Tanulmányomban négy feladat elvégzésére törekszem. 1. Vázolom Hans Kelsen világhírű osztrák-amerikai jogtudós életpályájának alakulását. 2. Felidézem a tiszta jogtan főbb tételeit. 3. Utalok magyar jogtudósoknak a kelseni koncepciókkal összefüggő nézeteire. 4. E törekvések valóra váltásában korrekt hivatkozásokkal hasznosítom a "Hans Kelsen jogtudománya" c., 2007-ben megjelent terjedelmes kiadványt,[1] amely az ELTE Állam- és Jogtudományi Karán 2005 június 8-án "Tiszta jogtan, tiszta jogtudomány. Hans Kelsen jogtudományának alapkérdései" címmel tartott tudományos konferencia előadói és más szerzők közreműködésének eredményeként negyven értékes tanulmányt tartalmaz. Hangsúlyozom azonban, hogy írásom nem ennek a kötetnek a bemutatására irányul. Remélem, hogy lesznek vállalkozók, akik elvégzik e kiadvány átfogó jellemzését és tartalmának beható értékelését. A tanulmányok jelentős hányada egyébként - különösen azok, amelyek korszakunk időszerű problémáit, pl. az alkotmánybíráskodást, a többfokozatú alapjogi bíráskodást, a nemzetközi jog, a szupranacionális jog és a nemzeti jogrendszer viszonyát stb. taglalják - önálló méltatásra és megvitatásra is érdemes.
1. Hans Kelsen 1881 október 11-én Prágában született és 92 évesen 1973-ban halt meg a kaliforniai Berkeley-ben. Hároméves volt, amikor szüleivel Bécsbe költözött. Ott végezte elemi és középiskolai tanulmányait, és szerezte meg 1906-ban a jogi doktorátust. Tanulmányokat folytatott Heidelbergben és Berlinben. Államjogból és jogfilozófiából Bécsben doktorált 1911-ben, és ott nyert 1917-ben rendkívüli, 1919-ben pedig rendes professzori kinevezést a Jogi Karra. Még joghallgatóként publikálta 1905-ben első tanulmányát "Die Staatslehre des Dante Alighieri" címmel. 1910-ben jelent meg először a "Hauptprobleme der Staatslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssätze" c., több mint 700 oldalas műve, amelyre 1927 februárjában írt életrajzában Szerző akként utal, hogy ebben a munkájában jutott arra a felfogásra, hogy a jog lényegét tekintve norma, és ezért minden jogelméletnek normatannak, vagyis a tárgyi jog tanának kell lennie. 1913-ban jelent meg a "Zur Lehre vom öffentliche Rechtsgeschäft" c. tanulmánya. Jelentős és terjedelmes monográfiaként látott napvilágot 1920-ban a "Das Problem der Souverenität und die Theorie des Völkerrechtes", valamint a "Vom Wesen und Wert der Demokratie" c. 38 oldalas tanulmánya. Az az éles oppozíció, amely az állam és a tárgyi jog azonosságára vonatkozó kelseni felfogást kísérte, késztette Szerzőt annak vizsgálatára, hogy megalapozott-e az a gyakori állítás, amely szerint az állam bármiféle jogtól függetlenül szociológiailag megragadható. Ezt a munkát végezte el a "Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses zwischen Staat und Recht" c., 1922-ben megjelent művében. A következő években számos munkája született szociológiai, ismeretelméleti kérdésekről, majd 1925-ben jelent meg az "Allgemeine Staatslehre" című 433 o. terjedelmű monográfiája, 1926-ban pedig a "Grundriss einer allgemeinen Theorie des Staates" c. írása, amely Moór Gyula fordításában 90 oldal terjedelemben 1927-ben Szegeden is napvilágot látott.[2 ]2. Kelsen jelentős szerepe az alkotmánybíráskodás osztrák illetve európai modelljének elméleti és gyakorlati alapozásában a kapcsolódó szakirodalomban gyakran megállapítást, sőt elismerést nyer.[3] E minősítés megítéléséhez a releváns történelemből a következőket emelem ki. Az 1867 december 21-ei osztrák Alkotmány egyrészt rendelkezett a Birodalmi Bíróság és a Közigazgatási Törvényszék felállításáról, az 1869 április 18-i törvény pedig egyebek között lehetővé tette, hogy az Alkotmányban biztosított jogaik sérelme esetén a polgárok panasszal forduljanak a Birodalmi Bírósághoz. Georg Jellinek " Ein Verfassungsgerichtshof für Österreich " c., 1885-ben publikált terjedelmes tanulmányában - mint a bécsi egyetem akkori államjogász professzora - áttekintett több korabeli külföldi tapasztalatot, és fogalmazott meg következtetéseket az alkotmánybíráskodás lehetőségeire. Az alkotmánybíráskodás elméleti alapozásában kiemelkedő a jelentősége a jogi normák ún. Kelsen-Merkl-féle lépcsőzetes rendszerére, valamint az alkotmánynak a törvények tartalmát és elfogadási rendjét meghatározó szerepére vonatkozó kelseni megállapításoknak. Ezek körében nagyon lényeges annak rögzítése és elismerése, hogy az alkotmányellenes törvény mindaddig érvényes, amíg az erre feljogosított különálló szerv, az alkotmánybíróság azt az előírt módon meg nem semmisíti. Ezt a felfogást megerősítette az osztrák Alkotmány 1920-ban megállapított 89. cikke a következő megfogalmazásban:
- 7/8 -
"A megfelelően kihirdetett törvények érvényességét a bíróságok nem vizsgálják". Az osztrák szociáldemokraták, köztük Karl Renner - valószínűsíthetően Jellinek említett írásától is serkentve - már 1899-től követelték a monarchia osztrák részén a nemzetek föderális államba szervezését, és javasolták alkotmánybíróság intézményesítését is. Kelsen 1918 októberében Renner kancellár felkérésére és iránymutatása alapján kezdte el a köztársasági alkotmány kidolgozását. Az önálló alkotmánybíróság létrehozása ennek az alkotmányozásnak egyik lényeges eleme volt. Az osztrák Alkotmánybíróságot az 1919 január 25-i törvény állította fel, és első ítéletét március 10-én hozta. Rövid működés után azonban ezt a testületet megszüntették, és az alkotmánybíráskodást az 1920. évi Alkotmány alapján újjászervezték. Kelsen mint "állandó referens" élethosszig tartó kinevezést kapott az Alkotmánybíróságra.
A Bundesverfassungsgerichtshof elnökét, alelnökét, valamint 12 tagjának és 6 póttagjának felét a parlament alsóházaként működő Nationalrat, másik felét a második kamara, vagyis a Bundesrat választotta. A bírák megbízatása életfogytig tartott. Az alkotmánybírák egyharmada tekintetében a képviselői mandátum nem volt összeférhetetlen. Kelsent aggasztotta az alkotmánybírák választásának politikai jellege, és ezt kifejezésre is jutatta. Az Alkotmánybíróság legfontosabb hatásköri jogaként szerepelt a tartományi törvények alkotmányosságának elbírálása a szövetségi kormány, valamint a szövetségi törvények alkotmányosságának felülvizsgálata tartományi kormány kezdeményezésére. Kelsen javasolta e hatáskör kiegészítését azzal, hogy hasonló eljárás keretében alkotmánybírói kezdeményezésre a testület más törvény alkotmányosságát is elbírálhassa. Ezzel a javaslattal együtt nem nyert elfogadást Kelsennek az a kezdeményezése sem, hogy az Alkotmánybíróság egyik tagja szövetségi ügyészként kísérje figyelemmel a szövetségi és a tartományi törvényeket illetve rendeleteket, és alkotmányossági aggályait elbírálásra a testület elé terjeszthesse. Elvetették Kelsennek az alkotmánybírósági eljárás állampolgári kezdeményezésre vonatkozó javaslatát is. Kelsen az Alkotmánybíróság kezdeti működésének tapasztalatiból leszűrt tanulságokat "La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)" c., 1928-ban megjelent tanulmányában, valamint a Német Államjogászok Egyesületének 1928 április 23-24-i konferenciáján "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit" címmel tartott és 1929-ben publikált tanulmányában fogalmazta meg. Ezek között az alkotmány védelmének mellőzhetetlen garanciájaként jelölte meg az alkotmányellenes rendelkezések alkotmánybírósági megsemmisíthetőségét. Fontosnak tartotta továbbá a kisebbségek alkotmányossági védelmét a zsarnoksággal szemben. Demokráciaelméletében pedig hangsúlyozta, hogy a demokrácia lényege nem a többség mindenhatóságában, hanem a többség és a kisebbség közötti rendszeres kompromisszum elérésében jelölhető meg. Mindezt az alkotmánybíráskodás hatékonyan előmozdíthatja. Kelsen alkotmánybírói megbízatása nem tartott élete végéig. Az 1928-ban kormányra került keresztényszocialista pártok, egyházi körök és a sajtó is élesen bírálta az Alkotmánybíróságot és azon belül Kelsen több álláspontját, ezek között pl. a diszpenzációval, tehát a felmentés alapján kötött házasság felbonthatósága ügyében. A kritikák szerint a testület válásbarát, liberális döntést hozott. Ez és néhány hasonló döntés váltotta ki az intézmény politikátlanításának követelését, és vezetett ahhoz, hogy valamennyi alkotmánybírót elmozdították tisztségéből, és a bíróválasztásban törekedtek a pártok szerepét csökkenteni. Az 1929. évi alkotmányreform bővítette az államfő szerepét, szűkült annak lehetősége, hogy a parlamenti pártok bizalmi embereket küldjenek a testületbe, szigorították az összeférhetetlenségi szabályokat, előírták a jogi végzettséget és legalább 10 évi jogászi gyakorlatot stb. A testület tagjainak felét, valamint elnökét és helyettesét a kormány javaslatára a szövetségi elnök nevezte ki a rendes bírák, a köztisztviselők és professzorok közül. A bírák életfogytig tartó megbízatása 1930 február 15-én megszűnt. Ezt követően bár többen, közöttük pl. a szociáldemokrata párt elnöke, Bécs akkori polgármestere kérlelték őt, Kelsen nem vállalt megbízatást az új Alkotmánybíróságban hivatkozva arra, hogy nem kíván egyetlen párt bizalmi embere sem lenni, másrészt pedig a keresztényszocialista többség beállítottsága is zavarta. Szervezeti és működésrendi szempontból az 1929. évi reform hatása tartós maradt, és napjainkban is érvényesül Ausztriában. Kelsen később is kritikus volt ezzel az alkotmányreformmal és az Alkotmánybíróságra vonatkozó rendelkezésekkel szemben. A 1943-ban az Egyesült Államokban megjelent " General Theory of Law and State" c. terjedelmes művében csak az 1920-1930 közötti Alkotmánybíróságot tekintette e megjelölésre méltónak, az ezt követő alkotmánymódosításokat félfasisztának minősítette. Későbbi elméleti munkáiban pedig az alkotmánybíráskodás problémáinak taglalását mellőzte.
Kelsen 1923-ban Budapesten, 1929-ben pedig Pécsett és Budapesten tartott előadást. A szuverenitás fogalmának változásáról szóló pécsi előadása az egyetem Baráti Tudományos Szövetsége jog- és társadalomtudományi szakosztályának meghívására, Moór Gyula előzékeny közvetítő fáradozásának is köszönhetően a M. Kir. Erzsébet Tudományegyetem aulájában Weszely Ödön rektorságának és Molnár Kálmán dékánságának évében, 1929 november 18-án
- 8/9 -
hangzott el. Az előadás szövege ifj. Rimler János fordításában és Faluhelyi Ferenc professzor előszavával 1931-ben (Politzer, Budapest) 23 oldal terjedelemben magyar nyelven is megjelent. "Der Wandel des Souverenitatsbegriffs" címmel ugyancsak 1931-ben Modenában is napvilágot látott az előadás szövege a Giorgio del Vecchio emlékkönyvben 11 oldal terjedelemben. 1931-ben jelent meg a Die Justiz 6. kötetében (598-628. o.) a "Wer soll der Hüter der Verfassung sein" című híres vitairat, amely Carl Schmitt "Der Hüter der Verfassung" c. támadó hangnemű írásának válaszaként született. Kelsen ebben egyrészt elutasította azt a meghaladott felfogást, hogy a rendes bírói jogalkalmazás jogászi automatizmus lenne, hiszen az igazi jogalkalmazás Kelsen szerint ott kezdődik, ahol az alkalmazandó norma tartalma a tényállás megítélése szempontjából bizonytalan. Kelsen is indokoltnak tartotta, hogy az alaptörvény szövegezése ne szólamokat, hanem pontos meghatározásokat tartalmazzon, a vélemények sokszínűségét, esetleg egyes felfogások kifogásolhatóságát azonban szerinte nem rendkívüli hatalommal lehet megszüntetni, hanem az alkotmányos problémák megoldását szakszerű, szükség esetén alkotmánybírósági döntéssel kell elősegíteni.[4]
3. Kelsen a hitleri üldöztetés elől a tudomány és a művészet sok más európai kiválóságához hasonlóan az Amerikai Egyesült Államokban talált menedéket, 1940 nyarán, közel 60 évesen érkezett New Yorkba úgy, hogy amint azt Mádl Ferenc akadémikus " Találkozásom Hans Kelsennel" c. tanulmányában[5] írja: "angol nyelvtudása, különösen a folyékony beszéd és az írás nem volt megfelelő". Kelsen életének további alakulásából Mádl professzor hivatkozott tanulmányát hasznosítva a következőket emelem ki. Kelsen New York után először a Harvard Law School-ra ment, ahol három évig tanított, behatóan tanulmányozta az angolszász analitikus jogtudományt, és egyúttal törekedett közvetíteni tiszta jogtanának főbb elemeit. Itt azonban az 1933-ban elnyert harvardi díszdoktorátusa ellenére nem tudott gyökeret verni, nem hosszabbították meg szerződését, és nem jutott professzorátushoz. 1942-ben Roscope Pound ajánlására vendégprofesszorátust nyert a kaliforniai egyetem Political Science Departementen, majd 1945-ben "full professor"-rá nevezték ki. 1948-ban egyetemi alkalmazását 70 éves koráig meghosszabbították. Az 1951-52. őszi és tavaszi szemeszterben tartotta utolsó előadásait a University of Californián. Bár 1952 április 25-én nyugállományba helyezték, tudományos és szakértői aktivitása tovább folytatódott. 1964 tavaszán abban a megtiszteltetésben részesült, hogy a kaliforniai egyetem társadalomtudományi könyvtárát róla nevezték el. Ennek eredményeként az épület bejáratán elhelyezett bronztáblán a következő felirat olvasható: Hans Kelsen Graduate Social Sciences Library of the University of California. Amint Mádl Ferenc írásából megtudjuk: "A névadó ünnepség után, amikor a könyvtárban egyebek között az ünnepelt azután érdeklődött, hogy nincs-e szükség segítségre könyvei beszerzéséhez, kiderült, hogy a könyvtárban nincs egyetlen könyv sem Hans Kelsentől. Ez a történet is mutatja - írja Mádl -, hogy a tiszta jogtan gondolatvilága nagyon nehezen talált befogadóképességre..." (41. o.) Mádl Ferenc az 1966-67 tanév második felében a University of California meghívására az egyetem Berkeley-i Jogtudományi Karán Ehrenzweiggel együtt társelőadóként polgári jogot és nemzetközi magánjogot adott elő jogösszehasonlító szemlélettel. Így egyrészt alkalma nyílt arra, hogy Ehrenzweiggel és Kelsennel közös egyetemi előadásokban vehetett részt. "Ezeken az órákon Kelsen nagyrészt a tiszta jogtan "General Theory of Law and State"-ben lefordított gondolatait adta elő, amit az ottani diákok szemmel láthatóan nehezen fogtak fel. Kelsen külön órát is szentelt a nemzetközi jognak. Főként a "Principles of International Law" c. könyve alapján részletesen és világosan tárgyalta a demokrácia, a szuverenitás, az önrendelkezési jog és az emberi jogok kérdéseit. Amint Mádl megállapítja, rá való tekintettel sem korlátozta magát Kelsen, és éles kritikával illette a kommunista berendezkedést, annak tényleges megjelenési formáját, és azt fejtegette, hogy a kommunista jogelmélet, különösen annak brutális sztálinista formája, a Visinszkij-féle normativizmus, mennyire lehetetlen helyzetet teremtett a normális jogi gondolkodás és a jogtudományi kutatás számá-ra.[6] "Ebben az időben Kelsen már nagyon idős ember volt, 86 éves, de megjelenésében fizikailag és szellemileg frissnek tűnt, olyannak, aki élvezi az egyetem szellemi közegét. Az előadások után kávéztunk, beszélgettünk, és Kelsen szemmel láthatóan jól érezte magát" - írja Mádl Ferenc. (43. o.) Ekkor is szakadatlanul dolgozott, amelynek eredményeként megjelent a "The Law of the United Nations" ötödik kiadása, valamint a "Principles of International Law" második kiadása. "Kétszer voltam nála a lakásán délután, a feleségével nem találkoztam, nem is tudom, hogy élt-e még ekkor." Kelsent különösen azt érdekelte, hogy mi is lehet a jog szociológiai valósága Magyarországon a Reine Rechtslehre világához képest, milyen a ténylegesen létező jog. "Amikor a kommunista berendezkedések politikai sajátosságairól beszélgettünk, Kelsen rá jellemző módon mindig elméletileg közelítette meg a problémát, lucidusan érvelt, és az elméleti leírások szintjén rendkívül világosan látta, miről is van szó." (43. o.)
- 9/10 -
Kelsen "Reine Rechtslehre. Einleitung in die Rechtswissenschaftliche Problematik"[7] c. műve 1934-ben jelent meg. E monográfiát valószínűsíthetően 1935 és 1937 között Bibó István magyar nyelvre fordította. Nagy Endrének és Varga Csabának köszönhető, hogy a kézirat közel fél évszázad után előkerült a Magyar Tudományos Akadémia Könyvtárának kézirattárából. A fordítást Erdélyi Leonóra gondozta és Varga Csaba bevezetésével, valamint szerkesztésében az ELTE Állam- és Jogtudományi Kara Bibó István Szakkollégiuma adta ki az MTA Soros Alapítványának támogatásával.[8] Különös értéke a több mint száz mai nyelvre lefordított, rendkívül kiterjedt érdeklődést, sok kritikát, eltérő felfogást kiváltó és több továbbfejlesztett kiadást elért alapmű jelzett magyar nyelvű változatának, hogy szerkesztője a kötet zárásaként közli Kelsen legjelentősebb 125 művének bibliográfiai adatait. A tiszta jogtani koncepció lényegesnek tartott elemeit többnyire az említett magyar kiadvány szövegezésében (a lelőhely oldalszámának zárójelbe helyezésével) idézem fel. Ezekhez esetenként fűzök méltató, kiegészítő vagy eltérő tartalmú észrevételeket. A kulcsfontosságúnak ítélt kelseni kifejezések kurziválása tőlem származik.
1. A Tiszta Jogtan (a továbbiakban: TJt.) a pozitív jog, tehát a tárgyi értelemben vett jog, vagyis a jogi normák elmélete. Szerző az e tárgykörre vonatkozó vizsgálataiban tudatosan mellőzte az ideológiai, az igazságossági, az erkölcsi, a természetjogi, a politológiai és a szociológiai szempontok alkalmazását. Feleslegesnek tartotta tehát az ún. módszerszinkretizmust. Természetesen a rendkívül képzett és tájékozott tudós jól ismerte és nem tagadhatta, hogy bármely ország tárgyi jogának voltak, vannak és lehetnek ilyen és hasonló, ún. metajurisztikus, tehát jogon túli kapcsolódásai. Ö azonban határozottan arra törekedett, hogy kimunkálja a jogi normáknak a jelzett adottságoktól elkülönült, azoktól függetlenül létező és megismerhető jellemzőit, és ezeknek a kizárólagosnak tartott jogi sajátosságoknak a kapcsolatrendszerét.
Kelsen a jogi normát mindenekelőtt értelmezési sémának tekinti valamely emberi megnyilvánulás, jelenség, történés megítéléséhez és minősítéséhez. Meghatározott számú embernek bizonyos előre megszabott feltételekhez igazodó magatartását a jogi norma határozza meg és minősíti. A minősítő normát is jogi alku hozza létre és hitelesíti. Az emberi magatartásokat szabályozó normák, köztük a jogi normák tér- és időbeli jelenségekre, folyamatokra vonatkoznak, és általában tér- és időbeli hatályúak. Ez a megállapítás azt nem zárja ki, hogy valamely norma térbeli és időbeli hatálya határozatlan legyen. Az időbeli és térbeli hatály mellett a normának személyi és egyéb, pl. tárgyi hatálya is lehet. (4-5. o.) Megjegyzem, hogy a jelzett oldalakon olvasható szöveg a norma időbeli, térbeli, személyi, tárgyi és egyéb érvényességéről szól. Széles körben elfogadott és általam is vallott felfogás szerint azonban a végrehajthatóság, alkalmazhatóság, illetve kogens norma esetén a végrehajtandóság, alkalmazandóság időbeli és területi kiterjedtségét, személyi és tárgyi körét elsődlegesen nem a jogi norma érvényessége, hanem annak időbeli, térbeli, személyi, tárgyi stb. hatálya tartalmazza.
Kelsen élesen elhatárolja a tiszta jogtant a jogszociológiától. Az utóbbi főleg a jogalkotást és a jogalkalmazást kiváltó gazdasági, társadalmi, politikai adottságokat, folyamatokat, valamint a megalkotott jogi norma társadalmi fogadtatását, hatását vizsgálja és minősíti. A TJt. azonban mint sajátos jogtudomány a jogi normákra mint elképzelt, akart és létrehozott, meghatározott módon és formában megállapított gondolati tartalmakra irányítja vizsgálatait. (9. o.) Már e fogalmazásból is kitűnik, a későbbiekben pedig világosabb kifejtést nyer, hogy a jog mint norma nemcsak tárgyi jog (norma agendi), hanem jogosultság (facultas agendi) is. Arra azonban Kelsen nem utal kifejezetten, hogy a jogi norma tartalmát tekintve feltételt és szankciót meghatározó jellegén kívül lehet tájékoztató, ajánló, lehetőséget teremtő, célt, feladatot, szolgáltatást meghatározó, ösztönző, szervezetet létesítő, hatáskört megállapító, működési, eljárási rendet stb. rögzítő is.
Behatóan és részletesen taglalja Kelsen a jog és az igazságosság viszonyának problémáit is. A sokoldalú, színes és szellemes elemzést ehelyütt nem idézhetem fel. Kiemelem azonban annak rögzítését, hogy a jog mint szellemi alakzat különbözik a természeti valóság összetevőitől és más szellemi jelenségektől is. Szerinte az erkölcs és a vele egybeeső igazságosság eszményi, transzcendens kategória, amelyhez viszonyítva a jog az állami normaalkotó tevékenység terméke. Az igazságosság irracionális ideál, amely érdemben nem is ismerhető meg. Az ilyen, tehát isteni, természetjogi, erkölcsi igazsággal való operálás többnyire nem az érvényes jog megismerését, hanem annak inkább igazolását szolgálja. (7-9. o.) Kelsen ugyan elismeri, hogy művének megírásakor a jogot már nem tekintik örökkévaló és abszolút kategóriának, felismerik, hogy tartalma történeti változásoknak van alávetve, továbbá hogy a pozitív jog idő- és térbeli körülményektől meghatározott jelenség, de az abszolút jogi érték fő gondolata még nem ritkán megjelenik az igazság etikai eszményében, az erkölcsi minimumban, vagy a helyes jog feltételezésében. (11. o.)
Az erkölcs jelentőségét megkérdőjelező kategorikus kelseni megállapításokkal szemben önként kínálkozik a hivatkozás lehetősége arra az ősi római jogtudomány által is felismert és a történelmi tapasztalatok által megerősített körülményre, hogy a jogi sza-
- 10/11 -
bályozást és gyakorlatot szerencsésen támaszthatják alá, egészíthetik ki olyan bevált kapcsolódó erkölcsi elvek és normák, mint a jóhiszeműség, a tisztességesség, a méltányosság, a korrektség, a becsületesség, a szorgalom, a helytállás stb. követelménye. A történelemben elkövetett kegyetlen igazságtalanságok, a demokratikus jogállam által biztosított emberi és állampolgári alapjogok, közöttük különösen az egészségvédelmi és kulturális jogok, a korszerű szociális biztosítási és ellátórendszerek, az esélyegyenlőséget szolgáló megoldások, a hátrányos megkülönböztetés tilalmai, a pozitív diszkrimináció lehetőségei bizonyítják, hogy korszerű jogi szabályozással gyarapíthatók és javíthatók az egyéni, a közösségi, valamint a társadalmi igazságosság követelményei és tényleges megoldásai. Az igazságosság, a tisztességesség, a méltányosság alakuló és alakítható követelményeinek tiszteletben tartását a demokratikus alkotmányos jogállam nem mellőzheti.
Az ugyancsak mellőzendőnek tartott természetjoggal összefüggésben arra emlékeztetek, hogy a történelem során nem egyetlen, hanem több, legalább öt jellegzetes természetjogi elmélet született. Az első szerint a kinyilatkoztatott isteni jog, vagyis a ius divinum, a lex aeterna, a decalogus egyben természetjognak is minősül. A második változat úgy véli, hogy a természetjog az Isten alkotta természetből fakad és ahhoz igazodik. A harmadik természetjogi koncepció a világ és az ember természetének megfelelő jogot tekintette és tartja természetjognak. A negyedik változat szerint a természetjog az emberi ésszerűségből fakad, és azt szolgálja. Az ötödik természetjogi koncepció az emberi és közösségi érdekből és gyakorlatból vezeti le a természetjogot. E felsorolás korántsem tekinthető teljesnek és lezártnak. A történetileg egymást követően született természetjogi felfogások az emberi jogok bővítése, az önkényuralom megszüntetése vagy megelőzése érdekében léptek fel, tehát szinte mindig a haladást szolgálták. A követelmények folytonos bővülésével magyarázható, hogy nem jött létre, és nem létezik az emberiség egyetlen természetjogi kódexe. Az egymásra épülő és folyton gyarapodó természetjogi teóriák azonban túlnyomórészt a haladást előmozdító értékes emberi alkotások.
Egyetértéssel fogadhatjuk Kelsennek az ideologikus jogtudománnyal szembeni érvelését. Megállapítása szerint az ideológia leplezi a valóságot, mivel vagy a megtartás és oltalmazás szándékával eszményíti azt, vagy a támadás, a megszüntetés és mással való helyettesítés célzatával eltorzítja a valóságot. A 20. század szörnyű háborúi és önkényuralmi rendszerei temérdek példát szolgáltattak a visszaéléseket alátámasztó, a magukat dicsőítő ideológiák jellegéhez és regresszív szerepéhez. A TJt. mint igazi jogtudomány ezzel szemben a jogi valóság feltárására és megismertetésére törekszik. Ehhez - úgy vélem - azt is hozzáfűzhetjük, hogy a tudomány a hátrányos, a korszerűtlen valóság feltárásával, a lehetőségek sokszempontú elemzésével a jog világában is fejlettebb, előnyösebb megoldásokat munkálhat ki, ajánlhat és könnyíthet megvalósítani.
2. Rátérve immár a TJt.-nek a jog mibenlétére vonatkozó tanítására előrebocsátom, hogy Kelsen számos alcímmel jelzett részletkérdésre tagolva végezte el a jogra illetve a jogi normákra vonatkozó elemzéseit, és fogalmazta meg elméleti következtetéseit. Az ismertetés korrektségének jegyében - bár lényegre törő összegezéssel - törekszem követni és érzékeltetni a szerzői gondolatmenet tagolását. A TJt. a jogi normát, a Sollent, a legyent nem transzcendens parancsként foga fel, hanem hipotetikus ítéletnek tartja, a jogi törvény ugyanis jogi feltételekhez jogkövetkezményt kapcsol. Itt azonban nem kauzalitás, nem okozatosság érvényesül, hanem csupán beszámítás történik. A büntetésnek a bűncselekményre, a végrehajtásnak a magánjogi jogsértésre vonatkoztatása nem okozatosság, hanem normatív következmény. A Sein, a valóság okozati törvényszerűsége szükségszerű, a Sollen, a legyen, a kell beszámítással érvényesül. Mindez a jogi szabályozásból fakad, abból a jogtételből ered, amely a jogi feltételt határozza meg és a jogkövetkezménnyel összekapcsolja. A legyen tehát lényegesen különbözik a természetbeni okozatosságtól és a transzcendens jogeszmétől is. A hipotetikus jogi ítélet a kanti filozófia értelmében ismeretelméleti transzcendens, nem pedig metafizikai transzcendens. "A jog ilyen megítélésével szemben lépett fel a leghevesebb ellenállás a hagyományos jogelmélet részéről, amely sohasem viseli el, hogy a Szovjet Köztársaság rendje éppen úgy jogrendként értelmezhető, mint a fasiszta Itália, vagy a demokratikus Franciaország jogi rendje" - állapítja meg Kelsen. (14. o.) Nem valamely benne rejlő különös minőség, nem is jogon túli normához, morális, transzcendens értékhez való viszonya teszi, hogy valamely emberi magatartás esetleg deliktumnak minősül, hanem egyedül az, hogy a jogtételben megjelölt magatartás sajátos következmény feltételeként nyert meghatározást. (15. o.) A jogsértéssel bizonyosodik be a jog létezése, amely a kényszeraktus mint jogkövetkezmény legyenében és ennek érvényesülésében rejlik. Azt szerencsére Kelsen is elismeri, hogy a jogrend célja az, hogy az embereket az őket valamely magatartás esetén fenyegető hátrány ismeretében ellenkező megnyilvánulásra serkentse. (16. o.) Az emberi magatartástól különböző, ún. természeti adottságok, események, jelenségek is csak az emberi magatartással összefüggésben jelenhetnek meg a jogi norma tartalmi elemeiként.
3. Sokan észrevételezték már, magam is indokolt-
- 11/12 -
nak tartom ehelyütt is megjegyezni, hogy a jogi norma hipotetikus ítéletként felfogott logikai szerkezetének és másodlagos hatásának mint alaptípusnak elismerése mellett a jogi normáknak számos egyéb tartalmú és szerkezetű változata is létezik a modern demokratikus jogállamban. Példaként említhetjük a közösségi és más célokat, az elvégzendő feladatokat, a közhatalmi és egyéb szervezetek, szervek és intézetek létrehozását, felépítését, hatáskörét, működési formáit, az alanyi jogosultságokat, kötelességeket, tilalmakat, műszaki és egyéb paramétereket stb. megállapító jogi előírásokat. Ezek többségénél a vázolt hipotetikus ítélet szerkezete hiányzik, vagy csak többszörös illetve távoli áttételek révén és csak szerény alakzatokban fedezhető fel a jogkövetkezmény és annak késztető hatása. Azt természetesesen nem tagadhatjuk, sőt hangsúlyozva kell megjegyeznünk, hogy a felsorolt normák mindegyik csoportjában megtalálható a legyen bizonyos erősségű változata, és a közhatalmi késztetés valamilyen megnyilvánulása.
4. A TJt. negyedik fejezete "A jogelméleti dualizmus leküzdése" címet viseli. (22-32. o.) A monográfiának ebben a részében sokszempontú, tanulságos elemzését nyújtja Szerző az alanyi jog és a tárgyi jog, a közjog és a magánjog, az alanyi jogosultság és kötelesség, a személyi és a dologi jogosultságok, a természetes személy, a fizikai személy, a jogi személy és a jogalany, az állam és a jog, valamint mindezek feltételezettségi, korrelatív, egymást erősítő-gyengítő kapcsolatainak és gyakori ideológiai minősítésének. E vizsgálatokból leszűrt következtetésekből az alábbiakat idézem. "Senki nem létesíthet maga részére jogokat, mert az egyik joga csakis a másik kötelezettségének feltétele mellett áll fenn, és az objektív jogrend szerint ilyen jogviszony csak két egyén egyező akaratnyilvánítása által jöhet létre, mégpedig akkor, ha a megállapodást a tárgyi jog jogalkotó tényállásként szabályozza. A magánjogban tehát nincs teljes autonómia." Ezt a korrelációt törekedett megértetni hallgatóival Kauser Lipót, a pécsi Jogi Kar egykori tekintélyes magánjogász professzora a következő aforizmával: "Alanyi jog alany és kötelesség nélkül, mint éjszaka sötét nélkül, olyan mint a drága kincs, amelynek értéke semmi sincs". A TJt. az alanyi jogban és a kapcsolódó jogi kötelességben egyaránt individualizált jogi normát ismer fel. "Valamely magatartásra az ember ugyanis jogilag annyiban kötelezett, amennyiben a magatartás ellentéte a jogi normában jogsértés-következménynek minősített kényszeraktus feltételeként van megjelölve." (26. o.) A felelősség pedig a kötelesség különleges fajtájaként jelenik meg. Kelsen megállapítása szerint: "Az alanyi jog második formáját, a jogi kötelességet feltűnően mostohán kezeli az általános jogtan. Olykor még olyan állítás is elhangzik, hogy a kötelesség nem jogi fogalom, hiszen csak erkölcsi kötelességek vannak, a jogban pedig csupán alanyi jogok". E felfogással szemben Szerző szerint az olyan kényszerrendnek mint a jog, nem lehet más lényeges funkciója, mint az alávetett egyének normatív megkötése. Ez a normatív megkötés pedig csak kötelesség szóval jelölhető. Valamely magatartásra az ember jogilag annyiban kötelezett, amennyiben a magatartás ellentéte a jogi normában jogsértéskövetkezménynek minősített kényszeraktus feltételeként van megjelölve. Fontos tétele a TJt.-nek, hogy alanyi jog csakis azért és annyiban létezik, amennyiben azt a tárgyi jog szabályozza. Azáltal, hogy a TJt. felismeri annak lényegét, amit alanyi értelemben vett jognak neveznek "megszünteti az alanyi és a tárgyi jog dualizmusát" - állítja Kelsen. Az alanyi jog tehát maga a tárgyi jog, mivel a tárgyi jog által statuált jogkövetkezménnyel más személy ellen irányul (kötelesség) vagy annak rendelkezésére áll. Ha az alanyi jogot a tárgyi jogra vezetjük vissza, akkor minden ideológiai visszaélést kizárunk - rögzíti a Szerző. (27. o.)
5. Kelsen elismeri, sőt hangsúlyozza, hogy demokratikus államformában a normáknak alávetettek a törvényhozásban részt vesznek, ellentétben az autokratikus államformával, amely kizárja alattvalóit az állami akarat alakításából. Demokratikus törvényhozás történhet közvetlenül a "nép", azaz a normának alávetettek által. Közvetlen demokráciában az egyén jogosult a törvényhozó népgyűlésen részt venni, felszólalni és szavazni. A másik változatban, a képviseleti rendszerben csak közvetve illeti meg a népet a törvényhozás joga, azt a nép az általa választott parlamenten keresztül gyakorolja. Ilyenkor az állami akarat kialakítása, vagyis az általános jogalkotás két szakaszra oszlik: a parlament megválasztására és a megválasztott képviselők által gyakorolt törvényhozásra. Ekkor a megválasztottakat illeti a parlamenti tagság, a hozzászólás és a szavazás joga. Ezek politikai jogok. A fentiekre azért utaltam, hogy érzékeltessem Kelsen tiszta jogtanában sem mellőzte maradéktalanul a politikai és a jogi valóság összekapcsolódó megnyilvánulásainak figyelembevételét. Sőt mindehhez azt fűzte hozzá, hogy az alanyi magánjog is politikai jog, mert a jogosultnak részvételt enged az állami akarat alakításában. A politikai jogosultság biztosítja a részvételt az általános normák létrehozásában, a magánjogi jogosultság pedig az egyedi norma alkotásában.
6. A TJt. szerint az ember nem jogi, hanem biológiai-pszichológiai fogalom. A jog az embert nem teljes egészében, nem valamennyi testi és lelki funkciójával egyetemben ragadja meg. Kötelességként vagy jogosultságként a jog teljességgel csak meghatározott emberi aktusokat statuál. Az ember nem egészében tartozik a jogrend által létrehozott közösséghez, hanem csak olyan cselekvéseivel és mulasztá-
- 12/13 -
saival, amelyeket a közösségre vonatkozó jogi normák meghatároznak. A jogi személy tekintetében azt hangsúlyozza Kelsen, hogy annak minden cselekedete emberek cselekedete, amelyet a jog fiktív alanynak számít be.
7. A TJt. fontos összetevője a jogrend lépcsőzetes elmélete. (35-49. o.) Arra a kérdésre, hogy mi alapozza meg a jognak mint normák sokaságának és rendszerének egységét, Szerző azt válaszolja, hogy azok sokasága akkor alkot egységes rendszert, ha érvényességük egyetlen normára, ún. alapnormára vezethető vissza. Az utóbbi megállapítás az erkölcsi normákra is vonatkozik, bármely erkölcsi normarendszer szabályai ugyancsak visszavezethetőek egy vagy néhány átfogó általános erkölcsi princípiumra. Lényeges és sokat vitatott álláspontja Kelsennek, hogy a jogi norma érvényessége nem lehet kérdéses amiatt, hogy tartalma valamilyen feltételezett szakrális értéknek, pl. az erkölcsnek nem felel meg. Szerinte bármely jogi norma csak azért érvényes, mert teljességgel meghatározott módon, sajátos módszerrel alkották meg. A jogi normák rendszerének összetevői a következők: a hipotetikus alapnorma, az alkotmány, a törvény, a rendelet, a bírói ítélet, a közigazgatási határozat és a jogügylet. Az alkotmányt, a törvényt és a rendeletet általános jogi normának, a bírói ítéletet, a közigazgatási döntést és a jogügyletet pedig individuális, tehát egyedi normának minősíti a Szerző. A felsorolt összetevők közül a legkevesebbet a hipotetikus alapnormáról tudhatunk, ami alig csodálható, hiszen feltételezett. Valószínűsíthető, hogy e megjelölés révén olyan államra gondol Kelsen, amely nem rendelkezett sem egyetlen írott okmányba foglalt alaptörvénnyel, sem több jogi dokumentumból álló történeti alkotmánnyal, de amely hatalmi rendszer valamikor létrejött, és hosszabb idő óta felismerhető jegyeket magán viselő államhatalmi és egyben jogi kényszerrendszerként működik. A valóságos, konkrét alkotmány hiányában a hipotetikus alapnorma feltételezésére azért van szükség, hogy legalizálja a létrejött egyéb normák érvényességét. Kelsen felfogása szerint ugyanis bármely norma jogi normaként akkor és azért tekinthető érvényesnek, ha előre meghatározott szabály szerint alkották meg. (36. o.) Az alapnorma tartalma pedig ahhoz a tényálláshoz igazodik, amelyben a rendet létrehozták, amelynek bizonyos mértékig megfelelnek a rend által érintett emberi magatartások. Teljes és kivételt nem ismerő megfelelés azonban nem érhető el - állapítja meg Kelsen. Ha olyan társadalmi rendet kellene alapítani, amelyben az emberek tényleges magatartása mindig és maradéktalanul megfelel az alapkövetelményeknek, annak alapnormája csak a következőként hangozhatna: történjék, ami tényleg történik, avagy azt kell tenned, amit tenni kívánsz. Maradéktalanul ugyanis csak ilyen előírás valósítható meg.
Az érvényesség nem azonos a hatékonysággal, és a jog nem maradéktalanul azonos a hatalommal, a jog a hatalomnak csupán meghatározott szervezeti, működési, megvalósulási illetve végrehajtási rendje. A jog specifikuma, hogy létrejöttét önmaga szabályozza. Ennek alapján állítják mások, hogy a jog autopoietikus rend. A jog létrejöttét önmaga oly módon szabályozza, hogy meghatározza azt az eljárást, amely szerint a másik jogi norma létrejön, és különböző mértékben megállapítja a megalkotandó norma tartalmát is. A jogrend nem mellérendelt, egymás mellett álló jogi normák rendszere, hanem a jogi normák rétegeinek lépcsőzetes rendje. A jogi normák egysége abból adódik, hogy az egyik megalkotása és érvényessége egy másikra vezethető vissza, és annak megalkotása ugyancsak másik által meghatározott. A visszafelé haladás az alkotmányba, illetve a hipotetikus alapnormába torkollik. A pozitív jog legmagasabb fokát alkotó alkotmánynak lényeges funkciója, hogy megállapítja a jogalkotás szerveit és azok eljárását. Az alkotmány meghatározhatja a törvények tartalmát is. A pozitív alkotmányok ezt rendszerint megteszik. Kelsen már 1934-ben megállapította, hogy a modern alkotmányokban rögzített alap- és szabadságjogok katalógusa nem más, mint olyan rendelkezések tiltása, amelyek a polgárokat egyenlőtlenül kezelik, vagy szabadságukat korlátozzák. Az alkotmányellenes törvény kibocsátásáért meghatározott szervek felelősséggel tartoznak, illetve lehetővé válik az ilyen törvény megtámadása és visszavonása.
Az olyan általános normákat, amelyeket nem a parlament, hanem valamely közigazgatási hatóság bocsát ki, rendeletnek nevezik, amely törvényt végrehajtó, vagy törvényt pótló is lehet. A törvényhozásnak az a feladata, hogy meghatározza a bírósági és közigazgatási aktus megalkotását és tartalmi kereteit. Az alkotmány és a törvényhozás közötti viszony lényegében ugyanaz, mint a törvény és az igazságszolgáltatás, illetve a törvény és a közigazgatás közötti kapcsolat. A bírói ítélet egyedi jogi normának minősül, amely az elvont jogi normát individualizálja és konkretizálja. Ezt a felismerést csak az olyan előítélet homályosíthatja el, amely szerint az általános norma minden jogot magában foglal. Ez a felfogás nem más, mint a jognak a törvénnyel való hibás azonosítása. Amit közigazgatásnak nevezünk, funkcionálisan nem különbözik a bírói igazságszolgáltatástól. Ez is a törvényhozó által előírt állapotot idéz elő, szükség esetén kényszeraktus alkalmazásával. Funkcionális különbség a bírói ítélet és a közigazgatási aktus között csak akkor következik be, ha az állam közigazgatási szerve által közvetlenül valósítja meg a társadalmilag kívánt állapotot, például iskolát, vasutat, kórházat létesít és működtet.
A felek a törvényi felhatalmazás alapján, jogügy-
- 13/14 -
let révén konkrét normát állapítanak meg, amely kölcsönös magatartást statuál, és csak a vállalt kötelezettség megsértése alkotja a bírói ítélet által megállapítandó tényállást, amelyhez az ítéletben előírt jogsértéskövetkezmény, illetve annak végrehajtása kapcsolódik. A jogügyletet tehát a hagyományos elmélettől eltérően nem szabad szembeállítanunk a törvényhozással mint jogalkotással. A törvényhozás és a jogügylet egyaránt egyidejűleg jogalkotás és jogalkalmazás. A vázolt jogalkotási folyamatnak, amely alkotmányozással kezdődik, utolsó szakasza a kényszeraktus, vagyis a jogsértés-következmény beállása. A kényszeraktus végrehajtó jellegű, az alapnorma pedig tisztán normaalkotó jog. Ami a két határeset közé esik, egyidejűleg jogalkotás és jogalkalmazás.
9. A lépcsőzetesen felépített jogrend egysége kétségessé válik, ha az alacsonyabb fokozatú norma akár létrejöttében, akár tartalmában nem felel meg az őt meghatározó magasabb fokú normának. Kérdés azonban, hogyan maradhat a jogrend mint a normák logikusan zárt rendszere egységes, ha a rendszer eltérő fokozatú két normája között logikai ellentét áll fenn. Kelsen erre a kérdésre a következőt válaszolja. "Ha létezhet alkotmányellenes törvény, tehát olyan érvényes törvény, amely létrehozásának módjánál vagy tartalmánál fogva az érvényes alkotmány rendelkezésének ellentmond, ez a tényállás nem ítélhető meg másként, mint úgy, hogy az alkotmány nemcsak az alkotmányos, hanem a valamilyen értelemben alkotmányellenes törvény érvényességét is elismeri. Az alkotmány ugyanis nemcsak azt írja elő, hogy a törvények meghatározott módon alkottassanak, és bizonyos tartalmuk legyen vagy ne legyen, hanem azt is: ha a törvény nem az előírt módon jött létre, vagy a törvénynek nem az előírt tartalma van, ezért nem tekintendő semmisnek, hanem mindaddig érvényes marad, amíg azt egy erre rendelt bíróság (pl. alkotmánybíróság) az alkotmány által szabályozott eljárásban meg nem semmisíti." (47. o.)
Hasonló a helyzet az ún. törvényellenes rendelet, valamint a törvény- vagy rendeletellenes bírósági illetve közigazgatási aktus esetén is. A törvény nemcsak azt az előírást tartalmazza, hogy a bírói ítélet és a közigazgatási aktus hogyan hozassék meg és milyen tartalommal bírjon, hanem arról is rendelkezik, hogy a más módon megalkotott és más tartalmú norma is érvényes mindaddig, amíg meghatározott eljárás az előző előírással való ellentéte miatt hatályon kívül nem helyezi. Ha az egyedi norma a két alternatíva közül az elsőnek felel meg, akkor teljes értékű, ha pedig a másodiknak, akkor kisebb értékű, vagyis e fogyatékossága címén hatályon kívül helyezhető. Harmadik lehetőség nincs, mert valamely norma, amely nem helyezhető hatályon kívül, véglegesen érvényes lehet, vagy pedig semmis, azaz egyáltalán nem létező, hanem csupán norma látszatú. A normaellenes norma vagy megsemmisíthető, de megszüntetéséig érvényes, vagy pedig semmis, és akkor nem norma. A vázoltak alapján nyilvánítja ki Kelsen, hogy a jogrend lépcsőzetes felépítésének egységét nem veszélyezteti logikai ellentmondás. (48-49. o.)
10. A monográfia "Értelmezés" c. (VI.) fejezetének (50-59. o.) élén Szerző kinyilvánítja, hogy a jogrend lépcsőzetes felépítéséből jelentős következtetések szűrhetők le a jogértelmezésre vonatkozóan. Az értelmezés olyan szellemi eljárás, amely a jogalkotás folyamatát elkíséri a magasabb foktól az általa meghatározott alacsonyabb fokig. A magasabb fokú norma nem kötheti meg minden tekintetben azt az aktust, amellyel végrehajtják. Szükségképpen kisebb-nagyobb térnek maradnia kell a mérlegelés számára. Bármely jogi aktus, legyen az jogalkotási vagy végrehajtási jellegű, a magasabb norma által csak részben meghatározott. A meghatározatlanság lehet egyenesen szándékolt.
Ha "értelmezés" alatt a végrehajtandó norma értelmének megállapítását értjük, akkor e tevékenység eredménye annak a keretnek a megállapítása, amelyet az értelmezendő norma jelent. Nem szükséges, hogy a törvény értelmezése egyetlen döntéshez mint egyedül helyeshez vezessen. Az értelmezés szokásos elemélete ezzel szemben azt kívánja elhitetni, hogy a törvény konkrét esetre alkalmazva mindig csak egyetlen helyes döntést eredményezhet, és e döntés pozitív jogi helyessége magán a törvényen nyugszik. Pedig az értelmezés szükségessége éppen abból adódik, hogy az alkalmazandó norma vagy normarendszer több lehetőséget hagy nyitva, azaz nem tartalmaz eligazítást arra nézve, hogy a szóban forgó érdekek közül melyik a magasabb értékű, ezt a döntést, tehát az érdekek rangsorolását egy későbbi normaalkotási aktusra, pl. bírói ítéletre bízza. Hogy a norma által adott lehetőségek közül melyik "helyes", nem jogelméleti probléma, hanem jogpolitikai. A törvényből helyes ítéletet vagy helyes közigazgatási aktust nyerni lényegében ugyanaz, mint az alkotmány keretében helyes törvényt alkotni. A törvényhozó kötöttsége csekélyebb, mint a bíróé. Azonban a bíró is jogalkotó, és funkciójában viszonylag ő is szabad. Azok a "tudományos" kommentárok, amelyek állítólag a törvényalkalmazás támogatására hivatottak, teljességgel jogpolitikai jellegűek, vagyis nem mások, mint kísérletek a bíróságok és a közigazgatási hatóságok jogalkotó funkciójának befolyásolására.
A jogértelmezésnek különleges szerepet szokás tulajdonítani a törvény hézagainak betöltésében. Csakhogy - Kelsen szerint - valóságos joghézag olyan értelemben, hogy a jogvita érvényes normák szerint ne lenne eldönthető, mert a törvény - mint mondják - az
- 14/15 -
esetre vonatkozó előírás hiányában nem alkalmazható, nem létezik. A jogrend nemcsak azt a tételt tartalmazza, hogy az ember meghatározott magatartásra kötelezett, hanem azt is, hogy amire nincs kötelezve, azt szabadságában áll tenni vagy nem tenni. Ez a negatív norma azon a döntésen keresztül érvényesül, amellyel a nem kötelező magatartásra irányuló követelést elutasítják. Hogy bizonyos esetekben mégis joghézagról beszélünk, ez nem azt jelenti, hogy norma hiányában logikailag lehetetlen dönteni, hanem azt, hogy a logikailag lehetséges helyt adó vagy elutasító döntést a törvényalkalmazásra hivatott autoritás célszerűtlennek vagy igazságtalannak érzi, és ennek folytán olyan feltevésre hajlik, hogy a törvényhozó az adott esetre egyáltalán nem gondolt. Az ún. joghézag ezért nem más, mint az a különbség, ami a pozitív jog és egy jobbnak, igazságosabbnak, helyesebbnek tartott rend között fennáll.
A vázolt hézagok mellett szokás beszélni "technikai" joghézagról is. Ennek esete akkor áll fenn, ha a törvényhozó elmulaszt valamit szabályozni, amit pedig szabályoznia kellett volna ahhoz, hogy a törvény alkalmazható legyen. Csakhogy az, amit technikai joghézagnak neveznek, vagy hézag a szó eredeti értelmében, azaz a pozitív jog és a kívánatos jog közötti eltérés, vagy pedig bizonytalanság, amely a norma keretjellegéből adódik. A keretjelleg pedig felhatalmazást jelent a többféle tartalmú alkalmazásra. Természetesen nem zárható ki, hogy a törvény valamely rendelkezése maradéktalanul értelmetlen, hiszen a törvények emberi alkotások. Ilyenkor azonban semmiféle értelmezés nem kölcsönözhet neki értelmet.
Nemcsak megalapozatlan, hanem kifejezetten inkorrekt lenne Kelsennek a jogértelmezést és a joghézagot érintő vázolt szkepticizmusával összefüggésben számon kérni azokat az elméleti vívmányokat, amelyeket a több mint fél évszázados európai kontinentális alkotmánybíráskodás kimunkált. Ezek körében utalhatunk olyan jogi alapértékekre, mint a személyi méltóság egyenlősége, az emberi élet, a kifejezési szabadság, a közvélemény szabad áramlása, a diszkrimináció-mentesség, a hátrányos tartalmú jogszabályi rendelkezés visszaható hatályának tilalma, a jogi szabályozás következményeinek előreláthatósága és kiszámíthatósága, a szükségesség, az arányosság és az alkalmasság követelménye az alapjog-korlátozásban, a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerűség, az új szabályozás végrehajtására való felkészüléshez elengedhetetlenül szükséges, ún. "kellő idő" kategóriáinak kiemelkedő és ezért előnyösen instruktív értékpozícióira a jogi értékek súlyának megítélésében és versengésük, esetleg kollízióik elbírálásában, összefoglalóan a jogi normák értelmezésében.
11. A jogrend lépcsőzetes felépítésének tana a jogot mozgásban, önmaga alkotásának állandóan megújuló folyamatában ragadja meg. A jog e dinamikus elmélete különbözik a statikustól, amely a jogot alkotására való tekintet nélkül, mint megalkotott rendet, annak érvényességét igyekszik megragadni. A jogi dinamika problémájának középpontjában a jogalkotás különféle módszereinek, vagyis a jog formálásának kérdése áll. Az általános norma egyediesítésének, az absztrakt jogi normától a konkrét jogi normához haladásnak is bele kell tartoznia a jogrend kereteibe. A TJt. azáltal, hogy a jogügyletet is a hatósági parancshoz hasonlóan egyedi állami normának tekinti, viszonylagossá teszi a közjognak és a magánjognak a hagyományos jogtudományban abszolutizált ellentétét, pedig Szerző szerint alig van többről szó, minthogy a törvényhozás, a kormányzati és a közigazgatási szervek tevékenysége rendszerint kevésbé kötött, mint a bíróságoké. Úgy véli, hogy a kritizált dualizmusnak csupán ideológiai jelentősége van. Ez ugyanis arra irányul, hogy a közhatalom kötetlenségét bővítse. A közjog és a magánjog ellentétének abszolutizálása olyan elképzelést is sugall, mintha csupán a közjog területe, mindenekelőtt az alkotmányjog és a közigazgatási jog lenne a politikai uralom birodalma, és ez a magánjog területéről teljesen ki lenne zárva. Eszerint tehát a köz-, azaz a politikai jog és a magánjog, azaz a politikamentes jog szférája közötti elvi megkülönböztetés lenne hivatott megakadályozni a felismerést, hogy a jogügyleti szerződésben létrejött "jog" ugyanúgy a politikai uralom színhelye, mint a törvényhozás és a közigazgatás útján alkotott közjog.
Kelsen körvonalazott felfogását akceptálhatónak tartom. Közjogászként azonban először azt jegyzem meg, hogy tárgyi, tartalmi szempontból a közjog hatókörébe tartozik az egyre gyarapodó közhatalmi apparátus szervezetének, feladatainak, működési illetve eljárási rendjének, kényszerítő és ösztönző eszközeinek és ezek alkalmazásának, továbbá a polgárok szabadságjogainak, és a közhatalom gyakorlásában való közreműködési formáinak a meghatározása is. A magánjogi jogosítványok túlnyomó többsége a közjog révén szabályozott közhatalom által meghatározott keretek között és módon, de többnyire a privát szférában gyakorolható. A történelmi tapasztalatok hasznosításából korszakunkban immár azt is megállapíthatjuk, hogy az önkényuralmi rendszerek közjogi szabályozással rendkívül kiterjedt arányban tették lehetővé a közhatalmi beavatkozást a gazdálkodás, a kulturális élet és a magánélet szféráiba. Korszakunkban pedig a fenntartható fejlődést szolgáló célkitűzések, valamint az élővilágot fenyegető, többnyire a tudományos-műszaki haladás által előidézett veszélyek, kataklizmák, katasztrófák, akcidenciák és más ártalmak teszik elkerülhetetlenné a közhatalmi szabályozás, ösztönzés, kedvezményezés, jutalmazás, tiltás, ellenőrzés, korlátozás, kényszerítés koráb-
- 15/16 -
ban ismeretlen, közjogi változatainak alkalmazását.
12. Markánsan érvel Kelsen a kettősséggel szemben művének a "Jog és állam" c. (VIII.) fejezetében is. (64-71. o.) Szerző szerint a hagyományos jogtudomány azért tünteti fel az államot a jogtól különböző személyként, hogy a jog az államot, amely a jogot létrehozza, igazolhassa. Megállapítása szerint: "Abban a mértékben, ahogyan az állam vallásos-metafizikai igazolása hatástalanná válik, a jogállam-elmélet lesz az állam egyetlen lehetséges igazolása". (65. o.) Az ideologikus megközelítések nem a valóság, vagyis az állam lényeges jellemzőinek érdemi feltárására és megismerésére irányulnak, hanem sokkal inkább tekintélyének erősítésére. A TJt. szerint az állam olyan társadalmi képződmény, amely az emberi magatartások társadalmi kényszerrendje, amely azonos a jogrenddel, mert mindkettőt kényszeraktusok jellemzik. Az állam tehát jogrend. Hangsúlyozza azonban Kelsen, hogy nem minden jogrend nevezhető államnak. Az állam olyan jogrend, amely az őt képező normák létrehozására és végrehajtására bizonyos munkamegosztással működő szerveket létesít. (66. o.) Bármely emberi ténykedés azáltal válik állami aktussá, hogy valamely jogi norma annak minősíti. Az állam nem más, mint a jogrend megszemélyesítése, ez a megszemélyesítés pedig jogi beszámítás eredménye. Beszámítás teszi államszervvé azt az embert, aki a jogi normában előírt tényállást megvalósítja. Az állami jogi személy épp oly fikció, mint bármely más embercsoport jogi személyisége. Ehhez azonban szerintem hozzá kell fűznünk, hogy az állam beszámított jogi személyiségét kiterjedt saját kényszerapparátus, és az állami kényszerítés legalizált, de drasztikus eszközrendszere teszi meggyőzővé. E tény árnyaltabb kelseni tudományos megfogalmazása így hangzik: "A következetes jogpozitivizmus álláspontjából a jog - éppen úgy, mint az állam - nem ismerhető meg másként, csak mint emberi magatartások kényszerrendje, amelynek erkölcsi és igazságossági értékéről ezzel még semmit sem mondtunk. Ezek szerint az állam nem ragadható meg jogilag sem jobban, sem kevésbé, mint a jog maga, amely mint szellemi tartalom: rend, s így a normatív jogi megismerés tárgya; mint motivált és másokat motiváló lelki-testi aktus pedig: hatalom, azaz jogi hatalom, s mint ilyen a szociálpszichológia vagy a szociológia tárgya". (70. o.) "Amikor a TJt. az államnak a joggal való igazolását elveti, ezt nem azért teszi, mintha talán az állam mindennemű igazolását lehetetlennek tartaná. Csak azt tagadja, hogy a jogtudomány képes az államot a jog által, vagy - ami ugyanaz - a jogot az állam által igazolni. Különösen tagadja, hogy a jogtudomány feladata lenne bármit is igazolni. Az igazolás értékelést jelent, amely az etika és a politika dolga és nem a tárgyilagos megismerésé. Egyedül az utóbbit kell a jogtudománynak szolgálnia, ha tudomány kíván lenni és nem politika." (71. o.)
Pluralista értéktani szempontból szerintem nem tagadhatjuk, sőt hangsúlyoznunk kell, hogy a jogi alapértékek markáns nemzeti csoportja, az alkotmányos jogállam alaptörvénye által elismert, szolgált és védett, ún. alkotmányi értékek az alkotmányozó közhatalom értékelésének normatív, tehát kötelezően tiszteletben tartandó termékei. Ezeknek a közhatalmi céloknak, feladatoknak, alapelveknek, alapkövetelményeknek, alapjogoknak, tilalmaknak, kötelességeknek, felelősségeknek stb. a kimunkálásához történelmi tapasztalatok, nemes törekvések, az emberi közösségeket fenyegető veszélyek figyelembevételével a haladó emberiség protagonistái, tehát elismert élharcosai járultak hozzá, a nemzetállamok többsége pedig kötelező nemzetközi okmányokban, majd alaptörvényekben fogadta el és nyilvánította követendőnek ezeket. A kiterjedt tárgyú, folyton gazdagodó és formálódó jogi alapértékeket előnyösnek bizonyultságuk folytán széles körű emberi, polgári, közösségi, társadalmi elismerés, egyetértés, tisztelet övezi, de az sem tagadható, hogy ezek bizonyos nemzetközi, szupranacionális és nemzeti normák által megállapított és közhatalmi eszközökkel szolgált és védett értékkategóriák.[9]
13. A TJt. záró (IX.) fejezete "Állam és nemzetközi jog" címet viseli. (72-85. o.) Az itt olvasható fejtegetések és a Szerző egyéb ilyen tárgyú tanulmányai bizonyítják, hogy alapos ismerője volt a nemzetközi jog korabeli jellemzőinek és fejlődési irányainak. A nemzetközi jog tudományának korábbi és jelenlegi művelői sokoldalúan értékelték Kelsen kapcsolódó megállapításait, és világosan feltárták azoknak a változásoknak lényeges újszerűségeit is, amelyek az utóbbi hat-hét évtizedben, különösen a II. világháború óta végbementek.[10] Mindezeket ehelyütt nem részletezhetem. Közülük csupán példálózva a következőkre emlékeztettek. Az ENSZ és bizonyos szervei jelentős szabályozó, ellenőrző és késztető szerepet gyakorolnak. Meghatározott nemzetközi bíróságok kötelező interpretációi a nemzetközi jog fontos alkotóelemeivé válnak. Markánsan gyarapodnak a többoldalú nyílt nemzetközi szerződések. Az EU-nak mint újszerű társult közhatalmi rendszernek primer jogát sajátos nemzetközi egyezmények alkotják. Magasra emelkedetett az olyan nemzetközi okmányok száma, amelyek demokratikus elveket, követelményeket, tilalmakat, emberi alapjogokat határoznak meg. Ezek közvetlenül jogosítják a partnerállamok polgárait. Bővül az olyan nemzetközi szerződések köre, amelyek érvényesítésénél nem alkalmazható a reciprocitás, vagyis a viszonosság, a kölcsönösség elve. A globalizálódással, vagyis az előnyös és a hátrányos folyamatok egyetemesedésével, egysége-
- 16/17 -
sülésével egyidejűleg lehetővé vált, sőt ösztönzést nyert az etnikai, vallási stb. differenciálódás is. Mindezek következtében a partikuláris nemzetközi jog szűkülése korszakunk egyik feltűnő jelensége. Ezek és más újszerűségek folytán az EU tagállamainak jogrendszere nemzetközi jogilag, szupranacionális jogilag és az ezekhez igazodó nemzeti alkotmányok által rendkívül kiterjedt és folyton bővülő mértékben meghatározott.
Kelsen megállapításai közül megalapozottnak, sőt előremutatónak tekinthetjük a nemzetközi jog normaanyagának általános nemzetközi szokásjogra, szerződéses nemzetközi jogra, bizonyos nemzetközi szervezetek által alkotott és nemzetközi bíróságok által kötelező interpretációval fejlesztett nemzetközi jogra tagolását. Korszakunk tapasztalható valósága bizonyítja, hogy Kelsen megalapozottan valószínűsítette és helyeselte az egyetemesedés, tehát a földkerekségre kiterjedő egységesülés trendjét, nem tagadta, és nem kifogásolta az állami szuverenitás önkéntes korlátozásának szükségességét, a nemzetközi jog széles körben indokolt és az érintett államok egyetértésével, esetenként ellenkezésével bővülő szupremáciáját. "A nemzetközi jog égisze alatt az egyes államok ugyan illetékesek maradnak elvileg bármit szabályozni, ezt a jogukat azonban csak annyiban tarthatják meg, amennyiben a nemzetközi jog nem terjeszti ki hatalmát a kérdéses tárgyra, és így azt az állam jogrendjének szabad szabályozása alól ki nem vonja. Ellenkező esetben azonban az állam jogrendjének - ha a nemzetközi jogot államon felüli jogrendszernek tételezzük fel - nincs többé hatásköri felségjoga." (82. o.) Nemzetközi jogi szempontú vizsgálatainak zárásaként Kelsen megállapítja: "A szuverenitás dogmájának, azaz a nemzetközi jog ellen irányuló imperialista ideológia e fő eszközének feloldása a TJt. egyik leglényegesebb eredménye. Ezáltal megkönnyíti a téves elképzelésektől gátolt jogpolitikai fejlődést. Az ilyen hatás megállapítása nem ejthet csorbát a tan tisztaságán. Az egzakt természettudomány is lehetővé teszi a technikai haladást. Amikor a TJt. az államfogalom viszonylagossá tételével minden jog megismerési egységét biztosítja, a centralizált világjogrend nem lényegtelen előfeltételét hozza létre". (84-85. o.) Ezek a megállapítások a monográfiában található több megnyilatkozáshoz hasonlóan árnyalják a TJt. tisztaságát. Ezt a megjegyzést azonban Kelsen elméleti irányultságához igazodva nem elismerő, nem is rosszalló minősítésként fogalmaztam meg, hanem csupán ténymegállapításnak szánom.
A földrajzi közelséggel és a 400 éves osztrák-magyar közjogi kapcsolatokkal is magyarázható, hogy a hazai jogbölcselet neves művelői élénk érdeklődést tanúsítottak Kelsen műveiben megfogalmazott elméleti megállapítások iránt. Hasonló érdeklődés napjainkban is érvényesül. Nem tudunk jogfilozófiai kérdésekkel foglalkozó olyan ismert hazai jogtudósról, aki nem reflektált a korabeli kelseni koncepciókra. A tények ismeretében állíthatjuk: a kelseni teória termékenyítő hatást gyakorolt a jogbölcselet magyar művelőire. Azt is hangsúlyozhatjuk, hogy a hazai reflexiók általában kiegészítő, vitató, kritikai tartalmúak voltak. A jogbölcselet hazai története nem ismer egyetlen jeles magyar teoretikust sem, aki a tiszta jogtan fenntartás nélküli meggyőződéses művelőjeként lépett volna fel. A magyar jogbölcselet jelenlegi több kiemelkedő képviselője, különösen Varga Csaba, a 2005-ben elhunyt Peschka Vilmos, Szabadfalvi József, Szabó Miklós, Zsidai Ágnes, Visegrády Antal, Szigeti Péter, Szilágyi Péter, Takács Péter, Paczolay Péter, Pokol Béla, Jakab András, Cs. Kiss Lajos, Karácsony András, Győrf Tamás, Horkay Hörcher Ferenc, Bódig Mátyás, Frivaldszky János és mások monografikusan, tanulmánykötetekben és önálló cikkekben feltárták és behatóan értékelték a korábbi hazai jogfilozófusoknak a kelseni koncepciókkal foglalkozó munkáit, illetve megállapításait.[11] Ennek a munkásságnak rendkívül gazdag, részletező és szintetizáló gyűjteménye a "Hans Kelsen jogtudománya" című 2007. évi emlékkötet. Mindezekből is kitűnik, hogy különösen Somló Bódog, Moór Gyula, Horváth Barna, Bibó István, Losonczy István, Irk Albert, Ereky István, Vas Tibor, Szabó József, Zelenka István, Teghze Gyula, Ruber József, Hegedüs József, Scholtz (Solt) Kornél (1948) stb. munkáiban találhatóak napjainkban is figyelmet érdemlő, tudományos igényű, többnyire hasznosító, továbbfejlesztő, kritikai, elutasító elemzések és következtetések. Az ún. szocialista korszak szerzőinek tárgyilagos vagy ideologikus jellegű megnyilatkozásairól Jakab András nyújt alaposan dokumentált át-tekintést.[12] E megállapítások illusztrálására - hasznosítva az említett szerzők visszatekintő feldolgozásait is - a következőket emelem ki.
1. Moór Gyula (1888-1950) tekintélyes életművet alkotó jogtudós, akadémikus, dékáni és rektori tisztséget is viselt professzor, az 1945 utáni demokratikus évek aktív közéleti személyisége valamennyi monográfiájában és több, kifejezetten a kelseni koncepciókat feldolgozó tanulmányban foglalkozott a kelseni teória alakulásával.[13] Moór különös érdeklődését és fáradhatatlan vállalkozókészségét tanúsítja, hogy lefordította, bevezetővel és bibliográfiával ellátva 1927-ben Szegeden megjelentette Kelsen "Allgemeine
- 17/18 -
Staatslehre" c., 1925-ben publikált művének a szerző által e célra készített összegezését.[14] Moór nem fogadta el Kelsen tiszta normatani koncepcióját, ő ugyanis egy komplex, illetve szintetikus, ún. összefoglaló jogfilozófia kimunkálására törekedett, és az akceptálható jog végső forrását, illetve értékmérőjét az európai általános erkölcsi eszmékben látta. Hangsúlyo-zandónak tartom azonban, hogy Moór elmélyülten tanulmányozta Kelsen műveit, pontosan ismertette a kelseni koncepciók tartalmát, világosan kifejtette Kelsenétől lényegesen eltérő saját bölcsletét, nyíltan megfogalmazta a kelseni nézetekben szerinte rejlő logikai fogyatékosságokat, ellentmondásokat, de távol állt tőle a bírált teória általános elítélése vagy sértő minősítése.
A "Bevezetés a jogfilozófiába" c. könyvében[15] a "normatív juriszprudenciá"-ról szólva többek között megállapítja: nagy hibája a Kelsen féle elméletnek., hogy a jog fogalmát nem fejti ki pontosan, nem vizsgálja kimerítően, hogy mi különbözteti meg a jogot az egyéb normáktól, nem veszi tekintetbe, hogy a jog a társadalmi életben valósággal érvényesülő norma, mert akkor ez szociológiai ténymegállapítás volna, ami módszerének tisztaságát zavarná. A Magyar Jogi Szemle 1924. évi 2. számában "A jogerő problémája és a jogrendszer lépcsőzetes tagozódásának teóriája" c. írásában ismerteti Merkl előző évben megjelent "Die Lehre von der Rechtskraft" c. monográfiáját, és említést tesz arról is, hogy Kelsen módosítva saját eltérő felfogását, átvette Merkl "legsajátosabb alkotását", a joglépcsőelméletet. "A logikum a jogban" c. tanulmányában[16] Moór többek között megállapítja "Kelsennek igaza lehet abban, hogy a jogtudomány egészen a jog alogikus anyagáig mehet vissza, és abból a maga eszközeivel jogszabályokat, hipotetikus ítéleteket, ezekből pedig rendszeres összefüggést, egységes rendszert alakíthat. Mindez persze nem jelenti azt, hogy a jogalkotó maga is ne volna kénytelen logikai eszközöket igénybe venni, hogy akaratát kifejezze."[17] Kelsen 50. születésnapjára, 1931-ben megjelent "Gesellschaft, Staat und Recht" c. emlékkötetben publikált "Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus" c. tanulmányá-ban[18] Moór úgy véli, hogy a tiszta normatív szemlélet szükségszerűen vezet a természetjogi felfogáshoz, a szociológiai elemektől való tisztaságvágya pedig illuzórikussá teszi a természetjogtól történő elhatárolódást. A pozitív jognak a természetjogtól való elhatárolása szociológiai tények figyelembevételét teszi szükségessé, amiben a normatív szemlélet tisztasága vész el.
Ugyancsak 1931-ben jelent meg "A jogi személyek elmélete" c. terjedelmes monográfiája[19 ]Moórnak, amelyben a jogi személyek konstrukcióját kiküszöbölő elméletek között taglalja Kelsen kapcsolódó felfogását is. Eközben megállapítja, hogy Kelsen szerint csupán normákkal, jogszabályokkal, tárgyi értelemben vett joggal találkozunk, az alanyi jog is jogszabályt jelent, megszűnik tehát a tárgyi jog és az alanyi jog különbsége és dualizmusa. A természetes személy, a jogi személy és az állam nem egyéb szerinte, mint tárgyi jogszabály, a jogi normák meghatározott komplexuma. Ha a jogi személy a jogrendnek csupán egy része, akkor ez a jogi személy létének tagadását jelenti Moór megállapítása szerint. Az 1934-ben először megjelent Reine Rechtslehre-ről írt recenziójában[20] Moór elismerően szól Kelsen összefoglaló művéről. "Azáltal, hogy szerző igen érthetően és világosan, csupán a lényeges alapgondolatok kifejtésére szorítkozva adja elő elméletét, annak körvonalai sokkal élesebben bontakoznak ki, mint eddigi munkáiban." Megállapítása szerint egyedül az "alapnormára" vonatkozó fejtegetéseiben található túlzó ismeretelméleti idealizmus. "Azáltal pedig, hogy az egyes állami jogrendszereket a nemzetközi jog segítségével egységes világjogrendszerbe foglalja össze: az állami alkotmányok jogérvényességének forrását, vagyis 'relatív alapnormáját' a nemzetközi jogban találja meg. Az alapnorma már nem a jogtudomány hipotézise többé, hanem tételes jog."[21] Az 1935-ben megjelent "Pollner Ödön Emlékkönyvben" publikált "Az alkotmány" c. tanulmányában[22] hosszan ír Kelsen joglépcsőelméletéről. E teória érdemének nevezi, hogy bármely eddigi elméletnél világosabban érzékelteti a jogi norma érvényességének problémáját azáltal, hogy megkülönbözteti a jog kötelező erejét a jog tényleges érvényesülésétől. A jogrendszer végső érvényességét biztosító hipotetikus alapnorma azonban Moór szerint nem más, minthogy "engedelmeskedjünk a tényleges hatalomnak".[23]
Az illusztrációnak szánt áttekintés végén megemlítem, hogy 1945 szeptember 20-án Moór Gyula "Demokrácia és világnézet" címmel a Kúrián előadást tartott, amely először a Jogtudományi Közlöny 1946. 1-2. számában jelent meg. Előadásában Moór utalt Kelsen " Vom Wesen und Wert der Demokratie" c., 1920-ban napvilágot látott művének több megállapítására. Ezekhez kapcsolódva Moór a következőket állapította meg: "Ha az ellentétes politikai vélemények között értékbeli különbség nincs, akkor a demokrácia a véletlen többség kialakulásának lutrija, sorsjátéka. Kelsen ugyan elismeri, hogy a demokrácia lényeges eleme a vita, a vitának azonban nincs értelme a kölcsönös meggyőzés lehetőségének feltétele nélkül. A demokrácia tehát igényli, hogy az ellentétes vélemények vitájából a legjobb nézet kerüljön ki győztesen... A rossz és a jó, a jobb és a legjobb vélemény között azonban csak akkor tudunk különbséget tenni, ha valamely vitán felül álló feltétlenül jó értékéhez mérjük a különböző véleményeket". Ez a feltétlenül jó
- 18/19 -
érték pedig Moór véleménye szerint nem lehet más, mint "az emberi haladás lehetőségébe vetett hit,.. .a tökéletlen ember vágyódása a tökéletesség, az abszolút és örök eszmények után. A demokrácia ezért szerinte "az abszolút értékek hitében gyökerező világné-zet".[24] Ettől a tagadhatatlanul idealista koncepciótól eltérően a fejlett jogállamok több mint fél évszázados tapasztalatainak figyelembevételével - szerintem -kimunkálható és az alkotmányban vagy más törvényekben előírható a politikai demokráciának olyan 10-15 mellőzhetetlen eleme, amelyeknek alkotmányi illetve törvényi biztosítása, valamint tényleges gyakorlata nélkül nem beszélhetünk fejlett demokráciáról. Ezek az értékek azonban nem tekinthetők abszolútnak, hanem az alkotmányban biztosított jogi alapértékek egymást erősítő illetve gyengítő és esetenként versengő, sőt korlátozó összetevői.
2. Horváth Barna (1896-1973) 1926-ban a bécsi Collegium Hungaricumban töltött ösztöndíjas tanulmányai alatt hallgathatta Kelsennek az igazságosság és a jog viszonyáról tartott előadásait.[25] Bár Horváth a kelsenizmust jelölte meg szinoptikus jogszociológiai szemléletének egyik pilléreként, emellett figyelembe vette a jog történetiségét, társadalmiságát, valamint a valóság és a norma kettősségét, amelyet az intézményesített eljárási rendben törekedett feloldani. Úgy vélte, hogy a kényszerkövetkezmény, a kényszer nem önmagában a jogsértésre kilátásba helyezett szankcióban, hanem annak megvalósításában, az eljárásban van jelen. Horváth szerint azonban Kelsen a jogellenességet és a szankciót mint jogkövetkezményt, mint kényszert a normában egyneműsíti, nem veszi figyelembe, hogy a jogkövetés gyakran önkéntes, amikor a szankció és annak alkalmazása fel sem merül, mégis végbemegy a jogérvényesülés. Sőt a jogkövetésnek sokszor és széles körben előnyös hatásai, következményei valósulnak meg. Ezeknek a jogkövetkezményeknek tehát nem a jogsértés az előfeltétele.
A jogérvényesülés folyamatában a kényszernek számos késztető, kiegészítő, korrektív megnyilvánulása tapasztalható. A jogi normában kilátásba helyezett szankciót kirovó és megvalósító eljárásban a kényszer ténylegesen nem a jogi normának, hanem bizonyos feltételek esetén a jogi norma megvalósulásának, végrehajtásának az összetevője. Horváth Barna a tiszta jogtan koncepciójától és módszertisztaságától eltérően, amint ezt a "Természetjog és pozitivizmus" c., 1928-ban publikált művében megfogalmazta, arra is törekedett, hogy feltárja a kelseni "tiszta jogtan dús növésű repkénye alatt rejtőző természetjogi tömböket",[26] mert a pozitivista normativizmus előtérbe kerülése, alkalmazása és tiszteletben tartása nem zárhatja ki annak vizsgálatát, hogy milyen forrású eszméket fogalmazott meg illetve emelt a jogalkotó hatalom kötelező és valamilyen módon szankcionált jogszabályi rangra.
3. Horváth Barna tehetséges és ambiciózus tanítványa, Bibó István (1911-1979) az 1930-as évek elején több alkalommal folytatott elmélyült és tartós tanulmányokat az osztrák fővárosban és ezáltal részesévé vált Kelsen bécsi és genfi szemináriumi előadásainak. "Jog, kényszer, szabadság" c. államtudományi doktori értekezésében ő is elsődlegesen a kényszer mibenlétét, válfajait és érvényesülési módozatait vizsgálta. Henri Bergson és Nikolaj Hartmann bölcseletének bizonyos elemeit hasznosítva, a Sein, a valóság világában megkülönbözteti a természetben érvényesülő okozatosságot, a biológiai törvényszerűséget, valamint a társadalmi és lelki folyamatok spontaneitásainak, intuícióinak, lelki élményeinek sajátosságait. A jog lényeges jellemzőjeként a kényszer és a szabadság feszültségeit, a közhatalom és a közmegegyezés dinamikus változásait jelöli meg. A jog kényszerét elsődlegesen nem a szankció végrehajtott kényszeraktusaiban (pl. kivégzés, testi fenyítés, vagyoni tárgyak lefoglalása vagy elkobzása stb.) látja, hanem lelki élményként, megélt jogként, lélektani hatásként fogja fel. A vizsgált kényszer tehát nem a jogi normában megjelölt jogkövetkezmény tartalma, hanem a kilátásba helyezett jogkövetkezmény lélektani funkciója. A lelki, a lélektani hatást pedig elsődlegesen nem a jogi kényszer eszközeinek válfajai és azok súlyossága fejtik ki, hanem a jogkövetkezmény bizonyossága, kiszámíthatósága, szabályossága és objektív intézményekben való megjelenése, eredményessége.[27]
4. Losonczy István (1908-1980) a pécsi Jogi Kar későbbi nagytekintélyű jogfilozófus és büntetőjogász professzora az 1930-as évek közepén ugyancsak hosszabb ideig tartó tanulmányokat folytatott Bécsben. Ennek eredményeként publikálta a "Zeitschrift für öffentliches Recht" 1937. 2. számában az "Über die Möglichkeit und den Wissenschaftscharekter der Rechtswissenschaft" c. terjedelmes (145-194. o.) tanulmányát. Ebben az írásában már rendszerezett, bátor hangú kritikus elemzését végezte el Kelsen pozitivista normatanának. Foglalkozott a kelseni jogfelfogás jellemzőivel Losonczy az ugyancsak 1937-ben napvilágot látott "A mulasztás I: A mulasztási bűncselekmény okozatossága" c. monográfiájában is. 1941-ben jelent meg Budapesten "A funkcionális fogalomalkotás lehetősége a jogtudományban" c., 141 oldal terjedelmű műve, amelyről Bibó István a "Szellem és Élet" c. periodika 1942. évi 3. számában írt rendkívül alapos és nagyrészt elismerő recenziót. Losonczy Istvánnak ezek az írásai tudatosan alakított építőelemei annak az általa realistának nevezett bölcseletnek, amelyet 1948-ban megjelent jogfilozófiai jegyzetében foglalt össze.[28] Losonczy a funkcionális fogalomalkotásról írt monográfiájában - haszno-
- 19/20 -
sítva a kelseni normatanról korábban publikált elemzéseit is - a monográfia mintegy harmadában rendkívül részletesen foglalkozik Kelsen normatanával, és azon belül funkcionális jogfogalmi felfogásával. Mindebből tézisszerűen a következőket emelem ki.
a) Elutasítja a "módszersynkretizmus" vádját, amelyet a kelsenisták azokkal szemben alkalmaztak anatémaként, akik a jogban nem csupán normatív jelenségeket látnak.
b) Kritizálja és elveti a kelseni "módszertisztaság" elvét, mivel az a jognak csupán egyik, nevezetesen tárgyi jogi jellegzetességét veszi figyelembe. Kelsen e tekintetben - állapítja meg Losonczy - a neokantianizmus marburgi irányzatának, elsősorban Hermann Cohen álláspontját, a jogban kizárólag Sollent látó felfogását osztja.
c) Kelsen szemére veti, hogy nem tesz világos különbséget a természetjog mint normarendszer és a természetjogtan mint teória, vagyis mint a jogbölcselet egyik ágazata között.
d) Kritizálja az alapnormatan "extrém" formalizmusát, amely abban nyilvánul meg, hogy az egyik Sollent a magasabb fokozatú Sollenből vezeti le. Ennek a lépcsőzetes normatív alapelvnek következetes keresztülvitele ugyanis a "regressus in infinitum" lehetetlenségének alapelvébe ütközik. A visszavezetés lezárása pedig nem történhet másképp, mint bizonyos tényezők akaratára hivatkozással, amely megadja az okát annak, hogy valamit miért kell tenni vagy mellőzni. Ez pedig nem más, mint társadalmi valóságra, a jogalkotó normát létesítő akaratára utalás.
e) A kelseni tan nem a pozitív jog, a valóságos tárgyi jog elmélete, hanem csupán "a jogi formák tana", amely csak szerény része a sokrétű és kiterjedt összefüggésekkel rendelkező valóságos jog, a "synkret" jog teóriájának. A normatív és az explikatív tárgykör merev szétválasztásának a jogtan tisztasága érdekében az az egyik következménye - írja Losonczy -, hogy a tényleges életviszonyok és a jogrend kölcsönhatását a tiszta jogtan nem tárgyalhatja, mivel a normatív módszer erre alkalmatlan. A jog és a valóság összetettségét, ezek sokrétű összefüggéseit - amint ezt Horváth Barna már korábban megfogalmazta - az ún. szintetizáló teória tárhatja fel és fejezheti ki. Szintetikus módszertani felfogás alkalmazására hajlott ebben az időszakban Irk Albert, Erik Kaufmann, Moór Gyula, Wilhelm Sauer és Alfred Verdross is.
f) A tiszta jogtan formalista jellegének Losonczy szerint van egy rendkívül kényes gyakorlati vonatkozása is, ez a formalista koncepció ugyanis jogként legitimizálhat bármilyen tartalmú jogrendet. A politikamentes jogtudomány alkalmas arra is, hogy kiszolgálja "bizonyos társadalmi és politikai eszmeáramlat" jogalkotási törekvéseit.
g) Mindezek a kritikai észrevételek és logikai következtetések természetesen szorosan összefüggenek a monográfia központi témájával, a funkcionális fogalomalkotással. A funkcionális fogalomalkotás ugyanis azt jelenti, hogy a valóság összetevői főbb jellemzőinek logikus meghatározásán, tehát a genus proximum és a diffenertia specifica megjelölésével történő definiálásán kívül, alkotható olyan fogalom is, amely nemcsak leírja, hanem - esetleg sajátos, ún. sorképző törvényszerűség igénybevételével - alkotja, létesíti a fogalom tárgyát. Losonczy utal arra, hogy a 19. és a 20. századfordulón a matematika és az egzakt természettudományok fogalomképzésére Ernst Cassirer által kidolgozott funkcionális eljárás a társadalomtudományi, azon belül a jogtudományi gondolkodásban is igen népszerű volt, mivel alkalmasnak tűnt a szellemtudományok egzaktságának alátámasztására. Losonczy oppozíciós alapállása szerint ebben a szférában legfeljebb csak ún. "relációfogalmak" képzésére van remény, funkcionális fogalmak megalkotására azonban e tudományágazatokban nincs mód. Funkcionális fogalmak ugyanis csak ott alkothatók, ahol a megismerés módszere, miként a matematikában "tárgyképző erejű". Losonczy zárókövetkeztetése szerint a jogtudományra olyan, a valóság összetettségéhez igazodó bonyolult feladatok hárulnak, amelyek megoldására "a tisztán formális jellegű transzcendentális-racionalisztikus, funkcionális módszer nem alkalmas." E lényeges következtetéseket és indokolásukat meggyőzőnek és hasznosítandónak tartom. Hangsúlyozva említem azonban meg, hogy a folyton változó és egyre bonyolultabbá váló összefüggéseket figyelembe vevő jogtudomány valóságot leíró fogalmainak és következtetéseinek alátámasztására kialakíthat és alkalmazhat olyan elméleti jellegű relációfogalmakat - mint például érvényesség, hatályosság, prioritás, szup-remácia, hierarchia, viszony, arányosság, alkalmasság, előnyösség, hátrányosság stb. -, amelyek megkönnyíthetik az érzékelhető és egzakt definíciókkal leírható valóság megismerését és tudatos alakítását. Amint ez a fentiekből kitűnt, Losonczy ennek is tudatában volt. ■
JEGYZETEK
[1] Hans Kelsen jogtudománya. Tanulmányok Hans Kelsenről. (Szerk. Cs. Kiss Csaba) Gondolat Kiadó - MTA -ELTE, Budapest 2007. 832 o.
[2] Az államelmélet alapvonalai. (A német kéziratból fordította és előszóval ellátta Moór Gyula.) Szegedi Városi Nyomda és Könyvkiadó, Szeged 1927
[3] Ld. különösen Sólyom László: A magyar Alkotmánybíróság önértelmezése és Hans Kelsen. In: 1. vj. 416-445. o.; Paczolay Péter: Hans Kelsen és az alkotmánybíráskodás európai modelljének fejlődése. In: 1. vj. 446-484. o.; Halmai Gábor: Hans Kelsen és a magyar Alkotmánybíróság. In: 1. vj. 468-484. o.; Keziban Kilic: A hajlékony és merev alkotmány megkülönböztetése Kelsennél. In: 1. vj. 485-498. o.; Tamás András: Alkotmányelmélet és Hans Kelsen. In: 1. vj. 499-526. o.; Ádám
- 20/21 -
Antal: Alkotmányi értékek és alkotmánybíráskodás. Osiris Kiadó, Budapest 1998
[4] Vö. Paczolay Péter: Ki az alkotmány őre? In: Carl Schmitt jogtudománya. Tanulmányok Carl Schmittről. (Szerk. Cs. Kiss Lajos) Gondolat Kiadó, Budapest 2004. 358-371. o.
[5] Ld. 1. vj. 35-46. o.
[6] Ld. különösen The Political Theory of Bolshevism. A Critical Analysis. University of California Press, BerkeleyLos Angeles 1948. IV, 60 p.; The Communist Theory of Law. Frederick A. Praeger, New York 1955. VIII, 203 p.
[7] Hans Kelsen: Reine Rechtslehre - Einleintung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Deuticke, Leipzig-Wien 1934. XV, S. 236; Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit. Zweite, völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage. F. Deuticke, Wien 1960. XII, S. 534; Hans Kelsen: Pure Theory of Law. Translation from the second German edition by Max Knight. University of California Press, Berkeley-Los Angeles 1967. X, 356 p.
[8] Hans Kelsen: Tiszta jogtan Bibó István fordításában. (Szerkesztette és bevezetést írta: Varga Csaba) ELTE Bibó István Szakkollégium Kiadványa, Budapest 1988. 106 o.
[9] Vö. Ádám Antal: A jogi alapértékek harmóniája és versengése. Polgári Szemle. Gazdasági és társadalmi folyóirat 2. évf. 2006. 7-8. sz. 26-41. o.
[10] Vö. különösen Bruhács János: Nemzetközi jog. I-III. Dialóg Campus Kiadó, Budapest-Pécs 2001 (III.) 2004 (I-II.); Kardos Gábor: Az alapnorma és a nemzetközi rendszer. In: 1. vj. 527-536. o.
[11] Értékes, külön csoportot alkotnak azok a tanulmányok, amelyeknek hazai szerzői Hans Kelsen koncepcióit más tekintélyes külföldi jogfilozófusok nézeteivel vetik össze. Közülük ehelyütt a következőket említem. Tattay Szilárd: Demokrácia és/vagy képviselet. A "képviseleti demokrácia" Hans Kelsen és Carl Schmitt államelméletében. In: 1. vj. 367-382. o.; Szilágyi Péter: Az államelmélet mint valóságtudomány - Hermann Heller vitája Hans Kelsennel. In: 1. vj. 383-401. o.; Horkay Hörcher Ferenc: Az állam és a jog viszonya Hans Kelsen és Friedrich August Hayek államelméletében. In: 1. vj. 402-415. o.; Pokol Béla: Hans Kelsen és Carl Schmitt vitájának alapgondolatai. In: 1. vj. 647-657. o.; Szigeti Péter: Jogrendfelfogások: Hans Kelsen és Roscoe Pound koncepciójának mai értéke. In: 1. vj. 658-674. o.; Visegrády Antal-Csizmadia Tamás: Hans Kelsen és a skandináv realizmus. In: 1. vj. 675-685. o.; Peschka Vilmos: Hayek contra Kelsen. In: 1. vj. 686-716. o.; Győrfi Tamás: A jog normativitása Hans Kelsen és Herbert Hart elméletében. In: 1. vj. 717-746. o.
[12] Jakab András: Hans Kelsen magyarországi fogadtatása. In: 1. vj. 86-212. o.
[13] Ld. részletesen Szabadfalvi József: Egy kortárs magyar jogfilozófus reflexiói - Moór Gyula Kelsen-interpretációja. In: 1. vj. 747-761. o. Moór Gyulának összefoglaló munkámban idézett megállapításait Szabadfalvi József e kitűnő tanulmányának a következőkben jelzett oldalairól vettem át.
[14] Vö. 2. vj.
[15] Moór Gyula: Bevezetés a jogfilozófiába. Filozófiai Könyvtár III. Budapest 1923
[16] Moór Gyula: A logikum a jogban. Filozófiai értekezések 1. Magyar Filozófiai Társaság, Budapest 1928
[17] Ld. 13. vj. 754. o.
[18] Moór Gyula: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus. In: Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift Hans Kelsen zum 50 Geburtstage gewidmet. (Hrsg. Alfred Verdross) Verlag von Julius Springer, Wien 1931. S. 58-105.
[19] Moór Gyula: A jogi személyek elmélete. A Magyar Tudományos Akadémia Jogtudományi Bizottságának kiadványsorozata 2. sz. Budapest 1931
[20] Ld. Julius Moór: Reine Rechtslehre. Randbemerkungen zum neuesten Werk Kelsens. Zeitschrift für öffentliches Recht 1935. 3. S. 330-343.
[21] Ld. 13. vj. 756-757. o.
[22] Moór Gyula: Az alkotmány. In: Pollner Ödön Emlékkönyv. Dolgozatok Pollner Ödön egyetemi ny. r. tanár születésének 70. évfordulójára. 2. kötet, Szeged 1935. 77-123. o.
[23] Ld. 13. vj. 758. o.
[24] Ld. 13. vj. 760. o.
[25] Zsidai Ágnes: Út a szubjektum felé - Hans Kelsen, Horváth Barna és Bibó István jogelméleti vitája a kényszerről. In: vj. 1. 762-771. o.
[26] Horváth Barna: Természetjog és pozitivizmus. Társadalomtudomány VIII. évf. 1928. 3-5. sz. 266. o.; Ld. még Horváth Barna: Jogszociológia. A jog társadalom- és történelemelméletének problémái. (Ford. Zsidai Ágnes) Osiris Kiadó, Budapest 1995
[27] Bibó István: Kényszer, Jog, Szabadság. Magyar Királyi Ferencz József Tudományegyetem, Szeged 1935; Ld. még Bibó István: Válogatott tanulmányok. I. kötet (Szerk. Vida István és Nagy Endre) Magvető Kiadó, Budapest 1988. 81-83. o.
[28] Vö. Losonczy István jogfilozófiai előadásainak vázlata (Kiadja: Sándor Imre) Pécs 1948. E mű Varga Csaba szerkesztésében, a Szent István Társulat gondozásában "Losonczy István: Jogfilozófiai előadások vázlata" címmel 2002-ben ismét megjelent. Lásd részletesebben Ádám Antal: Losonczy István bölcselete a 19. és 20. századi filozófiák között In: Ádám Antal: Bölcselet, vallás, állami egyházjog* Dialóg Campus Kiadó, Budapest - Pécs 2007. 32-57. o.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző professor emeritus.
Visszaugrás
