A világjárvány mindenütt nemcsak egészségügyi kérdéseket vet fel, hanem jogi kérdéseket is. Ezek a jogi kérdések elsősorban a közigazgatási, egészségügyi jog terén jelennek meg. De a járvány jogi implikációi ezekre a területekre nem korlátozódnak, hanem az alkotmányjogban is jelen vannak. Az alkotmányjog érintettsége világosan rámutat arra a tényre, hogy a járvány a társadalmaink alapjait is megrázza.
Ennek oka a pandémia elterjedése. Utoljára az ún. "spanyolnátha"[1] az egész társadalmat veszélyeztette. Azóta fertőző betegségek csak egyéni, legfeljebb helyi szinten törtek ki, amiért az egyén, a háztartás, az iskola illetve munkahely és legfeljebb a település szintjén lehetett megállítani azokat. Ennek megfelelően a fertőző betegségek visszaszorítását szolgáló előírások ezekre a szintekre korlátozódtak, az egészségügyi, közigazgatási jog szintjén maradtak. Ez változott a jelen világjárvány alatt: A covid 19 vírus mindenkit érint, nemcsak egy országban, egy földrészen, hanem világszerte. Ezért már nem elégséges az egyéni, háztartási, üzemi, települési szinten hozott intézkedés. Összehangolt összállami, európai, nemzetközi fellépés kell.
A továbbiakban elemezzük, hogy ezen fellépés során Németországban milyen alkotmányjogi kérdések jelentek és jelennek meg. Először az államelvekkel kapcsolatos problémákat vázoljuk. Aztán az államszerkezet és végül az alapjogok terén megválaszolandó kérdéseket tárgyaljuk.
Az államelvek közül a világjárvány elsősorban a demokráciát és a jogállamiságot érintette.
2020 tavaszán, az első hullám alatt, az akkori szövetségi kancellár Angela Merkel kijelentette: "A vírus: a demokrácia kihívása, mert pont azt korlátozza, ami az alapvető jogaink és szükségleteink"[2]. Ezzel azt fejezte ki, hogy tudtában van azzal, hogy a világjárvánnyal járó korlátozások sokat követelnek a nyitott társadalomtól, demokratikus államtól. A demokrácia a polgár közötti kommunikáción alapszik, és hirtelen a megkövetelt távolságtartás, maszkviselés stb. a kommunikációt nagyon megnehezíti, a virtuálisságba tereli át ezt. Azt is tartalmazza az idézett mondat, hogy a megszokott demokratikus szabadságok és a népegészség aktuális megfenyegetettsége között mérlegelni
- 55/56 -
kell, és ezen mérlegelés során az egészség elsőbbséget élvez.
Az adott idézet inkább általános, mondhatni elvont problematikára vonatkozik. A járvány azonban a demokráciát sokkal közvetlenebbül is érinti. A választások és népszavazások megtartását össze kell hangolni a pandémia preventív követelményeivel. Magyarországon időnként az időközi választásokat, népszavazásokat felfüggesztették, azaz: az egészség védelmének elsőbbséget tulajdonítottak a demokratikus eljárásokkal szemben. Alkotmányjogilag ez a prioritás legalább kérdéses. Németországban ez az alkotmányos dilemma nem jelent meg.
A német megoldás: levél útján történő szavazás. Ez a szavazásmód Németországban már sok évtizednyi hagyományra tekinthet vissza. Megvan az infrastruktúra, megvannak a rutinok. Így a logisztika nem okozott nagyobb problémát. Az első "covidos" választások az első hullám kezdetére eső, a 2020. év márciusában esedékes bajor helyhatósági választások voltak. Az első, 2020. március 15-i forduló még a megszokott párhuzamos rendszer szerint zajlott le. A párhuzamos rendszerben a választópolgár szabadon eldöntheti, hogy szavazatát levél útján vagy személyesen a szavazófülkében adja-e le. Ezen első forduló során már statisztikailag jelentős változás történt: a szokásosnál kevesebben mentek el személyesen, és többen a levél lehetőségével éltek. Az első forduló után a közélet teljes lezárását rendelték el (az első "lock-down"), és ennek megfelelően március 29-n a második fordulót teljes egészében levél útján bonyolították le.
Ennek logisztikai kihívása megoldható volt, hiszen a hosszú hagyománynak köszönhetően létezett a szükséges infrastruktúra, tapasztalatok.
Azóta Németországban a választásokat és népszavazásokat - a járvány aktuális helyzetétől függően - vagy kizárólag levél útján vagy párhuzamosan megtartották[3]. Egyetlenegy választást, népszavazást sem kellett halasztani, nem kellett választani a demokrácia és az egészség védelme között. A levél útján történő szavazás a járványprevenció követelményeivel összhangban teszi lehetővé a demokratikus választói jogok teljes körű gyakorlását.
A demokrácia mégis egy bizonyos "kollaterálkárt" szenvedett. A választások előtti kampányokban gyakran a szokásos, emberi kapcsolatra támaszkodó formákról le kellett mondani: utcai kampányolás, házhoz látogatás, gyűlések és hasonló rendezvények. Ez főleg a kisebb pártokat sújtotta, mert az említett eleső formák a kampányolás olcsóbb változatait teszik ki, és kisebb pártok a közvetettebb, drágább formákra mint pl. plakátokra nem költhetnek annyit, mint amennyit a nagy pártok. A szociális média részben pótolta az eleső közvetlen kapcsolattartást és kampányolást, ami a fiatal választók iránt kampányoló pártokat (főleg a liberális, zöld és alternatív pártok) kedvezményezte az inkább idősebb választótáborra célzó pártokkal szemben (főleg a szélsőséges bal- és jobboldali pártok, de a kereszténydemokraták is). Így bizonyos kampányolási formák ellehetetlenülése, gyengülése, más formák megerősödése a politikai esélyek eltolódásához vezetett. Alkot-
- 56/57 -
mányjogilag a népegészség védelme és az eddigi esélyszerkezet megóvása közötti konfliktus között a népegészség a fontosabb érték, hiszen a politikai kampányolás nem lehetetlenült el, hanem csak bonyolultabb lett, és a pártok esélyei részben módosultak. El kell ismerni azonban, hogy a közvetlenebb kampányolási formák időközi ellehetetlenülésével maga a demokrácia is veszített, elvontabb lett, kikerült az emberek közeléből.
A jogállam legalapvetőbb vonása abban áll, hogy a jog bármikor is érvényesül. Erről gondoskodni az állam köteles.
A világjárvány kezdetén sok hatóság, bíróság zárta be kapuit a közösség előtt, mert a bizonytalan helyzetben nem tudták, merték fenntartani az eddigi, az ügyfelek jelenlétén alapuló működésüket. Egy darabig úgy tűnt, hogy a jog érvényesüléséhez, érvényesítéséhez szükséges intézmények jelentős része működésképtelenné vált. Ez az átmeneti szakasz azonban nagyon rövidnek bizonyult. Az eljárási és érdemi szabályok módosítása útján a személyes jelenlét követelményét illetve lehetőségét az elektronikus kapcsolattartás különböző formáival pótolták illetve kiegészítették.
Ráadásul a hagyományos német decentralizáció is segített abban, hogy az igazságszolgáltatás és közigazgatás működési ütemére talált vissza. Tartományi szinten a megfelelő minisztériumok csak az általános paramétereket írták elő (pl. hány méter távolságot kell tartani az emberek között, milyen védelmi eszköz legyen a bíró/tisztviselő és az ügyfél között). Ezen paraméterek átültetését a helyi viszonyokat, az épület adottságait és az alkalmazottak helyzetét a legjobban ismerő hatósági és bírósági elnökökre bízták. Ezen rugalmasságnak köszönhetően a hatóságok, bíróságok általában rövid időn belül alkalmazkodtak az új körülményekhez.
A jogállam más vonatkozásban is működőképes maradt, működőképesnek bizonyult. Sok állampolgár számos, a járvánnyal kapcsolatban álló korlátozást, tilalmat a közigazgatási bíróságok, alkotmánybíróságok előtt megtámadott. A legtöbb közigazgatási bírósági, alkotmánybírósági eljárás gyorsan eldöntésre került, kerül; a felperes állampolgároknak nem kell(ett) sokáig várni az ítéletre. A bíróságok nemegyszer helyi, tartományi vagy szövetségi jogszabályokban foglalt korlátozásokat megsemmisítettek, ha az arányossági teszt az alkalmatlanságukat vagy szükségtelenségüket tárta fel. Igaz, a legtöbb korlátozás megállta helyüket, mert a bíróságok a közegészség védelmének a fontosságát elfogadták. De célszerűtlen, túlzott vagy technikailag rosszul szerkesztett jogszabályok sorait meg is semmisítette a harmadik államhatalom[4].
A világjárvány a jogállamra nézve még egy veszélyt hozott magával. A la-
- 57/58 -
kosság egy része az államba, az állam működőképességébe vetett bizalmát veszítette[5]. Ez a réteg úgy élte meg a világjárványt, hogy az új betegség ellen az állam őket nem tudja - vagy rosszabb esetben: nem hajlandó - megvédeni. Erre természetesen azt lehetne válaszolni, hogy ezek az emberek az államhoz amúgy is szeptikusan viszonyulnak, az államban amúgy sem bíznak; így a világjárvány legfeljebb egy amúgy is végbemenő folyamatot felgyorsított.
Ha mélyebben foglalkozunk az államba vetett bizalom eróziójával, azt kell megállapítanunk, hogy túlzott az olyan elvárás, hogy az állam rögtön új járvány ellen nyújthat teljes körű és egyszerre kockázatmentes, szabadságkímélő védelmet. Az első és részben a második hullám alatt úgy nézhetett ki, hogy Ázsia autoriter államainak jobban sikerül megbirkózniuk a világjárvánnyal, ami szintén a német államba fektetett bizalom eróziójához járult hozzá. Az "ázsiai út" azonban 2021 során ugyanúgy bizonytalannak bizonyult, mint az európai jogállamok intézkedései. Ráadásul néhány ázsiai államban alkalmazott, részben nagyon drasztikus eszközöket főleg az a réteg utasítaná vissza, amely a német állammal szeptikusan szembesül. A logika mércéjét alkalmazva az államba való bizalom eróziója teljes mértékben logikátlan. Azonban a bizalom, ennek hiánya és ennek eróziója nem logikán alapuló, hanem emocionális jelenség. Számos emberben a járvány, az ismeretlen veszély és a bizonytalan körülmények nagyon erős emóciót, főleg félelmet keltett.
Bizalomkeltő és bizalommegóvó intézkedés címén a német politika mindig nyíltan elmondta, hogy a járvány új, hogy ezt csak tudás alapján lehet leküzdeni, és hogy ez a tudás a járvány kezdetén teljes mértékben hiányzott és csak lassan napról-napra nő. Ennek megfelelően a kormányok mindig elmagyarázták, hogy milyen tudományos felismerésekre alapítják a mindenkori politikájukat. Az ellenzék ezt a helyzetet nem használta ki, hanem vallotta, hogy ők olyan bizonytalanok, mint a kormánypártok. A médiában a szakértők a - gyakran ellentmondásos - véleményeiket elmondták. Így mindenki tudta, hogy tudás híján a politika, az állam, de az orvosok is csak kísérletezgethetnek. A legtöbb ember ezt tényként elfogadta, elfogadja. Bizonyos rétegekben azonban az államba vetett bizalom erodál - de valószínűleg a járvány nélkül is erodálna, csak lassabban és/vagy más ok miatt.
A világjárvány az állam cselekvőképességét hívja ki, és nemegyszer a létező struktúrák gyenge pontjait tárja fel. Erre az államszerkezetre vonatkozó alkotmánybeli szabályoknak reagálniuk kell.
A német államszerkezet egyik legalapvetőbb vonása: a föderalizmus. Föderalizmus alapjában véve azt jelenti, hogy mint a szövetségi szint, mint a tartományok: állam, azaz államisággal rendel-
- 58/59 -
kezik. Az államiság két szintje megoszt az állam szuverenitásán.
Az eddigi, legfeljebb helyi szintre korlátozódó járványokra a föderalizmus jól reagálhatott. A fertőző betegségek leküzdéséről szóló törvény (járványtörvény)[6] szövetségi szinten került megalkotásra ugyan[7], de végrehajtására a tartományok rendelkeznek hatáskörrel. A járványtörvény végrehajtásáról szóló rendeleteket a tartományi kormányok (nem: a tartományi parlamentek) alkothatják, mialatt ezen előírások alapján az önkormányzati vagy járási, bizonyos mértékben tartományi szinten működő közegészségügyi hatóságok az egyedi esetben intézkedhetnek. Helyi szinten történő kitörésekre tartományi szinten megfelelő reakciót dolgozhattak ki, és addig, amíg fertőző betegségek kitörései helyi szinten maradtak, ez a német föderalizmusra amúgy is jellemző "munkamegosztás" jól működött. Helyi szintű járványokra a föderalizmussal járó decentralizáció a megfelelő válasz.
A covid járvány azonban nemcsak helyi jellegű, hanem az egész világot érinti. A másik oldalon a járványhelyzetben Németországon belül is mindig erős helyi és időbeli különbségek léteztek. A járvány kezdetén főleg a déli és nyugati országrészekben koncentrálódtak a fertőzések, csak néhány hónappal később a keleti tartományokba helyeződött át a járvány német központja, stb. Így a járvány leküzdésének legjobb stratégiáiról szóló vita központjában -többek között - az a kérdés szerepelt és a mai napig szerepel, hogy inkább centralizált, azaz országszerte azonos tartalmú, vagy inkább decentralizált, azaz a helyi, regionális sajátosságokhoz igazodó intézkedések hozhatnak-e sikert. Alkotmányjogra fordítva a vita arról szól, hogy cselekedjék-e inkább a szövetségi szint vagy inkább a tartományi szint.
Az első hullám alatt Merkel kancellár személyesen a decentralizált stratégia mellett foglalt állást és kijelentette, hogy a szövetségi szint hatásköreinek a kiépítése - amit a szövetségi parlament a szövetségi járványtörvény módosításával könnyen elérhetett volna - nem szükséges. Szerinte célszerűbb, hogy a járvány elleni küzdelmet a tartományok végzik. Mivel a járványtörvény előírásai nem nagyon konkrétak, az azt végrehajtó tartományoknak széles mozgásteret biztosít. Ennek következményeként a tartományok - főleg az első hullám alatt - nagyon eltérő intézkedéseket hoztak. Ugyanaz állt a helyi szinten működő közegészségügyi hatóságokra: a szövetségi törvény és a tartományi kormányok konkrét előírásai híján helyenként eltérő intézkedéseket hoztak. Ez egyrészt pozitív, mert így a tartományi és helyi hatóságok az eltérő ténybeli helyzetekhez igazodva reagálhattak, másrészt azonban negatív, mert az emberek az intézkedéseket gyakran nem értették, mert a szomszédos faluban már más szabályok érvényesültek. Közép- és hosszú távon hatósági rugalmasság a hozott intézkedések elfogását, elfogadottságát veszélyeztethette.
Ez a helyzet a járvány elleni küzdelmet sokáig jellemezte: a helyi és regionális viszonyokra szabott intézkedések, párosulva a lakosság időnkénti meg nem értésével. A bajor kormányfőnek 2020 nyarán tett nyilatkozata ezt
- 59/60 -
a helyzetet jól ábrázolja. Akkor Bajorországban nagyon magas volt a fertőzési arány, mialatt az észak-német tartományokban alig volt corona eset. A bajor kormányfő az észak-német tartományok kormányait kérte, hogy ők is lock-downt rendeljenek el, mert a bajor lakosság a - Bajorországban indokolt - lock-downt jobban elfogadja, ha másutt is megszüntetik a közéletet. Erre az észak-német kormányfők azt válaszolták, hogy a tartományaikban meglévő népegészségügyi (epidemiológiai) helyzet lock-downt nem indokol, ez azért alkotmány- és jogellenes lenne, és ha a bajor kormány politikáját a bajor lakossággal nem tudja elfogadtatni, ezt a problémát Bajorországban kell megoldani.
A 2020 októberében, novemberében kezdődő második hullám mutatta, hogy helyi szinten továbbra is erősek a pandémiai helyzetben megmutató eltérések, amiért egyrészt kár lenne a helyi, tartományi mozgásteret megszüntetni. Másrészt minden egyes tartomány, helyi egészségügyi hatóság összehangolatlan intézkedési stratégiájából álló helyzet tarthatatlanná vált. A kiút nem volt a szövetségi szintnek szélesebb hatáskörökkel történő ellátása, azaz a szövetségi hatáskörök törvénymódosítás útján elérhető kiterjesztése, hanem egy alkotmányon túli mechanizmus bevezetése: a szövetségi kancellár és a tartományi kormányfők rendszeresen találkoztak és megbeszélték, összehangolták az intézkedésüket. Ezekre a kancellár-miniszterelnökök találkozókra kéthetente, szükség esetén gyakrabban került sor. Hasonló módon a szövetségi és a tartományi egészségügyi miniszterek ültek össze rendszeresen.
Párhuzamosan 2021 tavaszán a járványtörvény került módosításra. A szövetségi kormány néhány új, de nem lényeges hatáskört kapott. A fontosabb módosítás a tartományi mozgástér szabványosítására irányult. Különböző küszöbértékek bevezetésével, a hozható intézkedések példaszerű, nem taxatív felsorolásával, pontosabb leírásával a módosított járványtörvény a tartományok által hozható intézkedéseket egységesíti, így leszűkítve a tartományi és helyi mérlegelési jogkört anélkül, hogy ezt teljesen megszüntetné.
Körülbelül egy évig ez a mechanizmus eléggé jól működött. A hatáskörök a tartományoknál voltak, a pénz azonban a szövetségnél. Ez a körülmény, valamint a koordinációt elváró közvélemény a 17 kormányt az intézkedései összehangolására késztette. Nem mindig sikerült minden tartománnyal elfogadtatni egy-egy többségi álláspontot. De legalább a hasonló helyzetben lévő (azaz magas vagy alacsony fertőző arányokkal rendelkező) tartományok általában azonos vagy hasonló intézkedéseket beszéltek meg. Nemegyszer az összes tartomány kompromisszum-formulában állapodott meg, és aztán ezt tartományonként eltérő módon értelmezték, alkalmazták. Így egységesebbé vált a járvány elleni küzdelem, de a helyi és regionális rugalmasságot nem adták fel.
Ezen mechanizmus ára: alkotmányjogi aggályok. A kancellár-miniszterelnökök találkozások az alkotmánybeli hatáskör-elosztás teljes elmosódását eredményezték. A szövetségi alkot-
- 60/61 -
mány (Grundgesetz) abból indul ki, hogy a szövetség és minden egyes tartomány: állam. Minden állam saját hatáskörei alapján, a más állami szinttől függetlenül cselekszik. A szövetségi és tartományi hatáskörök a Grundgesetz pontosan elhatárolja. Összehangolt szövetségi-tartományi mechanizmusokat a Grundgesetz nem ismer. Sok alkotmányjogász ezt a konstrukciót alkotmányellenesnek tartotta, alkotmányellenes "pótkormánynak" nevezte. Más alkotmányjogászok azonban az önkéntességben látták az alkotmányjogi kiskaput, amely alapján mégse alkotmányellenes ezen szövetség-tartományok együttműködés sajátos és a Grundgesetz struktúráin túlterjedő formája. Ha komolyan vesszük a Grundgesetz-et és a benne rögzített föderalizmust, akkor a kancellár-miniszterelnökök konferenciát alkotmányellenesnek kell minősítenünk. A Grundgesetz a szövetség és a tartományok különválasztásán alapszik, és az együttműködés lehetséges formáit leírja. Ezen túlmenő, a hatásköri határokat elmosó formák alkotmányellenesek. A kormányok részvételének önkéntessége nem orvosolhat ezen a diagnózison, hiszen az alkotmánybeli hatáskör-elosztásról a kormányok nem rendelkezhetnek, legalábbis nem alkotmánymódosítás nélkül.
A kancellár-miniszterelnökök konferenciák a 2021 őszi szövetségi választások előtt kezdtek diszfunkcionális lenni, és nem folytatták. Azóta a szövetség és a tartományok ismét egymástól függetlenebbül intézkednek. Az említett törvénymódosításokkal elért tartományi mozgástér egységesítése, a hozható intézkedések szabványosítása, a szövetségi pénzek nyújtásával járó központi befolyás, valamint zárt ajtók mögött folytatódó összehangolások azt eredményezik, hogy az egyes tartományok stratégiái hasonlítanak egymásra. Ráadásul 2021 októberétől, novemberétől a ténybeli helyzet is nagyon hasonló mindenütt Németországban, a fertőzési arányok mindenütt nagyon magasak. Hasonló helyzetre a tartományok hasonló eszközökkel reagálnak. Következményképpen a helyi és tartományi intézkedések sokszínűségéből eredő áttekinthetetlensége erősebb központi beavatkozás nélkül is csökkent.
Az új szövetségi kormány inkább a decentralizáció híve. A szövetségi járványtörvényben előírt központosított intézkedések 2022 március végén lejárnak, és a kormány nem hajlandó meghosszabbításukra. Ezen szövetségi törvényi előírások megszűnése a tartományok mozgásterét szélesíti ki, amit a szövetségi kormány és néhány tartományi kormány előnyként értelmez, mialatt más tartományi kormányok a járványellenes intézkedések decentralizációjában inkább hátrányt látnak.
A centralizált és decentralizált stratégiák közötti vita majdnem kizárólag a Németországon belüli szintekre, azaz a szövetségre, a tartományokra és a helyi önkormányzatokra koncentrál. Az európai szint alig játszik szerepet, mert az Európai Unió hatáskör híján csak néhány koordinációs feladatot - beleértve az oltóanyagok engedélyezését és központosított beszerzését - láthat el. Így az európai szint a járvány leküzdése során legfeljebb kiegészítő szerepet játszhatott[8].
- 61/62 -
Régi tapasztalat, hogy "válság ideje: a végrehajtó hatalom ideje". Válság idején a végrehajtó hatalom gyorsabban reagálhat, mint a parlament. Ezért válság idején a hatalmak egyensúlya inkább a kormány felé hajlik. Ez történt Németországban is.
Alapjában véve mind szövetségi szinten, mind tartományi szinten a politikai rendszer központját a parlamentek alkotják. Minden fontos szabályt csak parlament fogadhat el, a végrehajtó hatalom azonban nem.
A világjárvány leküzdése a végrehajtó hatalmat hozta előtérbe. Ahogyan említettük, a járványtörvény végrehajtási szabályok alkotására a tartományi szintet hatalmazza fel. Ezen felhatalmazás címzettjei nem a tartományi parlamentek, hanem a tartományi kormányok, amelyek a végrehajtási rendeletek alkotására kapnak hatáskört. Már ennek a törvényhelyzetnek köszönhetően a tartományi kormányfők a pandémia elleni küzdelem központi figuráivá válhattak.
Méghozzá az említett "pótkormány", a kancellár-miniszterelnökök konferenciái a végrehajtó hatalom csúcstalálkozói voltak. Összeültek a szövetségi és tartományi kormányfők, egészségügyi miniszterek; a parlamenti elnökök azonban nem ültek össze. Ezeken a konferenciákon hozott döntéseket a szövetségi parlament és a tartományi parlamentek csak utólag tudomásul vehették, nem volt semmilyen politikai befolyása vagy ellenőrzése a megalkotásuk kapcsán. Így a kancellár-miniszterelnökök konferenciái nemcsak a föderalizmust megalapozó hatáskör-elosztást mosták el, hanem a parlamentarizmus állagát is erodálták. A parlamentekben, főleg a szövetségi parlamentben (a "Bundestag"-ban) nőtt a kritika. 2021 őszén a Bundestag a járványtörvényt úgy módosította, hogy bizonyos intézkedéseket csak a Bundestag hozzájárulásával lehet hozni. Így a járványügyet "visszaparlamentarizálta" a törvényhozó. Nem véletlen azonban, hogy a Bundestag ezt csak olyan időpontban tette, amikor a közvélemény a működőképességét elveszítő "pótkormányt" már nem fogadta el, amiért ez amúgy is véget ért.
Magyarországon és számos más országban az állami reakciók központjában a különleges jogrend bevezetése állt[9]. Németországban azonban a különleges jogrend a járvány leküzdése során nem játszik szerepet, azaz különleges jogrend nem került kihirdetésre.
Ennek fő oka az, hogy a német Grundgesetz vonatkozó előírásai elsősorban a katonai szükséghelyzetet szabályozzák. A népegészség súlyos veszélyeztetése nem adhat okot a különleges jogrend bevezetésére, ezért a német különleges jogrend a jelen helyzet kezelésére alkalmatlan. Néhány tartományban különleges jogrendet rendeltek el, de ennek hatása általában bizonyos közigazgatási hatáskörök újraelosztására korlátozódik.
Németországban a veszélyhelyzet lehetősége nem hiányzik a járvány le-
- 62/63 -
küzdésére? Nem kellene a különleges jogrend szabályait az országos járványok kezelésére kiterjeszteni?[10] Különleges jogrendet senki sem követelt. Különleges jogrend nélkül is megvan minden jogi eszköz, amely a járvány leküzdésére kell.
Általában milyen intézkedéseket hoz a különleges jogrend? Az alapvető jogokat erősebben lehet korlátozni, és hatáskörök a végrehajtó hatalomban koncentrálódnak, különösen a jogalkotásra kap felhatalmazás a végrehajtó hatalom. Ezt az eredményt Németországban különleges jogrend nélkül is elérjük.
Az alapvető jogokat a közegészség súlyos veszélyeztetése esetén a rendes eszközökkel is a szükséges mértékben lehet korlátozni. Erről a 3. pont alatt még esik szó.
Ahogyan már említettük, a szövetségi járványtörvény végrehajtó jogszabályok alkotására nem a tartományi parlamenteket, hanem a tartományi kormányokat hatalmazza fel. Ezt azért teszi, mert járvány esetén gyorsan reagálni kell, amire a kormány inkább képes, mint a parlament. A szükséghelyzet esetén a végrehajtó hatalomnak szóló jogalkotási felhatalmazásokat a járványtörvény veszélyhelyzet nélkül is kimondja, mert azzal számol, hogy a járványtörvény hatálya alá eső esetek általában sürgősek.
A járványtörvényt végrehajtó rendeletek alkotásán túl is a végrehajtó hatalomban amúgy is koncentrálódott a hatalom és a hatáskörök zöme, ahogyan a kancellár-miniszterelnökök konferenciái mutatták. Ezek a konferenciák a föderalizmus és a parlamentarizmus elveit alkotmányellenes módon korlátozták. A végén maga a politikai rendszer talált kiutat, megszűnt ez a "pótkormány", és helyreállt egyrészt a föderalizmus alapvető hatáskör-elosztása és másrészt az államhatalmak közötti egyensúly.
Nem az alkotmány, hanem az egyszerű szövetségi törvény szintjén, a járványtörvénybe 2020 márciusában bevezették a "nemzeti horderejű epidémiai helyzet" intézményét. A világjárvány előtt a járványtörvény ezt az intézményt nem tartalmazta. A "nemzeti horderejű epidémiai helyzet" intézmény a törvénynek a helyi szintre koncentráló hatásköreinek, intézkedéseinek központosítását teszi lehetővé, ha a Bundestag megállapítja, hogy dinamikus járvány több tartomány területét fenyegeti vagy elérte. A járványtörvény főszabálya továbbra is a helyi intézkedés, mert - a covidtól eltekintve - járványok kis elterjedésűek; elég helyi szinten reagálni. Most azonban a járványtörvény regionális vagy össznémet járványok esetén is a megfelelő eszközökkel rendelkezik. A 2020 márciusában kihirdetett nemzeti horderejű epidémiai helyzet 2021 novemberében megszűnt, mert lejárt az ideje, és az új szövetségi kormány nem volt hajlandó ezt meghosszabbítani. A legtöbb védelmi intézkedés ilyen helyzet nélkül is bevezethető, csak a nagyon erős korlátozások, mint pl. a teljes körű lock-down, a nemzeti horderejű epidémiai helyzet kihirdetését tételezik fel. A nemzeti horderejű epidémiai helyzet megszűnését követően néhány tartomány, pl. Schleswig-Holstein, tartományi horderejű epidémiai helyzetet
- 63/64 -
hirdettek ki, de ez az intézmény főleg a hatósági hatáskörök módosítását teszi lehetővé, erős alapjog-korlátozásokra azonban nem nyújt jogalapot.
A járvány megelőzése, leküzdése eddig nem látott alapjog-korlátozásokkal járt és a mai napig jár. Ez ellen sokan tiltakoznak, mialatt mások egészségük védelme céljából még erősebb korlátozásokat követelnek. Az alapjog-korlátozások dimenziói a szabadságot és az egyenlőséget érintik. Kronológiai sorrendben először a szabadság került korlátozásra. Később az egyenlőség is a fókuszba került.
Az alapjogok az európai alkotmányos kultúrának egy sarkalatos részét képzik. Ugyanakkor semmilyen alkotmány az alapjogokat abszolút módon nem mondja ki. Mindenütt az alapjogok más alapjogaival, valamint alkotmányos alapértékekkel való összehangolás céljából korlátozhatóak. Az alapjogok korlátozhatóságának alkotmányszövegbeli rögzítésére két lehetőség van: egyrészt az alapjogok általános részében egy általános klauzula az alapjogok korlátozhatóságát, annak feltételeit és határait mondja ki. Példa: a magyar Alaptörvény 1. cikk 3. bekezdése. Másrészt az alkotmány minden egyes alapjognál azon korlátozhatósága feltételeit, határait határozza meg. Ezt az utat a német Grundgesetz járja.
A legtöbb európai alkotmány ezen két lehetőség kombinációját alkalmazza.
Maga a járvány az egészséghez való jogot, adott esetben az élethez való jogot is fenyegeti. Az állam köteles a területén élő, tartózkodó emberek életét, egészségét védeni. Az élethez és egészséghez való joggal kapcsolatban a Grundgesetz 2. cikk 2. bek. 1 mondata csak állami beavatkozást elhárító egyéni jogot mond ki: az állam ne avatkozzék be, maradjon passzív. Már régóta azonban a többségi vélemény a szabadságjogok értelmezését nem korlátozza az elhárító funkcióra, hanem emellett állami védelmi kötelezettséget (az ún. "duty to protect") is fogadja el: az állam a jog védelmében aktívan intézkedni köteles. Ez különösen áll az élethez és az egészséghez való jogra, mert ez a többi alapjog alapját alkotja. Kétségtelen, hogy az emberek egészségét, életét fenyegető járvány az állami védelmi kötelezettséget kibontakoztatja. Az állam köteles védintézkedéseket hozni, a fenyegető veszély súlya és a veszélyeztetett javak jelentősége miatt nem maradhat passzív az állam.
Az egyén szabadsága alapjában véve az önveszélyeztetést is magában foglalja: mindenki jogosult saját magát veszélyeztetni, károsítani[11]. Mást azonban az egyén nem veszélyeztethet, károsíthat. Ennek megfelelően az állam védelmi kötelezettsége mások veszélyeztetésére, károsítására, fertőzésére terjed ki, de ha valaki szabad elhatározásból saját egészségét akarja károsítani, ezt az önkárosítást az állam nem hivatott és nem is jogosult megakadályozni.
- 64/65 -
Alapjogi kategóriákban az egyik oldalon az emberi egészségre, életre vonatkozó állami védelmi kötelezettség áll, a másik oldalon az egyén szabadsága. A világjárványban eddig nem látott mértékben egyensúlyozni kellett a közegészség védelmét az egyéni szabadsággal[12].
Főleg a járvány elején a vírusról való tudás csekély volt. Azt tudtuk, hogy a megbetegedés könnyű lehet, de súlyos is. Akár halált is okozhat. Azt is tudtuk, hogy - mint sok vírusjárvány - ez a járvány is emberi kapcsolatok révén terjed el. Ebből az következik, hogy a járvány megfékezésére, leküzdésére az emberi kapcsolatokat kell csökkenteni.
Mindenekelőtt az első hullám alatt, de később, a második és harmadik hullám alatt sem tudtunk sokkal többet. Főleg az okozatosságot, a fertőzések pontos útjait csak sejteni lehetett, tudományos megalapozottsággal tudni azonban nem. Alkotmányjogi kategóriákra fordítva ez azt jelenti, hogy a választott intézkedés alkalmasságáról nem lehet megalapozottan nyilatkozni, az alkalmasságot nem lehet pontosan értékelni. Az alkotmányjogi dilemma: az állam jogosult-e bizonytalan tudás alapján alapjogokat korlátozni? Erre a dilemmára a német alapjog-dogmatika régóta válaszokat dolgozott ki. Az állam a rendelkezésre álló információ alapján cselekedhet. Ezt az információt ki kell merítenie az államnak, de ha az összes rendelkezésre álló információ hiányos vagy kétséges, akkor az állam ezen bizonytalan tudásalapon is cselekedhet. Mérlegelésébe kell bevonnia a tudás bizonytalanságát, de nem kell tartózkodnia a cselekvéstől csak azért, mert az adott helyzetben a tudás korlátozott vagy ellentmondásos vagy bizonytalan. Főleg akkor, ha a leküzdendő veszély magas értékű javakat fenyeget, pl. az életet vagy az egészséget, az állam nemcsak jogosult, hanem köteles is védelmi intézkedéseket hozni. A veszélyeztetett javak jelentőségével arányban akár súlyos intézkedéseket, komoly alapjog-korlátozásokat is rendelhet el az állam. Ezeknek az korlátozásoknak összhangban kell állniuk a mindenkori tudásszinttel, és főleg bizonytalan tudással járó helyzetekben az állam köteles a tudás fejlődését követni, intézkedéseit megváltozott információkhoz igazítani és adott esetben továbbfejleszteni, módosítani vagy akár megszüntetni.
Ezt az addig elvont szinten kidolgozott dogmatikát a bíróságok a covid-járványra is alkalmazták. Elismerték, hogy az alapjog-korlátozások elrendelésekor a tartományi kormányok kötelesek "sokpólusú mérlegeléssel össztársadalmi érdek-konfliktusokat egyensúlyozni". Ez azt jelenti, hogy az emberi életet, egészséget fenyegető veszélyt és a veszély elhárítására alkalmazott, szintén kárt okozó korlátozásokat mérlegelés útján valamilyen összhangba kell hozni. Ezt a mérlegelést szükségképpen bizonytalan információk alapján csak lehet végezni. A bíróságoknak ezen mérlegelés gyenge tudásalapját el kell fogadniuk, az államhatalmak egyensúlya miatt a politikai hatalmak, azaz a parlament, a kormány és adott esetben az eljáró közigazgatási hatóság, hivatottak ilyen politikai jellegű mérlegeléseket végezni[13], a bíróságok - többek között demokra-
- 65/66 -
tikus legitimáció híján - azonban nem. Ezért a bíróságok a megtámadott intézkedés alapjául szolgáló információt csak arra vonatkozóan ellenőrizhetik, hogy az intézkedés meghozatala során az összes rendelkezésre álló információt vették-e tudomásul, használták-e fel; azt azonban nem ellenőrizheti a harmadik államhatalom, hogy célszerűek-e a felhasznált információból levont következtetések[14].
Végeredményben az állam a népegészség védelme céljából eljárva a szabadság-jogokat jogosult és köteles korlátozni. A korlátozások során a népegészséggel, a fenyegetett életekkel a korlátozott illetve korlátozandó alapjogokat kell mérlegelni. Ennek a mérlegelésnek az arányosság tesztjét kell megállnia azzal, hogy csak a rendelkezésre álló tudás bizonytalansága miatt intézkedést nem lehet aránytalannak minősíteni. Ahogyan láttuk, bizonytalan tudás helyzetében a bíróság a törvényhozó vagy végrehajtó hatalom bizonytalan tudását nem pótolhatja saját, szintén bizonytalan tudásával. A legtöbb korlátozást az eljárt alkotmánybíróságok és a közigazgatási bíróságok alkotmányosnak találták. Nemegyszer azonban egy-egy intézkedést aránytalannak, azaz alkalmatlannak, szükségtelennek vagy túlzottnak minősítettek és ennek megfelelően meg is semmisítették ezt[15].
A világjárvány két éve alatt számos szabadságjogot korlátoztak a szövetségi, tartományi jogalkotók, jogalkalmazók.
Különösen a közélet többé-kevésbé teljes körű lezárása, az ún. lock-down, sok szabadság-jogot érintett. A továbbiakban alapjogonként, intézkedésenként elemezzük, hogy az alapjogok fent vázolt korlátozhatósága a német alkotmányos életben hogyan érvényesült, hogy az egészség és az élet védelme, valamint a szabadság közötti egyensúlyt hogyan értékelték.
Az első hullámok alatt a saját háztartáson kívül élő emberekkel, akár közeli rokonokkal való találkozást erősen korlátozták azzal, hogy magánjellegű találkozókon megengedett emberszámra előírtak legmagasabb értéket. Ez a korlátozás nagyon alapvető alapjogokat érint: a személyiség szabad kibontakozását (GG 2. cikk 1. bek.), a családi és magánéletet (GG 6. cikke). Tekintettel arra, hogy az ember szociális lény[16], magát az emberi méltóságot is érintheti az emberi kapcsolattartás korlátozása. Mégis arányosnak minősítették ezeket a korlátozásokat, mert az emberi kapcsolatok a vírus elterjedésének fő útját jelentik. Akkor is, ha a pontos fertőzési mechanizmusok sokáig ismeretlenek maradtak, már eleinte biztos volt, hogy a vírus emberről emberre terjed el és hogy annál jobban és gyorsabban utazhat, minél több ember egy helyen tartózkodik, minél magasabb az embersűrűség. Ezért a bíróságok az emberi kapcsolatokat csökkentő, nagyon súlyos alapjog-korlátozások arányosságát elfogadták.
- 66/67 -
Nagyobb területi vonatkozásban az utazási tilalmak ugyanaz alá az alkotmányjogi értékelés alá estek[17]. A határok bezárása, sok településen, járásban és tartományban elrendelt beutazási illetve éjszakázási tilalom a személyiség szabad kibontakozását (GG 2. cikk. 1. bek.), adott esetben a szabad mozgást (GG 11. cikk 1. bek.) és, ha az emberek nem utazhattak az üdülőházukhoz, a tulajdont (GG 14. cikk 1. bek.) korlátozza. Ezen intézkedések alkalmasságát sokan vonták kétségbe azzal az érvvel, hogy a vírus nem áll meg nemzetközi vagy közigazgatási határnál, amiért határ bezárása a vírus elterjedését nem állíthatja meg. A normaalkotók azonban arra hivatkoztak, hogy az utazási tilalmak ugyan nem állítják meg a vírust, de elterjedését lelassíthatják, ami a kórházak túlterhelését alkalmas megakadályozni. A bíróságok ezt a bizonytalan normaalkotói prognózist elfogadták, mert - ahogyan láttuk - bizonytalan ténybeli helyzetekben a politikai hatalmaké a prognózis joga.
A kapcsolattartás és szabad mozgás korlátozásának egy különös fajtáját, az éjjeli kijárási tilalmakat, sok közigazgatási bíróság megsemmisítette. A tilalmat elrendelő helyi önkormányzatoknak gyakran nem sikerült a kijárási tilalom alkalmasságáról meggyőzniük a közigazgatási bírákat. Az ítéleteikben a közigazgatási bíróságok nem látták, hogy miért éppen éjjel olyan nagy a fertőzési veszély, nappal azonban nem; sok bíróság még alapvetőbben azt is vonták kétségbe, hogy kint, szabadtéren olyan magas a fertőzési veszély, hogy kijárási korlátozások csökkenthetik a fertőzési arányokat. Leginkább szórakozónegyedekre elrendelt éjjeli kijárási tilalmakat tartottak fenn az eljáró bíróságok.
A védőoltás és az omikron változat azonban megváltozott ezen a mérlegelésen, ezen az arányossági teszten. Mindkét jelenség - egymástól függetlenül - csökkentette az emberi kapcsolatokkal járó veszélyt. A megbetegedések már nem olyan súlyosak, ritkábban kórházban kell ezeket kezelni, nagyon ritkán vezetnek csak halálhoz. Az emberi élet, az emberi egészség már nincs olyan mértékben veszélyeztetve, a kórházakban enyhül a feszült helyzet. Következményképpen nagyon súlyos alapjog-korlátozásokat már nem alapozhatja meg a járvány. Ennek megfelelően az oltás bevezetésével, az omikron elterjedésével és a kórházakon belüli helyzet enyhülésével a kapcsolattartásra vonatkozó korlátozásokat egyre jobban enyhítették, megszüntették. Egy darabig még oltatlan emberek részére fennálltak tovább, de ezeket is előbb-utóbb megszüntették az összes tartományban. Marad néhány korlátozás az ápolóotthonokban, ami azért arányos, mert lakosai életkoruknál, egészségi állapotuknál fogva különösen veszélyeztetve vannak, amiért számukra különös védelmi intézkedések érvényesülhetnek.
Az ún. lock-downban a közélet széles körét megszüntették: a kiskereskedelmet (az élelmiszerek, gyógyszerek és néhány más, napi alapon szükséges áru kivételével) és a vendéglátó válla-
- 67/68 -
latokat, a közművelődési és kulturális intézményeket bezárták, a vallási, sport- és más rendezvényeket megtiltották. Ezek a korlátozások is az emberi kapcsolatok csökkentésére céloztak. Ahogyan már láttuk, lehet erre hivatkozva az érintett szabadságjogokat korlátozni.
A kiskereskedelem, a vendéglátás, magánkézben lévő kulturális és sport vállalatok (pl. mozik) a munka szabadsága oltalma alatt állnak. A munka szabadságától elkülönülő vállalkozói szabadságot a GG alapjogi szinten nem ismer, amiért a német alapjog-dogmatika szerint a vállalkozót is a munka szabadsága védi. Az emberi élet és egészség védelme fontosabb értéknek minősül, mint csupán gazdasági érdekek. A bíróságok azonban azt is hangsúlyozták, hogy számos vonatkozó korlátozás főleg azért nem aránytalan, mert az állam az érintett vállalkozókat, munkavállalókat anyagilag támogatja.
A non-profit szektor, pl. az állami és önkormányzati kulturális intézmények, az egyesületi élet és a vallási rendezvények, többek között a művészet, az egyesülés és a vallás szabadságára hivatkozhat. Ezen szabadságokkal szemben is elvileg az élet és az egészség védelme fontosabb, feltéve, hogy a korlátozás egyéni esetben alkalmas. Például szabadtéri előadásnál a veszély mértéke más, mint teremben. Ezért pl. a távolságtartást lehetővé tévő szabadtéri koncert nem olyan könnyen tiltható meg, mint operaházban történő előadás.
A közművelődési szektor bezárása az érintett gyerekeket a művelődéshez való joguktól megfosztja. Online oktatás sok helyen csak nagyon lassan indult, minősége gyakran rossz volt, amiért az online oktatás a jelenléti oktatást nem pótolhatta. Ráadásul a gyerekek, fiatalok az egészséges pszichés fejlődésük érdekében egykorúakkal való közvetlen kapcsolattartásra szorulnak. Már az első hullám alatt kiderült, hogy az iskolák bezárása és az egykorúaktól való elszigetelés sok gyereknél, fiatalnál súlyos pszichés problémát okoz, ami a mai napig nem változott. Ezért a gyerekek, fiatalok egészséghez való jogát is sérelmezte az iskolák bezárása. Ezen kívül az egyenlőséget is megsértette az iskolai lock-down, mert az amúgy is hátrányos helyzetű gyerekeket a távoktatás még hátrányosabb helyzetbe szorította. A távoktatás ezen hatását nemcsak Németországban tapasztalták, hanem Magyarországon és sok más országban is. Mivel az iskolák bezárása nemcsak a művelődéshez való (egyenlő) jogot korlátozza, hanem a gyerekek, fiatalok egészségét is károsítja, az alkotmányjogi helyzet nem olyan egyértelmű. A gyerekek és fiatalok a mérlegelés mindkét oldalán egyenértékű jog áll: az egészséghez való jog. A bíróságok az iskolák bezárásának alkotmányosságát mégis elfogadták, mert sokáig nem volt világos, hogy a gyerekek és fiatalok milyen mértékben járulnak hozzá a járvány dinamikájához. Elvileg a kötelező maszkviselés az iskolák bezárásánál enyhébb eszközt jelent, de a gyakorlatban viszonylag gyorsan kiderült, hogy a maszkviselés mellett is az iskolákban előfordulnak fertőzések, amiért legalább kétséges, hogy a maszk az iskola teljes bezárásával egyenlő alkalmasságú védintézke-
- 68/69 -
dés. Végeredményben a bíróságok az ún. "vulnerábilis csoportok"-ra hivatkozva helyeselték az iskolák bezárását is azzal, hogy a "vulnerábilis csoportoknak" nem a gyerekeket és fiatalokat minősítették, hanem az otthonaikba élő öregeket. Így az öregek védelmére való hivatkozással kijátszották a gyerekek, fiatalok jogait. Ez a sánta helyzet-felmérés jellemző öregedő társadalmakra: az öregek (akik egyébként választók) a figyelem központjában állnak, a gyerekek (akiktől a politika nem várhat el támogatást) a figyelem periferiájára kerülnek, érdeküket nem veszik komolyan.
Az összes lock-down intézkedésre ugyanaz áll, mint az emberi kapcsolatok korlátozására: az oltás és az omikron változat elterjedésével csökken a veszély. Ezért számos korlátozás részben alkalmatlanná, részben túlzottá vált. Ennek megfelelően meg is szüntették azokat.
A lock-downt csak az első és a második hullám idejében alkalmazták. A két hullám között, valamint a második hullám vége óta a szabad mozgást az ún. 2 G-szabály vagy 3 G-szabály korlátozta. Ezek a szabályok a boltokba, éttermekbe, közösségi közlekedés eszközeibe, rendezvényekhez és más helyiségekbe való belépést korlátozzák. A 2 G-szabály hatálya alatt csak oltott vagy meggyógyult személyeknek szabad a belépés, mialatt a 3 G-szabály alatt az oltottak és meggyógyultak mellett friss teszttel rendelkezők is beléphetnek. Helyi szinten döntötték, hogy melyik szabály érvényesül; a döntéshozók legfontosabb mérce az adott település illetve járás aktuális fertőzési aránya volt.
Ezek ellen a korlátozások ellen szintén pereket indítottak mind az oltott vagy meggyógyult személy státuszával nem rendelkezők, mind a boltok, éttermek tulajdonosai. A bírósági gyakorlat vegyes. A 2 G-szabály a teszttel rendelkezőket kizárja. Alkotmányosságának központi kérdése: a teszt az oltással, meggyógyulással egyenértékű védelmet nyújt-e fertőzésveszély ellen? A tudomány erre nem tud egyértelmű választ adni: bizonytalan a tudáshelyzet. A bíróságok gyakorlata sem egyértelmű. A 2 G-szabályt néhány bíróság fenntartotta[18], mert a teszt által nyújtott védelmet az oltás vagy gyógyulás által közvetített védelemnél alacsonyabb szintűnek tartották, mialatt más bíróságok ezt megsemmisítették azzal az érvvel, hogy friss teszt éppolyan védelmet nyújt a fertőzés veszélye ellen, mint az oltott vagy meggyógyult státusza[19].
A 3 G-szabályt azonban a bíróságok általában elfogadták[20]. Az oltatlanok, gyógyulatlanok kereseteit azzal az érvvel utasították vissza, hogy teszthez könnyen és költségmentesen férhetnek hozzá és így a belépést lehetővé tevő harmadik feltételt probléma nélkül teljesíthetik ők is. A felperesek által idézett "nem-tudáshoz való jog" - amely szerint az embernek joga van ahhoz, hogy saját egészségi helyzetét ne ismerje - a bíróságok álláspontja szerint vagy egyáltalán nem létezik, vagy nem olyan súlyú, hogy az egészségvédelmi szint leépítését indokolhatná. A boltok, éttermek és hasonló vállalatok tulaj-
- 69/70 -
donosai keresetüket azzal indokolták, hogy a normális időkben elért ügyfél-forgalomhoz képest a 3 G-szabály alapján az ügyfelek kb. egyharmada elesik, ráadásul a boltokra, éttermekre hárított ellenőrzési kötelezettség nagyon megterhelő. A bíróságok ezt az érvelést azért utasították vissza, mert az állam az elesett vállalkozói jövedelmet legalább részben pótolja, amiért elvárható tőlük, hogy a fertőzésvédelem miatt csökkent ügyfél-forgalmat tűrjék; ráadásul a korlátozott belépés a teljes bezárásnál enyhébb eszköz.
Összegezve a 3 G-szabály alkotmányos, mert a lock-downhoz képest enyhébb eszköz és mindenki számára hozzáférhetővé teszi a belépést. A 2 G-szabályt a bíróságok egy része azért semmisítette meg, mert szerintük a teszt az oltással, gyógyulással azonos vagy hasonló biztonsági szintet közvetít. Hogy a biztonsági szint felmérése kifejezetten szubjektív dolog, azt a 3 G-szabályt fenntartó bírósági döntések mutatják. Az eltérő bírósági gyakorlatban visszatükröződik a bizonytalan tudásalap.
2020 során a maszkviselést tették kötelezővé. A kötelező maszkviselés a személyi szabadságot (GG 2. cikk 1. bek.) korlátozza.
A fent említett intézkedésekkel szemben a maszk az egyéni szabadságot nem nagyon súlyosan korlátozza. A maszk esetleg fárasztó, de más nem. A jobboldal néha úgy érvel, hogy a szabad arc az európai kultúrához tartozik, hogy a szabad arc a szociális kapcsolattartás lényeges vonása. Ez az érv lényegében kulturalista (azaz nem annyira a maszkot sérelmezi, hanem a muzulmánokat hivatott lejáratni), ezért racionális tartalom híján alapjogok közötti mérlegelés során nem vehető figyelembe. Az eljáró bíróságok ezt az érvelést a racionális magjára vezették vissza: az európai kultúra szokásaihoz az is tartozik, hogy a másik arcát lássuk. Ez a szokás azonban nem olyan súlyú, mint a népegészség védelme, már azért sem, mert a maszkviselés a szociális érintkezést is csak kis mértékben nehezíti el. Mivel a maszkviseléssel járó alapjog-korlátozás nem nagyon súlyos, a maszkviselést alkotmányszerűvé tevő értékeknek sem kell nagy súlyúnak lenniük. Az egészségvédelem mindenképpen elég fontos cél, és a közigazgatási bíróságok a maszkviselést elrendelő önkormányzati, tartományi jogszabályokat csak akkor semmisítettek meg, ha a konkrét helyzetben a maszkviselés alkalmatlan vagy ha a jogszabály technikailag hibás.
A maszkviselés a mai napig kötelező sok helyen, és a további korlátozás-leépítési tervek a maszkviselésre csak részben vonatkoznak. Ennek megfelelően a maszk-kötelezettség maradhat a középületekben, közösségi közlekedésen és hasonló intézményekben. A maszkviselés fertőzéselhárítási, -megelőző hatására (alkotmányjogi vonatkozásban: alkalmasságára) vonatkozó tudási szint olyan szilárd, hogy a bíróságok a maszk kötelezővé tételét alkalmasnak elfogadják.
- 70/71 -
Az aktuálisan legvitatottabb szabadság-korlátozás a kötelező oltás kérdése. Németországban az oltási arány alacsony ahhoz, hogy "csorda immunitás"-ról beszélhetnénk[21]. Ezért a vírus továbbra is elterjedhet, el is terjed. A másik oldalon az oltás kötelezővé tétele a testi épséghez való jogba és a saját testről való önrendelkezésbe történő súlyos beavatkozás. Súlyát még fokozza, hogy a vakcinák még újak, a róluk eddig szerzett tudás hiányos, azaz a velük járó kockázat nem olyan mértékben mérhető fel, mint már régóta használatban álló vakcinák esetén.
Az alacsony oltási arány miatt már a 2021. évi általános választások előtt a kötelező oltás bevezetésére vonatkozó javaslatok felmerültek. A régi kormány, tekintettel a közeledő parlamenti választásokra, erre nem nagyon reagált, hanem az új kormányra hagyta a kérdést. Az új, három pártból álló kormányban megosztottak a vélemények.
A szociáldemokraták és a zöldek inkább az oltás kötelezővé tétele mellett állnak. Azzal érvelnek, hogy az eddigi tapasztalatok mutatják, hogy saját elhatározásból a lakosság csak két harmada kér oltást, amiért világos, hogy csak a kötelező oltás a megkívánt "csorda immunitás"-t eredményezheti. Magas oltási arány mellett minden más korlátozást (esetleg a maszkviselés kivételével) meg lehet szüntetni, ahogyan ezt a brit és dán példája mutatja. A kötelező oltással elérhető "csorda immunitás" az összes többi szabadságot helyreállítja. Ezért a kötelező oltással járó alapjog-korlátozás összege kisebb, mint a hiányzó "csorda-immunitás" hiánya miatt szükséges, más korlátozások fenntartásával járó alapjog-korlátozások összege.
A szociáldemokraták és zöldek álláspontja legalább annyiban alkotmányjogilag megalapozott, hogy olyan korlátozások, amelyeket csak az oltatlanok magas aránya tesz szükségessé, az oltottaktól nem követelhetőek meg, várhatóak el. Ez azt jelenti, hogy oltott embert nem lehet annak tűrésére kötelezni, hogy csak azért, mert mások oltatlanok, nem mehet el moziba, étterembe, illetve hogy zárva kell tartania moziját, éttermét. Abból az alkotmányjogi tételből azonban két következtetést lehet vonni. Egyrészt az oltás kötelezővé tétele lehet a megoldás. Akkor már nincsen oltatlan ember[22], és a "csorda-immunitás"-nak köszönhetően mindenki szabadsága teljes mértékben állítható vissza. Másrészt azt az álláspont lehet képviselni, hogy az oltatlan személy szabad belátásából bizonyos kockázatot vállal. A szabad döntése következményeit az oltatlan személynek kell viselnie; végül is a felelősség a szabadság szükséges velejárója. Ez azt jelenti, hogy vagy az oltottak részére vagy mindenki számára mindezeket a korlátozásokat megszüntetik, amelyeket "csorda-immunitás" esetén lehetne megszüntetni, és a fokozott fertőzési kockázatot maga az oltatlan személy viseli.
A szociáldemokraták és zöldek az első alternatívát preferálják, többek között azért, mert az fertőzések elvárható alacsony száma az egészségügyi rendszert kímélné. A harmadik koalíciós partner, a liberális párt, megosztott. Az
- 71/72 -
egyik szárnya az egyén szabadságára hivatkozva mindenképpen meg akarja akadályozni az oltási kötelezettséget. A liberális párt ezen szárnya a vázolt két következtetés közül a másodikat vonja le.
A patt-helyzetből vezető kiút: a frakció-kényszer megszüntetése. Ez azt jelenti, hogy a kötelező oltásról szóló törvényjavaslatról történő szavazás során minden képviselő szabadon, lelkiismeret alapján dönthet. A német parlamentben a frakció-kényszert gyakran etikai kérdésekben megszüntetik, pl. a terhesség-megszakításra, halálról való önrendelkezésre és hasonló kérdésekre vonatkozó szavazások esetén. A kötelező oltás kérdése hasonlít a többi esetre, amiért a frakció-kényszer megszüntetése, a képviselők lelkiismeret szerinti szavazás nem rendszer-ellenes, sőt: a német parlamentarizmus hagyományait követné. Kissé abszurd azonban az, hogy tekintettel a három kormánypárt közötti nézeteltérésre, a kormány nem nyújt be saját törvényjavaslatot. Vonatkozó törvényjavaslatokat kizárólag képviselők, képviselőcsoportok nyújtanak be. A legtöbb már benyújtott javaslat több párthoz tartozó képviselőkből álló csoportoktól, azaz vegyes kormánypárti-ellenzéki képviselői csoportoktól származik.
A már közzétett javaslatok vagy a teljes körű oltást írják elő vagy csak az öregek részére - tekintettel a fokozott veszélyeztetettségükre - vagy csak bizonyos munkakörökben dolgozók részére - főleg az egészségügyi és ápolóotthoni dolgozók részére - teszik kötelezővé az oltást, vagy eddig el nem ért küszöbértékek túllépése esetén oltáskényszer fokozatos bevezetését rendelik el, vagy kényszer nélkül ösztönzik az önkéntes oltást.
Alkotmányjogi szempontból kérdéses a kötelező oltás. Az első vonatkozó terveket olyan időpontban fogalmazták, amikor még a delta változat a leggyakoribb változat volt. Abból az időből származik pl. az osztrák törvény[23], valamint a német szociáldemokraták és zöldek az oltási kötelezettség melletti elkötelezettsége. Azóta azonban a pandémiás helyzet megváltozott. A súlyos megbetegedéseket okozó delta változat háttérbe szorult, helyét most az oltottak között csak nagyon ritkán komoly megbetegedést okozó omikron változat foglalta el. Igaz, hogy az omikron fertőzési tempója a delta változatnál még gyorsabb, de az emberi egészségre gyakorolt hatása a delta hatásánál sokkal enyhébb, ahogyan mutatják pl. a kórházi számok. Ezért újból kell értékelni a helyzetet, a mérlegelést újból kell végezni. Az omikronnal járó egészségi veszély valószínűleg nem olyan súlyú, hogy az oltás kötelezővé tételét - ami, ahogyan láttuk, az egyéni szabadságba való súlyos állami beavatkozást jelenti és ezért csak megfelelő súlyú érvek mellett alkotmányos - alapozhatná meg. Nem kizárt, hogy a Szövetségi Alkotmánybíróság az omikron változat idejében aránytalannak minősítene egy olyan oltási kényszert, amelyet talán a delta változat idején még elfogadott volna.
A csak bizonyos csoportokat érintő oltás-kötelezettség az egyenlő bánásmód (GG 3. cikk 1. bek.) szempontjából legalább kérdéses. Alkotmányjogilag megtámadhatatlan megkülönböztetést
- 72/73 -
kell alkalmaznia a jogalkotónak. Az életkor alapján differenciáló törvényjavaslatok a kötelezett öregek magasabb szintű veszélyeztetettségére hivatkoznak; alkotmányjogilag kérdéses azonban, hogy a saját kockázat felmérését az állam az érintettektől átveheti-e. A munkakörökre irányuló különbségtétel az adott munkakörökben található veszélyeztetett harmadik személyekre (betegekre, ápoltakra) helyezi a hangsúlyt; alkotmányjogilag kérdéses itt, hogy a betegek, ápoltak védelme valóban megköveteli-e a kötelező oltással járó nagyon intenzív alapjog-korlátozást, vagy talán enyhébb eszközzel, pl. rendszeres teszteléssel, ugyanaz a védelmi szint érhető-e el. Az egészségügyi, ápoló dolgozókat sújtó oltás-kötelezettség 2022 márciusában lépett hatályba; alkotmányosságáról a Szövetségi Alkotmánybíróság még nem hozott döntést[24].
A gyülekezési szabadság a járvány első áldozatai közé tartozik. Már az első hullám kezdetén a fertőzési veszélyre hivatkozva megtiltották a gyülekezéseket. A bíróságok reakciói eltérőek voltak: néha az egészség védelmére hivatkozva elfogadták a gyülekezések tilalmát, néha a tilalom alkalmasságát vonták kétségbe azzal az érvvel, hogy szabadtéren csekély a fertőzési veszély, azaz olyan csekély, hogy a gyülekezés eltiltását nem alapozhatja meg.
Még 2020 során a gyülekezéseket másképpen kezdték kezelni. A megfelelő hatóságok kötelező minimum-távolságot, maszkviselést rendeltek el.
Ezek a feltételek a tilalomnál enyhébb eszközt jelentenek, lehetővé teszik a gyülekezési szabadság gyakorlását.
Ezt főleg a korona-intézkedéseket ellenző gyülekezések nem fogadták el. Ilyen gyülekezéseken, tüntetéseken sokan nem viselnek maszkot, nem tartják be a minimális távolságot. Nemegyszer már a szervezők higiénia-tervet sem dolgoznak ki, nem terjesztenek a gyülekezési hatóság elé. Ilyen tüntetéseken nemcsak a szabadságukat féltő polgárok vesznek részt, hanem - növekvő mértékben - szélsőséges jobboldaliak, összeesküvői elméleteket ápolók, radikális és néha erőszakos ezoterikusok, a német állam létjogosultságot megtagadó ún. "birodalmi állampolgárok" és sok más kétséges elem. Ennek megfelelően ilyen tüntetéseken egyre gyakrabban tör ki erőszak. A feltételek tömeges megszegése, valamint az erősödő erőszak az először elnéző közigazgatási és alkotmánybíróságokat arra késztették, hogy korona-ellenes tüntetések tilalmáról elrendelő határozatokat egyre gyakrabban hagyják jóvá.
Természetesen a részvevők ebbe nem nyugodnak be. A szociális médiában kiváló hálózatokkal rendelkező korona-ellenes szubkultúra az utolsó hónapokban a tilalmakat új gyülekezési típussal próbálták elkerülni. Ún. "séták"-hoz folyamodnak. Állítólag spontánul, valójában azonban a szociális médiában szervezett módon közterületen "találkoznak" és egymás mellett azonos (előre megbeszélt) útvonalon "sétálnak" a belvárosokban, a korona-ellenes intézkedések ellen tiltakozó plakátokkal és kántálással. Azzal érvel-
- 73/74 -
nek, hogy ez séta, nem gyülekezés, és sétát nem lehet megtiltani, feloszlatni.
A bíróságok azonban ezt az érvelést nem fogadják el. A GG 8. cikk 1. bek. szerinti gyülekezés jellege nem függ a gyülekezők által választott elnevezéstől. Emberek összejövetele akkor gyülekezés, ha az évtizedeken alatt kimunkált meghatározásnak felel meg. A gyülekezés azt tételezi fel, hogy több ember közös cél vagy érdek kijelentése végett összejön. Ennek a definíciónak megfelel az álspontán séta is - még a valóban spontán séta is a GG 8. cikk 1. bek. oltalma alatt állhat. A Szövetségi Alkotmánybíróság szerint a múltban a korona-ellenes tüntetések és "séták" alkalmából szerzett tapasztalatok - éspedig, hogy a fertőzésvédelmi feltételeket nem tartják be és hogy erőszakos -alapján az önkormányzat rendeletével megelőzés céljából az összes területén megtilthatja a korona elleni sétákat[25]. Megjegyzendő, hogy már a 1970-es években a "séta" formájával próbálták kijátszani a gyülekezés esetén lehetséges korlátozásokat. Akkor a baloldal a nukleáris energia és a fegyverkezés ellen akart tiltakozni, ma azonban a jobboldal a fertőzés elleni intézkedések ellen. Mindkét esetben a bíróságok nem fogadták el az érvelést, és gyülekezésként kezelték a "sétákat".
A korona ellenes gyülekezéseken, "sétákon" gyakorolt erőszak legújabb formája az, hogy az emberek politikusok házai, lakásai elé vonulnak, gyakran éjjel, fáklyákkal és dobokkal ellátva. Nyilvánvaló, hogy ennek célja nem vélemény-nyilvánítás, hanem megfélemlítés. Ennek megfelelően az első önkormányzatok rendeleti úton politikusok házai, lakásai előtt minden gyülekezést megtiltottak. Ezeket a rendeleteket megtámadták bíróság előtt. Ezen esélye azonban csekély. A hannoveri közigazgatási bíróság már 2021. tavaszán a tartományi miniszterelnök háza előtt megtartandó gyülekezés megtiltását helyeselte. Úgy érvelt a bíróság, hogy a GG 8. cikk 1. bek. szó szerint csak a "békés" gyülekezéseket védi. Már a helyszín választása (a miniszterelnök háza előtt) mutatja, hogy a szándék nem békés, ezért a tervezett gyülekezés a gyülekezési alapjogon kívül esik, és következményképpen az érintett politikus személyiségi joga védelme érdekében megtiltható. Elvárható, hogy az újabb tilalmakat megtámadó keresetekre hasonló módon fognak reagálni a közigazgatási bíróságok.
A szabadságjogok korlátozása a járvány kezdete óta a járvány elleni harc velejárója, és a mai napig az. Az egyenlőség problematikája - eltekintve bizonyos részletkérdésektől[26] - csak az oltóanyag piacra dobása óta merült fel.
2020 végén az első oltásokat végezték. Az azt követő hat hónap alatt azonban kevés volt az oltóanyag: nem mindenkit olthattak, aki kérte az oltást. Az államnak szabályozni kellett, hogy ki mikor kaphat oltást.
Szűkös javak állami elosztása a német alapjog-dogmatikában elsősorban az egyenlőség kérdése. Az elosztandó javak szűkössége miatt az ellátás nem lehet egyenlő: a kérők száma magasabb, mint az ajánlat. Erre vonatkozó alkotmányjogi dogmatika már az
- 74/75 -
1970-es években kialakult. Apropója az egyetemi helyek elosztása volt, főleg, de nem kizárólag az orvosi karokon. Az alkotmánybíráskodás már akkor azt mondta ki, hogy ha az állam alapjogilag releváns javakat[27] osztogat és a javak számának a növelésére vagy nem köteles (egyetemi helyek) vagy nem képes (oltóanyag 2021 első félévében), akkor az egyenlőség azt követeli, hogy a normaalkotó a prioritást csoportok észszerű, célszerű és következetes alakításával határozza meg. Az egyetemi helyek alkalmából kialakult alkotmányjogi mércék az oltóanyag elosztására is alkalmazhatóak.
A legegyszerűbb az ún. "agár elv" lenne: aki először jelentkezik, az megkapja az oltást. Ez az elv azonban nem észszerű, célszerű, mert a különösen veszélyeztetett emberektől, azaz öregektől és betegektől, nem várható el, hogy ők minden másnál gyorsabban jelentkeznek. Ezért az állami szabályozás más szempontokon alapult. A sürgősség alapján határozták el a prioritást, és a sürgősséget a veszélyeztetettség határozta meg. Így több csoportot alkotott a normaalkotó, és a következő csoport csak akkor juthatott az oltóanyaghoz, miután az előző csoport közül minden kérő megkapta az oltást. A csoportba besorolás több tényezőn múlott. A legfontosabb tényezők az életkor, fennálló betegségek és a munkahelyen fennálló helyzet (sok emberrel való elkerülhetetlen érintkezés, mint pl. rendőröknél vagy szupermarketi személyzetnél) volt. Az életkor és a fennálló betegségek a fertőzés esetén fenyegető veszélyre, a munkahelyi helyzet azonban a fertőzési kockázat magas szintjére reagált.
Ezt a besorolási rendet a bíróságok és nagyjából a közvélemény is elfogadta.
Az elfogadást megkönnyítette az a körülmény, hogy mindenki tudta, hogy a szűkösség átmeneti jelenség. Valóban 2021 második félévétől mindenkinek várakozás nélkül jut oltóanyag, sőt: annyi van, hogy más országokba is adhatunk.
A járvány az egészségügyet nagyon megterheli. A megbetegedés súlyosabb eseteit kórházban kell kezelni, a legsúlyosabbakat intenzív osztályon. Főleg az első és a második hullám során a kórházak és főleg az intenzív osztályok a megterhelhetőségük határait érték el. Más országokban, pl. Olaszországban, ezt a határt átlépte az esetek száma. Konkrétan nem jutott minden rászorulóra lélegeztető készülék. Ilyenkor az orvosoknak el kellett dönteniük, hogy kit kezelnek és kit nem, ki kap mesterséges lélegeztetést és ki nem, és legalább közvetetten ez a döntés arról szól, hogy ki élhet és ki hal meg. Ezt a döntést a francia "triage" szóval írjuk körül. Németországban odáig nem jutottunk el. Az ún. "tervezhető műtétek" elhalasztásával, intenzív esetek más klinikába történő áthelyezésével sikerült mindenkit ellátni.
A triage kérdése nem vált aktuálissá, mégis a német Szövetségi Alkotmánybíróságot foglalkoztatta[28]. Fogyatékkal élő bírónő alkotmányjogi panasszal fordult az alkotmánybírósághoz és kérte, hogy a diszkrimináció veszé-
- 75/76 -
lyét preventív módon megszüntesse. Előadta, hogy a triage döntést a kórház orvosai etikai szabályzatuk alapján hozzák meg, és az orvosi etikai szabályzat szerint a gyógyulási esélyek a mértékadó tényező. Attól félt a bírónő, hogy fogyatékossága miatt az orvosok gyógyulási esélyeit alacsonyabbnak értéklik, mint fogyatékossággal nem élő személyét. Nem szabad elfelejteni, hogy a kezelő orvosnak a triage döntését másodperceken belül kell hoznia.
A Szövetségi Alkotmánybíróság először azt sérelmezte, hogy a triage kérdését orvosi etikai szabályzat szabályozza. A régóta alkalmazott "lényegességi elv" alapján alapjog gyakorlásának lényeges kérdéseit szabályozó jogszabályt csak parlament és csak törvény formájában hozhatja meg. Mivel az életről-halálról szóló döntés az élethez való jogot nagyon lényegesen érinti, az egyetlen megengedett szabályozási szint: törvény. A bíróság felszólította a parlamentet, hogy "hamarosan" alkosson vonatkozó törvényt. Egy ilyen törvény az orvosokat is tehermentesítené, mert az életről-halálról szóló döntést - legalább normatív szinten - elveszi vállaiktól és a nép demokratikusan választott képviselőire hárítja.
A törvényben rögzítendő mércékről a Szövetségi Alkotmánybíróság nem nagyon nyilatkozott, hanem a parlamentre bízta meghatározásukat. Csak azt hangsúlyozta a bíróság, hogy minden emberi élet egyenrangú és egyenlő értékű, azért öregeket, fogyatékkal élőket stb. még közvetetten sem diszkriminálhat a triage döntés. Ez azt jelenti, hogy az egyedi döntést hozó orvos köteles másodperceken belül a beteg életkorától, más fennálló betegségeitől eltekintve a kezelendő betegséggel (itt: covid megbetegedéssel) kapcsolatos gyógyulási, gyógyítási esélyeket felméri. Nyilvánvaló, hogy ez a gyakorlatban nem fog működni, hogy az életkor, fennálló más betegségek mindig befolyásolják az orvos prognózisát. Ezért néhány jogász követeli, hogy a triage esetén a véletlen - és ez konkrét esetben az "agár elvet" jelenti - döntse el: akit először bevisznek a kórházba, az kapja meg a kezelést, aki későn jött, az ne kapja[29].
A törvényt még nem hozta meg a parlament, sőt: komoly tárgyalását még nem kezdte meg. Most már nyilvánvaló azonban, hogy a kézenfekvő, más országokban alkalmazott megoldáshoz nem fog folyamodni a törvényhozó: hogy a triage döntésbe azt is be lehet vonni, hogy ki oltott és ki oltatlan. Az orvosok ezt a differenciálást nagyon erősen ellenzik, ragaszkodnak ahhoz, hogy orvosi etika szempontjából egyedül a gyógyulási esély lehet meghatározó, hogy az oltott-oltatlan megkülönböztetés etikátlan. A politikai pártok sem javasolják ezt a különbségtételt.
Az oltott és oltatlan betegek közötti különbségtételnek azonban az az előnye, hogy szabadság-központú. Aki oltást kérhet, de saját elhatározásból nem kér, az szabadon a fertőzési védelem ellen dönt. A szabadság elve azt megköveteli, hogy az ember szabad döntésének következményeit elsősorban maga viselje, ne hárítsa át másokra. Ha valaki szabadon az oltás által nyújtott védelemről mond le és a fertőzés és súlyos megbetegedés fokozott veszélyét vállalja, akkor oltott embertől
- 76/77 -
várható el, hogy szűkös kezelési lehetőségek esetén tűrje, hogy az oltatlan embert kezelik, és nem az oltottat? Ezt az érvet még szélesíteni lehet más betegekre. Az intenzív osztályra nemcsak covidos betegek kerülnek. Lehet olyan valakitől, aki agyvérzést, szívrohamot kap vagy akit kocsi elüt, elvárni, hogy lemond a kezelésről csak azért, mert oltatlan emberek az intenzív osztály összes ágyát igénybe veszik? Még egy szélesítés: a "tervezhető műtétre" szorulóktól elvárható-e, hogy a szükséges műtétet a végtelenségbe történő elhalasztását tűrjék azért, mert az intenzív osztályt oltatlan covidos betegek foglalják el? Nem szabad elfelejteni, hogy a "tervezhető műtétek" körébe pl. rákműtétek is beszámítanak, és ilyenkor már a rövid távú halasztás a beteg gyógyulási esélyeit lényegesen csökkentheti.
A világjárvány minden társadalomra súlyos megterhelést jelent. Az emberek közötti érintkezésen, kommunikáción, az élénk közéleten alapuló nyitott demokratikus társadalmak esetén azonban a vírus az "életelixírt" fenyegeti. Méghozzá a vírus újdonsága különös félelmeket ébreszt az emberekben. Mivel az állam is a tudás hiányával küzd, néhány ember úgy érzi, hogy az állam nem képes megvédeni őket az új veszély elől. Erodál az államba vetett bizalom.
Az alkotmányjog terén is a járvány és leküzdése, megelőzése súlyos kérdéseket vet fel. Állami döntéseket fel kell gyorsítani, az állam intézményeinek a működőképességét kell megóvni még a lock-down sajátos körülményei között is, és alapjogokat eddig ismeretlen mértékben kell korlátozni. A német alkotmányjog különlegessége, hogy mindezen kérdések megválaszolására különleges jogrend nem áll rendelkezésre.
Az államszerkezeten belül megjelenő kérdésekre nem mindig sikerült alkotmány-konform választ találni. Különösen a kancellár-miniszterelnökök konferencia, amely majdnem egy évig "pótkormány" szerepében működött, mind a föderalizmus, mind az államhatalmak egyensúlya szempontjából legalább kérdéses. A végén maguk a szereplők - a szövetségi kormány és a tartományi kormányok - nem folytatták, mert kimerültek ezen intézmény problémamegoldási lehetőségei.
Az igazságszolgáltatás működését a járvány csak rövid ideig zavarta. Nagyon gyorsan sikerült jelenléti eljárásformáktól online eljárásokra áttérni. Ráadásul a törvényhozó és végrehajtó hatalmaknak az alkotmánybíróságok, közigazgatási bíróságok által gyakorolt ellenőrzése is működött. Az igazságszolgáltatás alapjában véve kiegyensúlyozott, az összes érintett érdeket és jogot számításba vevő döntéseket hozott. A két politikai államhatalmat a járvány leküzdésében nem akadályozta meg, de alkalmatlan vagy túlzott intézkedések ellen hatékonyan megvédte az emberek alap- és egyszerű jogait.
- 77/78 -
Az alapjogokkal kapcsolatban is nagyjából sikerült megtartani az egyensúlyt a járvány leküzdése és a szabadság megtartása között. Bizonytalan tudásalapon a járvány első szakasza alatt a népegészség védelme állt az előtéren, mialatt az oltás és az omikron elterjedésével, azaz a fertőzéssel járó veszélyek csökkenésével a szabadság visszaállításra terelődött át a hangsúly.
Az alapjogokkal kapcsán több "szakasz" azonosítható. A járvány első évében a szabadságjogok kérdése állt előtéren, már azért is, mert az első és második hullám alatt nagyon erős korlátozásokat rendeltek el (lock-down). Aztán egy darabig az egyenlőség került előtérbe, mert a szűkös oltóanyag igazságos elosztásáról kellett dönteni. Ezen átmeneti probléma megoldása után a szabadságra tért vissza az alapjogi vita.
A legfontosabb nyitott alapjogi kérdés az oltási kényszer. Sok alkotmányjogi, alapjogi vonatkozását alig lehet összehangolni egymással. A "csorda immunitás" majdnem az összes korlátozást fölöslegessé teheti. Ez az immunitás azonban Németországban csak kényszerrel érhető el, azaz azzal, hogy az állam mélyen beavatkozik az érintett egyénnek saját testről való önrendelkezésébe. Megválaszolandó a szabad döntés következményeinek a viselésével kapcsolatos kérdés: az oltatlan személy döntésének következményeit másra hárítja át? Ez nemcsak a szabadság kérdése, hanem a szolidaritásé (szociális államé) is. Elfogadható-e, hogy az oltatlanok a járványt meghosszabbítják?[30] Lehet-e a többségtől elvárni, hogy a kisebbség döntéséből adódó terheket viselje? Erről még vitatkozik a közvélemény és a jogi szakma is. ■
JEGYZETEK
[1] A neve félrevezető. A spanyolnátha elnevezésű pandémia először USA-ban tört ki. A "spanyol" melléknevet azért kapta meg, mert USA-ban a folyó háború miatt a cenzúra megtiltotta az új betegségről való tudósítást. A semleges Spanyolországban azonban cenzúra nem működött, amiért a nátháról sajtótudósítás először ebben az országban jelent meg. Így az a hamis benyomás jött létre, hogy Spanyolország lett volna a járvány eredete.
[2] "Das Virus ist eine demokratische Zumutung, denn es schränkt genau das ein, was unsere existenziellen Rechte und Bedürfnisse sind".
[3] Ahol jelenlétben (is) lehetett szavazni, ott viszonylag kevesen jelentek meg az urnáknál. Járvány idején a választók többsége a levél lehetőségét preferálja.
[4] 2020. március 1-e és 2021. szeptember 30-a között hozott, az elemzés tárgyát képző kb. 2.300 elsőfokú közigazgatási bírósági döntés majdnem 20 százaléka a szabadságra hivatkozva a megtámadott járvány-védintézkedést semmisítette meg, mialatt a döntések több, mint 80 százaléka az egészség védelmének tulajdonított elsőbbséget. Az adott idő alatt összesen több, mint 5.000 covid vonatkozású közigazgatási bírósági döntést hoztak Németországban: Kruse, Johannes / Langner, Christian: Covid-19 vor Gericht: Eine quantitative Auswertung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2021, 3707-3712.
[5] Ezen alkotmányjogi vonatkozásait Németország és Svájc példáján Mahlmann, Matthias: Demokratie im Notstand? Rechtliche und epistemische Bedingungen der Krisenresilienz der Demokratie, in Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (szerk.): Staat und Gesellschaft in der Pandemie, VVDStRL 80, de Gruyter: Berlin 2021, 69-103, tárgyalja.
[6] 2000 július 20.-án kelt Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektiosschutzgesetz - IfSG).
[7] A Grundgesetz 74. cikk 1. bek. 19. pontja a szövetségnek biztosítja a vonatkozó törvényhozási hatáskört.
[8] Müller, Andreas Th.: Europa und die Pandemie. Zuständigkeitsdefizite und Kooperationszwänge, in Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (szerk.): Staat und Gesellschaft in der Pandemie, VVDStRL 80, de Gruyter: Berlin 2021, 105-139.
[9] Küpper, Herbert: Notstandsverfassungen in Osteuropa, Jahrbuch für Ostrecht 2021, 181-232.
- 78/79 -
[10] Magyarországon a világjárvány első szakaszán szerzett tapasztalatok a különleges jogrend alkotmánybeli rendszerének újraszabályozását indokolták: Magyarország Alaptörvényének kilencedik módosítása (2020. december 22.).
[11] Ezzel a szabadság-központú alapjog-értelmezéssel ellentétben áll a magyar Alkotmánybíróság paternalista felfogása, amely a legvilágosabban az ún. droghatározatban nyert kifejezést: 54/2004. (XII. 13.) AB határozat. Ezt a határozatot bírálja Győrfi Tamás: Üzenet az elefántcsonttoronyból: az Alkotmánybíróság droghatározata, Fundamentum 2005/1, 73-85; Küpper, Herbert: Die ungarische Verfassung nach zwei Jahrzehnten des Übergangs. Einführung mit Textübersetzung, Studien des Instituts für Ostrecht München 56, Peter Lang: Frankfurt/M 2007, 102-103; Lévai Miklós: Paternalizmus és jogbizonytalanság, Fundamentum 2005/1, 86-98.
[12] Ennek elméleti kérdéseit részletesen Mangold, Anna Katharina: Relationale Freiheit. Grundrechte in der Pandemie, in Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (szerk.): Staat und Gesellschaft in der Pandemie, VVDStRL 80, de Gruyter: Berlin 2021, 7-35, tárgyalja.
[13] Az összes társadalmat veszélyeztető, azt "vulnerábilissá" tevő veszély kezelésére elsősorban a végrehajtó hatalom képes, amely ennek során megfelelő, azaz jogállami követelményeket betartó alkotmány-és közigazgatási jogi mozgástérre szorul: Rixen, Stephan: Verwaltungsrecht der vulnerablen Gesellschaft, in Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (szerk.): Staat und Gesellschaft in der Pandemie, VVDStRL 80, de Gruyter: Berlin 2021, 37-67. Szerinte "közigazgatási jog", nem "közigazgatási jog" kell (kiemelések Rixen eredeti szövegében).
[14] Szövetségi Alkotmánybíróság, 2020. május 13.-n kelt döntése (1 BvR 1021/20); Bajor Közigazgatási Törvényszék (másodfokú közigazgatási bíróság), 2020. március 30.-n kelt döntése (20 NE 20.632).
[15] Ld. 4. lj.
[16] Ld. pl. a magyar Alaptörvény preambulumát: "Valljuk, hogy az egyéni szabadság csak másokkal együttműködve bontakozhat ki".
[17] A határok bezárása európai uniós kérdéseket is vetett fel, de ezen kérdések tárgyalását itt mellőzzük.
[18] Bajor Közigazgatási Törvényszék (másodfokú közigazgatási bíróság), 2022. január 19.-n kelt döntése: a fertőzésvédelem elvileg a kiskereskedelemben érvényesítendő 2 G-szabályt indokolttá teheti. A bajor szabályozást mégis megsemmisítette a bíróság, mert technikailag rossz: a mindennapi szükségleteket kiszolgáló boltok (3 G) és más boltok (2 G) közötti különbségtételt nem szabályozta következetes módon. Ezért a konkrét szabályozás a felperes bolttulajdonosnak szabad munkagyakorláshoz és egyenlő elbánáshoz való jogát sérti.
[19] Alsószászország tartomány másodfokú közigazgatási bírósága (OVG Lüneburg), 2021. december 16.-n kelt döntése; Baden-Württembergi Közigazgatási Törvényszék (másodfokú közigazgatási bíróság), 2022. január 25-én kelt döntése.
[20] Bajor Közigazgatási Törvényszék (másodfokú közigazgatási bíróság), 2021. szeptember 14.-n kelt döntése (25 NE 21.2226).
[21] Az oltottak pontos számát nem ismerjük, többek között azért, mert nincs oltási nyilvántartás. Becslések szerint a felnőttek 72 százalékát oltották. Újabb epidemiológiai tanulmányok szerint "csorda-immunitás" kb. 90 százaléknál áll be.
[22] A kevés számú olthatatlanoktól (betegek, terhes nők stb.) eltekinthetünk, mert arányuk olyan kicsi, hogy a "csorda immunitást" nem veszélyezteti.
[23] Ausztria az első, a kötelező oltásról szóló törvényt elfogadó állam: 2022. február 4.-n kelt, a COVID 19 elleni oltási kötelezettségről szóló szövetségi törvény. 2022. március elején felfüggesztették alkalmazását, mert Ausztriában is az omikron változat elterjedésére tekintettel a kötelező oltás alkalmasságát, arányosságát kérdőjelezik meg.
[24] Az előzetes jogvédelemre irányuló indítványt a Szövetségi Alkotmánybíróság 2022. február 11.-n kelt döntésében (1 BvR 2649/21) utasította el, mert az előzetes jogvédelem sajátos feltételeit nem igazolta a felperes. Ebből az előzetes döntésből a főügyben születendő ítéletre nézve nem lehet semmilyen következtetést sem levonni.
[25] Szövetségi Alkotmánybíróság, 2022. január 31.-n kelt döntése (1 BvR 208/22).
[26] Egy olyan részletkérdés pl. a lock-down idejében a mindennapi szükségleteket kiszolgáló és más boltok pontos elhatárolása volt. Néhány tartományban pl. virág- vagy könyvesboltokat az első csoportba soroltak, ami az egyenlő bánásmód (koherens csoport-alakítás) kérdését vette fel; a 18. lj.-ben említett közigazgatási bírósági ítélet pont a nem koherens csoport-alakítás miatt megsemmisítette a megtámadott rendelkezést. Az iskola-bezárások által okozott, főleg a hátrányos helyzetű gyerekeket sújtó egyenlőségi problémákat már említettük.
[27] Egyetemi helyek a művelődéshez való jog és a munkahely szabad választása, az oltóanyag azonban az egészséghez való jog szempontjából releváns.
- 79/80 -
[28] Szövetségi Alkotmánybíróság, 2021. december 16.-n kelt döntése (1 BvR 1541/20).
[29] Ezt javasolja pl. Walter, Tonio: Keine Verpflichtung zu einem Triagegesetz - und kaum Vorgaben dafür, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2022, 363-366.
[30] Itt tekintettel kell lenni arra a körülményre, hogy eddig nem tudjuk biztosan, hogy az oltatlanok magasabb aránya valóban meghosszabbítja-e a járványt. Ebben a kérdésben csak bizonytalan jósolások lehetségesek, tudományosan megalapozott prognózisok azonban nem.
Lábjegyzetek:
[1] Institut für Ostrecht München
Visszaugrás
