten. Während etwa Henssler[83] optimistisch ist, dass die Mediation durch das Gesetz eine Breitenwirkung erreichen wird, hält Greger[84] die vorgesehenen Regelungen zwar im Wesentlichen für sachgerecht, sieht sie jedoch nicht als ausreichend an, um einen durchgreifenden Wandel der deutschen Streitkultur einzuleiten. In die gleiche Richtung zielt die Kritik von Plassmann[85], der sich besorgt zeigt, dass das gesamte gesetzgeberische Ziel der Förderung der außergerichtlichen Mediation dadurch unterlaufen würde, dass im Gesetzentwurf zugleich die gerichtsinterne Mediation festgeschrieben wird. Er argumentiert in diesem Zusammenhang insbesondere, dass der Vertrauensvorschuss, den Richtermediatoren bereits aufgrund ihres Richterstatus in der Gesellschaft genießen, durch Kosten- und Gebührenanreize für die außergerichtliche Mediation hätte kompensiert werden müssen, damit die außergerichtlichen Mediatoren, deren Stärkung zudem ausdrücklich im Titel des Gesetzes genannt ist, nicht stattdessen einen Wettbewerbsnachteil erleiden. Der Aspekt der gerichtsinternen Mediation war auch während einer öffentlichen Anhörung[86] des Rechtsausschusses am 25.5.2011 im Deutschen Bundestag ein großer Streitpunkt, zu dem keine Einigung erzielt werden konnte. Während der Deutsche Richterbund die gerichtsinterne Mediation als notwendiges "Zugpferd" für die Mediation als Konfliktlösungsoption insgesamt ansieht, plädierten andere Experten[87] insbesondere unter dem Gesichtspunkt der problematischen Verfassungsmäßigkeit der internen Gerichtsmediation für eine "Umschichtung" der gerichtsinternen Mediation zum Güterichtermodell, ihre Umbenennung oder für ihre ersatzlose Streichung. Einig waren sich die im Rechtsausschuss angehörten Experten[88] jedoch darin, dass die im Gesetzentwurf enthaltene Aus- und Fortbildungsregelung für Mediatoren überarbeitet werden sollte. Eine Regelung, die die Aus- und Weiterbildung der Eigenverantwortung und der subjektiven Einschätzung der einzelnen Mediatoren überlasse und weder Regelungen zum Zulassungsverfahren noch zu Zertifizierungen enthalte, stelle ein ungeeignetes Mittel dar, um der Mediation zur allgemeinen Wertschätzung zu verhelfen. Das sich im Gesetzgebungsverfahren befindliche Mediationsgesetz wird gegenüber seinem Entwurf daher wahrscheinlich zumindest beim Punkt Ausund Weiterbildung noch Änderungen erfahren. Ob es hingegen zu Änderungen bei den Punkten gerichtsinterne Mediation und Mediationskostenhilfe, für welche sich die Mehrheit der Experten in der Anhörung des Rechtsausschusses aussprach, kommen wird, bleibt abzuwarten. ■
NOTEN
[1] Die Mediation existierte aber auch bereits zu viel früheren Zeiten, vgl. Wesel, Streitschlichtung im Schatten des Leviathan, NJW 2002, 415; Haft/Schlieffen/Hehn, Handbuch Mediation, 2. Aufl. (2009), § 8 Rn. 3 ff.; BT-Drucks. 17/5335, 5. 10.
[2] Dendorfer, Mediation in der Arbeitswelt, FA-Spezial 9/2000, 12, 13; Moll/Dendorfer/Ponschab, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl. (2009), § 78 Rn. 5.
[3] Ausführlich Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), § 78 Rn. 1 ff.; Germelmann/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl. (2009), Einleitung Rn. 98.
[4] Ausführlich Hannemann/Wiegner/Gößl, Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 3. Aufl. (2010), § 74.
[5] Ausführlich Risse, Wirtschaftsmediation, NJW 2000, 1614 ff. Zur Mediation in Baustreitigkeiten etwa Bubert, Mediation - Ein Zukunftsmodell zur Konfliktlösung? DS 2011, 87.
[6] So etwa die Studie des Instituts für Demoskopie Allensbach mit dem Titel "Einstellung der Bevölkerung zum deutschen Rechtssystem und zur Mediation", die am 17.11.2010 vorgestellt wurde, http://www.ifd-allensbach.de/main.php?selection=73&rubrik=0 (30.6.2011).
[7] ABl. L 136/3 v. 24.5.2008
[8] Neben der außergerichtlichen Mediation existieren des Weiteren die während eines Gerichtsverfahrens außerhalb des Gerichts durchgeführte Mediation (gerichtsnahe Mediation) und die während eines Gerichtsverfahrens von einem nicht entscheidungsbefugten Richter durchgeführte Mediation (gerichtsinterne Mediation), ausführlich etwa Berchtold, Grenzen und Möglichkeiten einer Ökonomisierung sozialgerichtlicher Verfahren, NZS 2011, 401, 406 ff.
[9] Haft/Schlieffen/Hehn (Fn. 1), § 6 Rn. 5 ff; BT-Drucks.17/5335, S. 10.
[10] Risse, Wirtschaftsmediation (2003), § 1 Rn. 71 ff.
[11] Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), Rn. 12.
[12] Berchtold (Fn. 8), 406.
[13] Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), Rn. 32; vgl. auch den 6. Erwägungsgrund der europäischen Mediationsrichtlinie.
[14] BVerfG v. 14.2.2007 - 1 BvR 1351/01, NJW-RR 2007, 1073.
[15] Haft/Schlieffen/Trossen (Fn. 1), § 18 Rn. 11.
[16] Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), Rn. 31, die an dieser Stelle auch auf den weiteren Grundsatz der Verhandlungsparität hinweisen. Da es sich bei der Mediation um ein konsensuales Verfahren handelt, sind während der Mediation Über- und Unterordnungsverhältnisse - wie sie etwa in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten häufig vorliegen - grundsätzlich ausgeschlossen. Aufgabe des Mediators ist in solchen Fällen, darauf zu achten, dass dieses Machtgefälle ausgeglichen wird und das Ergebnis der Mediation nicht beeinflusst.
[17] Mähler/Mähler, in: Beck'sches Rechtsanwalts-Handbuch, 10. Aufl. (2011), § 47 Rn. 56.
[18] Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), Rn. 15.
[19] Vogt, Mediation in der Praxis - Teil III: Qualifikation des Sachverständigen als Mediator, DS 2009, 305 ("Refraiming").
[20] Mähler/Mähler (Fn. 17).
[21] Unberath, Mediationsklauseln in der Vertragsgestaltung, NJW 2011, 1320.
[22] Haft/Schlieffen/Trossen (Fn. 1), § 18 Rn. 15.
[23] Haft/Schlieffen/Kracht (Fn. 1), § 15 Rn. 24.
[24] Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), Rn. 38; ausführlich Vogt, Mediation in der Praxis - Teil I: Alternative Streitlösungsmodelle und Grundzüge der Mediation, DS 2009, 217, 221 f.
[25] Mähler/Mähler (Fn. 17), § 47 Rn. 56.
[26] Vogt (Fn. 24), 222.
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[27] Moll/Dendorfer/Ponschab (Fn. 2), Rn. 45.
[28] Ausführlich Mähler/Mähler (Fn. 17), § 47 Rn. 56-61.
[29] Vgl. auch den 17. Erwägungsgrund der Mediationsrichtlinie.
[30] Ausführlich zu weiteren Formen außergerichtlicher Konfliktbeilegungsverfahren Rauscher, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl. (2008), Band 1, Einleitung I. 5. Rn. 48 ff; Musielak/Musielak, ZPO, 8. Aufl. (2011), Einleitung IV. Rn. 21 ff.
[31] Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 4 des Gesetzes vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898) geändert worden ist.
[32] §§ 1025 ff. ZPO.
[33] Unberath (Fn. 21), 1320
[34] Musielak/Voit (Fn. 30), § 1032 Rn. 9; Zöller/Gemer, ZPO, 28. Aufl. (2010), § 1032 Rn. 7.
[35] Eine Schlichtung wird beispielsweise häufig zwischen Arbeitgebern und Gewerkschaften vereinbart, um ins Stocken geratenen Tarifverhandlungen ohne Arbeitskampf zum Abschluss zu bringen. Siehe ferner auch http://www.schlichtung-s21.de/ (Stand: 30.6.2011) zum Schlichtungsverfahren im hoch umstrittenen Verkehrs- und Städtebauprojekt zur Neuordnung des Eisenbahnknotens Stuttgart ("Stuttgart 21").
[36] Unberath (Fn. 21), 1321.
[37] BT-Drucks. 17/5335, S. 10.
[38] Einen guten Überblick zu weiteren Gesetzen, in denen der Begriff Mediation bereits vorkommt, gibt Vogt, Mediation in der Praxis - Teil II: Gesetzliche Regelungen zur Mediation und typische Anwendungsfelder, DS 2009, 263 ff.; vgl. auch BT-Drucks. 17/5335, S. 10.
[39] Die bedeutendsten sind in Deutschland die Deutsche Gesellschaft für Mediation (DGM), die Bundes-Arbeitsgemein-schaft für Familien-Mediation (BAFM), der Bundesverband Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt (BMWA) und der Bundesverband Mediation (BM).
[40] Vgl. etwa die Richtlinien des Bundesverbands Mediation unter http://www.bmev.de (30.6.2011).
[41] Vgl. nur http://www.bmev.de (30.6.2011); http://www.oebm.at (30.6.2011); http://www.infomediation.ch/cms/uploads/media/Wechselseitige_Anerkennung_BM.pdf (30.6.2011).
[42] http://www.jura.uni-bielefeld.de/Lehrstuehle/Jost/ Institute_Projekte/Mediation/index.html (30.6.2011); http://www.uni-heidelberg.de/wisswb/kommunikation/mediation/index.html (30.6.2011); http://www.uni-potsdam.de/mediation/ (30.6.2011); http://www.rewi.europa-uni.de/de/studium/Mediation.html (30.6.2011); http://www.fernunihagen.de/ls_schlieffen/mediation/ (30.6.2011).
[43] In Deutschland ist die Mitgliedschaft in einer Rechtsanwaltskammer eine gesetzliche Pflichtmitgliedschaft, die durch die Zulassung eines Juristen zur Rechtsanwaltschaft eintritt, § 60 Abs. 1 S. 2 BRAO. Der Bezirk, für den eine Rechtsanwaltskammer zuständig ist, entspricht dem des jeweiligen Oberlandesgerichtsbezirks, § 60 Abs. 1 S. 1 BRAO.
[44] Abrufbar unter http://www.brak.de/w/files/02_fuer_anwaelte/bora_stand_01.03.11.pdf (30.6.2011).
[45] Bundesrechtsanwaltsordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-8, veröffentlichten bereinigten Fassung, die zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2248) geändert worden ist.
[46] Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010 (BGBl. I S. 254).
[47] LG Berlin v. 27.7.2010 - 16 O 284/10, ZKM 2010, 156.
[48] Bis zum Jahr 2008 wurde die Tätigkeit des nichtanwaltlichen Mediators hingegen juristisch als problematisch angesehen, da die Tätigkeit potentiell rechtsberatend sei und daher ein möglicher Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vorliege. Mit Inkrafttreten des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes am 1.7.2008 ist gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 4 nunmehr geklärt, dass das Verfahren der Mediation keine Rechtsdienstleistung darstellt, solange sie nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift.
[49] Mähler/Mähler (Fn. 17), § 47 Rn. 86: Die Stundensätze liegen für gewöhnlich zwischen 80,00 € und 300,00 €.
[50] Vgl. den 6. Erwägungsgrund der Mediationsrichtlinie; Greger, Die Reglementierung der Selbstregulierung. Zum Referentenentwurf eines Mediationsgesetzes, ZRP 2010, 209, 212 f.
[51] Etwa die D.A.S.-, die Roland-, die Arag- oder die Allianz-Rechtsschtzversicherung, vgl. dazu etwa WeltOnline vom 8.2.2010, "Rechtsschutzversicherer helfen auch bei Mediation", www.welt.de (30.6.2011).
[52] Henssler, Durchbruch für die Mediation in Deutschland? DB 2011, Beilage zu Heft 3, S. 1.
[53] Bubert (Fn. 5), 87. Eine Mediation ist aber selbstverständlich auch dann möglich, wenn keine solche Mediationsklausel präventiv vereinbart worden ist.
[54] Unberath (Fn. 21), 1320.
[55] 10.Erwägungsgrund der Mediationsrichtlinie, nach dem solche Rechte und Pflichten, über welche die Parteien nicht frei verfügen können, sich besonders häufig im Familienrecht und im Arbeitsrecht finden.
[56] Eine konkrete Anforderung an die Form eines Rechtsgeschäfts würde eine Ausnahme vom Grundsatz der Privatautonomie darstellen und müsste sich aus Gesetz oder Rechtsgeschäft ergeben, siehe Junker in: jurisPK-BGB, 5. Aufl. (2010), Band 1, § 125 BGB. Eine entsprechende Anwendung des § 1031 ZPO, der die Schriftform von Schiedsvereinbarungen ausführlich normiert, ist wegen dieses Ausnahmecharakters nicht möglich, siehe Friedrich, Schlichtungs- und Mediationsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, SchiedsVZ 2007, 31 ff.; a.A. Risse (Fn. 10), § 3 Rn. 14.
[57] Haft/Schlieffen/Hess (Fn. 1), § 43 Rn. 26.
[58] Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 1 des (BGBl. I S. 1306) geändert worden ist.
[59] Haft/Schlieffen/Hess (Fn. 1), § 43 Rn. 26; Unberath (Fn. 21), 1323; a.A. LG Heilbronn v. 10.9.2010 - 4 O 259/09, ZKM 2011, 29, das den Verweis auf einen Internetauftritt als für den Gegner undurchschaubar ansieht.
[60] dazu ausführlich Unberath (Fn. 21), 1320.
[61] Unberath, ibid.
[62] Kündigungsschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444) geändert worden ist.
[63] Germelmann/Prutting (Fn. 3), Rn. 98.
[64] Haft/Schlieffen/Hess (Fn. 1), § 43 Rn. 25, 26.
[65] Unberath (Fn. 21), 1322. Nach § 251 S. 1 ZPO hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, wenn beide Parteien dies beantragen und anzunehmen ist, dass wegen Schwebens von Vergleichsverhandlungen oder aus sonstigen wichtigen Gründen diese Anordnung zweckmäßig ist. Die sonstigen Vorschriften der Zivilprozessordnung zu den Möglichkeiten der Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff. ZPO) passen nicht für die hier problematische Situation.
[66] Unberath (Fn. 21), 1320; Walter, Dogmatik der unterschiedlichen Verfahren zur Streitbeilegung, ZZP 103 (1990), 141, 163 zur Schlichtung.
[67] A.A. LG Heilbronn (Fn. 59), das die Meinung vertritt, dass der Verweis auf einen zunächst durchzuführenden Mediationsversuch sich als bloße Förmelei erweist, weil die Mediation jederzeit beendet werden kann.
[68] Mähler/Mähler (Fn. 17), § 47 Rn. 61.
[69] Haft/Schlieffen/Lörcher (Fn. 1), § 28 Rn. 16 ff.; Moll/ Oendorfer/Ponschab (Fn. 2), § 78 Rn. 135; Sujecki, Die Europä-
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ische Mediationsrichtlinie, EuZW 2010, 7, 9 f.; vgl. auch zur Vollstreckbarkeit den 21. Erwägungsgrund der Mediationsrichtlinie.
[70] 2. Erwägungsgrund der RL 2008/52/EG.
[71] 4. Erwägungsgrund der RL 2008/52/EG.
[72] 7. Erwägungsgrund der RL 2008/52/EG.
[73] Art. 12 der RL 2008/52/EG (der für Art. 10 eine Ausnahmeregelung enthält).
[74] Vgl. Fn. 1.
[75] Press Release v. 20.8.2010, IP/10/1060 ("Europäische Kommission empfiehlt Inanspruchnahme der Mediation, um bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten Geld und Zeit zu sparen"), http://europa.eu/press_room/index_en.htm (30.6.2011).
[76] Plassmann, Mediationsgesetz: Keine Bevorzugung der Gerichtsmediation, AnwBl. 2/2011, 123.
[77] BT-Drucks. 17/5335, S. 11.
[78] So die Begründung des Gesetzentwurf, BT-Drucks. 17/5335, S. 11. Die Entwurfsbegründung erklärt, dass der Entwurf keine Regelungen zum Täter-Opfer-Ausgleich enthalte, da es sich dabei trotz der Nähe zur Mediation um eine gesetzlich bereits geregelte Spezialmaterie handele.
[79] BT-Drucks. 17/5335, S. 11.
[80] BT-Drucks. 17/5335, S. 11, 17.
[81] Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. (2006), § 203 Rn. 5.
[82] OLG Düsseldorf 5. 11. 2010 - 7 U 190/09, MDR 2011, 548; Greger (Fn. 50), 211; Grothe (Fn. 81).
[83] Henssler (Fn. 52).
[84] Greger (Fn. 50), 209.
[85] Plassmann (Fn. 76), 123.
[86] Öffentliche Anhörung des Rechtsausschusses im Deutschen Bundestag am 25.05.2011 http://www.bundestag.de/presse/hib/2011_05/2011_211/01.html (30.6.2011).
[87] So Plassmann und Krämer (Fn. 86). Kritisch auch Greger (Fn. 50), 211 f.
[88] So Haussmanns, Greger und von Hertel (Fn. 86).
Lábjegyzetek:
[1] The Ator ist DAAD-Lektorin.
Visszaugrás
