Az Adalat-ügyben (Európai Közösségek Bizottságának 1996/478/EK határozata [Az Európai Unió Hivatalos Lapja L 201, 1. o.]) - amelynek tárgya a Bayer AG (a továbbiakban: Bayer) fő termékére, az Adalat márkanéven forgalmazott szívgyógyszerre vonatkozó, a Bayer által bevezetett szállítási kvótarendszer volt - az Európai Közösségek Bizottsága (a továbbiakban: Bizottság) a vizsgálata során két dologból következtetett az exporttilalom létére:
- az exportot folytató nagykereskedők figyelését, kiszűrését szolgáló rendszer Bayer általi működtetéséből és
- az exportőr nagykereskedők részére szállított mennyiség folyamatos csökkentéséből.
Az exporttilalom jellegének vizsgálatakor ugyanakkor a Bizottság a Sandoz-ügyből (C-277/87 sz. ügy [EBHT 1990., I-45. o.]) kiindulva megállapította, hogy az exporttilalom integráns részét képezi a vásárlókkal folyamatosan fenntartott kereskedelmi kapcsolatnak, ami a 85. (jelenleg 81.) cikk szerinti megállapodásnak tekinthető.
A Bizottság megítélése szerint a Bayer leányvállalatok és nagykereskedő vásárlóik közötti, mindkét fél által teljesen ismert és elfogadott szokásos kereskedelmi eljárások azt bizonyították, hogy egy általános megállapodás szabályozta az egyedi rendeléseket. A Bizottság véleménye szerint a Bayer az exporttilalmat is ezek közé a kereskedelmi kapcsolatban érvényesülő szokásos eljárások közé iktatta be, amelyet a következők támasztották alá:
- a korlátozás a kereskedelmi kapcsolat leglényegesebb elemén, vagyis a megrendelt mennyiség figyelemmel kísérésén alapult;
- a tilalom valamennyi eladási tranzakció esetén szisztematikusan alkalmazásra került;
- a nagykereskedők látszólag ezt a tilalmat is elfogadták, csakúgy mint a többi íratlan szabályt vagy gyakorlatot.
A Bizottság ugyanakkor hozzátette, azáltal, hogy a nagykereskedők tisztában voltak a Bayer párhuzamos export kiküszöbölésére irányuló céljával és alkalmazkodtak hozzá, ezért az exporttilalom a felek közötti szokásos kereskedelmi kapcsolat részévé vált és a 85. (jelenleg 81.) cikk (1) bekezdése szerinti megállapodásnak minősült.
Az Elsőfokú Bíróság (a továbbiakban: EFB) ítéletében (T-41/96. sz. ügy [EBHT 2000., II-03383. o.]) először a 85. (jelenleg 81.) cikk alkalmazásához szükséges feltételek teljesülését vizsgálta és kimondta, hogy az esetjog (lásd ezzel kapcsolatban a 107/82. sz. ügyet [EBHT 1983., 3151. o.], és a 25/84. és 26/84. sz. ügyeket [EBHT 1985, 2725. o.]) alapján egyértelmű, hogy a gyártó egyoldalúan megvalósított magatartására nem alkalmazható a 85. (jelenleg 81.) cikk (1) bekezdésének tilalma. Álláspontja szerint a 85. (jelenleg 81.) cikk szerinti megállapodás fogalmának központi eleme a legalább két fél egyező akaratának léte, bármilyen formában is kerül kifejeződésre, amennyiben a felek valós szándékát tükrözi. Az EFB ennek alapján arra a következtetésre jutott, hogy nem bizonyított a nagykereskedők hallgatólagos beleegyezése a felperes új üzletpolitikájához, és így a 85. (jelenleg 81.) cikk szerinti megállapodás léte sem.
A Bizottság által hivatkozott Sandoz-ügy az EFB álláspontja szerint ugyanakkor azért nem volt alkalmazható az ügyben, mert annak két lényegi pontja nem teljesült: nem volt formális exporttilalmi-klauzula (az EFB ugyanis a Bayer dokumentumai között nem talált utalást arra, hogy szándékában állt volna az export tiltása vagy az egyes nagykereskedők által valójában exportált mennyiségek megfigyelése, illetve számontartása), illetve hiányzott a beleegyezésre utaló viselkedés (az EFB szerint a Bizottság nem tudta megalapozottan bizonyítani, hogy a nagykereskedők a felperes párhuzamos import korlátozására irányuló üzletpolitikájához alkalmazkodtak volna, ugyanis a nagykereskedők különböző módszerekkel továbbra is megpróbáltak nagyobb mennyiségű, exportra szánt Adalat terméket beszerezni, ami arra bizonyíték, hogy megpróbálták megkerülni, kijátszani a Bayer új üzletpolitikáját és fenntartani az exportot).
Az EFB a fentiek alapján arra a következtetésre jutott, hogy a Bizottság helytelenül állapította meg az ügy tényeit és azok jogi értékelésében hibát követett el, amikor megállapítottnak tekintette a Bayer és nagykereskedői közötti közös szándék meglétét. Az EFB ennek következtében megsemmisítette a Bizottság határozatát.
Az EFB 2001-es Adalat-ügyben hozott ítéletét követően a legtöbb gyártó szállítási kvótarendszert vezetett be azzal a céllal, hogy csökkentse a gyógyszerek párhuzamos kereskedelmét. Emiatt a Bizottsághoz rengeteg panasz érkezett az exportértékesítésben érdekelt nagykereskedőktől, valamint az őket tömörítő szövetségektől, amelyek elbírálását a Bizottság mindaddig felfüggesztette, amíg az EFB Adalat-ügyben hozott ítéletét felül nem vizsgálja az Európai Közösségek Bírósága (a továbbiakban: EKB), és jogerős ítélet nem születik. 2004 januárjában végül az EKB pontot tett az ügy végére és megerősítette az EFB ítéletét (C-2/01. P és C-3/01. P sz. egyesített ügyek).
Tekintettel az Adalat-ügyben hozott végkövetkeztetésre - miszerint a Bayer-hez hasonló magatartások nem minősülnek megállapodásnak az EKSz. 81. cikke értelmében - csak egy lehetősége maradt a gyógyszergyárak szállítási kvótarendszerei ellen küzdő piaci szereplőknek: megpróbálni az EKSz. 82. cikke alapján megtámadni a kvótarendszereket.
Ez azonban közel sem ígérkezett olyan egyértelmű megoldásnak, mint a megállapodás oldaláról megközelíteni a problémakört.
A visszaélés fogalmával kapcsolatban legutóbb a görög versenyhatóság kezdeményezett előzetes döntéshozatali eljárást az EKB-nál a Syfait-ügyben (C-53/03. sz. ügy [EBHT 2003., C 101. o.]).
A GlaxoSmithKline (a továbbiakban: GSK) gyógyszeripari vállalkozás számos terméket - köztük Imigran-t,
Lamictal-t és a Severent-et - forgalmazott a görög leányvállalatán, a Glaxosmithkline Aeve-n keresztül a panaszosok, a görög gyógyszerész-szervezetek és a görög gyógyszer-nagykereskedők részére. 2000 novemberéig a GSK a panaszosok által leadott teljes rendelésállományt teljesítette, a megrendelt termékek nagy része ezt követően más tagállamokba került exportálásra, ahol az árak jóval magasabbak voltak. Egyfajta ellenintézkedésként a GSK 2000. november elejétől kezdődően nem teljesítette a nagykereskedők rendeléseit és kijelentette, hogy közvetlenül a kórházaknak és a gyógyszertáraknak fog szállítani. Arra hivatkozott, hogy a termékek nagykereskedők általi exportja következtében a görög piacon jelentős hiány keletkezett.
Erre válaszul a nagykereskedők panaszt nyújtottak be a görög versenybizottságnál a GSK ellen, amelynek 2001 augusztusában hozott ideiglenes intézkedéseit követően a GSK teljesítette a nagykereskedők rendeléseit, de kizárólag akkora mennyiséget szállított, amely elegendő volt a görög piac keresletének teljesítésére, de már nem volt elegendő a nagykereskedők által leadott nagyobb mennyiségű rendelések teljesítésére.
Mivel a GSK domináns piaci pozíciót szerzett legalább a Lamictal gyógyszer előállításában, ezért a görög versenybizottság (Epitropi Antagonismou) előzetes döntéshozatal iránti kérelmet terjesztett az EKB elé arra vonatkozóan, hogy egy erőfölényben lévő gyógyszeripari vállalkozás megtagadhatja-e, illetve milyen esetben tagadhatja meg a nagykereskedők által leadott teljes rendelés teljesítését a termékei vonatkozásában folyó párhuzamos kereskedelem korlátozása érdekében.
Jacobs főtanácsnok a Syfait-ügyben kifejtett indítványában (Jacobs főtanácsnok 2004. október 28-ai indítványa a C-53/03. sz. ügyben) arra a következtetésre jutott, hogy létezhetnek olyan körülmények, amelyek objektív igazolásul szolgálhatnak az erőfölényben lévő vállalkozások szállításának megtagadására a speciális közgazdasági és szabályozási kontextusoknak köszönhetően még abban az esetben is, ha a vállalkozások szándéka a párhuzamos kereskedelem korlátozására irányul. Az objektív indokok között Jacobs főtanácsnok elsődlegesen a következőket említette:
- A gyógyszervállalatok magatartása az állami szabályozás által kirótt közszolgálati kötelezettségek (számos tagállamban ugyanis a nemzeti jog azt írja elő a gyógyszeripari vállalkozások és nagykereskedők számára, hogy azok kötelesek egy meghatározott földrajzi terület szükségleteinek fedezésére alkalmas, teljes és változatos gyógyszerkészletet fenntartani és biztosítani a kívánt készlet gyors szállítását az érintett területen belül) terheinek kiküszöbölésére irányul. A főtanácsnok álláspontja szerint mindez kétségbe vonja annak ésszerűségét és arányosságát is, hogy ezektől a vállalkozásoktól megköveteljék azt, hogy az alacsony árszintű tagállamokban az exportálni kívánó nagykereskedők részére szállítsanak;
- A teljes szolgáltatási kötelezettség csökkentené a gyártók innovációra való hajlandóságát, késleltetné a termékek bevezetését, vagy növelné az árakat az alacsony árszínvonalú piacokon;
- Az a tény, hogy a tagállamok területükön radikálisan eltérő árszintet állapítottak meg a gyógyszeripari vállalkozások számára és a gyógyszeripari termékek fő vásárlói maguk a tagállamok, kétségbe vonja azt az állítást, hogy a párhuzamos kereskedelem előnyeit a termékek vásárlói élvezik.
A fenti tényezőket figyelembe véve a főtanácsnok úgy vélte, hogy a kínálat erőfölényben lévő vállalkozás általi, a párhuzamos kereskedelem megszorítása érdekében történő korlátozása bizonyos körülmények között igazolhatónak tekinthető magatartás, mint a vállalkozás üzleti érdekeinek védelmében tett ésszerű és arányos lépés. Véleménye szerint az ilyen korlátozás ugyanis nem a vállalkozás által létrehozott árkülönbségeket védi és közvetlenül nem korlátozza a kereskedelmet, amelyet sokkal inkább akadályoz a tagállamok által előírt közszolgálati kötelezettség. Álláspontja szerint a gyógyszergyárak teljesítési kötelezettsége - figyelemmel a gyógyszeripar közgazdasági sajátosságaira - nem szolgálná feltétlenül az áruk szabad mozgását, illetve a versenyt, továbbá esetlegesen csökkentené a gyógyszergyártók innovációs hajlandóságát.
Az EKB döntését (C-53/03. sz. ügy [EBHT 2003., C 101. o.]) a főtanácsnoki indítványt követően igen nagy várakozások övezték, azonban érdemben nem foglalt állást a kérdésben, mivel - álláspontja szerint - a görög versenyhatóság nem minősült az EKSz. előzetes döntéshozatal iránti kérelmek benyújtásáról rendelkező 234. cikke értelmében "bíróságnak". A felvetődött kérdések megoldására tehát továbbra sincs közösségi precedens.
A Bizottságnak a közösségi versenyjog alkalmazásában az érintett piac meghatározásáról szóló 1997-es közleménye (a továbbiakban: 1997-es Bizottsági közlemény) 2. pontjában az érintett piaccal kapcsolatban kiemelte, hogy annak "meghatározása lehetővé teszi a vállalkozások közötti verseny határainak azonosítását és meghatározását. (…) A piac meghatározása lehetővé teszi többek között a piaci részesedések kiszámítását, amely hasznos információt ad a piaci erő tekintetében az erőfölény értékelése vagy a 85. (jelenleg 81.) cikk alkalmazása céljából."
Az EKSz. 81. és 82. cikkén alapuló rendeletek, különösen a közösségi dimenziójú koncentrációk ellenőrzéséről szóló 139/2004/EK Rendelethez (Tanács 139/2004/EK Rendelete (2004. január 20.) a vállalkozások közötti összefonódások ellenőrzéséről) kapcsolódó összefonódási kérelmek benyújtásához szükséges "CO" formanyomtatvány 6. pontja az érintett termékpiacokra vonatkozóan a következő meghatározásokat adja:
- Az érintett termékpiac mindazokat a termékeket és/vagy szolgáltatásokat magában foglalja, amelyeket a fogyasztó a jellemzőik, áruk és rendeltetésük alapján egymással felcserélhetőnek vagy helyettesíthetőnek tart.
- Az érintett földrajzi piac azt a területet foglalja magában, ahol az érintett vállalkozások termékek vagy szolgáltatások kínálásával foglalkoznak, ahol a versenyfeltételek elég homogének, és amely a szomszédos területektől megkülönböztethető, mert azokon a versenyfeltételek érzékelhetően eltérőek.
Az érintett termékpiac fentebb elemzett általános definíciója alapján első ránézésre azt mondhatjuk, hogy a gyógyszerekkel kapcsolatos ügyekben a releváns piac a gyógyszerek azon csoportja, amelyek helyettesítői egymásnak egy adott betegség kezelésében.
Szűkebb értelemben ez a helyettesítés jelentheti az azonos hatóanyagú (originális és a generikus helyettesítői) gyógyszereket, tágabb értelemben ugyanakkor a különböző hatóanyagú (de azonos terápiás csoportba tartozó) gyógyszerek is lehetnek egymás helyettesítői.
Ami a nemzetközi gyakorlatot illeti, ott az árupiac meghatározásánál a terápiás csoportok jelentik a kiindulópontot. A Bizottság Verseny Főigazgatósága például elfogadta azt az elvet, hogy a releváns piacot megfeleltetik az Egészségügyi Világszervezet (World Health Organisation, a továbbiakban: WHO) által meghatározott Anatomical Therapeutical Classification (ATC) terápiás osztályainak. Az ATC a gyógyszerek nemzetközileg javasolt anatómiai, terápiás és kémiai osztályozása, egy 7 jelből álló, ötszintű kódrendszer, amelyben az első 4-5 jel azonossága már jó közelítést ad a terápiás helyettesíthetőségre.
A érintett termékpiac pontos meghatározása azonban közel sem ennyire egyszerű és egységes, az a Közösségi joggyakorlatban ügyről-ügyre változik, alapjában véve azonban elmondható, hogy három lehetséges szintjét határozzák meg a termékpiacnak:
- Minden olyan gyógyszert a termékpiac részének tekintenek, amely a párhuzamos kereskedelem tárgyát képezi;
- Gyógyszereket terápiás csoportok alapján csoportosítják;
- A termékpiac csak meghatározott gyógyszerekre vonatkozik, amelyekre az "egy termék-egy piac" meghatározást alkalmazzák.
A fenti megközelítések közül a legszélesebb termékpiaci meghatározást az jelenti, hogy minden olyan gyógyszert a termékpiac részének tekintünk, amely a párhuzamos kereskedelem részét képezi, vagyis amelynek paralel kereskedelme kifizetődő a nagykereskedők számára azok terápiás osztályaitól függetlenül.
Ez a megközelítés nagyban tükrözi az 1997-es Bizottsági közlemény 13. pontjában részletezett piac meghatározására vonatkozó alapelveit, amelyek kimondják, hogy "(…) közgazdasági nézőpontból az érintett piac meghatározásához a keresleti (ami jelen esetben a párhuzamos kereskedelemre specializálódott nagykereskedők által támasztott keresletet jelenti) helyettesíthetőség jelenti a legközvetlenebb és leghatékonyabb fegyelmező erőt egy adott termék szállítóira, különösen ármeghatározó döntéseik vonatkozásában." A legfőbb probléma ezzel a szemlélettel az, hogy az leginkább a nagykereskedők által támasztott keresleten alapul, jóllehet a szállítási kvótarendszerek kapcsán felmerülő versenyproblémák nem a nagykereskedők közötti verseny korlátozását jelentik, amelyet ez a piac-meghatározás sugallna. Ezzel szemben a legfőbb versenyproblémát és a szállítási kvótarendszerek mögött megbúvó legfőbb indokokat az alacsony árú (export) országok piacán kell keresnünk, ahol a gyógyszergyártók nem szolgáltatnak plusz mennyiséget termékeikből a párhuzamos kereskedelem által támasztott mennyiségi igények kielégítésére, ami által jelentősen csökkentik a magasabb gyógyszerárakkal rendelkező országok közötti verseny mértékét.
Ami a második, általános piac-meghatározást illeti, a Bizottság a legutóbbi fúziós határozatai során leginkább a terápiás helyettesítést és a WHO által meghatározott ATC terápiás osztályait alkalmazta a gyógyszerpiacot érintő ügyeknél. A terápiás helyettesíthetőség akkor válhat fő kritériummá a piac-meghatározásnál, ha a végfogyasztók vagy a gyógyszert felírók számára fennálló, a gyógyszerek közötti választási lehetőség hatással van a gyógyszergyártók közötti versenyre és meghatározza ezen piaci szereplők magatartását. Ez a piac-meghatározás ugyanakkor azt is jelentené, hogy minden gyártó piaci részesedését adott terápiás osztályra és eladási időszakra lebontva egyénileg kellene értelmezni minden egyes esetben, attól függően, hogy a kifogásolt szállítási kvótarendszerek mely termékekre vonatkoznak. Fontos itt megjegyezni, hogy a terápiás osztályokon alapuló piac-meghatározás csak a vényre felírt gyógyszerek esetében alkalmazható, amikor a döntéshozatal a gyógyszert felíró orvosok szintjén történik. A legfőbb probléma ezzel a piac-meghatározással, hogy a szállítási kvótarendszerek esetében a versenyproblémák elsősorban a kínálati oldalon (gyártó-nagykereskedő-gyógyszertár) jelentkeznek és nem az orvosok szintjén, amin a terápiás osztályokon alapuló piac-meghatározás alapul.
Ezt a megközelítést tükrözi a Bizottságnak az AstraZeneca-ügyben (a Bizottság COMP/A. 37.507/F3 határozata) alkalmazott piac-meghatározása, ahol az egyirányú helyettesítés sémája volt a kiindulópont. A Bizottság ebben az ügyben hangsúlyozta, hogy azon gyógyszertermékek esetében, amelyeket ugyanazon célra használnak, de különbözik az áruk, a minőségük, valamint a fogyasztói preferenciák vagy más jelentősebb tényezők tekintetében tapasztalható közöttük eltérés, egymástól különálló kategóriaként kezelendők. Bár az egymástól megkülönböztetett termékek néhány dimenzióban versenyezhetnek egymással, a versenyügyekben a releváns piachoz csak azon termékek sorolhatók, amelyek jelentős mértékben alkalmasak arra, hogy egy vállalkozás magatartását korlátozzák és megelőzzék, hogy az a hatásos verseny nyomásától függetlenül viselkedjék.
A legszűkebb, "egy termék-egy piac" piac-meghatározás elméleti alapja az, hogy a párhuzamos kereskedelem tárgyát képező- és a generikus gyógyszerek esetében a helyettesíthetőség általában a gyógyszertárak szintjén valósul meg. Ebben az esetben a piac-meghatározás még az ATC terápiás osztályainál is szűkebb, a helyettesíthetőség már jóval korlátozottabb, mivel az orvos már felírta az adott kémiai összetételt, adagolást vagy kiszerelést. Ez az elgondolás áll azon piac-meghatározás mögött, amely csak az adott termékre vonatkozik, beleértve annak márkáját és kiszerelését is. Magában foglalja ugyanakkor ez a meghatározás az adott terméken túl annak párhuzamos kereskedelem alatt álló és - amennyiben a termék szabadalmi oltalma lejárt - annak generikus változatát is.
Ezen legszűkebb piac-meghatározás egyik indoka, hogy a párhuzamos kereskedelem esetében a verseny által támasztott korlátok elsősorban abban merülnek ki, hogy a gyógyszergyártók megpróbálják csökkenteni vagy teljesen megszüntetni az adott országban forgalmazott termékeiket helyettesítő, a párhuzamos kereskedelem tárgyát képező gyógyszereket a magas árú (import) országokban.
A fentieken túl még az alábbi pontok támasztják alá ezen piac-meghatározás létjogosultságát:
- Először is nagyon fontos, hogy figyelembe vegyük azt a tényt, hogy a szállítási kvótarendszerek csökkentik a márkán belüli versenyt. Ha megfigyeljük például a személygépkocsik, azon belül is bizonyos autómárkák piacán a párhuzamos kereskedelem jelenségét (lásd ezzel kapcsolatban a T-325/01. sz. ügyet), azt találhatjuk, hogy a Bizottság a versenyproblémát minden egyes esetben a végső fogyasztók szemszögéből vizsgálta. Ugyanezt a megközelítést kellene a gyógyszeriparra is alkalmazni, ami azt jelentené, hogy nem a gyógyszereket felíró orvosok szintjén fennálló márkák közötti ún. interbrand versenyre koncentrálunk, hanem a kínálati szinten fennálló márkán belüli, ún. intrabrand versenyre.
- Ami a piac-meghatározás túlzottan szűk jellege melletti érvként szolgálhat, hogy az nem tekinthető újdonságnak a közösségi esetjogban, ahol számos példát találunk a szűk piac-meghatározásra. Az EKB a Brentjens-ügyben (C-115/97., C-116/97. és C-117/97. sz. egyesített ügyek [EBHT 1999., I-6025. o.]) például úgy tartotta, hogy a kiegészítő nyugdíjpénztár - amelybe a holland jog alapján kötelező volt a belépés - domináns helyzetűnek tekinthető az adott szektoron belül. Az UK Roaming-ügyben (a Bizottság Comp C-1/38.097. sz. ügye) írt Bizottsági kifogási nyilatkozat (a továbbiakban: SO) ugyanakkor az O2 és a Vodafone erőfölényét saját hálózatukon belül állapította meg, az alkatrésszekkel kapcsolatos ügyekben - amelyre példa az ún. Hilti-ügy (T-30/89. sz. ügy [EBHT 1991., II-1439. o.]) - ugyanakkor az érintett piac nagyban függ attól az adott eszköztől vagy járműtől, amelyet korábban választottak, amely igencsak leszűkíti a piac-meghatározás jellegét.
A gyógyszerpiacon belüli, az eltérő biztosítási rendszerek következtében kialakult piaci szeparáció annak következménye, hogy az Európai Unió az egészségbiztosítás alakítását tagállami hatáskörű kérdésként kezeli. A közösségi szintű harmonizáció hiányában a (EKSz. 152. cikk) a tagállamok közvetlenül vagy közvetetten határozzák meg a gyógyszergyárak által érvényesíthető eladási árakat.
A Közösségen belül a gyógyszerek eladási árai tehát igen heterogén képet mutatnak. Az egységes európai árakra vonatkozóan a Bizottság az 1998-as, a gyógyszerek egységes piacáról kiadott Európai Bizottsági közleményében is arra a következtetésre jutott, hogy a gyógyszerek vonatkozásában egy központilag irányított európai árrendszer kialakítása nem kívánatos és nem megvalósítható. Megjegyezte ugyanakkor, hogy a Közösség teljes területén alkalmazott megfelelő árszint kialakítása azért különösen nehéz, mert míg az alacsony szint a rövidtávú egészségügyi kiadás szempontjából kedvező (legalábbis azokban a tagállamokban, ahol jelenleg magasak az árak), az Európai Unió globális gyógyszeripari K + F befektetésekben való részesedésének tartós csökkenéséhez vezetne, amely végső soron a befektetőknek az európai piacról való kivonulását eredményezné. A magas árszint emellett csökkentené a gyógyszerekhez való hozzáférést a fogyasztók és kifizetők számára azokban az országokban, ahol a gazdasági és társadalmi feltételek miatt a magasabb árak nem megfizethetők. A Bizottság ezért különböző intézkedéseket javasolt a belső piacon a gyógyszertermékek árának tagállami szabályozása folytán kialakuló torzulások csökkentése érdekében.
A földrajzi piacot illetően legutóbb Jacobs főtanácsnok a Syfait-ügyben kifejtett indítványában kifejtette, hogy a gyógyszeripari termékek forgalmazásának szabályozása Európában egy nemzeti szinten elkülönülő rendszeren alapul, annak biztosítása érdekében, hogy mindegyik nemzeti piacon megfelelő kínálat legyen, és amely rendszer mind a gyógyszergyártókra, mind a nagykereskedőkre a vonatkozó közösségi jogi szabályozás által kifejezetten megerősített kötelezettségeket ró.
A földrajzi piacot illetően a következő lényeges kérdés, hogy az exportőr vagy importőr ország nemzeti piacát tekintsük releváns földrajzi piacnak. Nagyon fontos ezt tisztázni amiatt is, mivel a szállítási kvótarendszerek esetében maga a visszaélésszerű magatartás - ami a helyi viszonyokra meghatározott kvóták feletti eladás korlátozását jelenti - az alacsony árú (export) országokban fordul elő, ennek ellenére viszont az erőfölényt a legtöbb esetben a magas árú (import) országok piacán tudták csak azonosítani. Az EKB Akzo-ügyben (T-112/05. sz. ügy [EBHT 2005., C-143. 70. o.]) is - jóllehet az nem különböző földrajzi, hanem eltérő termékpiacokra vonatkozott - kifejtette, hogy nem probléma, ha az erőfölény és a visszaélésszerű magatartás más-más piacon valósul meg.
A szállítási kvótarendszereknek ugyanakkor általában mind az export országok (ahol a nagykereskedőknek nem szolgáltatják azt a mennyiségű gyógyszert, amit szeretnének), mind az import országok piacán (ahol a párhuzamos kereskedelem által biztosított extra mennyiséget próbálják a gyógyszergyárak minimálisra csökkenteni) egyaránt éreztetik hatásukat.
A földrajzi piac pontos körülhatárolásához szükségszerű megjegyezni, hogy a párhuzamos kereskedelem korlátozására szolgáló szállítási kvótarendszerek kapcsán felmerülő versenyproblémák nem a nagykereskedők közötti verseny korlátozását jelentik. Az a földrajzi piac ugyanis, ahol a párhuzamos kereskedők versenyeznek a gyógyszergyártókkal a gyógyszerek eladásában, az a piac, ahol a gyógyszertáraknak (és kórházaknak) történő eladások realizálódnak, vagyis a magas árú (import) országok piaca.
A párhuzamos kereskedelem által érintett földrajzi piac meghatározására a legutóbbi példa a Bizottságnak az EKB előtt folytatott, fentebb említett Syfait-ügyhöz fűzött beadványa, ahol kifejtette, hogy a releváns piac egyaránt lehet az import és export országok piaca. Ezzel szemben a United Brands-ügyben [27/76. sz. ügy (EBHT 1978., 207. o.)] viszont az EKB az export-piacot tekintette releváns piacnak, amely azt jelzi, hogy korántsem egységes a földrajzi piac meghatározása a Közösségen belül.
A piac-meghatározással kapcsolatos döntés alapvető eleme annak, hogy vajon alkalmazható-e az EKSz. 82. cikke. Az ugyanis csak az erőfölénnyel való visszaélést tiltja, ennek megfelelően ahhoz, hogy adott vállalkozás megsértse az erőfölénnyel való visszaélés 82. cikkben meghatározott tilalmát, meg kell valósítania a fenti tényállás mindkét elemét: gazdasági erőfölénnyel kell rendelkeznie az érintett piacon, és ezzel egyidejűleg visszaélésszerű magatartást kell tanúsítania.
Az 1997-es Bizottsági közlemény alapján erőfölényes helyzetet jelent az, ha egy vállalkozás vagy vállalkozások egy csoportja olyan helyzetbe kerül, hogy versenytársaitól, vevőitől és végeredményben a fogyasztóitól is érzékelhető mértékben független magatartást tanúsíthat. Ilyen helyzet általában akkor keletkezik, amikor egy adott piacon a kínálat egy jelentős részét egy vállalkozás vagy vállalkozások egy csoportja adja, feltéve, hogy az értékelésben elemzett egyéb tényezők (úgymint a piacralépés akadályai, a vevők reakcióképessége stb.) ugyanabba az irányba mutatnak.
Abban az esetben, ha a fentebb elemzett piaci tényezők alapján megállapítható lenne a gyógyszervállalat piaci erőfölénye, a következő kérdés az, hogy a magatartása visszaélésszerűnek minősül-e az EKSz. 82. cikke értelmében. Ez ugyanakkor felveti azt a kérdést, hogy minden esetben erőfölénnyel való visszaélésnek kell-e azt minősíteni, ha egy erőfölényben lévő gyógyszergyártó megtagadja a gyógyszer-nagykereskedők által leadott rendelések teljes egészében történő teljesítését az exporttevékenységük korlátozása érdekében, vagyis leegyszerűsítve per se visszaélésnek minősül-e a gyógyszervállalatok szállítási kvótarendszere EKSz. 82. cikke alapján, vagy az bizonyos esetekben objektív indokokkal alátámasztva mentesülhet a jogsértés, illetve annak következményei alól.
Véleményem szerint erre a kérdésre a közösségi esetjog ad választ. Először is kijelenthető, hogy bizonyos esetekben az erőfölényes helyzetben lévő vállalatnak igenis kötelezettsége termékeinek vagy szolgáltatásainak nyújtása az arra igényt tartóknak. Ez a kötelezettség fennállt például a Commercial Solvents-ügyben [C-6/73. sz. ügy (EBHT 1974., 223. o.)], ahol egy, a nyersanyag piacán erőfölényben lévő vállalkozás a nyersanyagot az abból származó termék előállítása céljából teljes egészében megtartotta és megtagadta a nyersanyag értékesítését egy olyan üzletfele részére, aki maga is a származékos termék előállítója volt. Az EKB kimondta, hogy ez kimeríti az erőfölénnyel való visszaélés EKSz. 82. cikkében szabályozott passzusát, de csak abban az esetben, ha ezáltal fennáll a veszélye annak, hogy "az érintett versenytárs által támasztott versenyt teljes egészében megszünteti".
Tovább szélesíti a képet, hogy az EKB a Telemarketing-ügyben [311/84. sz. ügy EBHT 1985., 3261. o.)] a belga nemzeti bíróság által előzetes döntéshozatali eljárás keretében felvetett kérdésekre válaszul kimondta, hogy az EKSz. 82. cikke értelmében erőfölénnyel való visszaélés valósul meg akkor is, ha egy bizonyos piacon erőfölényben lévő vállalkozás egy szomszédos, de különálló piacon saját maga vagy kapcsolt vállalkozása részére tart fenn egy olyan tevékenységet bármilyen objektív igazolás nélkül, amelyet egy más vállalkozás is folytathatna, és ezáltal fennáll annak a lehetősége, hogy az érintett versenytárs által támasztott versenyt teljes mértékben megszünteti. Az EKB megjegyezte, hogy ebben az esetben, az erőfölényben lévő vállalkozás által visszatartott termelési tényezőnek elengedhetetlennek kell lennie a másik vállalkozás tevékenységének folytatásához.
Álláspontom szerint azonban jelen esetben egyik esetről sincs szó, ugyanis a gyógyszergyárak által előállított és szabadalmi oltalom alatt álló gyógyszerek nem képezik egy további termék nyersanyagát, illetve a párhuzamos kereskedelem alatt álló gyógyszerek kapcsán szomszédos, de különálló piacként esetleg a generikus gyógyszerek piaca merülhetne fel, amely piac gyártók általi fenntartása eddig nem képezte a szállítási kvótarendszerekkel kapcsolatos ügyek tárgyát.
Másodsorban nagyon fontos leszögezni, hogy az erőfölényes helyzetben lévő vállalat fentebb említett ellátási kötelezettsége minden esetben csak bizonyos feltételek teljesülése esetén valósulhat meg csupán. Az EKB a fentebb említett United Brands-ügyben - amely egy a banántermesztési piacon erőfölényben lévő vállalkozás (a United Brands Company) érlelő/forgalmazó részére történő értékesítésének megtagadásával volt kapcsolatos - kifejtett álláspontja szerint egy erőfölényes helyzetben lévő vállalat nem tagadhatja meg régi ügyfelétől a szállítást, ha az tartja magát a rendes kereskedelmi gyakorlathoz, valamint rendelése sem minősül rendkívülinek. Az EKB szerint az ilyen visszautasítás a fogyasztók hátrányára korlátozza a piacot, valamint olyan diszkriminációt jelent, amely a visszautasított kereskedő piacról való kiszorulását eredményezheti. Ezért az EKB álláspontja szerint meg kell vizsgálni, hogy egyrészt a konkrét esetben a visszautasítás indokolt volt-e, másrészt azt, hogy az erőfölényben álló vállalkozással üzleti kapcsolatban állók magatartása a valóságban mennyire összeegyeztethető a tisztességes kereskedelmi gyakorlattal.
Az EKB ebben az ügyben elismerte, hogy egy erőfölényes helyzetben lévő vállalkozásnak is jogában áll megvédenie kereskedelmi érdekeit, de e védekezés nem irányulhat az erőfölényes helyzet megerősítésére, továbbá arányosnak is kell lennie az őt ért fenyegetéssel, figyelembe véve a szembenálló felek gazdasági erejét.
Végezetül lényeges az is, hogy egy versenytárs számára nélkülözhetetlen áruk vagy szolgáltatások nyújtásának megtagadására irányuló magatartás - ahogyan az EKB a Bronner-ügyben [C-7/97. sz. ügy (EBHT 1998., I-7791. o.)] és a fentebb részletezett Commercial Solvents- és a Telemarketing ügyekben hozott ítéleteiben is találta - csak abban az esetben minősül visszaélésnek, ha a kérdéses magatartás valószínűsíthetően a versenytárs által támasztott versenyt teljes egészében megszüntetné.
Mindez ugyanakkor visszakapcsol az érintett piac meghatározásának kérdéskörére, közel sem mindegy ugyanis, hogy a legszűkebb, "egy termék-egy piac" piac-meghatározást vesszük alapul, vagy minden olyan gyógyszert a termékpiac részének tekintünk, amely a párhuzamos kereskedelem részét képezi. Az előző piaci definíció figyelembevétele ugyanis azt eredményezné, hogy bármely gyógyszergyártó - amellett, hogy az adott termékére vonatkozóan 100%-os piaci részesedéssel egyértelműen erőfölényes helyzetben lenne - minden egyes a termékére vonatkozó vállalati döntése alapvetően meghatározhatná ezen igen szűken szabott piac alapvető viszonyait is, aminek következtében az adott gyógyszer szolgáltatásának korlátozását úgy is lehetne értelmezni, mint egy olyan magatartást, amely a visszautasított kereskedő piacról való kiszorulását, sőt még akár a piac lezárását is eredményezheti. Ezen abszurd helyzet miatt nem tartom helyesnek az "egy termék-egy piac" piac-meghatározást.
Az erőfölénnyel való visszaélésre vonatkozóan a jogsértést elkövető vállalat először a BP-ügyben [77/77. sz. ügy (EBHT 1978., 1513. o.)] tudta objektív indokokkal megvédeni az EKB előtt magatartását. Az ügy tárgya egy erőfölényben lévő olajvállalat által a kínálat jelentős, a többi üzletfélhez képest jóval nagyobb mértékű korlátozása volt egy bizonyos üzletféllel szemben az 1973-’74-ben bekövetkezett olajhiány idején.
Az EKB itt egyetértett azzal, hogy az erőfölényes helyzetben lévő vállalat (jelen esetben a Benzine en Petroleum Handelsmaatschappij BV, a továbbiakban: BP) nem élt vissza az erőfölényével, mivel az olajválság kezdetekor az ügyben érintett vállalat csupán eseti üzletfele volt, így nem volt elvárható, hogy a BP a szokásos üzletfeleivel azonos bánásmódban részesítse. A fenti következtetésben valószínűleg nagy része volt annak is, hogy az EKB megítélése szerint a BP üzletfele nem került nyilvánvaló, azonnali és jelentős versenyhátrányba, illetve nem merült fel a piacról való kiszorulás kockázata. Ez az ügy tehát már egyértelműen jelezte azt a szemléletbeli változást, hogy - eseti jelleggel - az erőfölényben lévő vállalatok számára adott az objektív indokolás lehetősége magatartásuk igazolásaként.
Annak megválaszolása, hogy egy erőfölényben lévő gyógyszervállalat szállítási kvótarendszerek fenntartására irányuló magatartása objektív módon igazolható-e, több tényező függvénye.
Ami a gyógyszerpiacon erőfölényben lévő gyógyszervállalatok párhuzamos kereskedelem korlátozására irányuló magatartásának objektív indokait illeti, azok lehetséges alkalmazási lehetőségeinek feltárásánál elöljáróban fontos azt megvizsgálni, hogy az erőfölényben lévő gyógyszeripari vállalkozás döntése mennyire tekinthető a rá nehezedő közszolgálati kötelezettségek minél hatékonyabb megvalósításának.
Álláspontom szerint ugyanakkor szükséges a gyógyszeripari vállalkozások üzletpolitikáját befolyásoló gazdasági tényezők egy részét is itt figyelembe venni. A gyógyszeripari termékek előállítása ugyanis rendszerint magas állandó (a termék kutatás-fejlesztése) és viszonylag alacsony változó költséggel jár (a már kifejlesztett termék előállítása), így egy új gyógyszeripari termék fejlesztésébe történő befektetésről szóló döntés nyilvánvalóan részben attól függ, hogy a gyártó várakozásai szerint a befektetés megtérüléséhez elegendő nyereséget termel-e. Ez azt is magában hordozza, hogy a gyógyszergyárak párhuzamos kereskedelemből fakadó bevétel-kiesése következtében nagyban csökkenhet azok befektetési hajlandósága a K+F területén, tekintettel arra, hogy a szabadalmi oltalom ideje alatt a vállalkozás által élvezett bevétel várhatóan csökkenne. Mindez hosszútávon azonban a végfogyasztók érdekeit sértené. Ezek a tényezők véleményem szerint igencsak megalapozzák az objektív indokolás lehetőségének alkalmazását.
A fentebb részletezett szállítási kvótarendszerek erőfölénnyel való visszaélésként történő vizsgálata tehát egyelőre számos megoldatlan jogtechnikai problémát vet fel, ugyanakkor egyre sürgetőbbé válik annak az igénye is, hogy minél előbb minden piaci szereplő számára elfogadható és megnyugtató jogi megoldást találjunk a gyógyszerpiacon belüli párhuzamos kereskedelemre és az azt korlátozó szállítás kvótarendszerekre egyaránt.
Az első és talán legkézenfekvőbb megoldás az lehetne, ha egyszerűen figyelmen kívül hagynánk a versenyre vonatkozó rendelkezéseket a gyógyszerpiac tekintetében. Ez azt is jelentené, hogy a gyógyszerpiacot nem európai szinten, hanem az továbbra is nemzeti szinten kezelnénk, vagyis a kormányok továbbra is szabadon határozhatnák meg az egészségbiztosítási rendszerük főbb súlypontjait és támogatási rendszerét.
Ebből következően a gyógyszervállalatok szabadon reagálhatnának a piac heterogén jellegét kihasználó párhuzamos kereskedelemre, még akkor is, ha a magatartásuk az EKSz. 81. cikke, vagy 82. cikke alapján elvileg jogsértésnek minősülne.
Jóllehet nem ez lenne az első példa arra, hogy egyes piacokat egyszerűen kivesznek a versenyjog hatálya alól tekintettel azok sajátos jellegére (lásd ezzel kapcsolatban a mezőgazdasági termékekre vonatkozó kivételt például), ez a megközelítés ugyanakkor szembe menne az EKSz. 2. cikkében foglalt belső határok nélküli térséget magában foglaló gazdasági unió eszméjével.
A gyógyszerpiac speciális nemzeti jellegének elfogadását tükrözi az EFB 2006. szeptember 27-én a Glaxo-ügyben hozott ítélete (T 168/01. sz. ügy) is, ahol az EFB a megállapodások gazdasági összefüggéseinek vizsgálatánál megállapította, hogy a gyógyszerek nemzeti betegbiztosítási rendszerek által megtérített árát - a többi gazdasági ágazattól eltérően - nem a kereslet-kínálat változása alakítja szabadon, hanem a tagállamok állapítják meg vagy ellenőrzik. Emiatt az EFB szerint nem lehet azt vélelmezni, hogy a párhuzamos kereskedelem az árcsökkenés, és így a végső fogyasztók jólétének növelése irányában hat, ahogyan az e különleges szabályozás hiányában lenne.
A második megoldás a politikai megoldáskeresés lenne, amelynek alkalmas terepe lehet a gyógyszerek innovációja és ellátása tárgyában a Bizottság által életre hívott G10 munkacsoport, amely - amellett, hogy a figyelmet a szabadalmi oltalom alatt álló gyógyszerekről a generikus gyógyszerek felé terelné - hosszú távú megoldást kínálna a felmerülő problémákra. Ez azonban - a fenti megoldással ellentétben - nem a versenyszabályok kiiktatására, hanem a piac sajátosságainak lefaragására, az eltérő ellátó- és támogatási rendszereken alapuló nemzeti piacok megszüntetésére és egy egységes európai szintű gyógyszerpiac létrehozására helyezné a hangsúlyt.
Ennek eszköze az az EKSz. 96. cikkében lefektetett lehetőség, miszerint ha a Bizottság "azt állapítja meg, hogy a tagállamok törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezései közötti különbségek torzítják a közös piaci verseny feltételeit, és hogy ezt a torzulást ki kell küszöbölni, konzultál az érintett tagállamokkal. Ha ez a konzultáció nem eredményez a torzulás kiküszöbölésére vonatkozó megállapodást, a Tanács a Bizottság javaslata alapján, minősített többséggel elfogadja a szükséges irányelveket."
Ez a helyzet könnyen előállhat a gyógyszerpiacon is, ugyanis minden olyan intézkedés, amely ösztönzi a párhuzamos kereskedelmet, ugyanakkor érintetlenül hagyja az eltérő nemzeti árazási rendszereket, mindig is gátja lesz egy valódi közös piacnak. A tagállamok ugyanis a jelenlegi gyakorlat szerint változó mértékben és módon beavatkoznak annak érdekében, hogy korlátozzák a gyógyszerkészítmények árát a területükön, amelynek elsődleges célja a szociális biztonsági alapok költségvetésének védelme, amelyek a gyógyszertermékek árának legnagyobb részét fizetik. Néhány tagállam ugyanakkor hajlandó arra, hogy megengedje azt, hogy területén a gyógyszeripari termékeket magasabb áron forgalmazzák, mint más tagállamokban, amely - a tagállamok közötti árkülönbségek fő eredőjeként - lehetőséget kínál a párhuzamos kereskedelemre. Az EKSz. 96. cikke tehát elviekben lehetőséget ad a Bizottságnak, hogy a nemzeti kormányok szabályozásából adódó piaci torzulások gyökerét, jelen esetben a párhuzamos kereskedelem alapját képező eltérő árazást megszüntesse.
Ezt a lehetőséget cáfolja meg a Bizottság 1998-as, a gyógyszeripari termékek közös piacáról szóló közleménye, ahol arra a következtetésre jutott, hogy a gyógyszerek vonatkozásában egy központilag irányított európai árrendszer kialakítása nem kívánatos és nem megvalósítható.
Az európai szinten működő rendszer ellen szól az is, hogy a gyógyszeripari termékek forgalmazásának szabályozása is egy nemzeti szinten elkülönülő rendszeren alapul Európában, annak biztosítása érdekében, hogy mindegyik nemzeti piacon megfelelő kínálat legyen elérhető, és amely rendszer mind a gyógyszergyártókra, mind a nagykereskedőkre a vonatkozó közösségi jogi szabályozás által kifejezetten megerősített kötelezettségeket ró.
A harmadik lehetséges alternatíva szembe menne a fentebb részletezett Adalat-ítélettel és a szállítási kvótarendszereket továbbra is versenykorlátozó megállapodásokként kezelné. Ez a megoldás sem iktatná ki a versenyjogi rendelkezések alkalmazását, hanem a párhuzamos kereskedelmet korlátozó magatartásokat az EKSz. 81. cikkének (3) bekezdése alapján mentesítené az EKSz. 81. cikkének hatálya alól.
A fentebb részletezett legújabb esetjogi fejlemények mint a Syfait-ügyben tett Jacobs főtanácsnoki indítvány, illetve az EFB Glaxo-ügyben 2006. szeptember 27-én hozott ítélete a gyógyszerpiac speciális jellegének deklarálását mutatja, amely végleg felboríthatja a Bizottság tradicionális megközelítését is, amely mindig is védte a párhuzamos kereskedelmet a gyógyszeriparban.
Mindez összességében ugyanakkor azt is jelentené, hogy a gyógyszergyárak szállítási kvótarendszerei teljesen zöld utat kapnának, azaz azok sem az EKSz. 81., sem pedig annak 82. cikkét nem sértenék. ■
Visszaugrás
