A jogi kultúra témaköre sokkal tágabb és átfogóbb jellegű annál, hogysem gondolati gazdagságát egy cikk keretében akárcsak érintőlegesen is érzékelhetnénk. A jognak a kultúra fogalmával történő összekapcsolása viszonylag új keletű jelenség. A 19. század derekán alakult ki a kultúrának az a ma is elfogadott koncepciója, hogy a kultúra mindazt jelenti, amit az emberi társadalom fizikai és szellemi munkájával létrehozott.
A 20. század elején a német J. Kohler a jog és a jogtudomány legfontosabb feladatának a kultúra előhaladásában való közreműködését tekintette. Számára a jog annak a térben és időben meghatározott kultúrának része és terméke, amelyben létrejött. Kohler elmélete értelmében a jog változásai is az egyetemes kultúra változásain belül, azok keretében mennek végre.
Az ugyancsak német Radbruch professzor a jogot úgy határozta meg, mint kultúrhatalmat, a kultúra egyik összetevőjét.
E. Zitelmann pedig a jogösszehasonlítás legfőbb értékét abban látta, hogy lehetővé teszi a jognak kultúrjelenségként való felfogását.
A jogi kultúra ma is intenzíven kutatott terminus technicus. A felfogások legalább három típusba sorolhatók.
L. Friedman elválasztja egymástól a "belső" jogi kultúrát, amely a jogászi foglalkozásúak attitüd-és értékkészletét jelenti, a "külső" jogi kultúrától, amely a laikusok, a társadalom joggal kapcsolatos attitűd és értékkészlete.
A másik szerzői csoport, mint pl. Nelken a szélesebb definíció híve. Így bevonják a fogalomba a jogszabályokat, a pereskedési hajlamot stb. is.
Végül vannak, akik a "jogi kultúra "helyett más fogalmat javasolnak Cotterrell pl. a "jogi ideológia "fogalmával helyettesíti. Szerinte "A jogi ideológia a jogi doktrína jogrendszerbeli fejlődésének, értelmezésének és alkalmazásának gyakorlata során feltételezett, benne kifejezésre jutó és általa formált értékelemekből és kognitív eszmékből áll.
Upendra Baxi megkülönbözteti a"reziduális", a "kialakuló" és az "uralkodó kultúrákat". Az első a múlt maradványa, ám aktívan benne él a jelen kulturális folyamataiban is. A kialakuló kultúra a feltörekvő rétegekhez vagy csoportokhoz kapcsolódik, általában azonban nehezen, lassan és alárendelt elemként kerül a domináns kultúrába. A jogi kultúrára alkalmazva ezt a teóriát, a szerző hangsúlyozza, hogy a reziduális elemek aktívak, élő tapasztalatokat, sőt értékeket fejeznek ki. Az uralkodó kultúra helyzete a másik kettőhöz viszonyítva labilis, a helyzetek változhatnak.
Van olyan álláspont is, amely veszélyt lát abban, hogy a jogi kultúra nehezen definiálható antropológiai elemet visz bele a jogba.
Ami a legújabb fejleményeket illeti, megjelent az "összehasonlító jogi kultúrák" koncepciója, amely képviselői szerint elsődleges eszközül szolgálhat ahhoz, hogy azon kapcsolatokat és kapcsolódásokat, amik a jog soktényezős jelensége létrejöttében és mindenkori működésében munkálnak, mélyebben feltárhassák.
Ez az új irányzat értékelése "Janus arcú" egyfelől kivezető utat jelenthet a jogösszehasonlítás terén zajló paradigmaváltással járó bizonytalan helyzetből, másfelől hozzájárulhat a jogösszehasonlításnak a jogtörténet, a jogi etnológia, vagy a jogszociológia tágabb kereteibe való beolvadásához.
Nézetem szerint a kultúra és a jog között állandó kölcsönhatás, sokrétű összefüggés áll fenn, amelyet két alapvető tételben lehet összefoglalni: egyfelől a jog egyik összetevője az adott társadalom kultúrájának, másfelől pedig nincsen olyan jog vagy jogrendszer sem, amelyet ne hatna át a társadalom kultúrája. A jogi kultúra az alábbi elemekből tevődik össze:
a) a könyvekben lefektetett és a valóságban érvényesülő jog ("law in books" és "law in action")
b) intézményi infrastruktúra (bírósági rendszer, jogászi hivatás)
c) a jogilag releváns magatartás modelljei (pl. pereskedés), valamint
d) a jogtudat,
- 238/239 -
A jogi kultúra éppen úgy történetileg alakult ki egy társadalomban, mint a politikai kultúra, s ez utóbbi befolyásolja, sőt alakíthatja előbbi jellemzőit és megvalósítását.
Nagy vonalakban az. ún."regulatív" és az "orientatív" jogi kultúrák különböztethetők meg. Előbbi a nyugati kultúrákat fedi, aholis a jog elfogadása a magatartást valóban, normatív értelemben irányuló szabályként történik, de távolról sem azonos mértékben. A common law rendszerben pl. a bíróság tekintélye jóval nagyobb, mint más országokban. De az európai un. kontinentális jogi kultúrák sem egyöntetűek. Hogy csak két példát említsünk: A jogot tradicionálisan nagyra értékelő és a polgári pereskedésben Európában élenjáró német jogi kultúrával szemben a holland jogi kultúrát a beleid (az angolszász policy) kifejezéssel szokás jellemezni, mely egyfelől jelenti az előnyös törvények követését, másfelől a hátrányos jogszabályok kikerülését (kijátszását). Ennek egyik kitűnő példája, hogy az 1993. évi eutanázia törvény megszületéséig - amelynek értelmében kivételes esetekben engedélyezett és nem büntetendő az öngyilkossághoz nyújtott orvosi segédlet - a Btk. tiltotta, de az orvosi gyakorlat alkalmazta a halálba segítést. A hollandok emellett konfliktusaik bíróságon kívüli megoldására törekednek.
Az orientatív jogi kultúrákban - és ilyenek az ázsiai, afrikai jogi kultúrák - a jogszabály nem szükségképpen normatív a szó valódi értelmében, s a társadalom nem is tekinti ilyennek. Eligazító, orientáló jelentőségük van hagyományosan, s ez a társadalmi attitűd csak megerősödik a végrehajthatatlan, sokszor csak szimbolikus jogszabályok számának növekedésével. Egy külön tudományos irányzat, az ún. "Law and Development" foglalkozik azzal a problémával, hogy a szóban forgó jogi kultúrákban miként funkcionálnak a legális jogi kultúrákból bevezetett/átvett modern jogszabályok, jogintézmények.
A közép-kelet-európai régió jogi kultúráját az a történetileg kialakult jogszemlélet jellemzi, amelynek lényege a jogi szabályozásba vetett hit, a jogi szabályozás iránti túlzott bizalom. Ezzel együtt járt és jár a társadalmi problémák bizonyos jogászi, azaz jogi keretek közötti szemlélete. A jog hatékonyságát továbbá befolyásolta az is, hogy a követhetetlen jogi szabályozás folytán a reálfolyamatok által kialakított viselkedési normáknak mind nagyobb jelentősége lett.
A magyar társadalom jogi kulturáltságára vonatkozó vizsgálatok ugyanakkor jelezték a tradicionális jellegű értékeket megtestesítő jogszabályok ismeretét és helyeslését (pl. 1976: a megkérdezettek 83%-a szerint a válások számának emelkedése "rossz dolog"). Hazánkban mégis igen magas a válások aránya. Mindezek a jogi kultúrában élő ellentmondásokra világítanak rá.
Az elmondottak összegzéseként megállapítható, hogy a szervezetek és az állampolgárok magatartását a jogszabályok célkitűzéseivel összhangban alakító jogi kultúra fokozza, míg ellenkező esetben csökkenti a jog hatékonyságát.
Nincsen olyan ország, amely egyetlen, egységes jogi kultúrával rendelkezne. Ennek oka, hogy az egyes országokban sokféle kultúra létezik, a társadalmak komplex voltából (rétegek, csoportok) adódóan.
Másik felfogás egyenesen jogi "szubkultúrákról" beszél. Példaként említi a bűnözők jogi antikultúráját, illetve a jogalkalmazás jogi kultúráját. Ez utóbbit jól illusztrálja, hogy a bíróságok a katonai szolgálatot lelkiismereti okból megtagadókat elítélik Észak- és Dél-Norvégiában, míg Nyugat-és Közép-Norvégiában felmentik őket. Jóllehet az ugyanazon társadalomban élők jogi kultúrák eltérő magatartásokhoz vezetnek, a vonatkozó kutatások kimutatták azt is, hogy a kor, a nem, a jövedelem, a nemzetiség, a faj stb. azért korreálnak a jog iránt tanúsított attitűddel.
A jogi kultúra éppen úgy történetileg alakult ki, mint a politikai kultúra, s ez utóbbi befolyásolja, sőt alakíthatja előbbi jellemzőit és megvalósulását. A jogi kultúra mindig a tradíció és az innováció között áll. A jogi kultúra fejlődése hosszú távú folyamat, amelynek során nemcsak szerves növekedésről, hanem a meglevő kultúra ápolására irányuló feladatról is szó van. A jogi kultúra tehát nem csupán ragaszkodás a kialakulthoz, de nem is csak változtatás pusztán a változtatás kedvéért.
A jogi kultúrák fejlődésének érdekes és értékes magyarázatát adja Alan Watson ún. jogtranszplantáció elmélete. Tucatnyi esettanulmánnyal bizonyítja, hogy annak titka és újdonsága, miszerint az ősi Közel-Kelettől a mai Új-Zélandig a legkülönfélébb társadalmi-gazdasági formációkban és jogi berendezkedésekben mennyi hasonlóságot mutat a jogfejlődés, nem eredeti leleményekben, hanem inkább másutt, más ismertnek átvételében és legfeljebb tovább gondolásában rejlik. A jogátültetés tehát egyetemes jogfejlesztő tényező. Újabb munkájában pedig kifejti: jogtörténeti vizsgálódásai arról győzték meg, hogy mivel a nyugati világ uralkodói nemigen voltak érdekeltek a magánjogi jogalkotásban, ez a feladat fokozatosan - egy jogalkotó hatáskörrel nem rendelkező - jogász elit kezébe került (pl. római jogtudorok, középkori angol bírák és kontinentális jogászprofesszorok)
- 239/240 -
Ezek a jogfejlesztők azután kialakították saját - a társadalmi valóságtól elrugaszkodó - jogi kultúrájukat, mely meghatározta egyfelől jogi gondolkodásuk paramétereit, másfelől az általuk kölcsönzésre érdemesnek talált jogrendszer milyenségét és a kölcsönzés mértékét. Ez a kultúra társadalmanként különbözik, de azért vannak közös történelmi sajátosságok. Tehát a jog, illetve a jogi kultúra nem fejlődik ki mechanikusan a gazdasági, társadalmi, politikai viszonyokból!
Mindezekre hozhatunk modern példát is. Ausztriában 1977-ben a skandináv jogrendekből átvették az ombudsman intézményét, melyet "népügyvédség" címen - politikai rendszerüknek megfelelően - a parlament testületi ellenőrző szervévé alakítottak át. Különböző körülmények alapján azonban jól átvészelte "beültetését" az osztrák jogrendszerbe, és időközben kitűnően bevált.
A) A jog érvényességének és effektivitásának problematikája meglehetősen régen kiváltotta a német nyelvterület vezető jogtudósainak érdeklődését. Ehrlich, Weber és Geiger már a századelőn analízis alá vették a szóban forgó témakört. Főbb tételeik az alábbiakban foglalhatók össze.
Eugen Ehrlich felfogását mindenekelőtt az 1913-ban megjelent "Grundlegung der Soziologie des Rechts" c. munkájában fejtette ki. Nézete szerint a jog fejlődésének súlypontja nem a törvényhozásban, nem is a jogszolgáltatásban rejlik, hanem a társadalomban magában. A jog a társadalom életében lényegesen szélesebb körű jelenség, mint az, ami a bíróság látókörébe esik.
Konstrukciójának alapja a "kötelék", "egyesülés" (Verband) fogalma. A társadalmat Ehrlich a különböző fajta egyesületek és kötelékek összességének látja, kezdve a családon, a kereskedelmi társaságokon és a községi közösségeken, egészen az államig. Az "egyesülésben" vagy "kötelékekben" mint a társadalom sajátjában kell keresni a jog eredetének kiindulási alapjait.
Ehrlich a jognak különböző strukturális szintjeit, elemeit különbözteti meg: a társadalmi jogot, a jogászjogot és az állami jogot.
A társadalmi jog (a jogtételekkel nem azonos) cselekvési normákból áll, és a jogi tényekből keletkezik, lényegét tekintve: kötelék rendje. A jogászjog a jogászok tevékenységének eredményeként jött létre, akik a cselekvési és döntési normákat jogtételekké általánosították. Az állami jog állami kényszerrend, az állam által keletkezett, az állam által legalizált jogászjog és az állam nélkül nem maradna fenn. A társadalmi jog, a jogászjog és az állami jog kölcsönösen összefüggenek egymással, s ez vezet el az "élő jog" fogalmához.
Egy (jogászi vagy állami) jogtétel csak akkor bír társadalmi hatással, jogi realitással, ha a jog tényeire hat, azaz ha a társadalomban uralkodó gyakorlatot, hatalmi és birtokviszonyokat, szerződéseket alakítja. Az "élő jog" a társadalmi jog, a jogászjog és az állami jog szintézise.
Ehrlich azt tartja, hogy csak az "élő jog", nem pedig a törvény megmerevedett és kevéssé rugalmas rendelkezései alapján kell az ügyeket eldönteni. "Honnan vegye a bíróság a normákat az ügy eldöntéséhez? Minden ilyen norma elsősorban a szóban forgó emberi kötelékek kialakult belső rendjén, azaz azokon a jogi tényeken alapszik, amelyek ezt a rendet meghatározzák... az uralom és a birtoklás viszonyain, a szerződéseken, alapszabályokon. Mindezek a jogi tények veendők a döntés alapjául, úgy ahogyan az illető kötelékben a vita felmerülése előtt kialakultak."
Az "élő jog" tehát, bár nincs jogtételekben lefektetve, mégis uralkodik az élet felett. A régi jog pedig, amely nemcsak jogászi jog, de népi jog is, a modern törvényi jog vékony felszíne alatt tovább él, és uralja a nép cselekedeteit és jogtudatát.
A jog motivációs erejét hangsúlyozva Ehrlich rámutat arra, hogy "A legfontosabb normák csak szuggeszción keresztül hatnak. Ezek az emberekhez mint parancsok és tilalmak szólnak... Ezek az embereket nem kötelezik, hanem nevelik. Őket gyermekekként kezelik... És azok annál készségesebben igazodnak hozzájuk, minél nyomatékosabban szembetűnik a követés előnyének a tapasztalata és az ellenállásnak a hátránya. Az előnyök és hátrányok nemcsak társadalmiak, hanem individuálisak is, mert aki egy parancsot követ, az "megspórolja" a saját gondolkodás nehéz munkáját és nehéz elhatározását. Szabadság és függetlenség pusztán a költőnek, a művésznek és a gondolkodó embernek az ideálja; az átlagember egy filiszter, aki ezzel nem sokat törődik. Ő a megszokottat, az ösztönöst szereti és semmit nem gyűlöl annyira, mint a szellemi töprengést."
Ehrlich érdeme egyfelől a jog érvényessége, illetve hatékonysága terrénumának kiszélesítése az "élő jogra", másfelől a jogtudati beállítódás szerepének kiemelése a jogi rendszer eredményes működése szempontjából. Nem tagadható ugyanakkor, hogy az emberek általában jogilag releváns cselekedetük esetén figyelemmel vannak a jogszabályra, és a bírói vagy más jogalkalmazói döntés lehetőségére is, annál jobban, minél kifejezettebben releváns jogilag a cselekedet.
- 240/241 -
Max Weber társadalomkoncepciójának centrális eleme az érvényesség-tan. "A cselekvés, különösen a társadalmi cselekvés - írja - és ugyanakkor a társadalmi kapcsolat igazodhat ahhoz az elképzeléshez, amely a résztvevők fejében valamilyen legitim rend fennállásáról él. Amennyiben van rá esély, hogy ténylegesen ez a helyzet, a szóban forgó rend "érvényességéről beszélünk". Nem mindegy azonban, hogy érték- vagy célracionális motivációról van-e szó. Ti. "Az a rend, amelynek betartása csak célracionálisan motivált, általában sokkal labilisabb annál, amelyben pusztán szokáserkölcs folytán, valamilyen viselkedési beidegződés következtében igazodnak a rendhez."
Weber azután a következőképpen határolja el egymástól a konvenció és a jog fogalmát.
"A rendet konvenciónak nevezzük, ha érvényessége külsődlegesen, azáltal van biztosítva, hogy az emberek megadható körén belül a rendtől való eltérés várhatóan (viszonylag) általános és gyakorlatilag érezhető helytelenítésbe ütközik."
A rend akkor minősül jognak, "ha ugyancsak külsődlegesen, de azáltal van biztosítva, hogy az emberek egy külön erre felkészült csoportja várhatóan (fizikai vagy pszichikai) kényszert alkalmaz a rend betartásának kikényszerítésére, ill. megtorlásának megtartására."
Weber helyesen mutat rá ugyanakkor arra, hogy a "kívülről" biztosított rendnek azért még "belső" garanciái is lehetnek. Pl. az etikai normák mélyrehatóan befolyásolhatják a cselekvést, mégpedig mindennemű külső biztosíték nélkül is. Az is nagyon gyakori, hogy a normák betartásának vallási biztosítékai vannak. Továbbá beszélhetünk még konvencionális biztosítékokról - ha a normák megszegése helytelenítést von maga után, és megszegőjüket bojkott sújtja -, valamint - büntetőjogi vagy rendőri reakció, ill. polgári jogi következmények esetén - jogi biztosítékokról is.
Minden ténylegesen - szociológiai értelemben -"érvényes" etika biztosítékát a megszegésükkor várható helytelenítés szokta jelenteni. Az ilyen etikának tehát többnyire konvencionális biztosítékai vannak. Másfelől viszont nem minden (legalábbis nem szükségképpen minden) konvenionálisan vagy jogilag garantált rend tart igényt arra, hogy egyúttal etikai normáknak is tekintsék. A -gyakran tisztán célracionálisan rögzített - jogi biztosítékok esetén általában még sokkal kevésbé, mintha a biztosítékok konvencionálisak.
Weber álláspontja szerint "legitim érvényességet tulajdoníthatnak a cselekvők egy rendnek:
a) a tradíció alapján: érvényes az, ami mindenkor így volt;
b) indulati (különösen emocionális( töltésű hit alapján: érvényes az, ami újólag kinyilatkoztatott, vagy ami példaszerű;
c) értékracionális hit alapján: érvényes az, ami feltétlen érvényűnek bizonyul;
d) olyan pozitív, tételesen lefektetett szabályozás alapján, amelynek legalitásában hisznek.
Ezt a legalitást (a résztvevők) legitimnek tekinthetik annak alapján, hogy
- az érdekeltek megegyeztek benne;
- rájuk kényszerítették, ők pedig engedelmeskednek."
Mint később rámutat: "minden olyan rend kikényszerített rendnek tekinthető, amely nem valamennyi résztvevő szabad és személyes megegyezése alapján jön létre".
Weber jogszemléletének tengelyében a jog kétféle érvényességének megkülönböztetése áll. A jog eszmei érvényességén a jogi normákat, a kötelező jogi előírásokat érti, önmagában azzal a tartalommal, amit részint a logikailag kényszerítő erejű, részint a konvencionálisan adott sémák által kötött jogi gondolkodás megállapít. A jogi norma érvényessége eszmei, mert a jogdogmatikus eszmeileg bármit érvénye alá vonhat, pl. valamely jogilag közvetlenül nem szabályozott viselkedést jogilag "megengedettnek" tekint.
Más a helyzet a jog empirikus érvényességével. A jog szociológiailag, empirikusan - Weber szerint - akkor érvényes, ha nem pusztán jogi normák összessége többé, hanem az emberek társadalmi cselekvését motiváló, kauzális faktorrá, normaképzetté válik.
A jog empirikus érvényességét "az a tény dönti el, hogy az emberek cselekvésükben a 'rendhez' igazodnak, nem pedig, hogy követik." Feltéve, hogy a jogi normával összhangban levő társadalmi cselekedetek bizonyos részét, a jogi norma fennállásának, eszmei érvényességének képzete motiválja, azaz a joghoz igazodó emberi magatartások egy része jogkövetésnek minősül.
A jog empirikus érvényességének a weberi jogszociológiában jelentős mozzanata a jog szavatossága, azaz "olyan 'kényszerítő gépezet', a jogrend érvényesítésére kényszerítő eszközöket (jogi kényszer) alkalmazni tudó személy vagy személyek jelenléte", akik adott esetben a jog érvényesülését akár kényszerítő eszközökkel is biztosítják.
Miként Peschka Vilmos kifejti, Weber a szóban forgó kétféle érvényesség összefüggését meglehetős homályban tartja. Közelebbről, Weber szerint a jog empirikus érvényessége eszmei, normatív érvényességét nem érinti. Pedig a jog egymástól eltérő vagy egymással ellenkező normatív és empi-
- 241/242 -
rikus érvényessége esetében az egyik, az eddig érvényes jogi normának egy másikkal, új jogszabállyal való felváltása következik be, egy saját, empirikus úton kialakult jogszabály érvényesül.
A jognak - mutat rá helyesen Peschka - nincs két- vagy többféle érvényessége, azok a normák, amelyek a jogot alkotják, csupán egyféle érvényességgel: jogi érvényességgel rendelkeznek. Amit Weber a jog empirikus érvényességének nevez, valójában nem a jog érvényességét, hanem érvényesülését, realizálódását jelenti.
Theodor Geiger tovább mélyítette és finomította Max Webernek a jogszabályok társadalmi érvényességéről szóló koncepcióját.
Geiger a (jogi( normát egy olyan programként, egy olyan elképzelt modellként fogja fel, amelyben bizonyos helyzetekre bizonyos viselkedésmódokkal válaszolnak: azt fejezi ki, hogy erre a modellre ebben a közösségben mint reális rendre törekednek. A (jog) szabályok hatékonysága "hatásesélyükben" (Wirkung-Chance) rejlik. Ezt alternatív esélyként kell felfogni: vagy követik a (jogi) normát minden további nélkül, vagy pedig szankcióval reagálnak rá, ha nem követik, mégpedig a "csoport-közvélemény" részéről. Egy (jog) szabály "kötelező érvénye" is csupán a tényleges funkcionálásából fakad, tehát abból, hogy az egyének alá vannak vetve "a teljesítés vagy reakció" alternatívái tényleges fennállásának.
A normák követésének megvalósítása érdekében a közvélemény társadalmi nyomást gyakorol a közösség egyes tagjaira; ez részint motivációként hat a jogszabály követésére, részint pedig szankcióként a (jog) szabály nemkövetése esetén.
A (jogi)norma követésének motívuma már a közösség többi tagjának ténylegesen (jog) szabályszerű magatartásában rejlik - mutat rá Geiger. E mechanizmusok hatására a magatartásminta az egyén számára olyan magától értetődővé válik, hogy eszébe sem jut a (jog) szabályellenes viselkedés lehetősége. Ám, ha valakiben az előírások be nem tartására hajlam mutatkozik, ellenmotívumként máris egy kellemetlen érzés hat, amely azzal a képzettel társul, hogy magatartásával elkülönüljön másoktól. Ehhez társul még a közvélemény fenyegető reakciója. Ha eme utolsó sorompó sem válik be, tehát megvalósul a normasértés, bekövetkezik a csoportközvélemény reakciója: kényszer (pl. kártérítésre kötelezés) vagy megtorlás (pl. büntetés) formájában.
Geiger tehát a jog hatékonyságát annak követésében vagy érvényesítésében látja, s előbbi esetben megegyezik az egyéni magatartás és a normatív magatartásmodell.
Hans Kelsen a pozitív jogrend érvényességét -az Adolf Merkllel kidolgozott - joglépcső elmélettel magyarázza. Eszerint a jog egész normatív rendje egy hipotetikus alapnormára (Grundnorm) épül, amely az emberek közötti együttműködést írja elő. Minden jogi norma érvényessége egy magasabb fokú normából fakad, s a jogforrási hierarchia csúcsán a hipotetikus alapnorma áll, amely minden jogszabály érvényességének az alapja. Az alapnorma nem vezethető le más normából, de belőle vezethetők le az összes jogi normák; kötelező ereje nyilvánvaló, mert ilyennek vélelmezik, nem jogi eljárás során jön létre; érvényesnek van föltételezve, mert ilyen föltételezés nélkül egyik emberi cselekmény sem tekinthető joginak. A jog érvényessége túlnő az egyes nemzeti jogrendszerek keretein, ebből fakad a nemzetközi jog alapelvének (pacta sunt servanda) egyetemes érvényessége, s egyben a nemzetközi jog elsőbbsége a belső állami joggal szemben. Erre épülnek a különböző államok alkotmányai, törvényei és egyéb tételes jogszabályai, az igazságszolgáltatási aktusok, továbbá az igazságszolgáltatás (jogalkalmazás) "individuális normái", a bírói ítélet, a szerződés, a jogügylet, stb.
Kelsen "tiszta jogtanában" megkülönböztette a jogi norma érvényességétől a hatékonyságát. A hatékonyság azt jelenti - írja -, hogy egy normának valóban engedelmeskednek és alkalmazzák azt, míg az érvényesség azt jelenti, hogy teljesíteni és alkalmazni kell azt.
Korai műveiben Kelsen azon az állásponton volt, hogy a jogi norma érvényessége nem függ a tényleges hatékonyságtól, addig, amíg a jogrendszert mint egészt többségében betartják. Későbbi írásaiban azonban már közelebbi kapcsolatot tételezett fel az érvényesség és hatékonyság között, kijelentve, hogy "egy norma, amely legalább valamilyen mértékben nem hatékony, az nem tekinthető érvényesnek".
Kelsen így arra a következtetésre jutott, hogy bár a norma megkívánja egy magasabb szintű jogszabály felhatalmazását, további feltétele az érvényességnek a hatékonyság egy minimuma is.
A modern koncepciókra áttérve, Ota Weinberger szerint egy normarendszer akkor érvényes jogrend, ha megvannak az intézményi alapjai; vagyis ha az valójában olyan normarendszer, amely az állam intézményi alapjául szolgál. Az érvényes jogrend intézményi megalapozása pedig többréte-
- A normarendszernek megfelel az állam mint intézmény a maga berendezkedésével, amely a fenti normák alapján létezik és lényegében e szabályok szerint működik;
- 242/243 -
- A társadalomban, vagyis az állam szubsztrátumát képező emberek körében él egy jogi kötelességtudat, vagyis az a tudat, hogy egy ilyen kötelező jogrend van érvényben, és ez társadalmi intézmények alapjául szolgál;
- A jogrendszer hatékony, mert az emberek magatartásában lényegében a fenti rendszerhez igazodnak: a rendszer szelleméhez mérten viselkednek, a számukra biztosított hatáskörök keretében járnak el, ill. létesítenek ennek alapján jogviszonyokat, stb. És mindenekelőtt a felhatalmazott állami szervek járnak el e normarendszer alapján; teljesítik a normatív felhatalmazásokat és szükség esetén kikényszerítik a rendszer által rögzített jogi kötelezettségeket.
Peter Noll felfogásának nagy érdeme a fogalmak világos elkülönítésére való törekvés. A normatív jogérvényesség - írja - Sollen fogalom és egy tételezett norma legitimitására irányuló kérdésre ad választ. A tényleges érvényesülés ezzel szemben azt jelenti, hogy bizonyos norma a jövőre vetítve a legnagyobb valószínűséggel elvárhatóan realizálódik és azt követni is fogják. Végül, a normahatékonyság a követésben vagy az érvényesítésben rejlik és esetről-esetre megállapítható, hogy egy szituációban, melyre a norma vonatkozik, a parancsolt magatartás ténylegesen megvalósult-e. Általánosabban fogalmazva: a hatékonyság a társadalompolitikai-jogpolitikai célkitűzések eredményes megvalósításában fejeződik ki.
Noll rámutat arra, hogy a magzatelhajtás tilalma pl. kétségtelen, hogy normatív érvényességgel rendelkezik, ám igen csekély ugyanakkor a tényleges érvényesülése. A normatív érvényesség lehet eleve adott, vagy nem adott, míg a tényleges érvényesülés egy fokokra osztható fogalom, mégpedig a norma követésének vagy érvényesítésének valószínűségi és gyakorisági fokozata szerint (pl. a büntető- és a polgári jog normái).
Vitathatatlan ugyanakkor a normatív érvényesség és a tényleges érvényesülés közötti kölcsönös függőség. Egy normatíve érvényes jogszabálynak - legalábbis a jogszabályalkotó szándéka szerint - ténylegesen is érvényesülnie kell; másként a desuetudo-t a tényleges nem-érvényesség normatív végrehajtásaként foghatjuk fel.
A hatékonyság vizsgálatának kiindulópontja, hogy a norma címzettjei (pl. házasfelek, bíró) nem azonosak a norma által érintettek (pl. gyermek) körével. Az ő magatartásuk, reagálásuk a törvénnyel kapcsolatban különböző, de mindenképpen releváns a hatékonyság szempontjából.
Noll szerint a törvények hatásai négyfélék lehetnek: közvetlenek (amikor követik őket); később beálló hatások (pl. gimnáziumba jutás megkönnyítése "túlnépesedéshez" vezethet ezen intézményekben); mellékhatások (amelyek lehetnek pozitívak, illetve negatívak: ld. prohibíciós törvények sorsa az USA-ban), valamint távolabbi hatások (a mellékhatások mellék-ill. később beálló hatásai).
Jelenleg csak a statisztikai adatok (pl. rendőrségi) szolgálnak szisztematikus módszerként a jog hatékonyságáról való informálódáshoz, de ezek csak a közvetlen hatásokat képesek regisztrálni. Szükség van azonban az egyéb hatások mérésére szolgáló módszerek kifejlesztésére is. Így például a címzettekkel és érintettekkel folytatott interjúk, vagy kísérletek lefolytatására. Noll hangsúlyozza: minden új törvény kísérlet egy "társadalmi laboratóriumban".
Végül, Noll figyelemreméltó terápiákat kínál a jogszabályok hatékonysági zavarainak elhárítására.
A közvetlen hatás elmaradása esetén pl. a szankció formáját kell módosítani. A nem kívánatos mellékhatásokat egy másik törvénnyel lehet orvosolni (pl. a büntetés-végrehajtási törvényt a szociális törvénnyel). A később beálló hatásoknál keletkező problémák pedig a törvényhozási munka (rövid-, közép- és hosszútávú) tervszerű koordinációjával korrigálhatók.
Hans Ryffel szerint a jogi normáknak nem csupán jogi és szűkebb értelemben normatív érvényüknek kell lenniük (azaz meghatározott eljárás során tételezzék, továbbá, igényt tarthasson a "helyességre" és ez meghatározott mértékben kimutatható is legyen). De ezen túlmenően sokkal inkább, bizonyos terjedelemben kövessék és megvalósítsák. "A jogi és a szűkebb értelmű normatív érvényt a "helyesség" közös címe alá sorolhatjuk" - írja.
Ryffel tehát a helyesség kritériumát kifejezetten a jog hatékonyságára vonatkoztatja. Nem hatékony viszont az a norma, amelynek előírásait oktrojálás és nem belső meggyőződés folytán követik.
E felfogásban összemosódni látszik a jog követése és hatékonysága. Erhard Blankenburg is a hatékonyság (effectiveness) és a hatásosság (impact) kategóriapárral operál. A jog hatékonyságán az általa kitűzött célok megvalósítását érti, míg a jogszabályok hatása magába foglalja a nem szándékolt következményeket is.
Reinhold Zippelius a normák többdimenziós érvényességét vetíti ki, közelebbről az erkölcsi, a társadalometikai, valamint a jogi érvényességet.
- 243/244 -
Az erkölcsi érvényesség akkor áll be, ha az egyén cselekedetének a lelkiismerete a hajtóereje. A közösség túlnyomó része által helyeselt és a pusztán társadalmi szankciókra tekintettel követett norma társadalometikai érvényességgel rendelkezik. Végül, az az esély, hogy a jogilag szervezett és szabályozott eljárás keretében a normasértő magatartással szemben kikényszerítik a normát, a jogi érvényesség ("garantált jog") kategóriájába tartozik.
Zippelius szűkebb és tágabb értelemben vett hatékonyság között különböztet. Előbbiről akkor beszélhetünk, ha a jog az előírt magatartást eredményezi (vagy szankciót vált ki). A tágabb értelemben vett hatékonyság pedig akkor következik be, ha a fenti magatartásokon keresztül a jogszabályokkal kitűzött jogpolitikai célok is megvalósulnak.
Zippelius kifejti, hogy az állami jogrend nemcsak kényszeren és hatalmon alapul, hanem jelentős részben más tényezők által motivált engedelmességen is. Egy állam jogrendje csak akkor remélheti fennmaradását, ha legalább részben bírja az érintett és jogkövető állampolgárok önkéntes engedelmességét. A jognak való engedelmességet nagymértékben fokozza, ha összhangban van a közösség tagjai által követett magatartásmintákkal.
A jognak való "automatikus" engedelmesség nem kis mértékben függ attól is, hogy a jog menynyiben vált ismert és szokásszerű magatartásszabállyá. A jogrendnek van egy jogetikai ereje.
Zippelius ugyanakkor felhívja a figyelmet arra, hogy egy magatartás, amely kívülről egy normával összhangban áll, nem feltétlenül a norma hatásának tudható be, hanem egész más motiváción alapulhat.
Tágabb értelemben véve a jogi normák oly mértékben hatékonyak, ahogyan a velük kitűzött jogpolitikai célt elérik. Ez a hatékonyság két komponenstől függ: egyrészt attól, hogy a normákat figyelembe veszik-e; másrészt attól, hogy az előírt magatartás a normacél elérésének megfelelő eszköze-e? Előbbi a szűkebb értelemben vett hatékonyság problematikájával azonos, míg utóbbi, a cél-eszköz reláció, avagy az instrumentális alkalmasság kérdését veti fel, mely a társadalomtudományi kutatások klasszikus tárgya.
Zippelius megállapítja, hogy arról készíteni prognózisokat, hogy egy bizonyos magatartásszabályozás milyen hatásokat ér el, csak igen korlátozott mértékben sikerült.
Véleménye szerint a hatékonyság ellenőrzésnek még mindig lényegében véve ahhoz a módszerhez kell visszanyúlnia, amelyet Durkheim az oksági kapcsolatok megállapításához igen komplex társadalmi történések esetén javasolt. Azok a változók, amelyeket a kovariancia vizsgálatánál statisztikai értékként be kell illeszteni, jelen esetben az egyik oldalon a jogpolitikailag elérendő állapotok (pl. a közlekedési balesetek csökkentése), másik oldalon pedig történelmi vagy jogösszehasonlító variációban azok a jogrendek, amelyeket a hatékonyságra vonatkozóan megvizsgált szabályozás (pl. a sebességkorlátozás) tartalmaz, vagy nem tartalmaz.
Thomas Raiser a normák érvényességét jogi és szociológiai érvényességre bontja fel. Jogi értelemben akkor érvényes egy jogszabály, ha megfelelő eljárásban lett kibocsátva, és nem lett újra megszüntetve, valamint ha összhangban áll magasabb szintű előírásokkal. Tehát itt Sollen-kategóriáról van szó. Szociológiai értelemben pedig egy jogszabály akkor és úgy érvényes, ahogy követik. Itt tehát már létérvényesüléssel van dolgunk.
Raiser azonban további fogalmi differenciálást és pontosítást tart szükségesnek. Egy jogszabály csak akkor érvényes - írja -, ha címzettjei önként igazodnak hozzá, s nem játszik szerepet az, vajon ezt tudatosan vagy csupán megszokásból teszik, vagy tán anélkül, hogy a jogszabályt magát ismernék. Ebben az esetben magatartási érvényességről beszélhetünk.
Tágabb értelemben véve a jogszabály akkor is érvényesül, ha címzettjei ugyan nem önként igazodnak hozzá, de egy szankciós fokozattal rákényszerítik őket, vagy az eltérő magatartásukért büntetést kapnak. Ekkor a szankciós érvényesség esete forog fenn. Eszerint a teljes érvényesség a magatartási és szankciós érvényességből tevődik össze.
Végül, a jogszabályok szimbolikus érvényességre tehetnek szert akkor, ha megállapítható, hogy a címzettek a jogszabályban kifejezésre juttatott értékelképzelést sajátjukká tették - tehát pl. elviekben helyeslik a magzatelhajtás büntetőjogi tilalmazását - anélkül, hogy tovább kérdeznék őket arról, vajon adott esetben tényleg követték vagy követnék azt.
Raiser két további figyelemreméltó következtetésre jut. Egyfelől az "érvényességi esélyt" illetően rámutat, hogy pl. az autópályákon nincs értelme előírni a 130 km/óra maximális sebességet, ha a rendőrség nincs abban a helyzetben vagy nem képes elég sűrűn felügyelni és szigorúan szankcionálni e rendelkezés betartását, mivel a tapasztalatok szerint a (német) autósoknak csak kis hányada tartaná be önként az ilyen szabályt.
Másfelől, beszél a törvények "előre beprogramozott hatástalanságáról", hiányos, ellentmondásos, valamint szimbolikus legiszláció esetén.
Igen értékesek a szankciók hatékonyságával kapcsolatos fejtegetései. Leszögezi: a szankciók azon
- 244/245 -
céljukat, hogy a jogszabályok megszegése esetén büntessenek és a potenciális jogszabálysértőket eltérítsék szándékuktól, csak akkor teljesíthetik, ha elég erősek és hatásosak, ill. komoly esetekben érvényesíteni tudják őket.
A szankciónak meg kell felelnie a tett súlyának. A tettesben elegendő benyomást kell keltenie, nem szabad azonban, hogy olyan erősen érintse, hogy az benne csak tiltakozást és megtorlásra törekvést váltson ki. A szankció hordozójának pedig rendelkeznie kell a szankciós potenciállal, hogy megnyerje a hatalmi harcot a védekező tettessel szemben. A szankciók társadalmi hatékonysága ugyanis a hatalom és uralom megvédésének a kérdése.
Raiser ugyanakkor hangsúlyozza, hogy tömegesen előforduló szabályszegések - sebességkorlátozás elleni vétségek, adó- és biztosítási csalások, polgári engedetlenség - csak nehezen küzdhetők le. Viszont minél nagyobb a bevetett eszköz, rendszerint annál hamarabb sikerül a jogellenes magatartást leküzdeni vagy korlátok közé szorítani.
Johannes Pichler és Karim J. Griese álláspontja szerint a jog csak akkor teljesítheti a társadalmi együttélés rendezettségét biztosító funkcióját, ha a jogérvényesülés folyamatában normái effektívek és hatékonyak lesznek. Csak ha a jog címzettjének magatartásmódjai ténylegesen megfelelnek a törvényhozó általi előírásoknak, lehet szó effektív normákról. Ám a jogszabályok rendelkezhetnek ugyan nagyfokú effektivitással, egyidejűleg azonban hatástalanok maradhatnak, mert a törvényhozói célok elérésére alkalmatlannak bizonyultak.
Egy jogszabály csak akkor hatékony, ha a törvényi normák olyan alkalmas és adekvát eszközt személyesítenek meg, amely a törvényhozói elképzeléseket és célokat a jogérvényesülésbe átülteti.
Végül, hatástalannak akkor lehet minősíteni a jogszabályokat, ha nem tudják elérni a törvényhozó által kitűzött célt, melynek az egyes esetekben mindenkor különböző okai lehetnek (pl. kompromisszumos és szimbolikus törvények).
A szerzőpáros felhívja a figyelmet a jog és az egyéb társadalmi normák közti normatív konzisztencia jelentőségére a hatékonyság biztosításában. Ha hiányzik a normatív konzisztenia - mutatnak rá - a törvényhozó megpróbálhatja azt súlyosabb szankciók kilátásba helyezésével és kényszerítő apparátus erőteljes kiépítésével létrehozni. Ám a demokratikus társadalmak polgárai által nem akceptált jogi normákat ténylegesen az állam sem tudja rájuk kényszeríteni!
Heinrich Henkel megkülönbözteti a jog regulatív és represszív hatékonyságát. Előbbi alatt a normának a címzettekre gyakorolt magatartásirányító hatását, a jogkövetők és a jogalkalmazó szervek elképzelésére és akaratképzésére való befolyását érti. Ebben áll a jog alapvető, a közösség mindennapi életében érvényesülő teljesítménye. A jogi kényszer alkalmazásában megnyilvánuló - másodlagos - represszív joghatékonyság akkor jön szóba, ha az elsődleges regulatív funkció a konkrét esetben csődöt mondott.
Walter Barfuss szerint a nem hatékony normák típusai a következők: a) a felesleges norma (mivel magától értetődő magatartást rendel el, b) az olyan jogszabály, amelynek végrehajtása komolyan nem ellenőrizhető, s végül c) az érthetetlen norma. Az ineffektiv normák elburjánzásának okaiként kiemeli, hogy
- manapság sajnos mértéktelenül túlbecsülik az előírások teljesítőképességét;
- egyre több a generálklauzula és a túl általános jogszabályi formula;
- az élettől, ill. a dolgoktól elszakadó jogi szabályozás sem ritka;
- a nyelvi zavarok is sok galibát okozhatnak;
- a felelősség hiánya, főleg grémiumi döntéseknél, s végül, de nem utolsó sorban
- a közép-európai jogi kultúrában túlfejlett (nemcsak pozitív értelmű) jogi dogmatika.
Ivanhoe Tebaldeschi gondolatgazdag koncepciót képvisel. Kiindulópontja azt, hogy a jogrendszer pozitivitásának bizonyos realitásra van szüksége és ebből adódóan a jogrend hatékonyságára, amely semmiképp sem függhet az egyes jogi normák hatékonyságától. Tehát utóbbiaknak rendelkezniük kell jogi jelentőséggel, bár - legalábbis első pillantásra - ez rendkívül problematikusnak tűnik. Ahhoz - mutat rá Tebaldeschi -, hogy ezzel az elméleti nehézséggel szembe találjuk magunkat, legelőször egy másik kérdést kell megválaszolni. Hatékony lehet-e ebben a szűkebb értelemben valamennyi jogi norma? Ha ez az eset forog fenn, akkor mennyiben "hatékony" az a jogi norma, amelynek a hatása csak a pozitív jogi tulajdonság létrehozásából áll?
A büntetőjogban világos a helyzet: a tiltott magatartástól való tartózkodás vagy annak tanúsítása, valamint a negatív normahatás és a normahatékonyság közötti különbség. Ha azonban - mutat rá Tebaldeschi - olyan normáról van szó, amely sem parancsot, sem tiltást nem tartalmaz, hanem csupán annak elismeréséhez egy jogi tulajdonságot és feltételeket állapít meg, akkor nehéz lesz ezeket a különbségeket megérteni. A norma hatékonysága per definitionem az emberi magatartásra gyakorolt "reális" befolyásából áll. A csak jogi tulajdonságokat létrehozó norma azonban úgy látszik, hogy
- 245/246 -
nem képes ebben az értelemben vett hatékonyságra. Meg kell tehát fontolni: van-e lehetőség a norma-hatékonyság fogalmának bővítésére? Szerzőnk válasza: ha egy norma értelme alapvetően a jogi javak (Rechtsgut) létrehozásában áll, akkor azon jogi javak nem csupán a normaeffektust, hanem a norma hatékonyságának kifejezését magát is jelentik, ahol előbbi és utóbbi ezekre a normákra vonatkozóan egyenlővé tehető. Ha egyenlővé tesszük a némely norma által az emberi magatartásra gyakorolt hatást - vagyis a norma hatékonyságát - a jogi tulajdonság létrehozásával, akkor az ilyen normák jogi hatékonysága nem csupán egy tényleges fenomén, hanem egy jogi lényeg. Itt a norma hatékonysága jogilag releváns és képes a teljes jogrend hatékonyságához is hozzájárulni.
B) Ami az angolszász koncepciókat illeti, Harry W. Jones a Northwestern Egyetemen több előadást szentelt a joghatékonyság problematikájának. Az amerikai realizmushoz való kötődését már első mondatában elárulja, amikor leszögezi: "A jogi előírás - magatartásszabály", amely akkor hatékony, ha az állampolgárok, illetve a hivatalnokok követik. Álláspontja szerint a jog hatástalanságának öt esete a következő:
A jogszabály közlésében megmutatkozó hibák különösen a társadalombiztosítás és a szociális juttatások területén szembeötlőek. A jogszabályok promulgációjának klasszikus követelménye napjainkban nem érvényesülhet megfelelően, ugyanakkor a jogszabálytömeg megismerésének új eszközei keletkeznek (pl. összeállítások üzletemberek számára).
A hatékonyság csökkenésével járnak a "támogató cselekmények megszerzésében mutatkozó hibák", amikor is a feljogosítottak nem veszik igénybe a jogszabály biztosította eszközöket (pl. pönális jellegű kereset árdrágítás esetén).
A "kibúvók kizárásának hibája" hagyományosan az adójogban fordul elő. Ezek a kibúvási kísérletek egyébként nem erkölcstelenek és társadalmilag sem kárhoztathatók.
A kikényszerítés hatékonyságromboló hibáit - Bentham nyomán - elsősorban a büntetés bizonytalanságában és időbelileg nagy távolságában látja. A jog kikényszerítése terén jelentkező problémák - hangsúlyozza Jones - alapvetően mennyiségiek, amennyiben elégtelen, képzetlen és rosszul fizetett a kikényszerítő apparátusban szolgáló emberanyag.
Az előbbiek szorosan kapcsolódnak a kötelező erő terén jelentkező problémákhoz. Jones az engedetlenséget olyan jelenségnek tekinti, amely a jog hatékonyságát veszélyezteti. A polgári engedetlenséget addig tartja jogosultnak, míg a megtámadott jogintézmény maga is jogellenes és alkotmányba ütközése kimutatható.
A jogszabály kötelező erejét erősen aláássa a jogszabály ésszerűtlensége (pl. szesztilalmi törvény(. Ugyanakkor a jogszabályok iránti kötelezettségérzés az egész társadalmi rend helyeslésének kifejeződése.
Bár Jones a jog belső összefüggéseit és rendszerét figyelmen kívül hagyja, eredeti példáin alapuló következtetései nagyrészt helytállóak.
Lawrence M. Friedman speciális hatékonyságkoncepciót képvisel. "Egy törvényes aktust akkor nevezhetünk eredményesnek - szögezi le -, ha az egy vagy több személy magatartásmódjával oksági összefüggést hoz létre". A hétköznapi nyelv a "hatékony" szónak pozitív vonatkozást tulajdonít, azaz ez alatt egy törvényes aktus rendelkezéseinek a betartását, ill. az azokkal szembeni engedelmességet érti. Egy törvényes cselekedet azonban éppen úgy ellenszegülést vagy engedetlenséget is eredményezhet. Ez is egyfajta módja a "hatékonyságnak" (Wirksamkeit, effectiveness). Így egy törvényes eljárás összeredményét - legyen bár pozitív vagy éppen negatív - "hatásosságnak" (Wirkung, impact) nevezzük.
Hangsúlyozza, hogy a hatékonyság - legalábbis potenciálisan - quantitatív jelenség. Pl. ha egy 100 fős katonai egységből 65 fő teljesíti a parancsot, akkor 65%-os hatékonyságról beszélhetünk.
A jogszabályok effektivitásának negatív pólusán helyezkedik el a nem-követés (nicht Befolgung, non compliance) és az eltérő magatartás (Abweichung, deviance), középütt a megkerülés (Umgehen, evasion), míg a pozitív pólust az engedelmesség, teljesítés (Befolgung, compliance) képezik.
"The Limits of Law" c. könyvében Antony Allott az egyeduralkodó felfogással szemben azt vallja, hogy a jogszabálynak sem a kötelezőség, sem a kötelezettség nem fogalmi eleme. A magatartás azért felel meg a jogszabálynak, mert az emberek ezt érdekükben állónak látják, vagy mert hozzászoktak, hogy így cselekedjenek.
"A jogszabály - mutat rá Allott - nem kényszeríthet ki cselekvést, senki sem kényszeríthető valami megtételére csupán egy jogszabály által, semmiféle jogszabály sem kényszeríthet adott cselekvésre, még ha szankció is kíséri. A jogszabály legfeljebb cselekvésre késztethet - rendelkezése, meggyőzése vagy sugalmazása révén. Ez a késztetés ... büntetésből, jutalmazásból vagy helytelenítés hiányából egyaránt állhat." "A jog csupán meggyőz", amiből következik, hogy mindenekelőtt a
- 246/247 -
jövő befolyásolására alkalmas, a múlttal és a kialakult jelennel semmi dolga nincs.
Allott egyetért Kahn-Freunddal abban, hogy "A jog hatékonysága mindenütt sokkal nagyobb mértékben függ a szakszervezetektől, mint amennyire a szakszervezetek függenek a jog hatékonyságától. Ugyanakkor a szakszervezetek hatékonysága olyan erőktől is függ, amelyekre befolyást sem a szakszervezet, sem a jog nem gyakorol". A szervezett vagy szervezeti ellenállás tehát semmissé teheti a jogot.
Allott arra az alapvető következtetésre jut, hogy a jogot végső soron alkotásának vagy hitelesítésének társadalmi elfogadása minősíti. Az így vagy úgy létrejött jog hatékonysága ugyanakkor az engedelmességtől függ. És a népnek módja van arra, hogy bármely jogot hatékonyságától megfosszon, frusztrálttá tegyen - akár egy abszolutisztikus berendezkedésben is.
Allott végezetül rámutat arra is, hogy - némely törvények - gyakran már születésükkor kudarcra vannak ítélve, a törvényhozó túlzott ambíciói, illetve a hatékony törvényhozás előfeltételeinek (adekvát előkészítő munka, kommunikáció, elfogadás és kényszerítő apparátus) elégtelen volta miatt. Jogszabályok nem hatékonnyá válhatnak oly módon is, hogy bár elérték céljukat, ám az attitűdök és viselkedés társadalmi kontextusában változások következtek be.
Befejezésül, idekívánkozik az ún. jogi szemiotika alapfelfogásának exponálása, mely új megvilágításba helyezi témánkat. Azt vallja ugyanis ez az irányzat, hogy valamely törvény vagy ítélet szövege - látszólagos jelentéséhez képest - eltérő vagy járulékos értelmet hordozhat, s ez a mélyrétegű jelentés azok számára hozzáférhető, akik azonos kultúrális-szemiotikai csoporthoz tartoznak. Ha belegondolunk, akkor ebből az következik, hogy a jogi norma alkotója által szándékolt és a címzettek által tulajdonított szövegjelentés közti diszkrepancia a jogi szabályozás funkcióit és hatékonyságát korlátozhatja, sőt adott esetben nullifikálhatja is.
C) A francia nyelvterületen, közelebbről Belgiumban működő Francois Ost és Michel van de Kerchove számára egy jogi norma vagy aktus érvényessége három, egymástól eltérő kritérium alapján állapítható meg: három olyan transzcendentális kategóriáról van szó, amelyek lehetővé teszik, hogy a jogi tapasztalást megragadjuk; a formális érvényesség (egy adott jogrendre vonatkoztatva); az empirikus érvényesség (a jogi hatóságokra és alanyokra vonatkoztatva); s az axiológiai érvényesség (meta-pozitivista értékekre vonatkoztatva).
A jogi gondolkodásban ez a három érvényesség-pólus gyakran kapcsolódik három fogalomhoz, amelyek az alábbiak: a formális érvényesség a legalitáshoz, az empirikus az effektivitáshoz, az axiológiai a legitimitáshoz. A valóságos jogi jelenségek tanulmányozása viszont azt mutatja, hogy e kategóriák egyike sem autonóm, mivel mindegyikükre lehet olyan meghatározásokat adni, amelyek részben magukban foglalhatják a másik két transzcendentális kategóriát. Ezért az érvényességi feltételek és kritériumok többirányú, egymást átjárható koncepcióját fogadják el.
Ami az effektivitáshoz kapcsolódó empirikus érvényességet illeti, az utóbbit itt úgy kell érteni, mint a címzettek két kategóriája (az alkalmazásával megbízott hatóságok - a "másodlagos címzettek") és a viselkedésüket ehhez igazító "alárendeltek" (az "elsődleges címzettek") normái és viselkedése közötti megfelelést. E második értelemben az az érvényes norma, amely orientálja a jogalanyokat. Fontos, hogy ne tévesszük össze a norma effektivitását és (gyakorlati) hatékonyságát, sem a gyakorlati hatékonyságot a jogi hatékonysággal. Mi azt mondjuk, a norma mindig egy eszköz a szabályalkotó által kitűzött cél elérésére. A szabály effektivitását mérni azt jelenti, hogy megmérjük az eszköz/fel/használtsági fokát; a norma gyakorlati hatékonyságának a mérése pedig azt, hogy értékeljük megfeleltségét (vagy: megfelelését) a vele szemben támasztott célnak. Tehát az a viszony - mutatnak rá -, amely effektivitás és hatékonyság között létrejön, egyáltalán nem egy egyszerű és természetes kapcsolat; egy norma nem azért szükségszerűen hatékony, mert effektív. Másrészt pedig, egy norma nem azért effektív elsődleges címzettjeivel szemben, mert effektív a másodlagos címzettjeivel szemben.
Végül, vigyázni kell arra, nehogy az effektivitásnak ezt a pólusát tisztán materiális vagy behaviorista megközelítésben fogjuk fel. Megfigyelhető, hogy még ami az írott normákat is illeti - törvények és rendeletek -, effektivitásukat nem csak a szigorúan vett viselkedési terminusokban mérhetjük: a materiális effektivitás mellett egy nem kevésbé szimbolikus effektivitás is kialakul. A jogszociológusok gyakran rámutattak arra, hogy még jóval a formális hatályon kívül helyezésük után is, bizonyos (pl. a válással vagy általában a szexuális viselkedéssel kapcsolatos) szabályok továbbra is mélyen befolyásolják a gondolkodásmódokat, és irányítják a viselkedést, ha másképpen nem, hát a bűnösség formájában.
- 247/248 -
Jean Francois Perrin is azt tekinti kulcskérdésnek, hogy az effektivitást és hatékonyságot milyen kapcsolat fűzi össze?
A jogi norma alkotója egy bizonyos szándékot követ, és - hogy célját elérje - kiválaszt egy eszközt. Így pl. szeretné korlátozni a baleseteket, és ezért előírja az autókban a biztonsági öv kötelező használatát, vagy a motorosoknak a bukósisak kötelező viselését. Azután pedig majd megfigyelhetjük vagy e cél megvalósulásának fokát, vagy értékelhetjük az eszköz reális felhasználásának fokát. Az első esetben - amikor is a célt megvalósulási fokával szembesítjük - egy norma vagy egy normarendszer hatékonyságát mérjük. A másodikban - amikor azt mérjük, hogy a norma által előírt parancs ténylegesen meghozta-e a várt viselkedést - a norma effektivitását mérjük.
Evidens, hogy a két fogalom kapcsolatban áll egymással, de nem is lehet őket valami ilyesféle egyenletre redukálni: Ha a norma effektív > akkor hatékony lesz.
Ellenkezőleg, a valóság elemzése mindenféle ettől eltérő kombináció létezését és fontosságát kimutatja. Így pl. lehetséges, hogy a norma egész jó mértékben effektív, mégis hatástalan, mivel az eszköz alkalmatlannak bizonyult.
Az "effektivitás" és a "hatékonyság" közötti kapcsolat elemzése a jog "hatásai"-nak területéhez tartozik. Az effektivitás kutatása - közvetlenebbül, mint a hatékonyság tanulmányozása - szembesíti egymással az adott normatív szándékot - azaz a viselkedési modellt - a realitással.
A jogelmélet irodalmában óriási a terminológiai bizonytalanság: pl. az "effektivitást" és a "hatékonyságot" sajnos szinonimákként használják Kelsen "Tiszta jogtan"-ának francia fordításában - állapítja meg Perrin. Ő - amennyire csak lehet - szeretné elkerülni ezt a zavart, és az "effektivitás" szót mindenesetre csak ott használja, ahol a konkrét viselkedésnek a norma által előírt modellel való közvetlen szembesítéséről van szó.
Jean Carbonnier kissé szkeptikusnak tűnő és az előzőektől jelentősen eltérő elméletet dolgozott ki. Saját szavaival: "A hatékonyságnak önmagában véve nincs története. A hatástalanság az, ami szociológiailag érdekesebb". A hatástalanságnak három szintjét különbözteti meg:
- a teljes hatástalanságot (törvények erőtlensége és megszűnése esetén);
- a statisztikai hatástalanságot (ezt a jogszabályok nagy része magában hordozza, mint pl. a Btk.), s végül
- az egyéni (címzetteknél észlelhető) hatástalanságot, ami a jogszabályok szokásos sorsa, a statisztikai hatástalanság, az egyéni hatásosságok és hatástalanságok sokaságából tevődik össze.
Végül, érdekes aspektusból tárgyalja a hatékonyság problémáját Schwarz és Wahlendorf koncepciója, miszerint az effektivitás, a "jog erejének" kérdése elkerülhetetlenül kötődik az "erő" és a "jog" közötti kapcsolat kérdéséhez. Mármost a "jog erejének" és az erő és a jog közötti kapcsolatnak a kérdése felveti a "szankciónak", valamint a szankciónak a jog definíciójában elfoglalt helyét és szerepét. Megállapítható, hogy az erő és a szankció fogalmát mély kettősség hatja át; csakúgy, ahogyan olyan fogalmak esetében, mint a "hasznosság", "érdek", "érték" a kulcskérdés az, milyen helyzetet és perspektívát választunk magunknak.
Az a felfogás, amely szerint a jog a (fizikai, brutális) erőn alapul, a jogot minden konzisztenciájától megfosztja, s nem csak "filozófiailag", de "effektive" is (mintha e két aspektusnak ellent kellene mondania egymásnak!). A fizikai aktus valójában - de definíciója alapján is - "pillanatnyi"; a jognak viszont "relatíve" stabilnak, folyamatosnak és tartósnak kell lennie, jóllehet olyan stabilitásról van szó, amit csak a dinamika adhat meg és tarthat fönn.
E dinamika azonban nem radikális és összeegyeztethetetlen oppozíciót jelent, ellenkezőleg, a normativitásnak és a fakticitásnak végül is konvergálniuk kell, és a történelem előrehaladásának az iránya is a fakticitás normativitásából a normativitás fakticitásába való átmenet felé mutat. Minél inkább elismerjük, hogy a normatív viselkedés (ami a felvilágosult értelemből táplálkozik) az "effektív", azaz a hatékony, és minél inkább ennek megfelelően cselekszünk, annál inkább hozzájárulunk e lényegi, vitális, a békés és szabad rend felé vivő haladáshoz (amitől túlélésünk mind az immanens, mind a transzcendens perspektívájában függ).
D) A skandináv realizmus képviselői a jog érvényességét - a pszichológia segítségével - az emberi pszichébe, ösztönökbe, érzésekbe telepítik.
Karl Olivecrona pl. a következőket írja: "Ha most a jognak kötelező erőt tulajdonítunk, ez a valóságban annyit jelent, hogy a megkötöttség érzése - hogy úgy mondjuk - objektiválódik. Ezt a jogrendre magára visszük át és az érzés a jogrend objektív természetének felfogása számára meghatározóvá válik. Így olyan 'kötelező erőt' kapunk, amelyet a valóságban lehetetlen viszontlátni". Itt nem vitásan a jog kötelező erejének és érvényességének tagadásával állunk szemben.
- 248/249 -
Az irányzat másik prófétája Alf Ross pedig az érvényességet jelképes értékűnek tekinti: "A transzcendentális tudat álláspontjából, mely szerint a szubjektív maga objektív, azaz a pszichofizikai jelenség térben és időben, az érvényesség fogalma bizonyos sajátos, érdektelen magatartási attitűdöt jelent". Az érvényes jog nem más, mint amit a bíró előreláthatóan alkalmazni fog.
Az újabb irodalomban a jog gazdasági elméletéhez közelálló nézetet képvisel Liisa Uusitalo, aki éles határvonalat húz az "efficiency" és az "effectiveness" fogalmak közé.
Előbbi egy norma legitimációjának a mértéke -tisztán gazdasági terminusokban. Azt fejezi ki, hogy mibe kerül a norma végrehajtása, teljesítése. Az "effectiveness" viszont a norma képességére utal, arra, hogy valóban sikerült-e elérni a szándékolt célt, ami már nem a társadalom gazdasági működésével, hanem integrációjával (kooperáció, szolidaritás foka, stb.) függ össze.
Aulis Aarnio a hatékonyságot az érvényesség egyik megnyilvánulásaként fogja fel. Exponálja azonban azt a problémát, melyet ő "hatékonyságdilemmának" nevez. Egyfelől az érvényes norma holt betű maradhat, ha nem alkalmazzák, másfelől a norma hatékonnyá válhat, ha és amennyiben kötelezi a hatóságokat. Ebből a szempontból a kötelező erő és a hatékonyság egy egymásba fonódó komplexumot képeznek, s bármely egyoldalú megközelítés elégtelen alapot nyújt a döntéshez.
Végül, de nem utolsósorban Aleksander Peczenik koncepciója érdemel figyelmet. Nos, véleménye szerint az érvényes jog centrális és másodlagos komponensekből épül fel. Előbbiekhez sorolja a normák és cselekvések bizonyos fajtáit, míg utóbbihoz a jogi értékeket és mentális folyamatokat. Ezek együttesen alkotják a társadalmilag létrejött jogot, ami intézményesült tény.
Peczenik különböztet a partikuláris normák belső érvényessége és a rendszer mint egész külső érvényessége között. Előbbi alatt voltaképpen a "klasszikus" érvényesség-kritériumokat érti. Utóbbi pedig inkább a jogi normák eredetére és tartalmára vonatkozó posztulátumoknak való megfelelést takarja. Az ezzel összefüggő hatékonyság a jogszabályok és a cselekvések összhangja -szögezi le. Voltaképpen két dolgot jelent. Egyrészt azt, hogy a jogrendszer ellenőrzi a társadalom egészét, annak valamennyi aspektusát. Másrészt, egy hatékony, jogszerű kényszerítő apparátust feltételez, azaz bírák, ügyészek, rendőrség, végrehajtók, stb. komplex tevékenységét. Ehhez hozzáteszi, hogy a hatékonyság gyakran - ha nem mindig - elfogadás eredménye.
E) Régiónkban a jog hatékonyságának mibenlétével kapcsolatban az alábbi főbb nézetek alakultak ki. A szocialista érában "élenjáró" szovjet jogtudományban több monográfiát, ill. tanulmányt szenteltek a szóban forgó témakörnek, melyek közül a legmeghatározóbb jellegű koncepció értelmében a jogszabályok hatékonysága abban áll, hogy menynyiben eredményezik társadalmi céljaikat. A szerzők kiemelik, hogy
- a jogszabályok hatékonysága érvényesülésük sajátossága;
- a jogszabályok céljai kritériumok hatékonyságuk értékeléséhez;
- a jogszabályok hatékonysága céljukról és érvényesülésük eredményeiről való információk hiányában nem határozható meg;
- a jogszabályok hatékonysága a legkülönfélébb szinteket érheti el, s végül
- a jogszabályok hatékonyságát el kell határolni más, érvényesülésükbeli sajátosságuktól (pl. hasznosságuk, gazdaságosságuk, társadalmi értékük).
A lengyel irodalomban Borucka-Arctowa a jogszabályok hatékonyságát szélesebb értelemben mint meghatározott jogszabály hatása társadalmi eredményeinek összhangját fogja fel a törvényhozó akaratával, szűkebb értelemben pedig mint a jogi norma címzettje magatartásainak összhangját a szabállyal.
Opalek abból indul ki, hogy a jog nem szorítkozhat csupán normatív felhívások kibocsátására, minthogy hatásának kifejtéséhez elengedhetetlenül szükséges, hogy a "szélső címzetthez" is forduljon, ahhoz, aki érzéketlennek mutatkozik a normatív felhívások (kötelezettségek, jogok) iránt. Tehát - szögezi le - a jog valóságos hatékonysága, ellenőrző funkcióinak tényleges betöltése végett feltétlenül szükséges, hogy a jogalkotó ezt az utat válassza. Az effektivitás igénye mellett egyébként a jog kisebb vagy nagyobb mértékben elfogadja a formális igazságosság elvét is, ez azonban másodlagosként jelentkezik a jog által gyakorolt befolyás hatékonysága szempontjából, minthogy ebben a tekintetben csupán a hatékony működés egyik módszerét vagy feltételét képezi. Wróblewski a jog érvényességének három jelentését különbözteti meg:
- a szisztematikus (formális) érvényesség, mely a hagyományosan elfogadott kritériumokat öleli fel,
- a tényleges érvényesség, mely nem más, mint a hatékonyság, tehát a jogi normák érvényesülése az állampolgárok és hatóságok viselkedésében, s végül
- 249/250 -
- az axiológiai érvényesség, amely különféle értékektől teszi függővé a jogi normák érvényességét.
Studnicki szerint a jog kettős értelemben lehet hatékony. Először lehet szó motivációs hatékonyságról, amely azon alapszik, hogy a jogi normák motivációsan hatnak arra, hogy a címzettek, azok tartalmának megfelelően viselkedjenek. Másodszor, lehet szó a jog szociológiai hatékonyságáról, amely azon alapszik, hogy a jog szövegének megfelelő társadalmi viselkedések eredményei olyanok lesznek, amilyeneket a törvényhozó életre akart hívni, tehát azonosak lesznek közvetlen céljaival.
A kelet-német felfogások közül kettőt említünk. Mollnau szerint a jog akkor hatékony társadalmilag, ha szabályai a kívánt mértékben hozzájárulnak a jogalkotó által megjelölt társadalmi célok eléréséhez.
Wagner különbséget tesz a szocialista jog társadalmi hatása, hatásmódja és effektivitása között. Az első kategóriát nagyon átfogónak tartja, amelybe belefér a szocialista jog világtörténelmi effektivitása, társadalmi faktorok és feltételek rendszere, amelyektől az új társadalom felépítése szakaszában a jog hatása in concreto függ, valamint a jogi normák tulajdonképpeni effektivitása. A szocialista jog hatásmódja pedig nemcsak a jogérvényesülés eredményét, a reális társadalmi eredményt fogja át, hanem egyidejűleg a jogalany jog által történő befolyásolásának a módját is.
Végül, a szlovák Prusák nézete az, hogy a jogi normák hatékonyságának érvényesülése olyan meghatározott magatartásokban jut kifejezésre, amelyeket a szabály feltételez, valamint az ilyen magatartás meghatározott eredményeiben, a valóságban.
Az előbbiekben vázolt felfogásokat röviden azzal lehetne összefoglalóan jellemezni, hogy azokban egyaránt jelen voltak hivatalos ideológiát képviselő jogelméleti álláspontok, s a valóban tudományos, nemzetközi horizontú koncepciók.
A joghatékonyság magyar irodalmának bemutatását a századelőtől kísérlem meg, jelezve, hogy hazai vezető jogbölcselőink már akkor is igyekeztek lépést tartani a nagy külföldi irányzatokkal.
Somló Bódog szerint a kollektív és egyéni szabályok hatásosak akkor, ha a címzettjeik követik őket. A jogszabályok ennek alapján azok az emberi akaratból következő szabályok, amelyek (ellentétben mind a hatástalan kollektív, mind a hatástalan egyéni szabályokkal( hatásosak és a "legfőbb hatalomtól" erednek.
Moór Gyula hasonló álláspontot foglal el Somlóéhoz. Hangsúlyozza, hogy a jog közvetlenül azokra az emberekre hat, akik a jogot követik és a jog különböző hatásai a jogalkalmazó cselekvésein keresztül érvényesül. Ugyanis a jognak fogalmához tartozik, hogy a valóságban érvényesüljön, hogy parancsait végrehajtsák, alkalmazzák. A jogalkalmazás pedig abban áll, hogy az emberek alkalmazkodnak a joghoz, gazdasági és szellemi életüket a jog korlátai között folytatják. Ekként a jog hatást gyakorol az emberi cselekvések széles köreire, a természetre, a gazdaságra, a társadalom erkölcsi felfogására és az ismeretek haladására.
Horváth Barna szinoptikus jogelméletében a "hatásosság" kategóriával operál. "A jog hatásosabbá válik - írja -, ha a társadalmi magatartás szabályszerűségét az eljárási apparátus eredményesebben érvényesíti, mint korábban". Pl. a hűbéri jog rendszere révén hatásosabbá vált a jog, vagy az adójog hatásosabban érvényesül az ingatlanvagyonnal szemben, mint az ingóval szemben. Felhívja a figyelmet azonban arra, hogy a fokozott hatásosság révén a jog egyre inkább alkalmas eszközzé válhat arra, hogy tetszőleges - tehát ne csak jogi - célok megvalósítására használják fel. A jog túlhatásossága olyan despotizmust hívhat életre, amely csak a legmagasabb személyes értékek elnyomásában, a hit, a tudás, a művészet, a morál oktrojálásában, a hódításban és az imperializmusban tudja magát kiélni. Tehát a hatásosság eleinte kedvez a fejlődésnek, később azonban egyre jobban akadályozza!
Horváth eme koncepciója szinte szinonimája a "hatékonyság"-nak, ugyanis célok eredményes eléréséről szól, szemben Somló és Moór "követési" elméletével.
Az elmúlt két évtized nem túl bőséges "terméséből" elsőként említendő Szabó Imrének, a 70-80-as évek "vezető jogtudósának" felfogása. Miután megállapítja, hogy "a jog hatékonyságának a fogalmát a marxista-leninista jogtudomány hozta létre", kifejti, hogy a jog hatékonysága - mely járulékos és viszonylagos jelenség - akkor valósul meg, "ha közrehat egy társadalmilag kívánatosnak tartott állapot előidézésében és fennmaradásában", illetve "ha intézményeivel és normáival a maga általánosságában vagy akár részleteiben segíti a tudományos-technikai forradalmat, közelebbről a termelőerők fejlődését és az új termelőerők használatba vételét".
A "hivatalos" jogelmélet pozícióiról leszakadás egyik első kezdeményezője Peschka Vilmos abból indul ki, hogy a jogi norma érvényesülése a jogszabály érvényességére több irányú, és eltérő jellegű hatást, befolyást gyakorol. A jogi norma hatásossága az a tény, hogy a jogszabály milyen mér-
- 250/251 -
tékben és milyen folyamatokban realizálódik (kivétel nélkül, általában, rendszerint követik, jelentősen széles körben és az esetek nagy számában nem követik, túlnyomórészt jogalkalmazás, állami kényszer hatására érvényesül, vagy inkább önkéntes követén útján, stb.), mindenekelőtt a jogi norma létezésének és érvényességének kontrollját jelenti, kiváltképpen annak jelzését, hogy az érvényes jogszabályi tartalom mennyire adekvát a társadalmi-gazdasági szükségletekkel. Ha a jogi norma hatástalansága szórványos és eseti, ez a jogszabály érvényességét nem érinti. Ám ha társadalmilag jelentős mértékben nem követik és nem alkalmazzák, sőt helyette másik norma kerül alkalmazásra, akkor a jogi norma érvényességének megszűnésével és új jogszabályi érvényesség kialakulásával állunk szemben. "A jogi norma érvényességének - szögezi le Peschka - elengedhetetlen feltétele tehát, hogy a jogszabály érvényessége és érvényesülése között bizonyos fokú összhang álljon fenn."
Az 1985-ben Graz-ban megrendezésre került osztrák-magyar jogelméleti konferencián a magyar résztvevők többdimenziójú érvényességkoncepciókat vázoltak fel.
Samu Mihály rámutatott arra, hogy a jog érvényessége nemcsak állami kényszeren vagy szélesebb értelemben vett kényszerítésen nyugszik, hanem a jog elfogadásán, önkéntes követésén is. A demokratikus jogi értékek pedig a jog érvényességének alapvető feltételét képezik.
Szotáczky Mihály nézete szerint a jog érvényességének van axiológiai aspektusa is: az igazságosság a jog társadalmi érvényességének - ha úgy tetszik, a hatályos jog legitimációjának - jelentős faktora.
Varga Csaba álláspontja értelmében a jogérvényesség nem más, mint bármely jogrendszer képzésének önszervező elve és önminősítő eredménye, melynek történeti típusai a funkcionális, a tartalmi, valamint a formális érvényesség. A hatékonyság pedig az, ami ebből a közvetítés tényleges folyamatában ontológiailag létszerűvé válik. A hatékonyság vonja meg tehát azt a kört, amelyen belül az érvényesség kérdése egyáltalán értelmes módon felvethető. Ha egyszer elfogadjuk, hogy a jogban az össztársadalmi függőség s a viszonylagos önállóságból eredő különneműség egyidejűleg érvényesül, úgy az érvényességet nem oldhatjuk fel a hatásosságban. Sőt, éppen annak érdekében, hogy a hatásosság jogi hatásosság maradjon, meg kell őrizni a különneműségből adódó formális meghatározásokat.
Tamás András a jogérvényesség és az időfaktor összefüggéseit elemezve, felhívta a figyelmet arra, hogy a jogszabályok élettartama világszerte csökken. A jogi normák jelentős részét a jog konstruktivitása miatt kell módosítani, ui. a jog gyakran bizonyos kormányzati manőver eszköze. Ezeket a jogszabályokat pedig rendszerint nem azért kell módosítani vagy hatályon kívül helyezni, mert a szabály technikailag rossz, hanem többnyire azért, mert egy újabb irányítási szervezési manőver kezdődik a társadalomban, a gazdasági életben, az államéletben, a közigazgatásban, stb. Emiatt meglehetősen sok jogszabály valójában "nem futja ki magát", alkalmazási gyakorlata esetleg még ki sem bontakozik, s a norma máris a jogtörténet múzeumába kerül.
A legújabb irodalomban Pokol Béla sajátos felfogást képvisel, amennyiben "érvényes jog alatt többrétegű jogrendszer egyes rétegei (bírói kazuisztika, jogtudományi-jogdogmatikai szféra, jogalkotási szféra és az alkotmányos alapjogok feletti alkotmánybíráskodási gyakorlat( egymásra vetülésének eredményeként konkretizálódó jogrendszert" érti.
Mint már bevezetőnkben említettük, a jog hatékonyságának legátfogóbb koncepcióját Kulcsár Kálmán dolgozta ki, aki kifejti, hogy "a jog hatékonysága azonos a társadalmi viszonyokban való megvalósulásával". Felfogásával a továbbiakban részletesen foglalkozunk, így annak ismertetésétől most eltekintünk.
A vázolt felfogások közül a magam részéről mind a három lépcsős, mind a szűkebb hatékonyság értelmezésekben látok hasznosítható, sőt szintetizálható elemeket.
A magyar jogelmélet álláspontjával összhangban álló nézetem szerint a jog hatékonyságát el kell határolni a két, vele rokon jelenségtől, nevezetesen a jogérvényességtől és a jogérvényesüléstől.
Valamely jogforrás akkor érvényes, ha megfelel a következő követelményeknek; az adott jogforrás alkotására feljogosított szervtől származik; a vonatkozó eljárási szabályoknak megfelelően alkották meg; nem ellenkezik a felsőbb szintű jogforrásokkal, s az előírt módon kihirdették.
Az érvényes jogszabályok közül érvényesülőnek az tekinthető, amelynek rendelkezéseit ténylegesen követik az állampolgárok, ill. alkalmazzák a bírói és közigazgatási szervek.
Az érvényességgel és az érvényesüléssel szemben a hatékonyság célorientált kategória. A jogszabályok hatékonysága nem más, mint érvényesülésük tényleges eredménye és ama társadalmi célok közti viszony, amelyek elérésére megalkották őket. A jogszabályok érvényesülése tehát hatékonyságuk előfeltétele.
- 251/252 -
A jogszabályok hatékonyságának két szintjét, oldalát különböztetjük meg: egyfelől a jogi, másfelől pedig a társadalmi hatékonyságot. Előbbi azt jelenti, hogy a címzettek magatartása megfelel a jogi normákban előírtaknak. Utóbbi pedig a jogi szabályozás által elérni kívánt társadalmi cél realizálódásában nyilvánul meg.
A "jogi" (behaviorális) hatékonyság esetében az elvárt és a valóságos magatartások egymásra vetítéséről, más szóval a jogszabály vagy jogintézmény jogi céljaink teljesüléséről van szó. A jogi céloknak ez a kiemelése nem mond ellent annak, hogy azok a célok, amelyeket a jog szolgál, nem jogiak, hanem társadalmiak. Nincsenek olyan jogi normák, amelyeknek csak jogi céljaik lennének! A jogi célok mindig csak egyet jelentenek azoknak az alapvető, közvetlen céloknak a láncolatában, amelyeket az adott szabályok vagy intézmények szolgálnak. De elkülönítésük mégiscsak szükséges, amennyiben a jog hatékonyságának a mérése az ilyen célok szempontjából rendelkezik bizonyos sajátosságokkal.
A "társadalmi" hatékonyság etalonja ugyanakkor nem az állampolgárok jogkövető magatartása, illetve a jogalkalmazók tevékenysége, hanem annál távolabbi célok, amelyek a jogi szabályozás szféráján kívül esnek. Hadd világítsam meg az elmondottakat egy konkrét példával. Ha egy adott országban bevezetnek egy sebességkorlátozó szabályt, akkor a gépkocsivezetők annak eleget tevő magatartását tekintem "jogi", míg a közlekedési balesetek számának csökkenését "társadalmi" hatékonyságnak.
A "jogi" és "társadalmi" hatékonyság egymáshoz való viszonyának három lehetséges típusát tartom elképzelhetőnek:
1) a "jogi" és "társadalmi" hatékonyság egybeesik (mint általában a munkajogban(
2) a "jogi" és "társadalmi" hatékonyság szétválik, sőt ellentmondásba kerül egymással (pl. a házasságon kívül született gyermek jogi és társadalmi státusza), s végül
3) a "jogi" és "társadalmi" hatékonyság társadalmi-jogi hatékonysággá integrálódik, amely magában foglalja az ellentétek lehetőségét is (pl. közigazgatási jog szférájában).
A jog hatékonysága nem kizárólag és nem elsősorban meghatározott jogszabály, hanem a jogrendszer hatékonysága, benne a jogágak és a jogintézmények hatékonyságával. Az egyedi jogszabály hatékonysága jelentős mértékben függ az egész jogrendszer hatékonyságától (pl. harmonikus voltától(.
Itt kell röviden kitérnünk az egyes jogágak és a különféle jogszabálytípusok hatékonyságnak problémájára.
A jog egészének globális hatékonysága olyan szinten helyezkedik el, amely tulajdonképpen keveset mond a jogrendszer ágazatainak hatékonyságáról. A jog globális hatékonysága a jogrend attribútuma, az egyes jogágak hatékonysága sokban a globálissal azonos jellegű, sokban attól eltérő kategória. Egyes jogágaknál a jog tilalmi oldalának az érvényesülése, vagyis a konkrét büntetőjogi viszonyok elmaradása jelenti igazán a hatékonyságát, másoknál (pl. a munkajogban) a szabályok érvényesülése realizálja a hatékonyságot. A közigazgatási jogi hatékonyság már komplexebb. A jogágazatok hatékonysága specifikumainak kimutatása a szakjogtudományok vagy jogági jogszociológiák egyik feladatát képezheti.
A hatékonyság problémája jogszabálytípusonként is eltérően jelentkezik. Mindenekelőtt aszerint, hogy általános normákról van szó, amelyek mindenkire vonatkoznak (pl. közlekedési szabályok), vagy meghatározott címzetti körhöz szóló normákról (pl. társasági törvény), vagy pedig olyan normákról, amelyek inkább konfliktust oldó szabályokként érvényesülnek és ezért mindenekelőtt a jogalkalmazó, különösen a bíró számára fontosak.
Aztán különböző az ajánló, a deklaratív, a szervezeti, a kógens, valamint a diszpozitív jogszabályok hatékonysága is. Hogy csak egyetlen példát említsek: a Ptk. szabályozza a végrendeletek és a szerződések alakiságát. Nem jelent semmiféle "eltérést", ha valaki végrendelet nélkül hal meg. És semmiféle "követést" nem jelent egy szerződéskötés, mert ott van választás. (De a polgári jog hatékonysága szempontjából már nem közömbös, hogy hány ember hal meg végrendelettel és menynyi anélkül, ki és mikor köt szerződést.)
Végül, de nem utolsósorban foglalkozni kell három speciális normafajtával.
- Vannak jogszabályok, amelyek már eleve nem arra hivatottak, hogy ténylegesen hatékonyak legyenek, amelyekkel a jogalkotó sokkal inkább elsődlegesen más társadalmi hatásokat akar kiváltani, mint amelyek a tényleges hatékonyság révén állnak elő. Ezek az ún. szimbólum-jellegű jogszabályok, amelyeknek csupán az a funkciójuk, hogy a társadalmi eszméket (ideálokat) hírül adják, de azokat meg nem valósítják. Az afrikai és ázsiai jogi kultúrákra különösen jellemző ez a jogalkotási modell, de Európában is található rá példa.
- 252/253 -
- A másik említésre méltó probléma a kompromisszum-jogszabályok (Kompromissgesetze) esete. Ezek mindenkor az el nem döntött politikai hatalmi harcok eredményeként keletkeznek; az ellenfeleknek sikerült megakadályozniuk, hogy a jogszabályt hatékony szankcióval lássák el. Mindenekelőtt a gazdasági jogban figyelhetők meg ilyen eljárások. Ezért nem véletlen például, hogy a kartell- és monopóliumjog csaknem mindenütt marginális hatást mutat, mert a legfontosabb koncentrálási folyamatot, a fúziót egyáltalán nem szabályozza.
- Utolsó példánk az ún. "nevelő törvényhozás" (educative legislation), amely társadalmi attitűdöket, eszméket akar megváltoztatni, s ezért gyakran kudarcra van ítélve, mint a British Race Relations Act (1965).
Adam Podgórecki: Dreistufen-Hypothese übet Wirksamkeit der Rechts, In: E. Hirsch-M. Rehbinder: Studien und Materialen zur Rechtssoziologie. Köln-Opladen 1967
Alan Watson: From Legal Transplants to Legal Formants. The American Journal of Comparative Law 1995. No. 3.
Alan Watson: Legal Transplants. Edinburgh 1974
Alice Erh-Soon Tay: Law and "Legal Culture".In: Jorgensen, S. - Pöyhönen, S. - Cs.Varga.(Herausg.):Tradition and Progress in Modern Legal Cultures.ARSP, Beiheft Nr.23.Stuttgart 1985
Bakos Ferenc: Idegen szavak és kifejezések szótára Budapest 2013
Bernard Jackson: Semiotics and Legal Theory. London 1985
David Nelken: Legal culture In:Elgar Encyclopedia of Comparative Law. 2nd edition (Ed. by Jan M. Smits) Cheltenham. UK-Northampton, USA 2012
Efficiency, Effectiveness and Legislation: Criteria for the Evaluation of Norms. Ratio Iuris Vol. 2. 1989
Einige Bemerkungen über eine algemenie Theorie des Rechtsrelevanten Verhaltens. In: Die Effektivität des Rechts. im. "The legal systems" 1975
Erhard Blankenburg: Über die Unwirksamkeit von Gesetzen. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 1977
Ernst Zitelmann: Aufgaben und Bedeutung der Rechtsvergleichung 1900. In Rechtsvergleichung. 13.
Eugen Ehrlich: Grundlegung der Soziologie des Rechts. München-Lipcse 1913
F Studnicki: Preceplyw wiadomosci a normach prawa. Krakkó 1965
F. Ost - M. Kerchove: Jalons pour une théorie critique du droit. Brüsszel 1987
Felix Somló: Juristische Grundlehre. 2. Auflage. Lipcse 1927
Francois Ost - Michel Kerchove: Creation and Application of Law: A Circular Structure? In: A. Frändberg - M. Van Hoecke (eds.): The Structure of Law. Uppsala 1987
Gesetz und Staat: Koppenhága 1940
Gustav Radbruch: Über die Methode der Rechtsvergleichung. In:Rechtsvergleichung (hrsg.:Zweigert, K.-Puttfarken, H.-J.) Darmstadt 1978
H. A. Schwarz - Liebermann von Wahlendorf: Elements d'une introduction a la philosophie du droit. Párizs 1976
Hans Kelsen: General Theory of Law and State. Cambridge 1946
Hans Kelsen: Reine Rechtslehlre Lipcse) Bécs 1934
Hans Ryffel: Bedingende Faktoren der Effetivität des Rechts. In: Zur Effektivität des Rechts (im.) Hart: A jog fogalma Budapest 1995
Heinrich Henkel: Einführung in die Rechtsphilosophie. 2. Auflage. München 1977
Horváth Barna: Jogszociológia Budapest 1995
Ingo Wagner: Zur Wirkungsweise des sozialitischen Rechts. In: Theoretische Grundfragen der Rechtsverwirklichung in der sozialistischen Gesellschaft. Lipcse 1975
Ivanhoe Tebaldeschi: Rechtswissenschaft als Modellwissenschaft. Bécs-New York 1979
J. F. Perrin: Pour une théorie de la connaisance juridique. Geneve 1979
Jean Carbonnier: Flexible droit. Párizs 1969
Jerzy Wróblewski: The concetti di validita. Rivista trimestale di diritto e procedura civile. 1982
Johannes W. Pichler - Karim J. Gresie: Rechtsakzeptanz Bécs-Köln-Weimar 1993
Josef Kohler: Lehrbuch der Rechtsphilosophie Berlin-Leipzig 1909
Jozef Prusák: Právo v spolocnosti. Bratislava 1980
Kazimierz Opalek: A jog motivációs hatása. Studia Iuridica 75. sz. Pécs 1970
Kulcsár Kálmán: A jogszociológia problémái. Budapest 1960
Kulcsár Kálmán: Gazdaság, társadalom, jog Budapest 1982
Kulcsár Kálmán: Jogszociológia. Budapest 1997
Lawrence M. Friedman: The Legal System: A Social Science Perspective, New York 1975
Maria Borucka - Artowa: O spoleznum dzialinu prawa. Varsó 1967
Max Weber: Gazdaság és társadalom. Budapest 1987
Max Weber: Rechtssozioligie. Neuwied am Rhein, Berlin 1960
Moór Gyula: Jogfilozófia Budapest 1994
On Law and Reason. Dordrecht 1989
Ota Weinberger: Norm und Institution. Bécs 1988
Paczolay Péter - Visegrády Antal: Osztrák - magyar jogfilozófiai tanácskozás a jogi érvényességről. Állam- és Jogtudomány 1986. 2. sz.
Peschka Vilmos: A jogszabályok elmélete Budapest 1979
Peschka Vilmos: Max Weber jogszociológiája. Budapest 1975
Peter Noll: Erfahrungen mit Gesetzen. In: Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung. Hrsg. von Jürgen Rödig. Berlin-Heidelberg-New York 1976
Peter Noll: Gründe für die soziale Unwirksamkeit von Gesetzen. In: Zur Effektivität des Rechts, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Band 3. Düsseldorf 1972
Péteri Zoltán: A jogi kultúrák összehasonlításának előtörténetéhez. In: Jogösszehasonlítás. Budapest 2010
Pokol Béla: Jogbölcseleti vizsgálódások Budapest 1994
Raz: Legal Principles and the Limits of Law. 81 Yale Law Journal 1972
Reinhold Zippelius: Grundbegriffe der Rechts- und Staatsoziologie. 2. Auflage. München 1991
Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie. 3. Auflage. München 1994
Roger Cotterrell: The Concept of Legal Culture. In Comparing Legal Cultures (ed. by David Nelken) Aldershot etc. 1997
Szabó Imre: A jog és elmélete Budapest 1978 T
he Rational as Resonable. Dordrecht 1987
Theodor Geiger: Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts. Kobenhavn 1947
Thomas Raiser: Rechtssoziologie. Frankfurt 1987
- 253/254 -
Upendra, Baxi: The Conflicting Conceptions of Legal Cultures and the Conflict of Legal Culture. In: Sack,P-Wellman,C.P. - Yasaki,M. (Herausg.): Monismus oder Pluralismus der Rechtskulturen? Rechtstheorie, 12. Berlin 1991
V. N. Kudrjavcev et alii: Effektivnoszty pravovüh norm. Moszkva 1980
Varga Csaba: Összehasonlító jogi kultúrák Budapest 2000
Visegrády Antal: A jog hatékonyságának problémái. Magyar Jog 1995. 1. sz.
Visegrády Antal: Jog és- Állambölcselet Budapest 2016
Walter Barfuss: Die Ursachen ineffektiver Norm un ihre Bekämpfung. In Heinz Schäffer - Otto Triffterer (Hrsg.): Rationalisierung der Gesetzgebung. Baden-Baden-Bécs 1984 ■
JEGYZETEK
* A mű a KÖFOP-2.1.2-VEKOP-15-2016-00001 azonosítószámú, "A jó kormányzást megalapozó közszolgálat-fejlesztés" elnevezésű kiemelt projekt keretében, a Nemzeti Közszolgálati Egyetem és a(z) Pécsi Tudományegyetem együttműködésével készült. A projekt elnevezése: "Államszervezési és kormányzási kihívások Magyarországon az Alaptörvény hatályba lépését követően", azonosítója 2017/96/PTE-ÁJK.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi tanár, PTE ÁJK Jogbölcseleti- és Társadalomelméleti Tanszék.
Visszaugrás
