Az alkotmányos demokráciák egyik visszatérő problémája a különleges helyzetek és azok hatékony kezelésének kérdése. A dilemma kiindulópontja, hogy valamennyi alkotmányos demokrácia sajátja a jog, a szabadság és a biztonság[1] folyamatos összeütközése, békeidőben is. Ennek háttere, hogy az egyes emberek szeretnék jogaik gyakorlását a lehető legszélesebb spektrumban érvényesíteni, míg az állam egyéb feladatai megvalósulása érdekében sokszor kénytelen e jogok korlátozásának eszközéhez nyúlni. Témám szempontjából a fent említett kettősség azért releváns, mert különleges helyzetekben[2] ezek az értékek még látványosabban ütköznek össze. Ez akkor válik jogilag releváns kérdéssé, amikor az egyes emberek tulajdonát kártalanítás nélkül elvonják, vagy valakit eljárási garanciák nélkül, határozatlan ideig tartanak fogva, cenzúrázzák a sajtót, statáriumot vezetnek be, sérülnek az igazságszolgáltatáshoz kapcsolódó jogok, kijárási tilalmat rendelnek el, ezáltal a mozgásszabadságunkat korlátozzák stb.
Széles körben elfogadott azon tétel, miszerint a kivételes állapot a jogállamiság[3] számára a legnagyobb kihívást jelenti, úgy is fogalmazhatunk, hogy a kivételes állapot a legszélesebb értelemben vett jog legnagyobb tesztje.[4] A jogirodalomban pedig sokáig az egyik legfontosabb kérdés az volt, hogy ki a döntésre jogosult és a megnövekedett hatalmának vannak-e a jogi korlátai. Már John Locke is szembesült azzal, hogy különleges helyzetekben az emberek a politikai vezetőkre támaszkodnak, akik szuverén előjogaikat felhasználva cselekednek a közösség érdekére hivatkozva. Az egyetlen korlátozás az volt, hogy az intézkedéseknek a közérdeket kellett szolgálniuk.[5] Egy ilyen helyzetben a kormánynak rendelkeznie kell azzal a hatáskörrel, hogy a közjó érdekében, de saját belátása szerint cselekedjen, a jog előírásai alapján, ugyanakkor bizonyos helyzetekben akár a jog ellenében is.[6] Locke-nál megjelenik tehát a közérdek és a jog szembenállása kivételes állapotban. Az intézkedési kényszer másik oldala viszont az a tény, hogy a korlátlan szuverén hatalomgyakorlás rendkívül veszélyes lehet. Ahogyan azt az amerikai Legfelső Bíróság Hamdi-ügyében[7] Sandra Day O'Connor bíró írta, a kivételes állapot nem tekinthető egy, az elnök kezében lévő biankó csekknek. Vagyis jogi korlátok nélküli szuverén hatalom, még kivételes állapotban sem létezhet. Az alkotmányos demokráciák számára tehát az igazi kérdés egyre inkább a "ki jogosult dönteni" mellett (vagy helyett) az, hogy vajon a kivételes állapotot a joggal való kapcsolata, avagy a jog hiánya jellemzi-e?[8] A szuverén hatalom és a jog uralma közötti feszültség tehát a kivételes állapot egyik legjelentősebb elméleti kérdése, egyúttal pedig a kivételes állapottal kapcsolatos jog- és alkotmányelméletekben a legvitatottabb is. A kivételes állapot és a jog kapcsolatával számos szerző foglalkozott. Ebben a tanulmányban azokat a jelentősebb elméleteket kívánom bemutatni, amelyek segítenek megérteni az alkotmányos demokráciák megoldásait és diszfunkcióit.
A tanulmány egyúttal azzal az igénnyel lép fel, hogy az egyes elméletek alapján hasznosítható következtetéseket vonhassunk le valamennyi alkotmányos demokrácia számára, anélkül, hogy az alkotmányi szabályozások nyilvánvalóan eltérő jellege befolyásolja az értékelést. Miként látni fogjuk az alkotmányos hagyományoktól és az alkotmányi szabályozás jellegétől függetlenül, általános standardok állapíthatók meg, amelyek értelemszerűen az egyes országok megoldásaira is hatással lehetnek. Úgy gondolom, hogy a hazai elméleti és gyakorlati jogászok számára is hasznos lehet a kivételes állapot felfogásának kontinentális és angolszász szerzőkre alapozott vizsgálata. Valamennyi elméletben ugyanis megtalálható a már említett kérdés: vajon a kivételes állapotot uralhatja-e a jog, avagy a hatékony fellépés érdekében a hagyományos értelemben vett joguralmi elvek beáldozhatók, ezáltal kockáztatva magának az alkotmányos demokráciának a fenntarthatóságát?
A klasszikusnak számító 19. századi angol parlamenti szuverenitás és a joguralom koncepcióit foglalta rendszerbe korszakos hatású műveiben Albert V. Dicey. Mindenekelőtt a parlament központi funkciójára és a jog uralmára hívta fel a figyelmet, mint amely jellemzők Anglia politikai intézményrendszerét meghatározzák.[9] Témám
- 309/310 -
szempontjából a jog uralmával kapcsolatos téziseit érdemes részletesebben megvizsgálni, amely szoros kapcsolatban van a parlamenti szuverenitással. Dicey szerint a jog uralmának hármas jelentéstartalma van az angol jogban: egyrészt a kormányzati önkény korlátozottsága, vagyis az, hogy "a kormánynak nincs arbitrárius hatalma".[10] Másrészt a rendes bíróságok által alkalmazott jognak minden ember alá van vetve, tekintet nélkül rangjára, állására stb.[11] Végül pedig ebbe a körbe tartozik az alkotmányjog sajátos jellege. A jog uralmának túlnyomó volta ugyanis arra vezethető vissza, hogy az alkotmány általános elveit bírói döntések hozzák létre, amely döntések egyéni jogvitákból származnak. Ehhez képest a legtöbb alkotmányban az egyéni jogok az alkotmány általános rendelkezéseiben biztosítottak.[12] A joguralom tehát azt jelenti, hogy a "közönséges" jog elsőbbséget élvez az önkényes hatalommal szemben.
A törvény előtti egyenlőség értelmében mindenki a rendes bíróságok által alkalmazott közönséges jog hatálya alatt áll, így a joguralom "kizárja annak lehetőségét, hogy a tisztviselők vagy mások kivétessenek a többi polgárokat kötelező jog iránti engedelmesség, vagy a rendes bíróságok illetékessége alól".[13] Végül pedig az alkotmányjog - szemben a kartális alkotmányi megoldásokkal - nem forrása, hanem folyománya a bíróság által elismert egyéni jogoknak.[14] A jog uralmához kapcsolódó nagyon fontos megállapítása az, amely az alkotmány felfüggesztésének lehetőségéről szól. Dicey szerint az alkotmány a jog uralmán alapul, ezért annak felfüggesztése egyenesen forradalmat jelentene, vagyis az alkotmányos berendezkedés forradalmi megdöntése lenne.[15] Az angol alkotmányos berendezkedés a parlamenti szuverenitáson alapul, tehát kedvez a jog uralmának, hiszen a parlament törvényeket hoz, amely egyúttal a bíróságok hatalmát is erősíti.[16] Az angol bíróságok ugyanis nem ismernek más értelmezési eszközt, mint a "törvény szavát".[17] A jog fensőségét támogatja, hogy a parlament, mint szuverén nem úgy szuverén, miként a szuverén fejedelem, aki a törvényhozás mellett a kormányzásba is beavatkozhatott. A parlament, mint szuverén sohasem használhatta fel a kormányzati hatalmat a törvényalkotás folyamatában.[18] A parlament szuverén jellegét továbbá az a tény adja, hogy bár a bírák minden hatalomtól függetlenek, ugyanakkor elmozdításukról a parlament dönthet.[19] Ez a bírói függetlenség ugyanakkor a garancia arra, hogy a bíróság megelőzze a kormányzat hatalomra való törekvését, különösen ha mindez a személyes szabadság korlátozására irányul.[20] Dicey ezen a ponton utal arra, hogy zavargás, vagy külső támadás idején törvényesé kell tenni a törvénytelenséget. Ilyen helyzetekben ugyanakkor úgynevezett felmentő törvény[21] az egyetlen lehetőség a megtett diszkrecionális, törvénytelen intézkedések miatti felelősségre vonás alóli mentesülésre. Ez az utólagos felelősség alóli mentesülés pusztán egy bizonytalan lehetőség, amellyel a parlament élhet, ugyanakkor ennél fontosabb jelentéssel is bír: a kormány még a legönkényesebb hatalmat is a jog uralmának keretében gyakorolhatja, vagyis a bírói felülvizsgálat a legszélesebb jogkörrel eljáró kormányzatot is korlátozza. Még különleges helyzetben is egy rendkívüli jogkörrel rendelkező, de nem korlátlan hatalmat gyakorló kormányzatról beszélhetünk, melynek működése a bíróságok, vagyis a jog által korlátozott és az esetleges jogsértések megállapítása esetén kizárólag a parlament utólagos felmentésében bízhat.[22] Dicey rámutatott arra is, hogy a kivételes állapot (megfogalmazásában: hadi jog, martial law) - abban az értelemben, hogy az a rendes, hagyományos jog felfüggesztését és a katonai törvényszékek időleges működését az ország egésze, vagy egyes területei vonatkozásában is érvényesíti -, ismeretlen az angol jogban.[23] Ez a tény pedig a jog abszolút felsőbbrendűségének félreérhetetlen bizonyítéka az angol alkotmányos rendben.[24] Az angolszász jogban - szemben például a franciával - ismeretlen a kivételes állapot kihirdetésével kapcsolatos jogi aktus.[25] A kivételes állapot tehát nem más, mint a korona, a király és alattvalóinak szokásjogon alapuló azon joga, hogy erővel hárítsák el az inváziót, a lázadást, a felkelést, vagy valamennyi, a jogrendet fenyegető erőszakot.[26] A kivételes állapot a jog által biztosított erő, vagy hatalom a jogot fenyegető veszéllyel szemben. Fontos hangsúlyozni, hogy ez a jog egyúttal kötelezettség is. A gyakorlatban persze a végrehajtó hatalom és a katonai, fegyveres szervek lesznek az eljárók. A cél ebben az esetben is a közrend fenntartása, ahogyan Dicey fogalmaz "bármilyen áron".[27] A jelentős különbség a kontinentális kivételes állapoti felfogáshoz képest, a bíróságok szerepének felértékelődése. A kivételes állapot tehát része az angol (szo-kás)jognak, ezért a különleges intézkedéseket tevőnek mindig szem előtt kell tartania azt a tényt, hogy az alkalmazott erőszak szükségességének megítélése előbb-utóbb bírói megítélés alá esik. Figyelemmel kell továbbá lenni arra is, hogy a különleges helyzet elmúltával a biztonságos környezetben meghozott bírósági döntés jelentős mértékben eltérhet attól, melyet egy parancsnok, vagy akár hivatali tisztségviselő hoz meg különleges körülmények között.[28]
- 310/311 -
Dicey az angolszász jogfelfogás további, jelentős sajátosságára is felhívja a figyelmet. Kiindulási alapként a francia alkotmány szabályozásához fordul, amely kivételes állapotban lehetővé tette egyes garanciális alkotmányos szabályok felfüggesztését. A rendes jog ebbéli felfüggesztése az angol alkotmány alapján ismeretlen, miként a speciális katonai tanácsok, a statáriális bíróságok felállítása is. Vagyis szembeállítható az angol jogban érvényesülő, a joguralom primátusát hirdető megoldás a francia jog kivételeket engedő perspektívájával. A katonák bár harcolhatnak a lázadókkal, ugyanúgy miként tennék azt külső fenyegetettség esetében, sőt akár meg is ölhetnek állampolgárokat, de ez a jog nem terjedhet ki arra, hogy a lázadásért büntetést szabjanak ki. Ez a korlátozás egyúttal azt is jelenti, hogy valamennyi katonai tanács által kiszabott halálbüntetés jogellenes és gyilkosságnak tekintendő.[29]
Dicey szerint a bírói ellenőrző szerepnek kivételes állapotban is működnie kell. A bírák a parlament törvényeit minden helyzetben kötelesek alkalmazni, de a szokásjogi alkotmány alapvető elveivel összhangban.[30] A kérdés ebben az esetben az, hogy ha a parlament a jogalkotás legfőbb főhatóságával bír, és ezt felhasználva határoz a kivételes állapotról, netán visszaél a jogalkotási privilégiummal és a szokásjogi alkotmány részévé tesz bizonyos korlátozásokat, akkor vajon a bíróságok kötelesek-e ezen új alkotmányjog alkalmazására? Ha nem, akkor pedig visszatérhetnek-e a korábbi alapvető elvekre és mondhatják-e azt, hogy az új, alkotmány részévé váló kivételes állapot szemben áll a korábbi szokásjogi alkotmánnyal, ezért az nem alkalmazható? A parlamenté a hatalom arra vonatkozóan, hogy akár az alkotmány alapvető elveit is módosítsa, de ebben az esetben meg kell különböztetni a parlamenti szuverenitást és a hatalom gyakorlásának jogkörét, amely a jog által korlátozott felhatalmazáson alapul.[31] Így bár a parlament hatalma korlátlan, de annak gyakorlása szükség szerint korlátolt. A hatalom (főhatalom) gyakorlására vonatkozó jogi felhatalmazás ugyanis megszűnik, ha a törvényesség alapvető rendjét, a jog uralmát az államszervezet bármely szereplője megsérti. Ez a megközelítés tehát még kivételes állapotban is végső célként, ha úgy tetszik szuverénként nem valamely személyt, vagy szervet határoz meg, hanem a legalitást, illetve a joguralmat helyezi valamennyi intézkedés vezérelvévé. A joguralom, az alkotmányosság őreként pedig a független bíráságok és a hivatásánál fogva független bíró áll. Dicey szerint továbbá a jogrend döntő jellemzője nem az, hogy kié a döntési jogkör, hanem az, hogy ennek a döntésnek milyen a jogrendbeli minősége. Ebben a felforgásban így a kormányzat a hatalmát kizárólag a joguralommal összhangban gyakorolhatja.[32]
A következőkben egy a Dicey-val rivális kivételes állapoti elméletet ismertetek, Carl Schmitt német jogtudósét, akinek kiindulópontja, hogy a kivételes állapot nem kodifikálható a hagyományos jog rendszerében, az ugyanis az állam létét fenyegető, extrém különleges helyzeten vagy ehhez hasonló egyéb helyzeten alapul.[33] Tehát a rendes jog számára mindenképpen ismeretlen, előre nem látható jelenségen. Éppen ezért részletes kidolgozása nem lehetséges, mivel az sem jósolható meg pontosan előre, hogy mi is történik egy ilyen különleges helyzetben. A különleges helyzet ismeretlen a jogtudomány előtt, hiszen számára csak a "normál állapot" értelmezhető.[34] A kivételes állapot meghatározása pedig különösen nehéz akkor, amikor egy extrém különleges helyzet bekövetkezik és az azzal szembeni hatékony fellépés azonnali intézkedést kíván meg.[35] Az egyetlen dolog, amit az alkotmány biztosíthat, az annak meghatározása, hogy ki legyen a különleges helyzetben cselekvésre jogosult, vagyis a szuverén. Így a szuverén az, aki dönthet a kivételes állapotról, miként arról is, hogy milyen intézkedések megtétele szükséges a különleges helyzet kezelése érdekében. Kivételes állapoti modelljének kiindulópontja tehát, hogy nincsen olyan létező norma, amely alkalmazható lenne a káoszra.[36] Éppen ezért a szuverén döntési kompetenciáját tartja a legfontosabbnak. Ki a szuverén? Teszi fel a kérdést. Szuverén az, aki különleges helyzetekben döntésre jogosult.[37] A tézis fordítva is igaz lehet: a kivételes állapot az, amely a szuverén kérdését is relevánssá teszi. Kivételes állapot nélkül ugyanis nem kérdéses a döntésre jogosult letéteményesének szerepe. Rá kell ugyanakkor mutatni arra, hogy ez a döntési jogkör ellentmondáson alapszik. A döntési jogosultság forrása ugyanis az alkotmányon kívülről származik, de mindeközben a szuverén a jogrend része. Egyúttal pedig azt is feltételezi, hogy a politikai hatalom nem a jog által alapított hatalom.[38] Vagyis a politikai és a jogi hatalom ebben a felfogásban szétválik.
Schmitt amellett érvelt, hogy egy különleges helyzetben a szuverén kontroll nélkül járhat el, ugyanakkor ezen a megállapításon tovább is lép, amikor megállapítja, hogy a szuverén a jogi korlá-
- 311/312 -
tok alól nem csak a szükséges intézkedések megtétele során mentesül, hanem ő jogosult dönteni magáról a kivételes állapotról, vagyis arról, hogy a különleges helyzettel szembeni védekezéshez szükséges-e kivételes állapot. Ez a jogköre ráadásul nem közvetlenül az alkotmányból ered, hiszen a szuverén hatalmának eredete nem jogi, hanem politikai jellegű és ez utóbbi megelőzi az előbbit.[39] Bár a szuverén a jogrendszeren kívül áll, egyúttal ahhoz is tartozik, mivel az alkotmány alapján jogosult arról is dönteni, hogy az alkotmány egészének felfüggesztése szükséges-e.[40] Megállapítható tehát, hogy Schmitt szuverénje gyakorlatilag egy korlátlan politikai hatalommá válhat kivételes állapotban.
Schmitt kivételes állapoti modelljének kulcseleme a döntés, a szuverén döntési monopóliuma. A szuverén döntési monopóliuma két aspektusból merül fel: egyrészt a döntés arról, hogy olyan különleges helyzetről van-e szó, amely a jog felfüggesztését indokolja, vagyis kivételes állapotot keletkeztet, másrészt a döntés arról, hogy - amennyiben igen - akkor milyen intézkedések megtétele indokolt a kivételes állapot kezelése érdekében.[41] Schmitt Politikai Teológiájában a két döntési elem egyesül abban a megfogalmazásban, hogy a szuverén dönt a kivételes állapotról, ami egyidejűleg jelenti a döntést arról, hogy extrém különleges helyzet áll fenn, valamint arról, hogy mit kell tenni a hatékony védekezés érdekében.[42] Az a kifejezés, hogy a szuverén dönt a kivételes állapotról nem jelent mást, mint hogy a két döntés egyetlen kézbe kerül, a kérdés tehát egyszereplőssé válik.[43]
A fenti megközelítés, a kivételes állapot természetfeletti jellegére is felhívja a figyelmet,[44] amely mindenképpen direkt utalás annak jogon kívüli jellegére is. Ezt a jelleget Schmitt a kivételes állapot és a "csoda" fogalma közötti párhuzammal erősíti meg, amikor amellett érvel, hogy a kivételes állapot - akárcsak a "csoda" - kivételt jelent a normál életünkből. Ebből arra következtethetünk, hogy a kivételes állapotnak is létezhet olyan felfogása, amely annak természetfeletti jellegét hangsúlyozza.[45] Schmitt ezen a ponton a szuverén és Isten közötti tizenhetedik, tizennyolcadik századi analógiát hívja segítségül, amelynek lényege Isten világgal szembeni felsőbbrendűsége. Ezt az istenvilág transzcendens kapcsolatot követi az akkori államjog és filozófia, amely a szuverén-állam viszonyában is ugyanezt a felsőbbrendűséget, transzcendenciát fogadta el.[46] Miként tehát a mindenható Isten a "csoda" eszközével felfüggesztheti a természet törvényeit, úgy a szuverén ezzel analóg módon járhat el a pozitív jog terrénumán.[47] A kivételes állapot természetfeletti jellege Schmitt szerint a tizenkilencedik, huszadik századra megváltozott. Amíg tehát a tizennyolcadik századi kivételes állapot alatt a szuverénnek a hagyományos jog felfüggesztésére vonatkozó hatalmát érthetjük, addig a tizenkilencedik, huszadik századi kivételes állapot szekularizáltabb. Schmitt koncepciójában ugyanakkor a szuverén messianisztikus, természetfeletti jellege így is egyértelműen felismerhető, amely a végkövetkeztetés szempontjából is releváns. Ez a felfogás tekinthető a kivételes állapot jogon kívüli jellegét hirdető elméletek alapjának is.
Carl Schmitt kivételes állapottal kapcsolatos elképzeléseit a Politikai teológia[48] című műve mellett a Diktatúrában[49] írta meg. Ez utóbbiban kifejezésre juttatta, hogy a diktatúra bizonyos tekintetben nem más, mint egy speciális kivételes állapot, vagyis a jog felfüggesztésének egyik esetköre. Schmitt ebből a kiindulópontból a kivételesség lényegének kérdésére, mint vizsgálandó problémára mutat rá.[50] A kivételes állapot jogi értelemben különbözik az anarchiától - mint a jog teljes felfüggesztésének állapotától -, ugyanis feltételez egyfajta rendszert, még akkor is, ha ez a rendszer nem tekinthető a szó szoros értelmében vett jogrendszernek.[51] Miután Schmitt a kivételes állapotot a diktatúrával összehasonlítható helyzetbe hozta, megkülönböztette a komisszár diktatúrát és a szuverén diktatúrát. Amíg a komisszár diktatúrának csak célja az alkotmány helyreállítása, addig a szuverén diktatúra - mint a kivételesség egyik formája - ezt meg is valósítja. Ebben a megoldásban tehát nagyon sarkítottan arról van szó, hogy míg a komisszár diktatúra egy cél, addig a szuverén diktatúra már ennek a célnak a megvalósulása. A Politikai teológiában ez a kettéosztottság eltűnik, miként a diktatúra és a kivételes állapot fogalmi distinkciója is. Egyúttal pedig a hangsúly a kivételes állapot definíciójáról a szuverén definíciójára tevődik át.[52] A szuverén - a legmagasabb, független nem származtatott hatalom[53] - tehát az, aki különleges helyzetben döntésre jogosult.[54] A szuverén békeidőben szunnyad, és csak különleges helyzetben ébred fel, összekötve így a normál és kivételes állapotot.[55] Ez a megállapítás arra utal, hogy a szuverént nem a különleges helyzet keletkezteti, hanem a szuverén számára a különleges helyzet teremti meg az egyébként létező kivételes állapoti hatalom gyakorlásának lehetőségét.
Mindkét művében hangsúlyos elem, hogy a kivételes állapot nem alkot önálló jogot, kivonja magát a jog alól, ugyanakkor minden esetben elengedhetetlen, hogy legyen valamilyen kapcsolata a
- 312/313 -
jogrenddel. A kivételes állapot közös vonása így mind a komisszár diktatúrával, mind pedig a szuverén diktatúrával, hogy utóbbiaknak szintén van valamilyen kapcsolata a joggal,[56] vagyis nem a teljes jog nélküliség jellemzi. Ez a "jogon kívül és jogon belül is helyzet" a komisszár diktatúra esetében a jogi normák és a jogi norma realizálódása közti különbséggel, míg a szuverén diktatúra esetében a konstituáló hatalom és a konstituált hatalom megkülönböztetésével írható le. A komisszár diktatúrában az alkotmány alkalmazása az alkotmány alapján felfüggeszthető, annak túlélése érdekében. A szuverén diktatúra a komisszár diktatúra adta keretekhez képest némileg többet jelent. Ebben az esetben ugyanis a hatályos alkotmány alkalmazásának felfüggesztése nem azon alapszik, hogy lehetősége az alkotmányban megtalálható. Sokkal inkább egy olyan új helyzetről beszélhetünk, amely alapján lehetővé válik egy kvázi új alkotmány megalkotása. Ebben az esetben a kapocs, amely a kivételes állapotot a jogrendhez kapcsolja a konstituáló és a konstituált hatalom közötti különbségtétel. A Diktatúrában kidolgozott "kettős rendszer" egyébként a Politikai teológiában is megfigyelhető, a norma és a döntés közötti különbségtétellel. Schmitt a jog ezen két elengedhetetlen elemével keresi a kivételes állapot természetét. Megállapítja, hogy a norma felfüggesztése a kivételes állapot egy speciális jogi elemére, a döntésre mutat rá.
Összefoglalva az eddigieket megállapítható, hogy Schmitt a kivételes állapotot végső soron a diktatúrával hozza összefüggésbe. A diktátor/szuverén a jogon belüli és kívüli szférát egyesíti, egy jogon kívüli intézkedés eszközével, de a jog erejének birtokában. Ezzel a megoldással szerinte az alkotmányos rendszer megőrizhető, megmenthető, még úgy is, ha az alkotmány egyébként fel van függesztve. Ennek két alternatíváját mutatja be, egyrészt a komisszár diktatúrát, amelyben az alkotmány időlegesen felfüggesztésre kerül, hogy megóvása érdekében később majd ismételten alkalmazható lehessen. És bár az alkotmány nem alkalmazható, de hatással van a kivételes állapotra azáltal, hogy biztosít egyfajta jogi hátteret alkalmazásának felfüggesztésére. Másik alternatíva pedig a szuverén diktatúra, amelyben semmilyen biztosítékot, kötöttséget nem ad az alkotmány, pusztán a szuverén kizárólagos döntési joga, mint politikai hatalom érvényesül.[57]
Carl Schmitt szuverén koncepciójának legnagyobb hatású kortárs kritikusa Hans Kelsen volt. Kelsen mindenekelőtt az alkotmány őre kérdését vizsgálva megállapította, hogy annak funkciója az alkotmány megvédése, annak megsértésétől.[58] Szokás emiatt az alkotmány garanciájának is nevezni. Kelsen Schmitt elméletének kritikájaként említi, hogy azáltal, hogy a birodalmi elnököt az alkotmány őrének tekinti (vö. szuverén), egyúttal kénytelen az alkotmánybíráskodás intézménye ellen fordulni. Többek között tagadva annak igazságszolgáltatási jellegét is,[59] vagyis álláspontja szerint ezzel Schmitt az ellen fordul, hogy az alkotmány garanciájának funkcióját egy független bíróság végezze.[60] Az alkotmánybíráskodás mellett Kelsen nem ért egyet továbbá Schmitt rendes bíróságokkal kapcsolatos álláspontjával sem. Kiindulópontja Carl Schmitt azon tévesnek tekinthető előfeltételezése, hogy az igazságszolgáltatás funkciója és a politikai funkció között lényegi ellentét van. Ebben a tekintetben a törvények alkotmányosságáról és az alkotmányellenes törvények megsemmisítéséről való döntés politikai aktus, amelyből arra következtet, hogy ez a tevékenység már nem igazságszolgáltatás.
Témám szempontjából az egyik legfontosabb kritika Schmitt azon álláspontjával kapcsolatosan fogalmazódott meg, amely szerint a birodalmi elnök az alkotmány legfőbb őre. Kelsen abból indult ki, hogy az államfő többek között azért sem a legalkalmasabb az alkotmány ellenőrzésére, mert függetlenség és semlegesség szempontjából nem említhető azonos szinten az alkotmánybírósággal.[61] Aggálya nem is a birodalmi elnök alkotmány őrének való alkalmassága kérdésében rejlik, hanem sokkal inkább abban, hogy Schmitt a birodalmi elnököt kizárólagosan alkalmas személynek tekinti a funkció betöltésére. Amíg tehát Schmitt az alkotmány őrének a birodalmi elnököt tartja, aki a társadalmi és gazdasági hatalmi csoportok pluralizmusával szemben semleges és hatékony ellensúlyt képez,[62] addig Kelsen szerint csak az önálló alkotmánybíróság képes ellátni ezt a feladatot.[63]
A fenti előzmények alapján indokolt rámutatni arra, hogy Kelsen álláspontja a jog felett álló szuverén tagadásának kérdésében, pozitivista gyökereken alapul. Kiindulópontja, hogy a jog, mint rend (jogrend) jogi normák összefüggő rendszere, amelyek egységet alkotnak és amelyek érvényességét az alapnormához való viszony határozza meg. A jogrendszer egy lépcsőzetes rendszer, amelyben valamennyi norma érvényessége az alapnormára vezethető vissza.[64] Az állam továbbá nem más, mint társadalmi kényszerrend (emberi magatartások meghatározott rendje), amely kényszerrend azonos a jogrenddel, az állam jogrend, az állam és a jog dualizmusa feloldódik, vagyis min-
- 313/314 -
den állam szükségképpen jogállam, azaz alapnorma szerint érvényes normák összessége.[65] Ezt követően jut el Kelsen az azonosság téziséhez, amely szerint az állam egyetlen lehetséges igazolása a jogállam-elmélet. Tehát az állam és a jog nem kettőződik meg, hiszen ha az államfejlődés eléri a központosítás egy bizonyos fokát akkor az államot jogrendnek nevezzük.[66] Az állami jogrend felett Kelsen szerint a nemzetközi jogrend állhat, ekkor az állami jogrend már nem fogható fel többé szuverénként, hanem pusztán mint a legmagasabb, a nemzetközi jog által határolt jogrend. Fontos azonban hangsúlyozni, hogy a nemzetközi jogrendet leszámítva semmilyen magasabb jogrend nem korlátozhatja az állami jogrend azon képességét, hogy "érvényességét mind territoriális, mind materiális tekintetben kiszélesítse".[67] Az eddigiekből két következtetést vonhatunk le. Egyrészt az állam teljes mértékben a jog által alkotott képződmény, másrészt pedig ha egy politikai szereplő a jogon kívül kíván tevékenykedni, akkor az intézkedései immáron nem tulajdoníthatók az állam, mint szuverén intézkedéseinek, következésképpen érvénytelenek. Kelsen, bár más jogi hagyományokon alapuló rendszerben, de hasonló megállapításra jutott, mint Dicey. Azt állítja ugyanis, hogy ha az intézkedésre jogosult kilép a jogállami keretek közül, vagyis megkerülve az alapnormát a jog által létesített állam fölé helyezi magát - sőt azzal ellentétes intézkedéseket hoz - akkor nem tesz mást, mint kilép a jogállam keretei közül. Ha pedig ez történik, akkor valamennyi cselekvése hatástalan lesz az adott jogállami alapokon nyugvó rendszerre.[68]
Az egyik legjelentősebb modern kritika Schmitt szuverén koncepciójával összefüggésben az úgynevezett szuverén paradoxona, amely rávilágít arra az ellentmondásra, hogy a szuverén egyidejűleg helyezkedik el a jogrenden kívül és azon belül is.[69] Ennek a kritikai elméletnek a képviselője Giorgio Agamben olasz filozófus. Egyik legfontosabb tézise Schmitt azon következtetésének cáfolata, amely szerint szuverén az, akinek a jogrend biztosítja a hatalmat arra, hogy döntsön a kivételes állapotról, vagyis a jogrendszeren kívül helyezkedik el. Ugyanakkor a jogrendszerhez is tartozik, hiszen ő dönt a jogrendszer részét képező alkotmány felfüggesztéséről. Ez nem jelenthet mást, mint a paradoxont, hogy "én, a szuverén, aki a jogon kívül állok, kijelentem, hogy a jog (amellyel egyébként nincsen kapcsolatom) nem érvényesül".[70] Agamben továbbá a kivételesség és a normalitás kapcsolatáról ezzel összefüggésben kiemeli, hogy a kivételesség végső soron nem a jog alól kivonást, sokkal inkább a jog önfelfüggesztését jelenti, ezáltal lehetőséget adva az amúgy szunnyadó kivételességnek.[71] Mivel nincsen olyan szabály, amely a káoszra alkalmazható lenne, ezért a káoszt elsődlegesen a jogrendbe kell integrálni akként, hogy egy átmeneti zónát alkotunk a kint és a bent között, a kivételesség és a normál állapot között, amely maga a kivételes állapot.[72] Kivételes állapotban ugyanis lehetetlen megkülönböztetni a törvényszegést, a jogkövetéstől, ekként nem tudjuk megkülönböztetni a törvényszegőt a jogkövetőtől. Agamben szemléletes példával vázolja fel ezt a paradox helyzetet. Ha kijárási tilalom alatt egy személy elmegy sétálni, azzal a kivételes állapot szabályába ütköző magatartást tanúsít, ugyanakkor nem követ el olyan súlyú vétséget, ami a józan ésszel, és legfőképpen a rendes joggal összeütközésbe kerülne. A másik oldalon pedig a kivételes szabályok betartásáért felelős katona áll, aki az illetőt emiatt lelövi. A jogfilozófiai kérdés, hogy az a személy, aki kijárási tilalom alatt elmegy sétálni, mennyivel követ el nagyobb törvényszegést annál a katonánál, aki emiatt lelövi őt?[73] Schmitt megoldásában a katona tevékenysége lenne követendő, ugyanakkor ez a rendes joggal és a jog morális tartalmával is ellentétes következtetés lenne.
Agamben szerint Schmitt megoldása, amely gyakorlatilag egy jogi vákuumot kíván a jogrendszerbe helyezni, nem szolgálhat más célt, mint kizárólag a szuverénét.[74] A tézis cáfolatát egyébként Walter Benjamin erőszak kritikájára alapozza.[75] Ebben az olvasatban Schmitt kivételes állapot fogalma nem más, mint egy olyan jogintézmény, amelyet annak érdekében hoztak létre, hogy megszelídítse a tiszta erőszakot. A kivételes állapot fictio iuris, amely a jog fenntartásának igényével lép fel annak felfüggesztése alatt, ugyanakkor ennek ellenére olyan erőszakot generál, amely miatt elveszíti kapcsolatát a joggal.[76] Álláspontja szerint valamennyi megoldás, amelynek célja a jogon kívüli bevezetése a jogba, egyenlő a jogon kívüliség elutasításával. Ez pedig nem jelent mást, mint a fennálló jogrend totálissá válását.[77] Agamben végül a római jogi auctoritas (a jog felfüggesztésének hatalma) és potestas (a magisztrátus azon hatalma, hogy a jogot végrehajthassa) kapcsolatával összefüggésben arra a megállapításra jut, hogy amíg ez a két elem csak fogalmilag kapcsolódik össze, együttműködésük vitathatatlan. De abban az esetben, ha egy személy kezében egyesülnek - miként
- 314/315 -
az Schmitt szuverénjénél látható - a két hatalom gyakorlatilag megszűnik. Ez az eredmény pedig a jogi-politikai rendszert egy gyilkoló géppé változtatja, amikor is a kivételes állapot válik általánossá.[78]
Agamben Schmitt tézisének cáfolatával a kivételes állapot jogon kívüli vagy jogon belüli jellege szerinti megosztás helyett, annak is-is jellegére hívja fel a figyelmet. Vagyis nála a kivételes állapot a kettő közötti határon található, azaz jogi és nem jogi jellege is érvényesül. Ennek konkrét példája a tábor metafora. Véleménye szerint a modern korban a kivételes állapot, mint alapvető politikai struktúra egyre inkább előtérbe helyeződik és végül maga is szabállyá, tehát a rendes jog részévé válik, akár fel is válthatja azt. Ezt a modern kivételes állapotot a táborhoz[79] hasonlítja, amely egyúttal a kivételes állapot állandóvá válásának szimbóluma is. A kivételes állapot ugyanis a jog uralmának ideiglenes felfüggesztését jelenti és a tábor térben jeleníti meg mindezt. A tábor tehát egy új jogpolitikai paradigma, amelyben a norma megkülönböztethetetlenné válik a kivételtől, az ugyanis a jog és a jog nélküli valóság keveréke, amelyben immáron a kettő egymástól nem választható el. A kivételes állapot tehát egy látens, ugyanakkor lényeges kapcsolatot létesít a jog és a jog hiánya között, amely így szintén a jogrendszer alkotóelemévé válik.[80] A legfontosabb feladat a kivételes állapot teóriájával kapcsolatosan nem pusztán annyi, hogy egyszerűen tisztázzuk van-e a kivételes állapotnak jogi természete avagy sem, hanem az, hogy meghatározzuk jelentését, helyét és módszereit a joggal való viszonyában.[81] A kivételes állapot nem a jog egy speciális fajtája (miként a háborús jog), hanem sokkal inkább - mivel magát a jogot függeszti fel - a jog ütközőzónájaként, vagy határaként definiálható.
Agamben rámutatott arra is, hogy egyes megközelítések szerint a kivételes állapot a szükségszerűség teóriájából eredeztethető. Vagyis abból az igényből, hogy az alkotmányos demokrácia hosszú távú fennmaradása érdekében szükséges lehet akár a jogrend egészének ideiglenes felfüggesztése is különleges helyzetekben. A szükségszerűség teóriája[82] így nem más, mint a kivételes állapot elméleti alapja,[83] amely a rendelkezésre álló idő szempontjából releváns, mintegy kényszerítő erőként hat, végül megkérdőjelezhetetlenné teszi az azonnali intézkedés igényét.[84] A kivételes állapot ugyanezen sajátosságából következik, hogy a jogrend egészét veszélyezteti, azon az alapon, hogy azonnali és gyors választ tesz szükségessé, erre pedig a hagyományos jog a legtöbb esetben nem áll készen.[85] A kivételes állapottal való viszonyában a szükségszerűség egy alapvető elvként funkcionálhat, amelyre hivatkozással jogszerűvé válhat mindaz, ami normális körülmények között jogszerűtlen lenne.[86] A modern jogirodalomban így a szükségesszerűséget sokszor a kivételes állapottal azonosítják.[87]
Agamben végül a szuverén hatalom kérdésével összefüggésben megállapította, hogy az a kivételes állapotról való döntés és a rendes jog egészéből bizonyos elemek kivételének, felfüggesztésének hatalma. Ez a megoldás első ránézésre Schmitt szuverén felfogására utal, vagyis arra, hogy a különleges helyzet olyan gazdasági vagy politikai krízis, amely az állam létét fenyegeti, ezért a kezelése érdekében szükségessé válhat a hagyományos jog felfüggesztése.[88] A két szerző megoldásában közös, hogy a kivételes állapot szuverénjének lényegét egyikük sem a szabályozás, vagy a korlátozás, hanem a döntés monopóliumában látta.[89] Agamben azonban hangsúlyozta azt is, hogy ami a rendes jogból felfüggesztésre kerül, az egyúttal nem veszíti el teljesen a joggal való kapcsolatát, jog jellegét. Ha tehát a szuverén a kivételes állapotban egy jogelemet kizár a jogrend egészéből, ez még nem jelenti azt, hogy megszűnne a jogrend részévé válni. Sokkal inkább arról van szó, hogy a kivételes állapot során is fenntartja a joggal való viszonyát, de már felfüggesztett szabály formájában.[90] Amíg tehát Schmitt szerint a szuverén a kivételességről való döntéssel a kivételes állapotot a jog terrénumán kívülre helyezi, addig Agamben - elismerve a szuverén kivételes hatalmát - amellett érvel, hogy a döntés jogi jellege vitathatatlan. Vagyis a szuverén akként dönthet a kivételes állapotról, majd a kivételes állapotban, hogy amit kivételesként jelöl meg, annak jogi jellege is megmarad. A kivételes állapot ebben a kontextusban így némi jogi jelleget mutat, vagyis a teljes jog nélküli valóság és a rendes jogrend közötti átmeneti zónában helyezkedik el.[91] Ebből pedig a szuverén részbeni jogi kötöttsége vezethető le, szemben annak korlátlan politikai hatalmával.
Oren Gross kivételes állapoti modelljének célja, hogy egyszerre gondoskodjon az alkotmányos demokrácia valamint az állam és a társadalom védelméről. Ő is azon jelenkori szerzők közé tarto-
- 315/316 -
zik, akinek gondolkodását nagyban befolyásolták a 2001. szeptember 11-i események. Az általa kidolgozott extra-legal measures model, avagy a jogon kívüli intézkedések modelljének kiindulópontja az azonnali szükség igénye. A modell bár korlátozott ideig, de lehetővé teszi a jog uralmának bizonyos mértékű felfüggesztését, ugyanakkor a konkrét intézkedések utólagos jóváhagyásával igyekszik megakadályozni az ún. csúszós lejtő effektust. A szerző elméletét egy konkrét példával is illusztrálja. Kiindulópontja, hogy a kínzás generális tiltása minden körülmények között fennmaradna, annak érdekében, hogy az emberi méltóság és az emberi élet sérthetetlensége érvényesüljön. Ha azonban a fenyegetettség olyan mértékű, hogy a fenti garanciális szabályok megsértése is arányos korlátozásnak tekinthető az intézkedésre jogosult megítélése szerint, akkor a vonatkozó szabályt figyelmen kívül hagyhatja azzal, hogy az intézkedés megtételére irányuló bejelentést nyilvánosságra hozza. Ezt követően pedig a társadalom utólag megítélheti a jogon kívüli intézkedések indokolatlanságát, vagy akár az intézkedések kegyetlen voltát. A kínzást elrendelő személy pedig köteles a cselekményei jogi és politikai érveit is előadni, egyúttal igazolni a cselekmény szükségességét és arányosságát. Végül az, aki a kínzást elrendeli vagy elvégzi, szembesül azzal, hogy utólag felelősségre vonható.[92] Gross hangsúlyozza, hogy modellje nem tekinthető egyfajta diktatórikus, antidemokratikus megoldásnak, hiszen az intézkedések maguk is jogon kívüliek, vagyis nem a jogrend egyes szabályainak felfüggesztéséről van szó, hanem arról, hogy a modell biztosítja a jogon kívüli intézkedések lehetőségét. Ha az intézkedésre jogosult úgy érzi, hogy a konkrét helyzet megköveteli a szabályoktól való eltérést, akkor ezt a modell lehetővé teszi. De ezek a cselekmények ettől, még jogellenesek maradnak, hiszen a jogrend egyébként nem kerül felfüggesztésre.[93]
Ebben a megoldásban az intézkedésre jogosultak tehát a hagyományos jog által rendelkezésre álló eszközökön túl kivételes intézkedéseket is tehetnek az állam, a társadalom megóvása érdekében. A modell abból indul ki, hogy kivételes állapotban a különleges helyzetekkel szembeni hatékony fellépés egyes alkotmányos alapelvektől való eltérést, bizonyos normák és szabályok arányos korlátozását igényelhetik.[94] A modell ugyanakkor nem csak a bíróságok szerepével nem foglalkozik különösebben, hanem szkeptikus a kivételes állapotban intézkedésre jogosult tevékenységével kapcsolatban is. Ezért a végső döntést a társadalom kezében hagyja, megteremtve a társadalom felelősségét, az intézkedések utólagos jóváhagyása útján. Az intézkedésre jogosult köteles a kivételes intézkedéseket nyilvánosságra hozni, míg a modell a társadalom oldaláról a felelősségi elemet az intézkedések utólagos, de bizonytalan elfogadása útján biztosítja.[95] Alkalmazására azonban csak a legszélsőségesebb esetekben van lehetőség. Gross is hangsúlyozza, hogy "előfordulhatnak olyan körülmények, amikor a rendkívül komoly, az állam létét veszélyeztető fenyegetettséggel szembeni arányos fellépés megköveteli a jogon kívüli eszközök alkalmazását, akár olyanokat is, amelyek az egyébként elfogadott alkotmányos elvekbe ütköznek."[96] Elmélete kidolgozásának kiindulópontja a különleges helyzetekkel kapcsolatos alábbi előfeltevések voltak:
- valamennyi különleges helyzet kivételes kormányzati választ vár el,
- az alkotmányos érvek a kormányokat a veszély elhárítása érdekében tett intézkedések során nem foglalkoztatják,
- nagy az esélye annak, hogy a kormány által tett rendkívüli intézkedések a rendes jogrendbe is beépülnek, ezáltal az alkotmányos demokrácia erodálódását segítik elő.
Az elmélet támogatói hangsúlyozzák, hogy a jogon kívüli intézkedések modellje elsődlegesen a jogállam, az alkotmányos demokrácia hosszabb távú megőrzését célozza, ezen túl pedig a különleges helyzet hatékony, gyors kezelését is szolgálja azáltal, hogy a jogon kívüli tevékenység lehetősége az eljáró szervek részére biztosított. Végül pedig lehetővé válik az egyes intézkedések társadalmi kontrollja, mint a legszélesebb utólagos felülvizsgálat lehetősége.[97] Ebben a megoldásban tehát a különleges helyzettel szembeni fellépés jogon kívüli intézkedésekkel is biztosított, de az intézkedések arányosságát és az alkotmányos demokrácia megőrzését a társadalom utólagos kontrollja biztosítja.[98] A modell kritikájaként mindenképpen el kell mondani, hogy a társadalom különleges helyzetekben könnyen manipulálható, ráadásul az azonnali, szigorú intézkedések megtétele a legtöbb esetben társadalmi elvárás is.
Gross ezen elméletét számos kritika érte, amely jó része arra hivatkozott, hogy a jogon kívüli intézkedések modellje gyakorlatilag semmiben sem különbözik Carl Schmitt megoldásától.[99] Ezzel a problémával maga Gross is foglalkozott és arra a megállapításra jutott, hogy Schmitt modellje és a jogon kívüli intézkedések modellje közötti legnagyobb különbség, hogy Schmitt kivételes állapota nem ismer semmilyen normát, csak a szuverén döntését. Carl Schmitt szuverénje az alkotmányos renden kívül áll, ami lehetővé teszi számára, hogy
- 316/317 -
figyelmen kívül hagyjon, módosítson, hatályon kívül helyezzen vagy felfüggesszen akár valamennyi alkotmányos normát. Ez a koncepció közelebb áll egy jogi kötöttségektől mentes autokráciához, semmint a jogon kívüli intézkedések alkotmányos kivételes állapoti modelljéhez. Ez utóbbi ugyanis a szuverén hatalmat a társadalom (nép) kezében hagyja, ráadásul az intézkedések továbbra is az alkotmányos jogrend fennállása mellett történnek, erre utal a jogon kívüli megnevezés. Gross modellje tehát nem teszi lehetővé az alkotmányos rend megváltoztatását, felfüggesztését.[100] A modell csak azt biztosítja, hogy ha szükséges, akkor a rendes jog által nem ismert intézkedések is megtehetők legyenek, de a végső hatalom a népnél marad,[101] utalva ezáltal a modern alkotmányosság népszuverenitási elemére.
David Dyzenhaus is egy modern kivételes állapoti modell kidolgozója, akinek megoldását joguralmi bírósági modellnek nevezem és amely egyúttal az előző pontban már ismertetett jogon kívüli intézkedések modellje kritikájának tekinthető.[102] Dyzenhaus kritikájának legfőbb aspektusa az a megállapítás, hogy a kivételes állapoti intézkedések utólagos társadalmi felülvizsgálata nem elegendő a joguralom hosszabb távú fenntartása érdekében. Álláspontja szerint Gross elméletének legnagyobb hibája, hogy túlzott bizalommal viseltetik a társadalom józan ítélőképessége iránt, egy olyan időszakban, amikor a pánik vagy esetleg bosszúvágy jelentősen befolyásolják az emberek demokráciatudatát. Elegendő pusztán egyetlen rossz döntés ahhoz, hogy a kivételes állapot intézkedései a rendes jogrend részévé váljanak, így hozzájárulva az alkotmányos demokrácia leépüléséhez. Az általa javasolt modell jelentős szerepet szán a bíróságok kivételes állapoti működésének, a különleges intézkedések jogi felülvizsgálatának.[103] Ez utóbbi szempontból Dyzenhaus gondolkodását nagyban befolyásolta Dicey korábban már kifejtett álláspontja, ugyanakkor Dyzenhaus - kortárs szerzőként - már az újabb tendenciákra reflektál. Nem tagadja a kivételes állapot létét és a végrehajtó hatalom működésének fontosságát, pusztán segítségül hívja a törvényhozást és mindenekelőtt a bíróságokat annak megállapítására, hogy a kormányzati válasz megfelel-e a joguralom elvének. Dyzenhaus szerint a bíróságok azok, amelyeknek elsődlegesen felül kell vizsgálniuk a végrehajtó hatalmi intézkedéseket a joguralom szempontjából. Ezzel szemben hangsúlyozott érv, hogy a bíróságok szakmai kompetencia hiányában egyszerűen nem alkalmasak arra, hogy a kivételes állapottal kapcsolatos végrehajtó hatalmi döntésekben megfelelően mérlegeljék az intézkedés és az adott helyzet közötti kapcsolatot. Különösen igaz ez akkor, ha az intézkedés megtételére a különleges helyzet hevében kerül sor.[104]
A joguralmi bírósági modell további nagyon fontos aspektusa a joguralom fenntartásának feladata (rule of law project), amely során bár a bíróságok szerepe a leghangsúlyosabb, ugyanakkor a megvalósítás során mindhárom hatalmi ágnak együtt kell működnie. Ez a követelmény pedig Dyzenhaus szerint a jog morális tartalmából vezethető le.[105]
Dyzenhaus a szuverén hatalmának jogi kötöttsége mellett érvel, vagyis amellett, hogy a kormányzat kivételes állapoti intézkedéseit a jogrenddel összhangban gyakorolja. A jog uralma így kihat a kivételes állapotra is, azaz kivételes állapotban is maradéktalanul érvényesül.[106] Kivételes állapotban a jog uralma (szemben a szuverén hatalommal) fennmarad, nem függesztődik fel, vagyis "a joguralom általános felfogása érvényesül."[107] Biztosnak kell tehát lennünk abban, hogy a szuverén egyes intézkedései a pozitív jog terrénumán belül, a jog uralmára figyelemmel valósulnak meg. A kivételes állapot szempontjából nála nem a döntési monopólium, hanem a döntésnek a joggal való kapcsolata a fő kérdés.[108] A bírói kontroll szerepe tehát ebben a modellben emiatt kulcsfontosságú. A bírák feladata nem egyszerűen csak a joguralom speciális védelme, hanem ennél jóval több. Abban az esetben ugyanis, ha ebben a kérdésben kudarcot vallanak, akkor nem lesz senki, aki a társadalom figyelmét felhívná a joguralom fenntartásának fontosságára, a felelős kormányzás követelményeire.[109] Dyzenhaus sem hiszi, hogy kivételes állapotban is ragaszkodni kell a hatalommegosztás szigorú szabályaihoz,[110] vagyis elismeri, hogy kivételes állapotban a parlament és a kormányzat kulcsszerepet játszik. Sőt hangsúlyozza, hogy a "rule of law project" azt sem kívánja meg, hogy a bíróságok a joguralom kizárólagos őreivé váljanak. Sokkal inkább akkor van szerepük, ha a törvényhozó és végrehajtó hatalom joguralommal összhangban álló együttműködése megbomlik és szükségessé válik az erre történő figyelemfelhívás.[111]
A széles bírói felülvizsgálatot biztosító megoldás kritikájaként leginkább az szolgál, hogy a különleges helyzet előzetes felismerése, definiálása nehézségekbe ütközik, sőt a legtöbb esetben jóformán lehetetlen. Éppen ezért sokkal nagyobb prob-
- 317/318 -
lémát jelent a különleges helyzet hatékony kezelése, mint az attól való félelem, hogy az alkotmányos demokrácia a kivételes állapot visszaélésszerű alkalmazása folyamán megszűnik. A különleges helyzet hatékony kezelését viszont hátráltatja a klasszikus bírói felülvizsgálat rendszere, a joguralomhoz való feltétlen ragaszkodás.[112]
Az itt ismertetett elméletek rámutatnak a kivételes állapot alkotmányjogi és jogelméleti dilemmájának sarkalatos kérdésére is, hogy tudniillik a kivételes állapot és annak kezelése lehetséges-e jogi eszközökkel és ha igen, akkor a hagyományos jogi eszköztár alkalmazható-e. Jogi vagy jogon kívüli rendezést kíván-e meg a kivételes állapot?
A kérdés továbbgondolásához most hipotetikusan fogadjuk el Carl Schmitt azon tézisét, hogy kell lennie egy döntésre jogosultnak, egy szuverénnek. Ebben az esetben felmerül a kérdés, hogy az intézkedésre jogosult pontosan milyen felhatalmazással bír, vagyis a jog rendszerében hol helyezkedik el, milyen eszközei lehetnek? A szuverén továbbá a rendes jogrenden kívül áll, ugyanakkor hozzá is tartozik, hiszen ő az, akinek döntenie kell arról, hogy szükséges-e az alkotmány esetleges felfüggesztése.[113] Ez nem jelent mást, mint hogy a szuverén egyidejűleg az alkotmányos renden kívül és belül helyezkedik el.[114] Függetlenül azonban attól, hogy az adott megoldási javaslat a rendes jogrend felfüggesztését avagy annak kivételes állapotban való további alkalmazását határozza meg, a cél mindkét esetben az alkotmányos demokrácia, a jogállam helyreállítása és ezzel egyidejűleg a különleges helyzettel szembeni hatékony védekezés biztosítása. A kivételes állapot jogon kívüliségét vallók álláspontját hatásosan foglalta össze Rossiter, aki szerint "a demokráciáért semmi nem túl nagy áldozat, legkevésbé magának a demokráciának az ideiglenes felfüggesztése."[115] Abból indult ki, hogy ha a helyzet különleges, akkor a cél (ti.: a demokratikus intézményrendszer helyreállítása) érdekében ideiglenesen szinte bármilyen - egyébként normál körülmények között nem jogállami - eszköz felhasználható. A megoldás legszélsőségesebb pontján állók számára a jogvédelem teljes mértékben beáldozható a hatékony védekezés érdekében. A probléma ezzel kapcsolatban az, hogy vajon ha egyszer legálissá tesszük például a kényszervallatást (függetlenül a körülményektől), akkor a jövőben vállalható-e a demokrácia, egy ilyen sérelem után. A megoldás kritikusai joggal aggódnak amiatt, hogy ha kivételes állapotban a legsötétebb diktatórikus eszközöktől sem riadunk vissza, akkor mi akadályozza meg, hogy a veszély elmúltával sem cselekszünk így? A másik, joguralminak tekinthető felfogás tehát a fenti problémából kiindulva amellett érvel, hogy ha a demokratikus értékeket és a jogvédelem minimális garanciáit elvetjük, pusztán a hatékonyság és az állam önvédelmének jegyében, akkor a demokratikus értékrend jelentős sérelmet szenved. Emiatt pedig a jogállam egy olyan lefelé tartó spirálba kerül, amely hosszú távon annak teljes erózióját eredményezi. Ennek megakadályozása úgy lehetséges, hogy ha a kivételes állapotot a jog eszközével kezeljük. Ebben a formában tehát a jogvédelem eszköztára is érvényesül, és a bíróságok szerepe is felértékelődik. A bíróságok itt olyan kivételes állapoti intézményekké válnak, amelyek a kontrollfunkciót töltik be a kivételes állapotban eljáró hatalom és a jogvédelem között. Az irányzat kritikusai ugyanakkor joggal állítják azt, hogy ebben a megoldásban bár a jogvédelem intézményrendszere és a demokratikus értékrend teljes mértékben érintetlen marad, ugyanakkor a rendes jog eszközével, mechanizmusaival nem hatékony, sőt a fenyegetéshez képest túlzottan is körülményes a védelem mechanizmusa, amely így nem csak a jogállam, hanem egyenesen az államnak a végét is eredményezheti. ■
JEGYZETEK
[1] A biztonság fogalma alatt a fenyegetésekkel, veszélyekkel szembeni hatékony védelmet értem, amely magába foglalja az állambiztonság, nemzetbiztonság és közbiztonság fogalmát is. Erről részletesen lásd: Ádám Antal: A biztonság az értékek között. JURA 2005. 1. sz. 33. o.
[2] Jelen tanulmány kereteit jelentősen meghaladná a különleges helyzettel kapcsolatos elméletek részletes bemutatása, ugyanakkor előre kell bocsátanom, hogy a különleges helyzet fogalma alatt az olyan rendkívüli helyzetek értem, amelyek befolyásolják az állam normális működését, így sok esetben kivételes intézkedéseket tesznek indokolttá. A legtöbb elmélet három kategóriát különböztet meg, úgy mint az erőszakos jellegű különleges helyzeteket (fegyveres konfliktus, lázadás stb...), a természeti és ipari katasztrófákat, valamint a gazdasági krízist, igaz utóbbi különleges helyzeti jellege vitatott a jogirodalomban. Gross, Oren - Ni Aoláin, Fionnuala: Law in Times of Crisis - Emergency powers in theory and practice, Cambridge University Press, Cambridge 2006. 5. Az alkotmányos demokráciák számára ugyanakkor csak abban az esetben merül fel problémaként a különleges helyzet kérdése, ha annak kezelése érdekében kivételes intézkedéseket alkalmaz az erre jogosult. Az állami reakció alapulhat speciális alkotmányi szabályokon (pl.: a hazai különleges jogrenden), de van olyan alkotmányos megoldás is, amely legalábbis az alkotmány szintjén nem alkalmaz speciális jogrendet (ilyen például az Egyesült Államok alkotmánya, amely pusztán a habeas corpus felfüggesztése kapcsán beszél különleges helyzetekről és az azzal járó esetleges jogkorlátozásról). Utóbbi esetekben az intézkedésre jogosult ad hoc módon teszi meg a különleges helyzet kezeléséhez szükséges intézkedéseket, amelyek így erős bírói kontroll alatt állnak, legalább az egyéni jogvédelem terén. Mindkét megoldás
- 318/319 -
ugyanakkor alkotmányos demokratikus megoldás azzal, hogy vagy a beépített alkotmányi garanciarendszer, vagy pedig az intézkedések erős bírói ellenőrzése biztosítja az alkotmányosság minimumát. A különleges jogrendi alkotmányi szabályok, vagy az alkotmányi szabályozás hiányában alkalmazott rendkívüli intézkedések és a kapcsolódó alkotmányos garanciák, valamint a bírói felülvizsgálat összefoglalóan kivételes állapotot hív életre.
[3] A tanulmányban a jogállam és a joguralom fogalmakat szinonimaként használom. A német jogi kultúra hatására a magyar nyelvben használt jogállamiság kifejezés (Rechtstaat) az angol-amerikai terminológiában joguralomként szerepel (rule of law). A tanulmány nagy hangsúlyt fektet az angolszász jogirodalomra, ezért a joguralom kifejezést gyakrabban használom. Ráadásul ez utóbbival jobban kifejezhető annak a kivételes állapottal való kapcsolata. A joguralom és a jogállam kérdéséről lásd részletesen: Takács Péter (szerk.): Joguralom és jogállam. ELTE Állam- és Jogtudományi Kar, Budapest 1995. 9-17. o. A két fogalmat hasonlóan szinonimaként kezeli: Tóth Gábor Attila: Túl a szövegen - Értekezés a magyar alkotmányról. Osiris, Budapest 2009. 149-151. o.
[4] Dyzenhaus, David: Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar. Oxford University Press, Oxford, New York, 1999; Yoo, John: The Powers of War and Peace: The Constitution and Foreign Affairs After 9/11. University of Chicago Press, Chicago 2005; Sarat, Austin: Toward New Conceptions of the Relationship of Law and Sovereignty under Conditions of Emergency. In: Sarat, Austin (ed.): Sovereignty, Emergency, Legality. Cambridge University Press, Cambridge 2010. 1-15. O.
[5] Locke, John: Second Treaties on Civil Government, Hackett Publishing, C. B. Macpherson, Indianapolis, 1980, 159160, idézi: Sarat, i.m. 1. Magyar nyelven megjelent: Locke, John: Második értekezés a polgári kormányzatról, Polis, Kolozsvár 1999. (ford.: Endreffy Zoltán)
[6] Locke [1980], idézi: Dyzenhaus, David: States of Emergency. In: Rosenfeld, Michel - Sajó András (szerk.): The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press, Oxford 2012. 443. o.
[7] Hamdi v. Rumsfeld, 542, U.S. 2004.
[8] Agamben, Giorgio: Az élet szerző nélküli műalkotás. A kivételes állapot, a káosz igazgatása és a magánszféra - Ulrich Railff beszélgetése Giorgo Agamben olasz filozófussal. Fundamentum 2005 3. sz. 65.o.
[9] Dicey, Albert Venn: Bevezetés az angol alkotmányjogba, A Magyar Tudományos Akadémia Könyvkiadó Vállalata, Budapest 1902. 173. o.
[10] Dicey [1902] i.m. 177. o.
[11] Dicey [1902] i.m. 182-183. o.
[12] Dicey [1902] i.m. 185. o.
[13] Dicey [1902] i.m. 191. o.
[14] Dicey [1902] i.m. 193. o.
[15] Dicey [1902] i.m. 191. o.
[16] Dicey [1902] i.m. 326. o.
[17] Dicey [1902] i.m. 327. o.
[18] Dicey [1902] i.m. 327. o.
[19] Dicey [1902] i.m. 328. o.
[20] Dicey [1902] i.m. 331. o.
[21] Az ún. "indemnity act", vagy felmentő törvény a gyakorlatban egy parlamenti határozat, amely valamely állami érdekre tekintettel felmenti a felelősség alól jogsértőt, vagyis utólagosan kvázi jogszerűvé teszi az elkövetéskor egyébként jogszerűtlen magatartást. Lásd: Takács [1995] i.m. 48. o.
[22] Dicey [1902] i.m. 332-333.
[23] Dicey, Albert Venn: Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Classics, Indianapolis, 1982, (a 8. kiadás, London: MacMillan, 1915. újranyomtatása) 182.
[24] Dicey [1982] i.m. 183. o.
[25] Dicey [1982] i.m. 182-183. o.
[26] Dicey[1982] i.m. 183. o.
[27] Dicey [1982] i.m. 185. o.
[28] Uo.
[29] Dicey [1982] i.m. 186-187. o.
[30] Dyzenhaus [2010]. In: Sarat, i.m. 17. o.
[31] Dyzenhaus [2010]. In: Sarat, i.m. 18. o.
[32] Dyzenhaus [2010]. In: Sarat, i.m. 22-23. o.
[33] Schmitt [2005] i.m. 6. o.
[34] Schmitt, Carl: Politikai teológia, ELTE ÁJK, Budapest 1992. 5. (ford.: Paczolay Péter)
[35] Schmitt [2005] i.m. 6-7. o.
[36] Schmitt [2005] i.m. 7. o.
[37] Schmitt [2005] i.m. 5. o.
[38] Dyzenhaus, David: Schmitt v. Dicey: Are States of Emergency Inside or Outside the Legal Order?, Cardozo Law Review, Vol. 27 No. 5., 2005
[39] Dyzenhaus [2012] i.m. 442. o.
[40] Schmitt [2005] i.m. 7. o.
[41] Feldman, Leonard C.: The Banality of Emergency. In: Sarat 139. o.
[42] Schmitt [2005] i.m. 5, 7. o.
[43] McCormick, John: The Dilemmas of Dictatorship: Carl Schmitt and Constitutional Emergency Powers, In: Dyzenhaus, David (szerk.), Law as Politics: Carl Schmitt's Critique of Liberalism, Duke University Press, Durham, 1998, 223. o.
[44] Feldman i.m. 140. o.
[45] Feldman i.m. 140. o.
[46] Vö. Schmitt [2005] i.m. 49. o.
[47] Schmitt [2005] i.m. 46. o.
[48] Schmitt [1922]
[49] Schmitt, Carl: Die Diktatur, Duncker & Humblot, Munich - Leipzig 1921
[50] Schmitt [1921] i.m. 17, idézi: Agamben, Giorgio: Stato di eccezione (State of Exception). The University of Chicago Press, 2005. 32. o.
[51] Agamben [2005] i.m.33. o.
[52] Agamben [2005] i.m.32-36. o.
[53] Schmitt [2005] i.m. 17. o.
[54] Schmitt [2005] i.m. 5. o.
[55] Kamga, Gerard Emanuel Kamden, State of emergency, state of exception: A critical investigation, University of Pretoria, 2010, 10-23. http://upetd.up.ac.za/thesis/available/etd-06032011-145154/unrestricted/dissertation.pdf (2015. április 11-i letöltés),14. o.
[56] Schmitt [1921] i.m. 137-139. o.
[57] Humphreys, Stephen: Legalizing Lawlessness: On Giorgio Agamben's State of Exception, The European Journal of International Law, Vol. 17, No. 3, 2006, 680. o.
[58] Kelsen, Hans: Wer soll Hüter der Verfassung sein?, Walter Rotschild, Berlin - Grunewald, 1931. A dolgozatban felhasználva: Kelsen, Hans, Ki legyen az alkotmány őre? (ford.: Fodor Bea és Jakab András). In: Takács Péter: Államtan - Írások a XX. századi általános államtudomány köréből, Szent István Társulat, Budapest 2003. 289. o.
[59] Kelsen [1931]. In.: Takács [2003] i.m. 299. o.
[60] Kelsen [1931]. In.: Takács [2003] i.m. 316-319. o.
[61] Kelsen [1931]. In.: Takács [2003] i.m. 324-329. o.
[62] Schmitt, Carl: Der Hüter der Verfassung. J.C.B. Mohr, Tübingen 1931. A dolgozatban felhasználva: Schmitt, Carl, A birodalmi elnök, mint az Alkotmány őre. In:Takács [2003] i.m. 288. o. (ford. Cserne Péter)
[63] Kelsen [1931]. In.: Takács [2003] i.m. 290. o.
[64] Kelsen, Hans: Tiszta jogtan (ford.: Bibó István). Rejtjel, Budapest 2001. 35-37. o.
[65] Kelsen [2001] i.m. 69-70. o.
- 319/320 -
[66] Kelsen [2001] i.m. 64-65. o.
[67] Kelsen [2001] i.m. 66. o.
[68] Fontos megjegyezni, hogy a rendes jogrendszer mellett érvényesülő kivételes állapot tézise nem maradt követők nélkül a későbbiekben sem. Friedrich Koja álláspontja szerint a pozitív jog felett álló kivételes állapotra vonatkozó elmélet nyilvánvalóan téves, ugyanis a jog egésze szabályok és kivételek rendszere, és a kivételes esetek nem kevésbé szabályozandók és szabályozhatók, mint a normális esetek. Vö. Koja, Friedrich: Állami szükségállapot és a szükségállapotra vonatkozó jog (ford. Jakab András). In: Takács [2003] i.m. 798. o.
[69] Erre a problémára David Dyzenhaus is emlékeztet, aki a kivételes állapotot jogi fekete lyukhoz (legal black hole) hasonlítja, amelyben a kivételes hatalom gyakorlójának hatalma (uralom joga, rule by law) a jog uralmán alapszik (rule of law). A probléma tehát az, hogy éppen a rule of law eredményezi a jogi korlátok nélküli rule by law-t. Dyzenhaus szerint a kivételes állapot a jog által létrehozott, de már a jog nélküliség állapota, amelyben az intézkedésre jogosult a joguralom korlátai nélkül tevékenykedhet, ráadásul a kivételes állapoti jogkört biztosító felhatalmazás alapján tevékenységét (formálisan) jogszerűnek nyilvánítja. Dyzenhaus David: The Constitution of Law: Legality in a Time of Emergency. Cambridge University Press, Cambridge, 2006,196-220. o.
[70] Agamben,Giorgio:HomoSacer.Ilpoteresovranoela nuda vita (Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life), Stanford University Press, Stanford, California, 1998, 17. (ford. Daniel Heller-Roazen)
[71] Agamben [1998] i.m.18. o.
[72] Agamben [1998] i.m.19. o.
[73] Agamben [1998] i.m.38. o.
[74] Humphreys i.m. 23. o.
[75] Benjamin, Walter: Critique of Violence. In: Demetz, Peter (ed.), Walter Benjamin, Reflections, Essays, Aphorisms, Autobiographical Writings, Schocken Books, New York 1986. 277-300. o. (ford. Edmund Jephcott)
[76] Agamben [2005] i.m. 57. o.
[77] Humphreys i.m. 682. o.
[78] Agamben [2005] i.m. 86. o.
[79] A tábor metaforával a szerző nem elsődlegesen a koncentrációs táborokra utalhatott, hanem a guantánamói fogolytáborra is, ahol sok esetben megfelelő jogi eljárás és garanciák hiányában tartottak, tartanak fogva terrorcselekmény elkövetésével gyanúsítható személyeket. A tábor ebben a kontextusban is a fokozatos és teljes jogfosztás állapotára utal.
[80] Agamben. Fundamentum [2005] i.m. 65-69. o.
[81] Agamben [2005] i.m. 8. o.
[82] Miként azt Agamben megállapította: a szükségszerűség teóriája lényegében nem más, mint a kivételes állapot teóriája. Necessitas legem non habet, avagy a szükségszerűség nem ismeri a jogot, hanem önálló rendet alkot. Ebben a formában tehát egyszerre tartalmazza a kivételes állapottal kapcsolatos elméleti tézisek valamennyi jellemzőjét. A necessitas legem non habet elvének értelmezése kettős, amely ráadásul a kivételes állapot megértéséhez is közelebb vihet. Az egyik értelmezés szerint ugyanis az elv jelentése, hogy a szükségszerűség nem ismer el semmilyen jogot, míg a másik szemben álló interpretáció szerint a szükségszerűség saját jogot hoz létre, mivel ha nincsen jog, amely ilyenkor irányadó lenne, akkor magának kell azt megalkotnia.
[83]Agamben [2005] i.m. 24. o.
[84] Feldmani.m.139.o.
[85] Zuckerman i.m. 523. o.
[86] Gross - Ni Aoláin i.m. 47. o.
[87] Feldmani.m.136.o.
[88] Hussain, Nasser: "Thresholds: Sovereignty and the Sacred". Law and Society Review, Vol. 34 No. 2., 2000,495. o.
[89] Schmitt [2005] i.m. 13. o.
[90] Agamben [1998] i.m. 17-18. o.
[91] Sarat i.m. 3. o.
[92] Vö. Gross i.m. 1098-99. o.
[93] Gross. In: Ramraj (szerk.) i.m. 62-63. o.
[94] Gross - Ni Aoláin i.m. 11. o.
[95] Gross - Ni Aoláin i.m. 11, 112. o.
[96] Gross i.m.1097. o.
[97] Gross i.m.1097. o.
[98] Gross - Ni Aoláin, i.m. 9. o., 17. Lásd még: Posner, Eric A. - Vermeule, Adrian: Accommodating Emergencies. University of Chicago, 2003 http://www.law.uchicago.edu/files/files/48.eap-av.emergency.pdf (2015. január 10-i letöltés).
[99] Dyzenhaus. In: Ramraj- Hor- Roach (szerk.) i.m. 69.; Ackerman [2004] i.m. 1044. o.
[100] Gross - Ni Aoláin i.m. 169-170. o.
[101] Agamben [2005] 74-85. o.
[102] Az általa kidolgozott modellt lásd részletesen: Dyzenhaus [2006] i.m. 12-19., 34-54. o.
[103] Mivel a modell kivételes állapotban is a joguralom fenntartását és a kötelező jellegű bírósági felülvizsgálatot tartja elengedhetetlennek, ezért nevezem ezt a modellt joguralmi modellnek.
[104] Posner, Eric A. - Vermeule, Adrian: Terror in the Balance - Security, Liberty, and the Courts. Oxford University Press, New York 2007 20-21. o.
[105] Dyzenhaus [2006] i.m. 17. o.
[106] Dyzenhaus, David: The "Organic Law" of Ex Parte Milligan. In: Sarat, i.m. 16-57; Dyzenhaus [2006], lásd még: Dyzenhaus. In: Ramraj (ed.) i.m. 33-59. o., valamint Gross. In: Ramraj (ed.) i.m. 60-95. o.
[107] Dyzenhaus [2006] i.m. 65. o.
[108] Vö. Dyzenhaus. In: Sarat, i.m. 53-57. o.
[109] Dyzenhaus [2006] i.m. 64-65. o.
[110] Ez az a pont, ahol Dyzenhaus eltér Dicey álláspontjától. Vö. Dyzenhaus [2006] i.m. 200-201. o.
[111] Dyzenhaus [2006] i.m. 201. o.
[112] Vö. Posner - Vermeule [2007] i.m. 38-39. o.
[113] Schmitt [2005] i.m. 7. o.
[114] Ennek a paradoxonnak a szemléletes bemutatását rendkívül hatásosan végezte el: McNulty, Tracy: The Gap in the Law and the Border-Breaching Functions of the Exception, 5-6. o. http://journals.oregondigital.org/konturen/article/view/1261/1271, (2015. december 7-i letöltés)
[115] Levinson, Sanford: Alkotmányos normák tartós szükségállapot idején. Fundamentum 2005. 3. sz. 28. o.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi tanársegéd, PTE ÁJK, Büntető és Polgári Eljárásjogi Tanszék.
Visszaugrás
