Máté Gergő[1]: A jog fogalma - adekvát módszertan és perspektíva* (ÁJT, 2024/3., 59-87. o.)

https://doi.org/10.51783/ajt.2024.3.04

A tárgyi tanulmány egy kifejezetten ambiciózus jogelméleti pozíció felvállalásával, ismert és kevéssé ismert kutatási eredmények felhasználásával kíván - a módszertanához hűen - a jog fogalmáról folytatott tudományos dialógushoz hozzájárulni.

De miért nevezhető ambiciózusnak a bemutatásra kerülő jogelmélet?

Elsősorban azért, mert határozott módszertani álláspontot képvisel: a jog fogalmának megértését célul kitűző konceptuális analízist végző jogelmélet eredményesen csak olyan gyakorlati jogfilozófiaként művelhető, amely lokális helyett univerzális, deskriptív helyett normatív, a jog létére vonatkozóan igazoló, a tartalmát pedig konceptuálisan meghatározó igénnyel lép fel. Nem a különböző belső nézőpontokra és attitűdökre koncentrál, hanem a jog interszubjektív szemléletén keresztül arra keresi a logikus választ, hogy gyakorlati szempontból mi lehet a jog értelme, értéke és normatív célja. A válasz pedig nem függetleníthető sem a politikától, sem pedig a moralitástól egyfajta autonómiatézis meghirdetése által.

Másodsorban pedig azért, mert a bemutatott módszertan alapján közvetlen és kétirányú koncepcionális kapcsolatot regisztrál a jog (law) és a joguralom (rule of law) fogalma és eszméje között: a jog értelme, érdeme és célja a jog uralma, amely egyúttal megtestesíti a jog sui generis politikai moralitását.

1. Szükség van-e módszertani vizsgálódásra?

Némiképp feleslegesnek tűnhet a feltett kérdés, hiszen a teljes tanulmány cáfolata kíván lenni annak a szkeptikus álláspontnak, mely szerint a jog fogalmának vizsgálata során haszontalan vállalkozás módszertani felvetésekkel foglalkozni. Feltehető azonban úgy is a kérdés, mikor van szükség módszertani vizsgálódásra, melyre Veronica Rodriguez-Blanco szerint[1] kétfajta válasz adható.

Az egyik úgy szól, hogy a "mi a jog?" kérdése megelőzi az adekvát módszertan megtalálását, míg a módszertani jogelméletet művelők szerint a helyes módszertan megtalálása fog segíteni a kérdés megválaszolásában.

- 59/60 -

Nyilvánvaló, hogy a módszertani vizsgálódást is megelőzi a "mi a jog?" kérdés megfogalmazása, hiszen a módszertani kutatás nem önmagáért való vállalkozás. Az a célja jelen esetben, hogy megtalálja a legmegfelelőbb módszert a jog megismerésére, magyarázatára és megértésére[2] nem kizárva azt az eredményt sem, hogy végső soron nem ismerhető, érthető meg a jog, sőt, jogról sincs értelme beszélni. Ha kész tudással rendelkeznénk a jog fogalmáról, úgy valóban szükségtelen volna a módszertani - és tegyük hozzá: az elméleti - vizsgálódás. Látni fogjuk azonban, hogy az elméleti reflexiónak megvan a maga szerepe, és az adekvát módszertan és perspektíva azonosítása valóban segít a kérdés helyes értelmezésében és megválaszolásában.

2. Filozófiai kérdés-e a jog természetének magyarázata?

Nigel E. Simmonds a "The Nature of Law: Three Problems with One Solution" című tanulmányában[3] megkérdőjelezi H. L. A. Hart kérdésfelvetését a jog természetét illetően, mivel szerinte a jog és a morál, valamint a jog és a fenyegetéssel megerősített parancs közti hasonlóságok és különbségek megvilágítása nem filozófiai reflexiót igénylő vállalkozás, hanem pusztán gondos leírás kérdése. Márpedig Simmonds meglátása szerint három valódi filozófiai probléma azonosítása lehetséges:

(1) az alapvető (alkotmányos) jog alkotására vonatkozó autoritás problémája:

Általánosan elfogadottnak tűnik, hogy a jog társadalmi jelenség, amit emberek "csinálnak", és hajlamosak vagyunk feltételezni, hogy a jogalkotó csak akkor alkothat jogot, ha a jog által fel van rá hatalmazva. Ez esetben ha minden jogot ember hoz létre, akkor egy végtelen regresszióval kell szembesülnünk.

(2) a jog igazoló erejének problémája:

A jogelméletnek meg kell tudnia magyaráznia, hogy a bírók hogyan hivatkozhatnak a jogra, mint a szankció (kényszer) alkalmazásának igazolására. Bármilyen választ is adunk rá, az nem válaszható el a kényszert alkalmazó (állam) autoritásának, illetve az igazságosságnak a filozófiai kérdésétől.

(3) a jog eszmeiségének kérdése:

A jogászok gyakran vélekednek eltérően a jogszabályokról és jogelvekről, noha minden releváns jogforrással egyaránt tisztában vannak. Miért van ez így, és hogyan viszonyul ez a bizonytalanság a jogalkotó autoritatív aktusához?

Számos további filozófiai kérdést is meg lehet fogalmazni a jog természetével kapcsolatosan, de van egy, amely - mint azt később látni fogjuk - döntő fontosságú jogfilozófiai kérdésnek minősül:

(4) a jog uralmának eszméje:

Ha a jogot emberek hozzák létre és működtetik, úgy hogyan tudna a jog uralkodni? Az emberek uralmának nincs alternatívája, legfeljebb a jog által lehet uralkodni. Vagy megfordítva: a jog uralma elképzelhetetlen az emberek uralma nélkül. De

- 60/61 -

akkor mégis hogyan lehet kívánatosabb Arisztotelész szerint[4] a jog uralma, mint az emberek uralma, ha végső soron úgyis az emberek uralkodnak?

Hogy a feltett kérdések nem valódi jogfilozófiai kérdések, azt bizonyára az ezt állítóknak kellene bizonyítaniuk,[5] azonban annak bemutatása, hogy mi az ilyen irányban tájékozódó filozófiai vizsgálódás karaktere, és miért előnyös ennek felvállalása, álláspontom szerint nem mellőzhető.

3. Elméleti vagy gyakorlati filozófia?

Frivaldszky János szerint "a nagyon tág értelemben vett gyakorlati szemléletmód uralja a kortárs jogi gondolkodásmódot [...] A kérdés voltaképpen az, hogy miként tekinthető helyesen gyakorlati filozófiának a jogi gondolkodásmód, illetőleg a jogfilozófia?"[6]

Miután beláttuk, hogy filozófiai perspektíva megnyitására van szükség, a szemléletmód pedig - valamiképp - gyakorlati, így könnyen adja magát a felismerés, hogy gyakorlati filozófia művelésére van szükség. Döntő jelentőségűnek minősül tehát, hogy mit értünk helyesen gyakorlati filozófia alatt, vagyis konceptuális vizsgálatra van szükség a képviselt ambiciózus jogelmélet megalapozása során.

Ez a kérdés megközelíthető egyrészt az általános filozófia felől, másrészt a kifejezetten a joggyakorlatra és jogtudományra reflektáló jogfilozófia felől, és azt gondolom, érdemes mindkét utat - az általánosat hosszabban, a különöst ebben a pontban röviden - bejárni. Közös lesz bennük, hogy a gyakorlati filozófia az elméleti filozófiával való szembeállítás által kerül értelmezésre.

Charles Blattberg kanadai filozófus álláspontja szerint[7] az elméleti és gyakorlati filozófiát a legtágabb értelemben vett gyakorlathoz való viszonyulásuk alapján lehet

- 61/62 -

elhatárolni. Az elméleti filozófia számára a gyakorlatnak nincs kitüntetett szerepe, mivel az elméleti filozófus által konstruálandó ideális teória végső soron attól független. Nincs tehát reflexív kapcsolat az elmélet és a gyakorlat között, a gyakorlat változása nem érinti az elmélet megfelelőségét.

A gyakorlati filozófia ellenben abból indul ki, hogy különbség tehető két típusú "értelem" közt attól függően, hogy természet- vagy humántudományok művelése a gyakorlat tárgya. Az eltérés abból adódik, hogy az utóbbi sohasem lehet teljesen elszakított attól a kulturális, illetve történeti kontextustól, amelyhez kötődik, sőt nem is lehet ilyen célja. Nem az a gyakorlati filozófia jól felfogott feladata, hogy csak a teoretikus által előzetesen meghatározott célok elérésének módjáról gondoskodjon, hanem hogy magát a célt is "belője", méghozzá nem teoretikus, hanem dialogikus/dialektikus[8] érvelés által.

A gyakorlati filozófia számára a gyakorlat[9] két oknál fogva is elsődlegesnek minősül. Először is mind a teoretikus, mind pedig a gyakorlati gondolkodást megelőzi egy pre-reflexív, habituális gyakorlat. Az interpretáció akkor kezdődhet, ha a reflexió tárgya kiemelkedik ebből a háttérből, vagyis realizálódik a reflektáló számára. Másodsorban pedig a jelentőségét tekintve is elsődleges a gyakorlat, mivel a filozófiai tudás is gyakorlaton alapuló, ezért kontextuális és vitatható, különösen, ha etikai, politikai kérdésekre vonatkozik.

Nem gondolja tehát a gyakorlati filozófia, hogy a teoretikus eszméje - a totálisan integrált, univerzális - tudás valaha is teljesülhet, mivel az interpretáció (és így a filozófia) sohasem érhet véget.

Az elméleti filozófiával szembeni fő érvet a célkitűzésének önfelszámoló tévedése szolgáltatja, ugyanis nem létezhet olyan történelmen kívüli archimédeszi pont, amely kritikán felül áll, ezért az igaz - önmagához hű - filozófiának nem lehet az a célja, hogy ilyen absztrakt - valamilyen módon tökéletes - elméletet keressen, hanem hogy a meglévő tudásunkra úgy reflektáljon, hogy azáltal az alkotóelemeit egymást támogató, evolutív módon összhangba hozza.

A filozófia azokból a hozzáférhető értelmezési struktúrákból tud kiindulni, amelyek valamiképp a gyakorlat által adottak, illetve amelyek valamiképp a gyakorlat által élnek tovább. Éppen ezért elsődleges a gyakorlatimmanens értelmezés, amely mindig készen áll a gyakorlat, illetve az abban megtestesülő értékek és elvek kritikájára, de ezt sohasem egy értékfüggetlen (objektív) elméleti pozícióból kívánja tenni, már csak azért sem, mert az ilyen elvonatkozott nézőpont is egy etikai - vagyis bizonyos szempontból értékes(ebb)nek ítélt - álláspontot kíván képviselni, amely önellentmondáshoz vezet.[10]

- 62/63 -

Ezért nincs helye a gyakorlat és az értékek merev szétválasztásának, amely azt vallja, hogy az értékek teljesen megérthetők a tapasztalatainktól függetlenül, hiszen a megértésük is a követésük, illetve más értékekkel való konfliktusuk feldolgozása által mélyülhet el. Ez azonban előfeltételezi annak belátását, hogy a monista[11] felfogással szemben nem egy érték létezik, illetve az értékeknek sincs előre meghatározott, és mindig "igaz" hierarchiájuk. A pluralisták[12] által hangsúlyozott értékkonfliktusok valódiak lehetnek, melyek összeegyeztethetetlenségük/összemérhetetlenségük okán nem biztos, hogy racionálisan feloldhatók. A gyakorlati filozófus számára azonban az értékek sohasem zárt, egymástól független ahistorikus entitások, azok valamilyen mértékben - a gyakorlat által - összekapcsolódnak, és bár tökéletesen sohasem egyesíthetők, a konfliktusuk során - valódi dialógus által - potenciálisan mind a kontextus, mind pedig a belőle kiemelkedő, ütköző értékek és elvárások reinterpretálhatók a harmonizáció céljával, olykor pedig eredményével.[13]

A jogfilozófiai megközelítés során egészen a római jogig érdemes visszatekintenünk, melynek örökségét Frivaldszky foglalta össze egy tanulmányában.[14] "Elméleti vagy gyakorlati filozófia: teória vagy praxis?" alcímmel Ulpianus gondolatait interpretálja lényegileg ugyanazzal az eredménnyel, mint amit Blattberg révén már megismerhettünk. Ulpianus a jogászok aktív igazságkeresése vonatkozásában állítja, hogy a gyakorlati filozófia útja az, "amely az igazságosság folytonos lankadatlan keresése révén az igazság felé tör utat, s így méltán neveztetik igazi filozófiának. [...] a világtól menekülő, attól való visszavonulást választó bölcsek [...] igazából csak bitorolják a filozófia megnevezést, minthogy annak csak látszatát keltik."[15]

Vessük ezt össze azzal a megfigyeléssel, mely szerint Arisztotelész - a gyakorlati tudás bajnoka - is azt vallotta, hogy a kontemplatív élet az emberi lények számára a kiteljesedés legmagasabb foka[16], a politikai életben való részvétel csak a második legjobb.[17]

"Nem tanakodhatunk a célokon, csak az eszközökön, mely által a célok elérhetők"[18] - állítja, a legfőbb jó pedig a boldogság, vagy eudaemonia, amely az összes többi "jó"-t rendezi vagy rangsorolja.[19] Mi ez, ha nem univerzális (tökéletes) teória?

- 63/64 -

4. Gyakorlati jogfilozófia és módszere: a reflexió

Amennyiben maga Arisztotelész is elméleti filozófusnak minősíthető,[20] akkor talán nem túlzás azt a megállapítást tenni, hogy a kortárs jogelmélet a látszat ellenére valójában sok esetben elméleti szemléletmóddal jellemezhető. Rodriguez-Blanco megfigyelése szerint a tudás természetére vonatkozó kortárs nézetek a teoretikus tudást priorizálják a gyakorlati tudással szemben,[21] pedig módszertani értelemben gyakorlati fordulatra van szükség a jog normativitásának és autoritásának megértése érdekében. Mindezek alapján jogosan veti fel azt a kérdést, hogy: "nem lehet, hogy a gyakorlati észszerűségről alkotott értelmezésünk szélsőségesen elméleti"?[22]

A tárgyi dolgozat egyértelmű állásfoglalás kíván lenni a gyakorlati (jogfilozófia művelése mellett, azonban fontos azt is hangsúlyozni, hogy az elméleti filozófiai megközelítés elutasítása során nem az elméleti (tudományos, dogmatikai) reflexió, illetve tudás létjogosultsága, illetve hasznossága ellen érvelünk, hanem a reflexió - és így a jogelmélet - gyakorlattól való elszakítottságát, a gyakorlattal szembeni felsőbbrendűségét (kizárólagosságát, elsődlegességét) hirdető teoretikus felfogása és a valódi filozófiai nézőpont elutasítása ellen, hiszen "a jogelmélet feladata, hogy betekintést nyújtson a joggyakorlatba."[23]

A jog fogalmának és természetének megértése álláspontom szerint alapvetően elméleti kérdés/feladat, vagyis nem arra a gyakorlati jellegű kérdésre akarunk ennek során válaszolni, hogy "mit tegyünk", hanem arra, hogy: "hogyan értsük meg, fogjuk fel jól/helyesen a jogot, mint olyat". Az viszont tagadhatatlan, hogy a válaszunk hatással van a joggal kapcsolatos "mit tegyünk" kérdésre.[24]

Stefano Bertea szerint ráadásul a jog normativitásának gyakorlati természete nem marginalizálja az elméleti megközelítés hasznosságát, mivel a jog normativitásának és autoritásigényének gyakorlati dimenziói akkor értékelhetők a maguk teljességében, ha azokat teoretikus eszközök segítségével is elemezzük. Ez állítása szerint egy általánosabb megállapításra mutat rá, mégpedig arra, hogy a gyakorlat és az elmélet közti dialógus szükségessége nem végződhet a filozófiai perspektíva visszaszorulásával, mivel az nemcsak a joguralom/jogállamiság eszméjét fenyegetné az előre meghatározott jogszabályok kritikátlan alkalmazása által, hanem elkerülhetetlen következményként gyengítené le a jogász szakma rendelkezésére álló elemzési eszköztárat is.[25]

A hasznosságot meghaladó, szükségszerű kapcsolatot lát az elmélet és gyakorlat kettőssége között Szabó Miklós, aki amellett érvel, "hogy - éppen a jog esetében - egyáltalán nem nyilvánvaló az elmélet/tudomány és a gyakorlat ilyen éles külön-, sőt

- 64/65 -

szembenállása, hanem ellenkezőleg: a kettő között olyan kölcsönkapcsolat és közvetítettség áll fenn, amely miatt a tudomány nem pusztán reflexiója, hanem alakítója is a gyakorlatnak. Ez a közvetítő közeg, az elmélet és gyakorlat közötti "interface" pedig éppen a jogdogmatika - a jogtudomány a jogdogmatika közbejöttével (is) formálja tárgyát, a jogot."[26] A jól felfogott jogelmélet (jogfilozófia) célja ezért nemcsak a joggyakorlat megértése, hanem a rá vonatkozó reflexió folytán annak alakítása is: nem az elefántcsonttoronyba visszahúzódó elméletalkotás, hanem a praxis megértése, támogatása, fejlesztése.

A gyakorlati jogfilozófia a teoretikus változatával szemben nem próbál meg objektív[27] nézőpontot felvenni, mert azt nem tartja sem lehetségesnek, sem kívánatosnak, és egyértelmű szándéka, hogy a jog létét - természetének mélyebb megértése által - igazolja. Deli Gergely megfogalmazása szerint a jog eredendő legitimációs kényszere folytán "a társadalomban való jelenlétét minduntalan, eredeténél fogva igazolni kénytelen."[28] Sajátos normatív szerepét viszont csak akkor tudja betölteni a jog, ha léte igazolt. Álláspontom szerint ez a legitimációs kényszer is a későbbiekben ismertetett normatív jogelmélet szükségességét támasztja alá.

A jog tekintetében is igaz a gyakorlati filozófiai elköteleződés, miszerint ha a jogot legalább instrumentális[29] értelemben értékesnek gondoljuk - ami megmagyarázza, hogy miért nem veszett feledésbe, miért máig élő társadalomszervezési "technika" -, úgy művelése által van lehetőségünk a jogban, illetve jog által megmutatkozó értékek és így magának a jognak is a mélyebb megértésére. Másképp megfogalmazva: a jog értékessége és művelése interdependens kapcsolatban áll egymással, hiszen azért műveljük, mert értékesnek gondoljuk, de hogy miért és hogyan értékes, azt igazán csak a művelése által, gyakorlati tudás birtokában érthetjük meg.

A gyakorlati jogfilozófia által vallott, a jog értelmére/értékére vonatkozó igazolási kényszerből eredően a "mi a jog?", illetve "mi a jog természete?" típusú koncepcionális kérdések nem választhatóak el a "milyennek kellene lennie a jognak?" típusú normatív kérdéstől,[30] ami végső soron lezáratlanságot és folyamatos interpretációs kényszert hordoz magában, és elvezet minket a reflexivitás gondolatáig.

A reflexivitás jogfilozófiai alapja annak belátása, hogy a joggyakorlat sohasem lehet teljesen elszakított a jogra vonatkozó nézetektől és fordítva: nem lehet a joggyakorlathoz nem illeszkedő jogfogalmunk, vagyis a joggyakorlat teszi értelmessé,

- 65/66 -

és hitelesíti a jogról alkotott fogalmunkat. A reflexió kulcsszerepét felismerő, és mellette meggyőzően érvelő Simmonds úgy fogalmaz, hogy:

a jog fogalma nem egyszerűen leír egy ismert társadalmi jelenséget: a fogalom mellőzhetetlen szerepet tölt be ebben a jelenségben."[31] [...] "A jogi gondolkodást mindig vezeti és informálja a jog eszméjére vonatkozó reflexió, és az a jogfilozófia célja, hogy ezt az eszmét megvizsgálja.[32]

Ez természetesen nem azt jelenti, hogy minden jogalkalmazónak kész filozófiai tudása kell hogy legyen a jog természetéről - elégséges, hogy olyan tudással és elvárásokkal rendelkezzen, amelyet a jogtudomány által beazonosított, illetve tisztázott jogeszme értelmessé tesz.[33] A joggyakorlat túlnyomó része ugyanis nem vár el reflexiót, hiszen azok vagy a pre-reflexív szakaszban maradnak egyfajta automatizmusként, vagy ha reflexióra is kerül sor, "könnyű eset"-ként a jog eszméjére való hivatkozás nélkül megoldhatók.

Adja magát tehát a következtetés, hogy a reflexivitás jelentősége ott mutatkozik meg igazán, amikor az ítélkezéselmélet szerinti "nehéz esettel" állunk szemben, azon belül is leginkább akkor, ha az adott ügy a jog (és nem a tények) megállapíthatósága szempontból problémás, illetve ha az erkölcsi kérdést vet fel.[34] Észre kell azonban venni, hogy a bíró bármilyen döntést hozzon is, az ítéletével (illetve eljárásával) szemben autoritásigényt támaszt, amit a jogra való hivatkozással tesz meg. Vagyis nem azért kell a bírósági döntés szerint eljárni, mert azt a bíró akár morális, akár nem-morális okból jónak tartja, vagy mert - tényszerűen - hatalommal rendelkezik, hanem azért, mert a jog által van felhatalmazva az ítélkezésre, és jogra alapozott - jogszerű - ítéletet kell hoznia.[35] Ez igazolja a döntés kötelező erejét, ahogy a törvényeknek sem azért kell engedelmeskednünk, mert azt a jogalkotók jónak gondolják, vagy mert azok tényleges hatalommal bíró személyektől származnak, olyanoktól, akik de facto kikényszeríthetik az engedelmességet, hanem azért, mert a jogalkotók a jog által felhatalmazottak, és jogszerű - másként fogalmazva: alkotmányossági előírásoknak eleget tevő - jogszabályokat kell alkotniuk.

A jogalkotással, illetve bírói ítélethozatallal szembeni jogszerűség megkövetelése és annak ténylegessége azonban nem szükségszerűen esik egybe - ennek megítélése során a reflexió módszerét alkalmazzuk.

A nehéz eset során sem hagyjuk el tehát a jog világát, és döntünk bíróként jogon kívüli, politikai/erkölcsi szempontok szerint (illetve jogalkotóként), hanem úgy interpretáljuk az ügy során felmerülő és a döntés vonatkozásában releváns tényeket és értékeket, hogy a jog eszméjének leginkább megfelelő döntés születhessen.

- 66/67 -

Ez azért van így, mert nincs egyértelmű elhatárolás a könnyű és nehéz eset között, ebből kifolyólag pedig a döntéshozatal módszerét tekintetében sem tehető egyértelmű különbség[36] - minden esetet igazságosan, a lokális jogból kiindulva, de az univerzális jog eszméjéhez hűen kell eldönteni.

Mindebből az is következik, hogy téves az a Joseph Raz által képviselt jogelméleti irány, amely a jog természetéről és az ítélkezésről szóló elmélet között különbséget akar tenni az előbbi javára, miszerint az voltaképp alapvetőbb, mivel érvelése szerint: "Az ítélkezéselmélet előfeltételezi a jog természetéről szóló elméletet. Az ítélkezéselméletre az a feladat hárul, hogy megvilágítsa, miért és milyen módokon térhet el a bírói érvelés a jogi érvelés alapmodelljétől."[37] Az állítólagos eltérés során is olyan ítélkezés történik ugyanis, amely a jog természete szerinti, vagyis az ilyen döntés során figyelembe vett erkölcsi, illetve politikai érvek sem választhatók el a jogi érveléstől, ahogy azt az autonómiatézis[38] megkövetelné. Egyet kell hogy értsünk tehát Gerald J. Postemával, aki szerint "olyan elméletre van szükség, amely elveti az autonómiatézist, és olyan autoritáselméleten alapul, amely már az alapfogalmi összefüggéseknél tudomásul veszi az erkölcsi és a jogi indokok közötti reflexív összefüggést."[39]

Bódig Mátyás Harttal veti össze Postema helyes megközelítését:

a) Hart szerint a jogelmélet távol tudja tartani magát az erkölcsi kérdésektől, Postema viszont úgy tartja, egy jogelmélet számára elkerülhetetlenül egy politikai moralitás képezi a hátteret. A jogot nem lehet elméletileg tisztázni a jog poénjára való utalás nélkül; anélkül, hogy gondolnánk valamit arról, miért fontos egy közösség számára, hogy legyen jogrendszere. Ezért minden jogelmélet kiindulópontját egy gyakorlati filozófia képezi.

b) Hart mögöttes gyakorlati filozófiája szerint a jog politikai intézményként akkor töltheti be a szerepét, ha elválasztják a politikai és az erkölcsi indokok területétől. Ezzel szemben Postema szerint a jogba valamilyen módon mégis integrálni kell a politikai moralitást érintő érveket.[40]

E mellett érvel Thomas Bustamante is, aki szerint a "jog természetére vonatkozó minden tézis részben politikai moralitásra vonatkozó érven alapul."[41]

- 67/68 -

5. Egyirányú helyett kétirányú reflexió

A jog fogalmának vizsgálata során tehát egyszerre kell a jog eszméjére (ideájára) és a gyakorlatára (realizálódására) reflektálni oly módon, hogy a kettő között a kommunikáció ne legyen elzárva, informatívak legyenek egymás irányában.

Bemutatok röviden két olyan megközelítést, amelyek kritikája által egyrészt jobban megérthetjük a fent jelzett kétirányúság követelményét, másrészt pedig azt, hogy mi a baj az egyirányúsággal, az miért alkalmatlan a valódi reflexióra.

Az egyik a John Finnis nevéhez köthető - "túlságosan elméleti" - megközelítés, mely szerint:

nekünk az analitikai következményekben leggazdagabb perspektívára van szükségünk, ha a jog összes fontos fogalmi jellemzőjét meg akarjuk ragadni. Ezt a követelményt pedig az a résztvevői perspektíva[42] elégíti ki, amely képes megtestesíteni a gyakorlati ésszerűség elveit. [...] Finnisnél a gyakorlati ésszerűség elvei (amelyek a természetjogra vonatkozó és a jogtól minden további nélkül függetleníthető reflexió folytán állnak a teoretikus rendelkezésére) mintegy a helyes résztvevői perspektíva mércéiként működnek.[43]

Jogosan tart attól Bódig, hogy amennyiben a teoretikus nincs a gyakorlati észszerűség valóban objektív elveinek birtokában, úgy:

a résztvevői perspektívák kritikai értékelése pusztán a teoretikusnak tetsző résztvevői perspektíva megtalálásához vezet[44] [...]. Finnis olyan univerzális alapokat próbál lerakni, amelyek minden gyakorlatimmanens leírás elébe vágnak, és semmilyen gyakorlatimmanens leírás eredményeitől nem függenek. [...] mivel annak a gyakorlati ésszerűségnek a feltárása a célja, ami a jog alapját képezi, a társadalmi gyakorlat tényeit közlő interpretív adatok eleve nem segíthetnék teoretikus céljai megvalósításában.[45]

Mi a baj ezzel a módszerrel?

Kiválóan fogalmazza meg az ezzel kapcsolatos kritikáját Bódig:

Ami engem aggaszt Finnis elméletében, az a jog és a gyakorlati észszerűség közti egyirányú kapcsolat. A gyakorlati észszerűség teszi értelmessé számunkra a jogot. Sohasem fordul elő, hogy a joggal kapcsolatos tapasztalataink gazdagítsák az észszerűség megértését. Nem fogadhatjuk el azt a lehetőséget, hogy a jog gyakorlása által valami újat tanulhassunk a moralitásról. A jogi, illetve jogelméleti reflexió nem

- 68/69 -

képes új perspektívában szemlélni a gyakorlati észszerűséget. A reflexió ezen "egyirányúsága" az, amely nem hagy teret a valódi reflexiónak.[46]

Márpedig nekünk valódi reflexióra van szükségünk, amelynek során a (joggyakorlat és a rá vonatkozó reflexió is hozzá tud járulni mind a gyakorlati, mind pedig a teoretikus tudáshoz.

A másik a Bertea által "common sense" nézetként hivatkozott - "túlságosan gyakorlati" - megközelítés, amely azt vallja, hogy "amit hivatalosan vagy társadalmilag jogiként minősítenek, annak kell a jog alapvető jellemzőinek és így a jog meghatározásának alapját képeznie."[47] Ugyan Bertea álláspontja szerint vitatott a kortárs jogelméletben az a gondolat, hogy az általános jogelmélet művelése során a jog preteoretikus értelmezésére kell-e támaszkodnunk mielőtt még a jog természetét vizsgálhatnánk,[48] azonban hibásnak tartja azt a módszertani megközelítést, amely kizárólag az intuíciókra támaszkodva kívánja a jog fogalmát megközelíteni, és ezért ab start diszkvalifikál teljes jogelméleti irányzatokat.[49]

Az intuíciók hasznos útmutatói lehetnek a témánk megfogalmazása szempontjából - amikor azt mondják nekünk például, hogy a divat, noha társadalmi gyakorlat, nem jog - és arra is használhatjuk őket, hogy a jogról alkotott elméleteinket teszteljük. Azonban nincs inherens okunk arra, hogy episztemikus vagy heurisztikus elsőbbséget tulajdonítsunk nekik a jog deliberatív és következtetésen alapuló vizsgálati módszereivel szemben.[50]

Bertea szerint éppen az a baj a "common sense" nézettel, hogy: "nagyrészt egyirányú, vagyis a konkréttól - a jogra vonatkozó pre-teoretikus intuícióktól és ítéletektől - halad a jog természetére vonatkozó elmélet, mint absztrakt felé anélkül, hogy kitartó elméleti vizsgálatnak vetné alá a problémát (a jog természetét)."[51] Egyet kell hogy értsünk vele abban, hogy egy teljes és megbízható metódusnak mindkét irányban kellene működnie: egyszerre kellene intuitívnak és elméletvezéreltnek lennie úgy, hogy a két szint közötti közlekedés során egyiket sem áldoznák fel a másik kedvéért. Ez a módszer különösen adekvát akkor, ha a tárgykör - ez esetben a jog - egyszerre konkrét és absztrakt.[52]

- 69/70 -

Rodriguez-Blanco korábbi - a teoretikus tudás priorizálását kifogásoló - felvetésére reflektálva tehát azt mondhatjuk, hogy mind a teoretikus, mind a gyakorlati (illetve pre-teoretikus, intuitív) tudásnak megvan a maga értéke és haszna. Ami fontos, az a közöttük lévő folyamatos és kétirányú kommunikáció a gyakorlati/konceptuális/elméleti/tudományos stb. igazság és tudás keresése érdekében.

6. Konceptuális jogelmélet

Mind a vizsgálódásunk tárgya, mind pedig az eddigi megállapítások alapján igazat kell adnunk Bódignak abban, hogy:

A konceptuális jogelmélet a jog fogalmának a tisztázásával foglalkozik, illetve azoknak a további fogalmaknak az elemzésével, amelyekre a jog fogalmának tisztázásakor támaszkodnunk kell [...]. A gyakorlati filozófia (pontosabban annak konceptuális része) foglalkozik a normatív állítások karakterének megragadásával. A fentiekből pedig az következik, hogy a gyakorlati filozófiai elemzést ebben a vonatkozásban semmilyen leíró elmélet nem helyettesítheti.[53]

Fontos azonban megkülönböztetni két, egymástól jól elkülöníthető pozíciót. Az általam képviselt "kategorikus" irányzat szerint a jog fogalmának megértését célul kitűző konceptuális jogelmélet eredményesen csakis gyakorlati filozófiaként művelhető, ezért sem a természettudományos, sem a történeti, sem a szociológiai módszer nem lehet sem önmagában, sem együttesen adekvát alternatíva.

A megengedőbb irányzat egyik képviselője szerint ugyanakkor nem állítható, "hogy a társadalomelméleti vagy a szociológiai meglátások nem relevánsak a konceptuális jogelmélet szempontjából",[54] hiszen meglátása szerint: "Minden jogelméletnek szüksége van bizonyos leíró tételek támogatására. Ilyen tételek kapcsolják hozzá a jogelméletet azoknak a társadalmi gyakorlatoknak a tényeihez, amelyeket magyaráznia kell."[55]

Természetesen egyet kell hogy értsünk ez utóbbi megállapítással, ám a leíró tételek támogatása, és a történeti/szociológiai stb. meglátások még nem változtatják a speciális vállalkozásunkat - a jog fogalmának megértését - mássá, mint gyakorlati jogfilozófiává. Éppen a gyakorlati filozófia által képviselt valódi, kétirányú reflexió által kerül egymást támogató módon összeköttetésbe a gyakorlat leírható tényei és az elméleti meglátások. A jog fogalma ugyanis - ahogy fent már demonstráltuk -filozófiai kérdéseket vet fel, amelyekre álláspontom szerint nem természettudományos, történi, szociológiai, hanem jogfilozófiai válasz nyújtandó.

Érdemes röviden idézni Frivaldszky gondolatait, amely ugyan nem kifejezetten a tárgyi kérdésre vonatkozik, de mégis jól szemlélteti a szociológia módszerével kapcsolatos korlátokat:

- 70/71 -

A szociológia, de a jogszociológia számára is, az a norma érvényes, amelynek érvényességét szociológiai módszerrel regisztrálhatóan az adott társadalomban tételezik, és amelynek érvényességére tekintettel cselekednek a társadalmi szereplők. A normák érvényességét így csak a társadalmi hatásukban képes észlelni a szociológia tudománya, de nem kompetens annak megállapításában, hogy egy norma természetjogi (morálfilozófiai) értelemben egyáltalán tartalmilag érvényes-e, helyes-e. Ezt tehát a normatív tudományok vizsgálják, úgy mint az etika, vagy a természetjogias beállítottságú jogfilozófia. Az ilyen normák létét érvényességükben, előíró mivoltukban "készen kapja" a szociológia, s csak ezek miként való érvényesülésében lehet illetékes megnyilvánulni.[56]

Röviden tehát úgy is fogalmazhatnánk Frivaldszky után szabadon, hogy a normatív tudományok kérdéseit a nem normatív tudományok nem képesek megválaszolni, azokban nem illetékesek. A megengedő irányzat szerint továbbá:

Az, hogy a jog gyakorlati dimenziójának reflektálására a gyakorlati filozófia kínálja a legalkalmasabb keretet, nem jelenti azt, hogy minden jogbölcseleti kérdés megválaszolására ez volna a legmegfelelőbb, s hogy mellőzhetővé tenne minden más megközelítést. Ellenkezőleg: az ontológiai, szociológiai, történeti stb. elemzésnek változatlanul megmarad a helye és a szükségessége. Ezért, hogy a gyakorlati filozófiai vizsgálódás első lépése is a konceptuális elemzés, a cselekvési helyzet tisztázásához és tudatosításához szükséges fogalmi analízis.[57]

Az előző érvünk kiegészítéseként elég csak annyit jeleznünk, hogy ez esetben nem "minden jogbölcseleti kérdés megválaszolása" a feladat, hanem kifejezetten a jog fogalmának és természetének a magyarázata, amely álláspontunk szerint adekvát módszertannal vizsgálandó. Azt viszont érdemes kiemelnünk, hogy bár Szabó utal a "konceptuális és a gyakorlati filozófiai teoretizálás vázolt ellentéte"-re,[58] mégis elengedhetetlennek véli a konceptuális elemzést a gyakorlati filozófia vonatkozásában, mely meglátással teljesen egyetérthetünk: fogalmi keretrendszer[59] és elemzés nélkül a (gyakorlati) filozófia sem művelhető.

A gyakorlati filozófia és a konceptuális jogelmélet összeegyeztethetetlenségéről tesz tanúbizonyságot Finnis[60], aki nem hiszi, hogy:

- 71/72 -

a konceptuális analízis jelentősen hasznos eredménnyel járna a jog-, politikai vagy morálfilozófia vonatkozásában. Különösen, az arról szóló diszkusszió lesz szinte állandóan eredménytelen, hogy mi az, ami konceptuálisan lehetséges, lehetetlen, vagy mi az, ami konceptuálisan szükségszerű vagy nem szükségszerű.[61]

Nem állítható azonban, hogy konceptuális igazságok ab ovo nem fogalmazhatók meg a joggal kapcsolatosan, mert akkor végső soron a jogtudomány, mint diszciplína létjogosultságát vonnánk kétségbe megkérdőjelezve a jogfilozófia és az általános jogelmélet[62] eddigi és jövőbeli eredményeit.[63] A konceptuális igazságok megfogalmazását célzó teoretikus vizsgálódás önmagában pedig nem zárja és nem is zárhatja ki a gyakorlati filozófia művelésének lehetőségét. Ez akkor lenne így, ha a gyakorlati jogfilozófia által a jogra vonatkozó konceptuális igazságok nem lennének megfogalmazhatók, márpedig Szabó szerint "nem feledhetjük azonban, hogy a fogalomképzés és a fogalomelemzés eredeti és voltaképpeni »gazdái« a filozófusok".[64] A Finnis által felsorolt filozófiai területek vonatkozásában pedig helyesen állapítja meg Szabó, hogy:

a jogbölcseletnek mint gyakorlati filozófiának sajátossága, hogy - szemben például egy pozitivista jogászi jogelmélettel (mondjuk Kelsenével) - nem határolódik el, hanem, ellenkezőleg, szerves egységet képez a másik két gyakorlati tudásterülettel: az etikával és a politikával.[65]

Vegyük észre, hogy ez a módszertani megközelítés implikálja azt a jogra vonatkozó - a korábbiakban jelzett - konceptuális állítást, miszerint a jog nem választható el sem a politikától, sem a moralitástól egyfajta autonómiatézissel, hanem sajátos - sui generis - politikai moralitással jellemezhető.[66]

A konceptuális elméletek természetével kapcsolatosan van Bódignak egy módszertani megjegyzése, amelyre érdemes még röviden reflektálnunk:

A konceptuális elméletek olyan kérdéseket vesznek vizsgálat alá, amelyek a jog tartalmi összefüggései elébe vágnak. Például azt a kérdést, hogy mit is jelent az, hogy a jog normatív társadalmi gyakorlat. Miben áll ez a normativitás? Miben különbözik a normativitás egyéb módozataitól? Világos, hogy ez nem arra vonatkozik, hogy

- 72/73 -

a jognak milyen tartalmi elemei vannak, hanem arra, hogy a jog tartalmi elemeinek milyen gyakorlati relevanciája van.[67]

A felvetés egyfajta fontossági sorrendet kíván felállítani: először reflektáljunk a jog természetére, majd utána foglalkozzunk a tartalmára vonatkozó kérdésekkel.

Látni kell azonban, hogy nem lehet a jog tartalmát és a jog sajátos normativitását egymástól élesen elválasztani, mivel azok kölcsönös függőségi viszonyban állnak egymással. Egyrészt tartalom nélkül jogról, így annak normativitásáról sincs értelme beszélni, másrészt a jogra jellemző, illetve a rá vonatkozó normativitás követelménye hatással van a jog tartalmára is. Vissza kell utasítani tehát a módszertani pozitivistáknak tulajdonított azon - módszertani - lehatárolást, mely szerint nekik "nincs elméletük a jog tartalmáról, mert őket nem ez érdekli. Ők olyan konceptuális elméletet adnak a jogról, amelynek meghatározó tematikai célkitűzése a jog sajátos normativitásnak megvilágítása".[68] Azt persze elfogadhatjuk, hogy a módszertani pozitivistákat - mint elméleti "filozófusokat" - nem érdekli a jog tartalma, de a jog normativitását komolyan vevő, gyakorlati filozófiai irányultságú jogelméletnek reflektálnia kell a jog tartalmára is, mivel egyrészt a jogra vonatkozó gyakorlati tudás nem elképzelhető a jog tartalmára vonatkozó reflexió nélkül, másrészt a jogra vonatkozó konceptuális állításoknak hatással kell lenniük a jog tartalmára is, vagyis a jog tartalma nem lehet teljesen tetszőleges.[69]

7. Normatív, externalista jogelmélet

Mi következik a gyakorlati filozófiai módszer felvállalásából az adekvát jogelmélet beazonosítása szempontjából? Induljunk ki a Bódig által - a deskriptív versus normatív, illetve az internalista versus externalista fogalompárok segítségével - felállított jogelméleti mátrixból,[70] melyet az alábbi táblázattal szemléltethetünk:

Győrfi Tamás megfogalmazása szerint:

"a leíró elmélet oly módon törekszik a jogi fogalmak tisztázására, hogy közben semmilyen gyakorlati elv (értékmeggyőződés) igazolhatóságát nem feltételezi. A nor-

- 73/74 -

matív elmélet képviselői ezzel szemben úgy vélik, hogy még a jogi fogalmak pusztán konceptuális elemzése is feltételezi bizonyos gyakorlati elvek igazolhatóságát.

Az internalista elméletek kérdésfeltevésükben, konceptuális sémájukban a gyakorlaton belüli nézőponthoz igazodnak. Az ilyen elméletnek még akkor is, ha nem ugyanazokat a fogalmakat használja, mint a résztvevők, képesnek kell lennie arra, hogy "a gyakorlatot érintő állításait visszavonatkoztassa a résztvevők megértésmódjaira". Az externalista jogelméletek viszont problémafelvetésükben és válaszaikban függetlenedhetnek a résztvevői perspektívától.[71]

Közelítsük meg - a gyakorlati filozófiai nézőpontból szemlélve - legtávolabbról az érdeklődési területünket, vagyis vegyük az objektív nézőpont elméleti lehetőségét. Ennél a pontnál van a legkönnyebb dolgunk, hiszen a gyakorlati filozófia ezt az elméleti konstrukciót mint hasztalant elutasítja, sőt, az azt elérni kívánó törekvést is naivitásnak - ha tudatosan csinálják, úgy némi rosszindulattal csalásnak - tartja. Milyen következménnyel jár ez a konceptuális jogelmélet besorolására nézve?

A tisztán elméleti (objektív) perspektíva visszautasítása elsősorban a tisztán externalista[72] jogelmélet művelésének észszerűségét kezdi ki, mivel a teoretikus valamilyen mértékben résztvevője a jog világának, van valamilyen fogalma a jogról, az nem teljesen idegen számára, tehát szükségszerűen jellemző rá egyfajta belső perspektíva, a jogelméletre pedig egy, a gyakorlathoz valamilyen szinten kötődő, abból eredő derivatív viszony.

Másodsorban pedig a deskriptív vállalkozás lehetetlenségét kell megállapítani nemcsak azért, mert "a normatív állítások nem bonthatók le tisztán leíró állítások egy halmazára",[73] hanem azért is, mert Stephen R. Perry szavaival szólva:

A jogelmélet fogalmi keretet követel. A nehézség abban rejlik, hogy az adatok konceptualizációjának több plauzibilis módja is van, és úgy látszik, a konceptualizációk közti választás azt követeli tőlünk, hogy értelmet vagy funkciót tulajdonítsunk a jognak. Ez nemcsak értékelő megfontolásokat, hanem erkölcsi érvelést is maga után von.[74]

Ezért nem lehet teljesen értékfüggetlen a jogi gyakorlat leírása sem.

Mivel a jog állandó és átfogó jelleggel érinti jól vagy rosszul az irányítása (joghatósága) alá tartozók életét, érdekét, szabadságát és hasonlókat stb., ezért a [jogra jellemző központi és jelentős tulajdonságok] fontosságát legalább részben morális értékek által kell intelligibilissé tenni.[75]

- 74/75 -

Szeretnék visszautalni továbbá a Hart-féle leíró, szociológiai típusú jogelmélet kapcsán megfogalmazott simmondsi kritikára is, amely szerint a gondos leírásra[76] törekvő jogelmélet éppen a szükségszerűen felvetődő filozófiai - és tegyük hozzá: morális - perspektívát kívánja kiiktatni, és ezért - legalábbis a tárgyunkat tekintve - kudarcra van ítélve.

Most pedig vizsgáljuk meg az objektív nézőpont ellentétét, vagyis a belső nézőpontok kizárólagosságának eszméjét, a tisztán internalista jogelmélet lehetőségét. Ez azt állítja, hogy nem lehetséges, vagy ha lehetséges is, nem kívánatos a belső perspektívá(k)tól függetlenedni.

Mindenekelőtt azt érdemes megállapítanunk, hogy nem a szingularitás, hanem a pluralitás jellemző a belső perspektívára, vagyis a különböző emberek különböző motivációkkal, értékrendekkel és társadalmi pozíciókkal stb. jellemezhetők: más nézőpont tartozik például egy vallásos bíróhoz, mint egy ateista ügyvédhez, egy jogalkotásban részt vevő hivatalnokhoz, egy konformista kispolgárhoz vagy egy anarchista forradalmárhoz.

Ha ez így van, az néhány kínos kérdést felvet a tisztán internalista teoretikus számára: melyik nézőpontot vagy nézőpontokat kell alapul vennie az elméletalkotás során, és ezt mi alapján választja ki? Vagy esetleg mindegyik nézőpontot egyforma súllyal kellene figyelembe vennie? Bárhogy dönt is a teoretikus, normatív érveléssel kell igazolnia a választását, ami viszont mind a döntési folyamat, mind pedig a döntés eredményét tekintve a belső nézőpontoktól való függetlenedést vonja maga után, vagyis a jogelmélet akaratlanul is externalistává kell hogy váljon anélkül, hogy az objektív perspektíva célját (illetve lehetőségét) kitűzné.

Az eddig kifejtettek alapján röviden normatív (igazolási célú) és externalista (személyes résztvevői perspektívától függetleníthető) jelzőkkel pontosíthatjuk a gyakorlati filozófián alapuló, a jog fogalmára irányuló konceptuális jogelmélet karakterét.

8. Univerzális, interpretív jogelmélet

A jogelméleti mátrixot követően érdemes még egy megkülönböztetést részletesen szemügyre vennünk, melyet Szabó a következők szerint közelít meg:

Az elmélet hatókörére vagy perspektívájára utaló, Bódig által is használt univerzális-lokális megkülönböztetés is több, gyakran ismertebb változatban használatos. Itt a teória általánosságigényének bejelentéséről van szó: az univerzális elmélet általában "a jog"-ra, annak minden tér- és időbeli megjelenési formájára érvényes (vagy erre az érvényességre igényt támasztó) állításokat fogalmaz meg, míg a lokális vagy partikuláris elméletek - az előbbieket egyébként is kivihetetlennek vagy üresnek nyilvánítva - beérik a jog valamely megjelenési formájáról (többnyire a saját vagy az általuk legjobban ismert jogrendszerről) tett kijelentésekkel. Mint láttuk a (2) bekezdésben, a teória eredendően az örök és változatlan igazságok szemlélése, s ebben az

- 75/76 -

értelemben eleve univerzalitásigényt támaszt: igaz az, ami mindig, mindenhol, mindenki számára ugyanúgy igaz. Innen ered az univerzálék keresése, a platóni ideáktól az általános fogalmakig. A jog esetében ez az igény a partikularitás tapasztalatával ütközik.[77]

Bódig azokat a jogelméleteket nevezi univerzális jogelméleteknek, "amelyek a jogi gyakorlatok minden lehetséges változatára kiterjedő érvényességi igénnyel lépnek fel",[78] és noha kész elfogadni, hogy a programjuk értelmes lehet, azonban szerinte az interpretív jogelmélettel összeegyeztethetetlenek, mivel ez utóbbi a "létező gyakorlatok értelmező feltárását kínálja. Így pedig érvényességi köre pontosan azokra a gyakorlatokra terjed ki, amelyek értelmező feltárását elvégezte."[79]

Nem szükséges részletezni azt az állítást, hogy a jog általános fogalmára irányuló konceptuális jogelmélet lokalitásra korlátozódó igényt (partikularitást) nyilvánvalóan nem eredményezhet, vagyis univerzális karakterrel jellemezhető, de tévedés volna mindezt az elméleti (ál)fllozóflai szemlélet alkalmazására visszavezetnünk. Gyakorlati filozófiai szempontból ugyanis hibás "az örök és változatlan igazságok szemlélése" célját és módszerét kitűzni. Nem univerzális (tökéletes) teóriára és a jogra vonatkozó objektív és "lezárt" tudásra van szükség, hanem a jog eszméjére és a joggyakorlatra vonatkozó folyamatos, kétirányú reflexióra ahogy ezt már kifejtettük. Deli szavai szerint a "jog fogalmának lényege a jog mibenlétére való szakadatlan és kényszerű rákérdezés; a jog éppen e rákérdezés által határozódik meg".[80] Álláspontom szerint elsődlegesen a jog esszenciájának feltárására irányul az univerzális jogelmélet, amely mellett a továbbiakban érvelni kívánok.

Szabó másik felvetése a jog megnyilvánulására vonatkozik, amely a partikularitás tapasztalatával szembesít minket. Nem tagadom, hogy a jog szükségszerűen partikuláris megnyilvánulása első pillantásra a lokális jogelmélet igazságigényét támasztja alá, hiszen az egyes közösségek (kultúrák) önállóan képesek a jog konceptualizálására. Ez mégsem jelenti azonban azt, hogy a lokálisan manifesztálódó jog, illetve jogeszme ne rendelkezhetne univerzális karakterrel, illetve esszenciával - ne lehetne univerzálé - éppúgy, ahogy az egyik kultúrában ütős, míg a másik kultúrában fúvós hangszerrel folytathatják ugyanazt az egymással kapcsolatban nem álló gyakorlatot, amit egyaránt zenélésnek nevezünk, a fogalmat pedig zeneként határozunk meg.

Amennyiben az interpretív jogelmélet dworkini - lokális jogelméletként megnevezhető[81] - útját járjuk, úgy áthatolhatatlan falakba ütközünk, mivel állítása szerint:

az interpretív elméletek természetüknél fogva partikuláris jogi kultúrákhoz szólnak, általában ahhoz a kultúrához, amelyhez a szerző tartozik. [...] Nincs okunk bízni mégoly absztrakt fogalomban sem, amely passzolna az olyan külföldi jogrendszer-

- 76/77 -

hez, amely fejlődésüket és karakterüket tekintve jelentősen eltérő politikai ideológiákkal jellemezhető.[82]

Az univerzális jogelmélet lehetőségét másfajta érveléssel is megpróbálta Dworkin elvetni akkor, amikor elválasztotta egymástól a jog "szociológiai", "doktrinális" és "aspirációs" fogalmát, mint a jog különböző fogalmait, lemondva a jog természetére vonatkozó általános - filozófiai - kérdések lehetőségének feltevéséről és azok megválaszolásáról.[83]

Nincs észszerű okunk azonban azt feltételezni, hogy a jog általános természetét reprezentáló jogfogalomnak nincs szerepe sem az egyes jogi kultúrákban, sem pedig a különböző szempontú megközelítésekben[84], azt pedig még kevésbé van okunk feltételezni, hogy a jog általános természete kapcsán filozófiai kérdés ne volna megfogalmazható, ahogyan azt a korábbiakban már demonstráltuk.

Ha pedig a zenéhez hasonlóan univerzális karakterrel rendelkezik a jog, úgy erre a különböző (jogi) kultúrák is képesek reflektálni különös tekintettel arra, hogy a jog tapasztalatunk szerint olyan interkulturális fogalom, amely az egyes kultúrák joggyakorlatát és jogértelmezését nyelvi reprezentálhatósága folytán egymással kommunikálhatóvá teszi, vagyis nem megalapozott a dworkini pesszimizmus - kulturális és interkulturális alapokon is művelhető mind a jogfilozófia, mind az általános jogelmélet.

Bódig lokális jogelmélete azonban eltér Dworkinétól a tekintetben, hogy nem az általános jogfogalomra vonatkozó kommunikáció eredendő kudarcára akar egy pesszimista attitűd felvételével rámutatni, hanem az interpretáció - és az azt alkalmazó jogelmélet - érvényességi körét kívánja módszertanilag helyesen kijelölni. Az az állításom azonban, hogy az interpretív módszerrel igenis összeegyeztethető az univerzális jogelmélet, sőt, a gyakorlati filozófia szerint az interpretáció nélkülözhetetlen a tudás megszerzése szempontjából, mivel éppen a tág értelemben vett (jog)gyakorlat és a jogeszme interpretációja, valódi kétirányú reflexió által lehet képes a jogfilozófus olyan konceptuálisan igaz állításokat megfogalmazni a jogról, mely állítások szükségszerűen igazak lesznek más, adott esetben nem interpretált joggyakorlatok vonatkozásában. A létező gyakorlatok, partikuláris jogi kultúrák univerzális szemléletű értelmezése természetszerűleg mutat túl a gyakorlatok egyedi, lokális jellegén, vagyis az érvényességi köre nem korlátozódik azokra a gyakorlatokra, amelyek értelmező feltárását elvégezte.

Mindebből azonban nem az következik, hogy a lokális jogelmélet érvényességi igényét el kellene vetnünk, hanem csak az, hogy univerzális és egyben konceptuális jogelmélet elsőbbséget élvez mind a lokális jogelmélettel, mind pedig annak egyik válfaját képező tartalmi jogelmélettel szemben, hiszen a lokális jogelmélet csak az univerzális jogelméleten belül értelmezhető, arra építve - annak ellent nem mondva - művelhető helyesen.

Mivel Bódig internalista elméletként fejti ki az interpretációra épülő, lokális elméletét, ezért kész elismerni, hogy "univerzális érvényességi igénye csak az externalis-

- 77/78 -

ta elméleteknek lehet",[85] ami összhangban van a fenti állításommal, miszerint olyan externalista elméletre van szükség, amely a jog konceptuális meghatározása során univerzális igénnyel lép fel.

Az interpretáció kapcsán érdemes még egy fontos felvetést tisztáznunk, amit Bódig a dworkini elmélet természetjogtannal való összevetése során fogalmaz meg:

A természetjogi hagyománynak, ahogy azt a hozzá sorolható jogelméleti szerzők munkási megjelenítik számunkra, mindenekelőtt a jog ideális gyakorlati elméleteként van relevanciája. Ilyen elméletekre természetesen szükség lehet - bár inkább politikai filozófiai, mint jogelméleti okokból. (Merthogy az a kérdés, hogy az embereknek miért van egyáltalán szükségük olyan intézményekre, mint a jog, alapvetően politikai filozófiai kérdés.) Amikor azonban a jog működésének megértéséről van szó, ráadásul egy gyakorlaton belüli (a dogmatikai problémákra is érzékeny) nézőpontból, hasznosabbnak bizonyulhatnak az olyan interpretív elméletek, amilyet például Dworkin is ad.[86]

Vizsgáljuk meg, hogy milyen kérdéseket állít egymással szembe Bódig, és mik a szembeállítás premisszái. Leegyszerűsítve tehát az egyik kérdés, hogy miért van szükségünk jogra, míg a másik kérdés, hogy konkrétan hogyan működik a jog. Egyet kell hogy értsünk azzal, hogy az első kérdés valóban szükségszerűen felveti a politikai filozófiai perspektívát, azonban ez nem minden, ugyanis ez a kérdés nem csupán politikai filozófiai, hanem érvelésünk szerint a legalapvetőbb jogfilozófiai (igazolási) kérdés[87] is. Ezért is állítjuk, hogy a jog alapvetően politikai fogalom, amelyre bizonyos politikai moralitás jellemző. Ezt a kérdést megválaszoló jogelméletre tehát nem mintegy mellékesen, más - politikai filozófiai - perspektívából/célból van szükség, hanem éppen a jog konceptuális megértése érdekében.

A második kérdéssel kapcsolatos premisszát úgy fogalmazhatjuk meg, hogy a jog működésének megértése leválasztható az első kérdésről,[88] amit - mint láttunk - alapvetően politikai filozófiai és nem jogfilozófiai kérdésként azonosít Bódig. Az az állításom azonban, hogy ez a leválasztás nem tehető meg, mert csak a jog értelmére[89] - és így a jog fogalmára - irányuló konceptuális vizsgálaton keresztül van lehetőségünk a jog működését szemügyre vennünk, ha egyáltalán érteni akarjuk, hogy mit is vizsgálunk. Hogyan szeretnénk ugyanis megérteni a joggyakorlatot, ha - szó szerint - fogalmunk sincs arról, hogy mi a jog, illetve mi a "jogi"? Az az állítás fogalmazható tehát meg hitelesen, hogy a jog működésének megértése összekapcsolódik a rá vonatkozó fogalomalkotással, ami a gyakorlatra vonatkozó reflexió által áll

- 78/79 -

elő, és ami végső soron előfeltételezi azt a gyakorlatot, amit valamilyen módon jogiként interpretálunk, vagy ami alapján a jogi minősítés feltételeit megállapítjuk.[90]

Összefoglalóan tehát azt állapíthatjuk meg, hogy a jog fogalmának és a jog működésének kérdése csak egységesen, egy interpretív elméletben tisztázható, mivel az interpretáció egyrészt feltételezi, hogy a gyakorlat nemcsak létezik, de értéke, illetve értelme is van, másrészt, hogy a gyakorlat követelményeit úgy tekintjük, mint amelyek érzékenyek a gyakorlat értelmére. Abban tehát igazat kell adnunk Dworkinnak, hogy "minden jó jogelmélet (dworkini értelemben) interpretív, vagyis olyan, hogy a jog alapjait a jog értelmének valamilyen, a gyakorlat értelmezésével előállított felfogására tekintettel tisztázza",[91] ám az univerzális jogelméletnek meg kell őriznie a kritikai karakterét - vagyis a képességét az ideális és az aktuális/lokális jog között feszülő ellentmondás megfogalmazására -, amit a dworkini elkötelezett teoretikus perspektívája nem tesz lehetővé. Ezt a perspektívát, valamint az ellentétét vizsgáljuk meg a következő pontban.

9. Jogelmélet két véglet között

Korábban ismertettük már, hogy tisztán leíró módszertan nem lehetséges, azonban mégis van olyan jogelméleti irányzat, amely ennek ellenére is célul tűzi ki a semleges álláspont elfoglalását.

A kritika élét a teoretikus pozíciójára vonatkozó megállapítással kívánják kivédeni: elismerheti ugyan a teoretikus, hogy a vizsgált jelenség a benne résztvevők nézőpontjának és értékítéleteinek - értő és ezáltal nem teljesen értékfüggetlen - feldolgozásával ragadható meg, de egyrészt ő maga nem kell hogy elkötelezett legyen ezek iránt, másrészt pedig nem kell hogy törekedjen a vizsgált gyakorlat morálisan vagy más szempontból igazolt voltának bemutatására.[92] Bustamente megfogalmazása szerint a semlegesség azt jelenti, hogy "sem morális, sem etikai, sem pragmatikus érv nem alkalmazható egy adott elméleti jogfelfogás alátámasztására."[93]

A jogelméleti mátrix alapján a neutralizmust hirdető jogelméletek két típusát lehet megkülönböztetni: A semlegesség externalista irányzata nem foglalkozik a belső nézőpontokkal - kívülről néz rá a gyakorlatra, és a teoretikus saját rálátása szerint, a gyakorlat igazolásának szándéka nélkül kívánja objektívan konceptualizálni a joggyakorlatot/jogfogalmat. A semlegesség internalista irányzata a belső nézőpontok által akarja a joggyakorlatot/jogfogalmat úgy megérteni, hogy semmilyen belső nézőpontnak sem akar elköteleződni, vagyis tőlük függetleníteni akarja magát a gyakorlat leírása során.

- 79/80 -

Mind a két változatban közös azonban, hogy az elméleti teoretikus el akarja magát szakítani a gyakorlattól az elméleti nézőpont - és ezáltal az elmélet - tisztaságának megőrzése érdekében, ami a gyakorlati filozófia szempontjából nem elfogadható álláspont. A gyakorlattól elszakadni kívánó, teoretikus jogelmélet sohasem minősíthető gyakorlati filozófiai jogelméletként még akkor sem, ha saját módszertana szerint a gyakorlatban résztvevők interpretációját végzi.

Győrfi ugyanakkor a mellett érvel, hogy:

Herbert Hart - elemzőinek sok fejtörést okozva - azt állította ugyan, hogy könyve "a leíró szociológia körébe tartozó tanulmánynak is tekinthető", valójában maga teremtette meg egy gyakorlati filozófiai jogelmélet lehetőségét a szabályok cselekvési indokként való felfogásával. Önbesorolása szerint Joseph Raz is leíró gyakorlati filozófiai jogelméletet alkotott, és szerintem jó okkal használhatnánk ezt a jelzőt mondjuk Frederick Schauer vagy Jules Coleman elméletére is. Valamennyi elméletben kitüntetett szerepe van ugyanis a jog indok-keletkeztető vonásának. Ezek alapján én azt állítom, hogy a módszertani pozitivizmus bizonyos képviselői gyakorlati filozófiai jogelméletet művelnek.[94]

Nem tekinthető azonban gyakorlati jogfilozófiának a fenti teoretikusok elmélete pusztán azon az alapon, hogy a jog indok-keletkeztető vonását elismerik. Álláspontom szerint a reflexivitás alkalmazásának,[95] egy valóban gyakorlati (filozófiai) perspektíva elfoglalásának van e tekintetben jelentősége, amely nem összeegyeztethető a neutrális elkötelezettséggel.

Vizsgáljuk meg ezek után a résztvevők mellett elkötelezett teoretikus perspektíváját.

Azt már Bódig is felismerte, hogy ez a fajta jogelmélet "bizonyos értelemben a leíró metodológia ellentéte, és azt követeli az értelmezőtől, hogy tegye a magáévá a résztvevők attitűdjeit, illetve orientációit."[96]

Rodriguez-Blanco megfogalmazása szerint vannak:

teoretikusok, mint Dworkin, akik szerint nincsenek normatív tények és ezért nincs semmi, amit le lehetne írni, illetve amit meg lehetne magyarázni. Dworkin szerint mind a teoretikus, mind a résztvevő számára csak morális belső vagy szubsztantív nézőpont lehetséges, és ezért a jogelmélet teljes mértékben normatív. Dworkin azt állítja, hogy az archimédeszi vagy külső nézőpont lehetőségében való hit azt az illúziót kelti a teoretikus számára, hogy a feladata deskriptív-explanatív, de a teoretikus tulajdonképpen csak a saját szubsztantív morális nézőpontja mellett érvel.[97]

Gyakorlati filozófiai perspektívából megközelítve a felvetést igazat kell adnunk Dworkinnak az archimédeszi vagy külső nézőpont lehetőségének tagadásában,

- 80/81 -

ugyanakkor nem kell a másik végletbe sem esnünk azzal, hogy a résztvevők, illetve a teoretikus személyes nézőpontját bálványoznánk, vagy annál lehorgonyoznánk, mivel "a gyakorlat természetére vonatkozó kérdéseket személytelenül is fel lehet vetni, sőt, éppenséggel így kell felvetni".[98] Azt persze már hozzátehetjük, hogy ez a fajta személytelen nézőpont semmiképp sem jelent neutrális perspektívát, pontosabb interszubjektív nézőpontról beszélni.

10. Interszubjektív, megfigyelői perspektíva

Alapvető distinkció a jogelmélet számára a résztvevő-megfigyelő fogalompár, melyet Robert Alexy két alapvető megkülönböztetés egyikeként, a következők szerint foglalt össze:

Az első distinkció a megfigyelő és a résztvevő perspektívája. A közöttük lévő különbség pedig a következő. A résztvevő abban a jogrendszerben felmerülő jogi kérdésre keresi és alapozza az érveit a helyes válasz érdekében, amelyben találja magát, míg a megfigyelő olyan pozícióban keresi és alapozza az érveit, amely azt tükrözi vissza, hogy a jogi kérdéseket ténylegesen hogyan döntik el abban a jogrendszerben. A résztvevő nézőpontját a következő kérdés határozza meg: "Mi a helyes jogi válasz?", míg a megfigyelőét az alábbi kérdés: "a jogi döntéseket hogyan hozzák meg?". [...] A két perspektíva közti fő különbség azokban az érvekben találhatóak meg, amelyeket az egyes nézőpontokból hoznak elő. Amíg a megfigyelő ténybeli érvekre szorítkozik, addig a résztvevő - mondjuk egy bíró - a ténybeli érveken kívül normatív érvekre is kénytelen támaszkodni - amelyek nem ténybeliek - ha egy ügy a jog "nyitott szövedékének" köszönhetően nem oldható meg kizárólag ténybeli érvek alapulvételével. [...] A megfigyelő ellenben társadalmi tényekre kénytelen szorítkozni. Ez nem azt jelenti, hogy az ő megfontolásai nem tartalmazhatnak észrevételeket arról, hogy a megfigyelt résztvevő mit gondol, milyennek kell lennie a jognak. Ezeket az észrevételeket indirekt vagy harmadik személy általi észrevételeknek hívhatjuk a résztvevő direkt vagy első személyi észrevételeivel szemben. Ez azt implikálja, hogy a megfigyelő nézőpontjából csak a jog reál dimenziója érdekes.[99]

Alexy tehát a résztvevő-megfigyelő dichotómia egyféle megközelítését tárja elénk, amely alkalmas arra, hogy alaposabb elemzés tárgyává tegyük. E tekintetben pedig célszerű Finnis kritikájára támaszkodnunk, aki elsősorban Alexy megfigyelői perspektíváját veszi célba, és Alexy tézisének tarthatatlanságára mutat rá az alábbiak szerint:

Vegyük észre, hogy mennyire inkluzív a megfigyelő nézőpontja Alexy elképzelése szerint. Ezek a megfigyelők nemcsak azokat a kritériumokat tudják megállapítani, ame-

- 81/82 -

lyeket bizonyos társadalmakban a bíróságok és ügyvédek ténylegesen használnak, de alkalmazni is tudják ezeket a bevett kritériumokat olyan tényekre, amelyeket semmilyen ügyvéd vagy bíróság nem vett még figyelembe. Feltehetően a bevett kritériumok alkalmazása során a kompetens megfigyelők bevett érvelési metódusokat is képesek alkalmazni. Röviden tehát mindazt meg tudják tenni, amit egy kompetens ügyvéd vagy bíró résztvevőként megtenni képes leszámítva a jogilag hatályos döntések meghozatalát (mivel azáltal nemcsak megfigyelők, hanem résztvevők is lennének).[100]

Finnis ezt az inkluzivitást Alexy alábbi kijelentésével is alátámasztja: "a megfigyelő minden olyan, a jognak való engedelmességet, illetve a jog alkalmazására vonatkozó morális kötelezettséget szabadon vitathat, amely "túlságosan igazságtalan",[101] de Finnis szerint:

az, aki morális kötelezettségeket vitat (vagy elismer), az ezt nem megfigyelőként teszi; szigorúan nézve akár résztvevője a kérdéses jogrendnek, akár nem, ezáltal feladja a deskriptívet a normatív, illetve a deskriptívet a gyakorlati érdekében; "a világhoz nem úgy viszonyul, ahogy az van, hanem ahogy lennie kellene".[102]

Ezt a résztvevővé válást pedig maga Alexy is elismeri, amikor azt írja, hogy:

a megfigyelő megfigyelőként csak (mondjuk) az alkotmánybíróság gyakorlatát írhatja le, és a jogkérdésre vonatkozó vitát, amelyben az alkotmánybíróság részt vesz. Nem kezdhet érvelni abban a kérdésben, hogy melyik válasz helyes jogilag. Mihelyst ezt teszi, megszűnik megfigyelőnek lenni, és résztvevővé válik.[103]

Igazat kell tehát adnunk Finnisnek abban, hogy Alexy konceptualizációja nem konzekvens, ezért azt kell megvizsgálnunk, hogy miképpen választhatjuk el értelmesen a két nézőpontot egymástól.

Úgy vélem, hogy a kulcsmomentumra Finnis ott mutatott rá, amikor a megfigyelő résztvevővé válása kapcsán rögzítette, hogy a megfigyelő mindazt megteheti, amit a részvevő is megtehet, leszámítva a jogilag hatályos döntések meghozatalát.[104] Vagyis egy kompetens megfigyelő személytelenül - ténylegesen nem bevonva, tehát megfigyelőként, de belülről - képes értelmezni az egyes joggyakorlatokat, azokkal szemben érdemi kritikát megfogalmazni anélkül, hogy az adott jogrend olyan résztvevőjévé válna, akire vonatkoznának az adott jogrend előírásai, illetve aki képes lenne jogilag értékelhető cselekvésre.

Márpedig a normatív, externalista jogelméletnek nincs semmi szüksége erre a fajta résztvevői státuszra, hiszen praktikusan "a külső nézőpont képviselője is belehe-

- 82/83 -

lyezkedhet a belsőbe, felveheti azt",[105] miközben ez a megfigyelői perspektíva teljes mértékben összeegyeztethető a jogelmélet normatív (igazolási, kritikai) karakterével. Tévútra visz tehát az a célkitűzés, amely szerint "bár a teoretikusnak képesnek kell lennie rá, hogy igazodjon a résztvevő perspektívájához, nem szabad vakon alárendelődnie annak. Képesnek kell lennie rá, hogy az adekvát résztvevői perspektívát válassza ki [kiemelés az eredetiben]."[106] A tévedés nem abban áll, hogy a résztvevői perspektívákkal kapcsolatosan kritikusnak kellene lennünk, hanem abban, hogy egyáltalán résztvevői perspektívát kellene választanunk.

Nem a gyakorlathoz hozzáféréssel rendelkező, és ekképpen belsőnek minősíthető nézőpont(ok)tól kell függetlenedni az externalizmus nevében, hanem a résztvevők személyes - szubjektív - nézőpontjától. A jog fogalmának megértése során tehát nem az egyes személyes perspektívák interpretációja az elsődleges feladat, hanem a joginak nevezett, sajátos társadalmi gyakorlat és eszme interpretálása. Azt kell tudatosítani, hogy "a belső nézőpont nem tényezője annak, hogy megmagyarázzuk, a jog valóban szolgáltat-e az embereknek cselekvési indokokat, és ha igen, hogyan;"[107] Nem az egyes nézőpontoknak - külön-külön vagy együtt - van végső soron jelentősége, hanem a megfigyelt gyakorlatnak, ami végső soron a jogi minőséget meghatározó interpretáció alapját képezi. Mindezt Postema úgy fogalmazza meg, hogy "Annak megállapítása, hogy egy bizonyos gyakorlat normatív, az embereknek az élő, működő gyakorlatban való részvételük megfigyelésből, és nem a résztvevők rá vonatkozó elképzeléséből származik."[108]

A jog interszubjektív - de semmiképpen sem objektív - szemléletére van tehát szükség, amely arra keresi a logikus választ, hogy gyakorlati szempontból mi lehet a jog értelme, mivel igazolható a jog léte. Egyetérthetünk Finnisszel abban, hogy "a jog vizsgálatát illetően a teoretikus számára azoknak az összefüggéseknek az ismerete és leírása a legfontosabb, amelyek a teoretikus megítélése szerint gyakorlati nézőpontból fontossá teszik, hogy legyen jogunk".[109]

11. A jog normatív céljának módszertani prioritása

Korábban megállapítottuk már, hogy a jogfilozófia elsődleges feladata a jog létének igazolása, vagyis annak azonosítása, hogy a jognak koncepcionálisan van-e valamilyen elismerésre méltó jellemzője, amely igazol(hat)ja létét. A feladat tehát annak a "jó"-nak/"javak"-nak a beazonosítása, amely normatív erővel ruházza fel a jogot. A jog normatív erejét viszont csakis a - gyakorlati jellegű[110] - normativitásán keresztül érthetjük meg, ha nyilvánvalóvá válik számunkra, hogy ez a normativitás mire irányul.

- 83/84 -

George Duke szerint[111] ráadásul a jog normatív céljának azonosítása módszertani szempontból elsőbbséget élvez. Ezt három érvelési úton is megpróbálja igazolni. Az első gondolatmenet arra a korábban tett megállapításunkra épít, mely szerint:

a tisztán externális teória, amely egy elszakított harmadikszemély perspektívából próbálja szimplán leírni a jog műveleteit és intézményeit, nem képes a jog azon jellemzőit megragadni, amelyek összekötik a jogot a gyakorlati deliberációt folytató cselekvőre jellemző első-személy perspektívával. [...]. A jogi normák cselekvési indokkeletkeztető igényének értékelése függ a jog általános normatív igényeinek értékelésétől, [...] vagyis szükséges azokat az érveket megvizsgálni, amelyek a jog normatív rendszerként történő működését támasztják alá, vagy éppen vitatják el. [...] Ha a jog olyan normatív rendszer, amely gyakorlati iránymutatást kíván nyújtani, úgy a központi normatív jellemzőinek bármely azonosítása csak annyiban lehet adekvát, amennyiben ebből a praktikus célból értelmes, függetlenül attól, hogy végső soron azt valaki elérhetőnek tartja-e vagy sem.[112]

A második érvelési út szerint az, hogy a jog nem defektív (nem hibás) jellemzőinek azonosítása magyarázati szempontból prioritást élvez a defektív jellemzők azonosításával szemben, erősen motiválja a tárgyi érvelési stratégiát, mivel nem lehetséges megfelelően azonosítani a jog nem defektív feltételeit anélkül, hogy a jog normatív célját fontolóra vennénk. Ezeknek a feltételeknek az azonosítása tulajdonképpen a dolog exisztencia-feltételeinek azonosítására tett kísérlet és azért bír magyarázati prioritással, mert a hibás megnyilvánulás megállapításának előfeltétele annak ismerete, hogy az mikor nem hibás. Nem lehet ugyanis eljutni a "hibás jog" adekvát megértéséhez anélkül, hogy hivatkozzunk a "nem hibás jog" azon képességére, hogy hogyan képes elérni a céljait, melyeket elérni kíván.

Végül Duke arra utal, hogy a jogi direktívák cselekvési indokot keletkeztető képességét nem lehet anélkül magyarázni, hogy az előírt vagy tiltott cselekvésnek lenne valamilyen elismerésre méltó (good-making) jellemzője. De egyszerűen nem valószínű azt gondolni, hogy minden - de legalábbis a legtöbb - jogi direktíva tartalma segíthet az ilyen jellemzők realizálásában attól a még általánosabb "jó"-tól elvonatkoztatva, melyet elősegíteni képes. Ennek a jog által elősegített még általánosabb jónak a magyarázata pedig függ a jog normatív céljának azonosításától ahhoz hasonlóan, ahogy a jogrend fennállását alátámasztó normatív érvek normatív prioritással rendelkeznek az egyes jogszabályok magyarázó erejével szemben.

12. A jog értelme, érdeme és célja

A módszertani kutatással arra az eredményre jutottunk tehát, hogy a jog fogalmának elemzése során olyan konceptuális jogelmélet művelésére van szükség, amely

- 84/85 -

gyakorlati jogfilozófiaként egyszerre reflektál a jog eszméjére és a joggyakorlatra, és azt az értelmezési (interpretációs) feladatot van hivatott megoldani, hogy mi a jog normatív célja, mi igazol(hat)ja a jog létét. Ha ugyanis nem igazolható a jog, nem lehet sem legitimitása, sem normatív ereje - nem hivatkozhatunk rá értelmesen.

Mivel alapvetően a tárgyi tanulmány a fő módszertani kérdések felvetésére és tisztázására irányult, ezért nincs mód arra, hogy részletesen igazoljam e helyütt az ambiciózus jogelméleti pozícióm fő szubsztantív - nem módszertani - állítását, mely szerint beazonosítható a jog normatív célja, amely eszményisége ("nem defektivitása") által képes normatív erejét és így magát az eszmét[113] is igazolni.

Korábban azt állítottam, hogy a joguralom kérdése döntő fontosságú jogfilozófiai kérdésnek minősül, és most érthetjük meg, hogy miért. Ugyanis ha a jognak értelmet akarunk adni, úgy álláspontom szerint a jog uralmának is értelmet kell adnunk, mert a jognak, illetve jogeszmének érvényesülnie, realizálódnia és - ha "önmagához teljesen hű akar lenni" - uralkodnia kell. "A jog olyan mértékben realizálódik, amilyen mértékben a joguralom érvényesül."[114]

A joguralom eszméje mutatja meg, hogy a jog hogyan lehet hű magához, mi a jog természete, eszméje és telosa. Másképpen megfogalmazva a jog olyan politikai és morális eszme, amelynek eszményi célja a jog uralmának megvalósulása.

A joguralom koncepciójának kardinális jellegét ismerte fel Dworkin, amikor azt állította, hogy:

Gyakran mondják, hogy először a jog természetét kell megértenünk mielőtt még meg tudnánk fontolni, hogy mit jelent a jog uralma. Ez természetesnek tűnhet. De én éppen az ellenkezőjét javaslom: a jog természetéről mondott véleményünk attól a nyilvánvalóbb politikai kérdéstől függ, hogy mit válaszolunk a joguralom mibenlétére vonatkozó kérdésre. A jog uralma az alapvető kérdés: a jog fogalmára adandó válasz azon múlik, hogy milyen választ adunk az alapvetőbb kérdésre.[115]

Fontos azonban hangsúlyozni, hogy a kapcsolat kétirányú: a joguralom is csak a jog fogalmán keresztül értelmezhető, vagyis interdependens kapcsolatban állnak egymással.

A jog és a jog uralma tehát ugyanannak az éremnek a két oldala.

- 85/86 -

- 86/87 -

■

JEGYZETEK

* Szeretném köszönetemet kifejezni Könczöl Miklósnak a tárgyi dolgozat alapját képező diplomamunka készítése során folytatott konzultációkért, Bódig Mátyásnak a hivatkozott munkát illető kritikáért, valamint a lektoroknak a tárgyi tanulmány véglegesítését elősegítő észrevételeikért.

[1] Veronica Rodriguez-Blanco: "Is Finnis wrong? Understanding Normative Jurisprudence" Legal Theory 2007/13. 257-258., https://doi.org/10.1017/s1352325208070109.

[2] Rodriguez-Blanco (1. lj.) 257.

[3] Nigel E. Simmonds: "The Nature of Law: Three Problems with One Solution" German Law Journal 2011/2. 601-624., https://doi.org/10.1017/s207183220001703x.

[4] "Aki tehát azt kívánja, hogy a törvény legyen a vezető, az szerintem azt kívánja, hogy egyedül az isten és az ész kormányozzák az államot; aki pedig az embert kívánja vezetőül, az az állatot is hozzájuk veszi, mert a vágy ilyen, és az indulat megrontja még a kiváló férfiakat is, ha vezetők. Szóval a törvény olyan, mint a gerjedelem nélküli tiszta ész." Arisztotelész: "Politika" [Szabó Miklós ford. alapján az eredetivel egybevetette Horváth Henrik], https://mek.oszk.hu/04900/04966/04966.htm. Megjegyzem ugyanakkor, hogy álláspontom szerint informatívabb lenne a szűkebb értelmű "törvény" helyett a tág értelmű "jog" fogalom alkalmazása a magyar fordításban.

[5] Joggal vetődhet fel az az igény, hogy a valódi filozófiai probléma/kérdés mibenléte általános jelleggel megfogalmazásra kerüljön túl a gondos leírás elégtelenségén, de ennek a kérdésnek a megnyitása messzire vezetne, és mivel álláspontom szerint egyértelműen sikeres a demonstrációm, ezért e helyütt további részletes vizsgálat nem indokolt. Elegendő itt két megjegyzést tenni: elfogadhatjuk ellenkező bizonyításig (lásd: 5. pontban az elméleti reflexióval és a pre-reflexív, intuitív tudásról írtakat), hogy 1) az intuíciónk a kérdések filozófiai jellegével kapcsolatosan helyes lehet; 2) attól, hogy esetleg a bemutatott kérdések nem valódi filozófiai kérdések, még nem bizonyított, hogy valódi filozófiai kérdések nem fogalmazhatóak meg a jog fogalmával és természetével kapcsolatosan, vagyis hogy ne lehetne/kellene megnyitni a filozófiai perspektívát.

[6] Frivaldszky János: "Gyakorlati jogfilozófiák és a jogfilozófia: gondolatok a jogfilozófia: gondolatok a jogfilozófia hazai megújításáért" Iustum Aequum Salutare 2011/3. 33.

[7] Lásd: Charles Blattberg: "Loving Wisdom" in Charles Blattberg: Patriotic Elaborations: essays in practical philosophy (Montreal & Kingston: McGill-Queen's University Press 2009) 229-255., https://doi.org/10.1515/9780773576636. A gyakorlati és elméleti filozófia ellentétét jól szemlélteti Jézus Krisztus és a farizeusok vitája, ahol az utóbbiak érvelésére a dekontextualizált deduktivizmus jellemző.

[8] "Ez a módszer a dialektikus logika és érvelés volt, ami mindig személyközi dialogikus érvelést, cáfolást és igazolást igényelt és feltételezett. [...] Napjainkra tehát sokan ismét a gyakorlati filozófia természetjogias útját járják, amely a gyakorlati igazságra irányul oly módon, hogy a jogi igazságosság a dialektikus érvelés jegyében keresendő" Frivaldszky János: A jogfilozófia alapvető kérdései és elemei (Budapest: Szent István Társulat 2023) 16-18. Hozzáteszem, a gyakorlati filozófia elméleti/tudományos stb. igazságra és tudásra is irányulhat, lásd: a 4. és az 5. pontot lent.

[9] A gyakorlatot érdemes a legtágabb értelemben felfogni: az így felfogott gyakorlat eredményei például az egyes nyelvek és azok ismerete.

[10] Lásd: Nigel E. Simmonds: Law as a Moral Idea (New York: Oxford University Press 2007) 33.

[11] Egyik jelentős képviselőjük szemléltetésül: Arisztotelész, aki szerint "nem létezhet olyan morális vagy politikai konfliktus, amelyben az embernek szükségszerűen kompromittálódnia kellene". Charles Blattberg: From Pluralist to Patriotic Politics: Putting Practice First (New York: Oxford University Press 2000) 71. Lásd továbbá lent Arisztotelész álláspontját a boldogságról.

[12] Egyik jelentős képviselőjük szemléltetésül: Isaiah Berlin.

[13] Az értékekkel kapcsolatos érveket lásd részletesen: Blattberg (11. lj.).

[14] Frivaldszky János: "A római jogi örökség: a jog mint a »jó és a méltányos művészete«" in Frivaldszky János (szerk.): A jogi gondolkodás mérföldkövei (Budapest: Szent István Társulat 2021) 19-52.

[15] Frivaldszky (14. lj.) 24.

[16] Veronica Rodriguez-Blanco: Law and Authority under the Guise of the Good (Oxford: Hart Publishing 2016) 1.

[17] Blattberg (11. lj.) 70.

[18] Arisztotelész: Nikomakhoszi etika, 1112b33-4.

[19] Blattberg (11. lj.) 70.

[20] Szeretném hangsúlyozni azonban, hogy nem Arisztotelész minősítése a fontos - mivel az a teljes ránk maradt életműve alapján bizonyára vitatható lehet -, hanem a bemutatott szemlélet kritikája.

[21] Rodriguez-Blanco (16. lj.) 1.

[22] Rodriguez-Blanco (16. lj.) 2.

[23] Dennis Patterson: "Knowing what the law is" Jurisprudence 2023/4. 523.

[24] Ezért sem célszerű élesen elválasztani egymástól a joggal kapcsolatos elméleti és gyakorlati kérdéseket, illetve területeket.

[25] Stefano Bertea: "On Law's Claim to Authority" Northern Ireland Legal Quarterly 2004. 412-413., https://doi.org/10.2139/ssrn.2112928.

[26] Szabó Miklós: "A jogdogmatika jogformáló szerepéről" in Bódig Mátyás - Ződi Zsolt (szerk.): A jogtudomány helye, szerepe és haszna (Budapest: Magyar Tudományos Akadémia Társadalomtudományi Kutatóközpont Jogtudományi Intézete - Opten Informatikai Kft. 2016) 31.

[27] Az objektív-szubjektív dualizmus kritikája során elsősorban Heidegger munkásságára érdemes támaszkodni, ezt teszi Patsch Ferenc is: Patsch Ferenc SJ: Hermeneutika. A filozófia jövője és a jövő teológiája I. (Budapest: Jezsuita Kiadó 2016).

[28] Deli Gergely: Az eleven jog fájáról (Budapest: MediuM 2018) 229-230.

[29] Jelzem ugyanakkor, hogy álláspontom szerint a jog alapvetően nem instrumentum, hanem politikai és morális eszme, amely természetesen eszközként is felfogható, és így eszközként használható mind jó, mind rossz/gonosz célra. Lásd még: 12. pontot lent.

[30] Lásd: T. R. S. Allan: "Why the law is what it ought to be" Jurisprudence 2020/4. 574-596., https://doi.org/10.1080/20403313.2020.1782596; Lon L. Fuller: The Law in Quest of Itself (New York: AMS Press 1978).

[31] Simmonds (3. lj.) 613-614.

[32] Simmonds (3. lj.) 613.

[33] N. E. Simmonds: "Reflexivity and the Idea of Law" Jurisprudence 2010/1. 17., https://doi.org/10.5235/204033210791557227.

[34] A nehéz eset tipizálásához és részletes problematikájához lásd: Pődör Lea: A könnyű eset - nehéz eset problémája a bírói döntéshozatalban (Budapest: Gondolat Kiadó 2022).

[35] Lásd részletesen Simmonds érvelését: Simmonds: (10. lj.) 130-137.

[36] Simmonds (3. lj.) 622.

[37] Bódig Mátyás: "Gerald Postema Hart-kritikája" Világosság 2010. tavasz, 115-142., 132.

[38] Lásd: Gerald J. Postema: "Law's Autonomy and Public Practical Reason" in Robert P. George (szerk.): The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism (Oxford: Clarendon 1996).

[39] Bódig (37. lj.) 133.

[40] Bódig (37. lj.) 140.

[41] Thomas Bustamante: "Comment on Petroski-MacCormick's Post Positivism" German Law Journal 2011/2. 700. https://doi.org/10.1017/s2071832200017065.

[42] A résztvevői perspektíva részletes kritikája kapcsán lásd a 10. pontot.

[43] Bódig Mátyás: "Az interpretivizmus probléma" in Bódig Mátyás - Győrfi Tamás - Szabó Miklós (szerk.): A Hart utáni jogelmélet alapproblémái (Miskolc: Bíbor Kiadó 2004) 152-153.

[44] Bódig Mátyás: Jogelmélet és gyakorlati filozófia (Miskolc: Bíbor Kiadó 2004) 218.

[45] Bódig (44. lj.) 209.

[46] Bódig Mátyás: "Two Philosophies of Law" Jurisprudence 2012/1. 291.

[47] Stefano Bertea: "The Dual Nature Thesis as a Cornerstone of Jurisprudence" The American Journal of Jurisprudence 2022/1. 75., https://doi.org/10.1093/ajj/auac006. Példaként lehet hivatkozni a "náci jogrend"-re, melyet működtetői (és sok esetben egyéb résztvevői) jogrendként azonosítottak, így a common sense nézett szerint minden további nélkül jogrendként minősíthető annak ellenére, hogy súlyosan immorális volt - így a jogrend (és a jog) fogalmi követelménye közt a moralitás kritériumának szerepeltetése ezen nézet szerint nem indokolható.

[48] Ahogyan azt korábban kifejtettem, gyakorlati filozófia talaján állva egyértelmű a pre-reflexív, habituális tudás elsőbbsége.

[49] Bertea nevesíti is a "lex-injusta-non-est-lex" koncepciót valló nem-pozitivistákat. Bertea (47. lj.) 76.

[50] Bertea (47. lj.) 77.

[51] Bertea (47. lj.) 78.

[52] Bertea (47. lj.) 78. A jog duális természetének kérdésére nem térhetünk ki terjedelmi okokból.

[53] Bódig Mátyás: "Néhány tézis a gyakorlati filozófiai irányultságú jogelmélet módszertani alapjairól" Jogelméleti Szemle 2006/1. 6.

[54] Bódig (53. lj.) 7.

[55] Bódig (53. lj.) 25. lj.

[56] Frivaldszky (8. lj.) 201.

[57] Szabó Miklós: "Jogbölcselet" in Jakab András - Könczöl Miklós - Menyhárd Attila - Sulyok Gábor (szerk.): Internetes Jogtudományi Enciklopédia (Jogbölcselet rovat, rovatszerkesztő: Szabó Miklós - Jakab András), 2023, https://ijoten.hu/szocikk/jogbolcselet.

[58] Szabó (57. lj.) [23].

[59] Lásd Perry lent idézett álláspontját a 74. lj.-nél.

[60] Noha Finnis gyakorlati jogfilozófia melletti elkötelezettségről vall; lásd például: John Finnis: "Law as Fact and as Reason for Action: A Response to Robert Alexy on Law's Ideal Dimension" American Journal of Jurisprudence 2014/1. 94., https://doi.org/10.1093/ajj/auu007. Álláspontom szerint ő is elméleti filozófusnak tekinthető - lásd az 5. pontban írtakat.

[61] Finnis (60. lj.) 90.

[62] Az általános jogelmélet (general jurisprudence) alatt a jog fogalmára és természetére irányuló teoretikus reflexiót értem (vö. Szabó tudományrendszertani besorolásával: Szabó [57. lj.])

[63] A logika sem támasztja alá azt a felvetést, hogy nem lehet konceptuálisan igaz állításokat megfogalmazni a jogról, mert ez esetben az sem lenne igaz, hogy igaz állítás nem fogalmazható meg a jogról, vagyis önellentmondáshoz jutnánk. Konceptuálisan igaz állítás például, hogy a jog nem természeti jelenség (mint amilyen egy villámcsapás).

[64] Szabó (57. lj.) [12].

[65] Szabó (57. lj.) 36. lj. Lásd még: Allan (30. lj.) 577. "A gyakorlati észszerűség perspektívájából nézve, a jog és a politikai moralitás összefonódik."

[66] Ennek az állításnak - ti. a sui generis politikai moralitásnak - az igazolására terjedelmi okokból nincs e helyütt lehetőség - lásd még a 12. pontban foglaltakat.

[67] Bódig (44. lj.) 330.

[68] Bódig (44. lj.) 330.

[69] Vegyük észre itt is a reflexió 5. pontban tárgyalt kétirányúságát: egyszerre a "tartalom" felől az egyik irányba, és a "tartalom" felé a másik irányba. Lásd még a 90. lj.-et.

[70] Bódig (44. lj.) 446-448. oldalon ismertetettek alapján a négy alapvető módszertani kategóriát a 454-455. oldalon állítja fel. A mátrixban szereplő példák vonatkozásában Bódig tipologizálására támaszkodom.

[71] Győrfi Tamás: "Gyakorlati filozófiai jogelmélet" Budapesti Könyvszemle 2007/1. 32.

[72] Tisztán externalista jogelmélet alatt azt értem, amely a gyakorlattól teljesen elvonatkoztatott, objektív nézőpont szerinti függetlenedést tart lehetségesnek/kívánatosnak a jogelmélet számára.

[73] Bódig (53. lj.) 6.

[74] Stephen R. Perry: "Értelmezés és módszertan a jogelméletben" in Bódig Mátyás - Győrfi Tamás - Szabó Miklós (szerk.): A Hart utáni jogelmélet alapproblémái (Miskolc: Bíbor Kiadó 2004) 211.

[75] Gerald J. Postema: "Jurisprudence as Practical Philosophy" Legal Theory 4, 1998. 334-335., https://doi.org/10.1017/S1352325200001051.

[76] Simmonds (3. lj.) 613-614.

[77] Szabó (57. lj.) [27].

[78] Bódig (44. lj.) 451.

[79] Bódig (44. lj.) 451.

[80] Deli (28. lj.) 230.

[81] Bódig kategorizálását vettem alapul: "Dworkin interpretivizmusa viszont csak lokális jogelméletet eredményezhet." Bódig (44. lj.) 316.

[82] Ronald Dworkin: Law's Empire (London: Harvard University Press 1986) 102-103.

[83] Dworkin álláspontját ismerteti és kritizálja részletesen: Simmonds (10. lj.) 25-31.

[84] Lásd: Simmonds (33. lj.) 9.

[85] Bódig (44. lj.) 453.

[86] Bódig (44. lj.) 374.

[87] Lásd még a 11. pontban foglaltakat.

[88] Nem állítom azonban, hogy Bódig a két kérdést élesen (és ezáltal hibásan) elválasztja egymástól. Ő inkább a megfelelő módszer kiválasztása szempontjából tesz különbséget a különböző vizsgálati célok között.

[89] A "miért van szükség jogra" kérdés nyilvánvalóan a jog értelmére vonatkozik, amely közvetlen kapcsolatban álla a jog fogalmának kérdéskörével.

[90] Itt is hangsúlyozandó a reflexió kétirányúsága: egyszerre hozzuk létre a gyakorlatra vonatkozó tudatos reflexió által a jogi fogalomrendszert, és egyszerre alakítja ez a normatív fogalomrendszer a gyakorlatunkat.

[91] Bódig (44. lj.) 301.

[92] Postema (75. lj.) 335.

[93] Bustamante (41. lj.) 699.

[94] Győrfi (71. lj.) 34.

[95] Lásd ehhez az 5. pontban foglaltakat.

[96] Bódig Mátyás: "A jogelmélet mint gyakorlati filozófia" Világosság 2010. nyár, 156.

[97] Rodriguez-Blanco (1. lj.) 258.

[98] Bódig (96. lj.) 156.

[99] Robert Alexy: "Some Reflections on the Ideal Dimension of Law and on the Legal Philosophy of John Finnis" The American Journal of Jurisprudence 2013/2. 103-104., https://doi.org/10.1093/ajj/aut009.

[100] Finnis (60. lj.) 89.

[101] Alexy (99. lj.) 110.

[102] "[...] he addresses not the world as it is but the world as it ought to be" - Finnis (60. lj.) 89.

[103] Finnis idézi Alexy Raznak írt válaszát: Finnis (60. lj.) 88.

[104] Finnis (60. lj.) 89.

[105] Szabó (57. lj.) [25].

[106] Bódig Mátyás: "Az interpretivizmus probléma" in Bódig Mátyás - Győrfi Tamás - Szabó Miklós (szerk.): A Hart utáni jogelmélet alapproblémái (Miskolc: Bíbor Kiadó 2004) 153.

[107] Perry (74. lj.) 210.

[108] Postema (75. lj.) 355.

[109] Finnis kijelentését ismerteti Bódig (96. lj.) 143.

[110] A "gyakorlati jelleg" értelmezése kapcsán utalok többek közt Duke lenti "első gondolatmenetére", valamint Rodriguez-Blanco (16. lj.) által vallott gyakorlati megközelítésre.

[111] George Duke: "Law's normative point" Law and Philosophy 2019. 1-27., https://doi.org/10.1007/s10982-018-9334-8.

[112] Duke (111. lj.) 13-15.

[113] Természetesen nem véletlen az eszmény és eszme szavak (ideal-idea) hasonlósága.

[114] Simmonds (10. lj.) 51. ("Law is realized to the extent that the rule of law obtains.").

[115] Ronald Dworkin: "The Rule of Law (Keynote Speech)", Conference on "The Rule Of Law as a Practical Concept" Lancaster House, London, 2 March 2012, European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission) Reports, 11., https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL%282013%29016-e.

[116] Simmonds (10. lj.) 171. "Amennyiben a dogmatikai jogi gondolkodást tipikusan az alapvető elismerési szabály vezeti, addig a »mi a jog (egy adott jogrendben)?« kérdés egészen elkülön és független a »mi a jog?« kérdéstől. Amennyiben azonban a dogmatikai jogi gondolkodás a jog természetére mint olyanra vonatkozó reflexió által reflexíven irányított, úgy az első kérdésre adandó válasz a második kérdésre adandó választól függ."