Az egészségügyi szolgáltatók által okozott materiális és immateriális hátrányok miatt indított perek elbírálása során egyre gyakrabban szembesül a bírói gyakorlat a gyógyulási (túlélési) esély csökkenésének (elvesztésének) problémájával, amely mind anyagi jogi, mind eljárási jogi szempontból megnyugtató és széles körben elfogadható válaszokat sürget az igazságszolgáltatás részéről. A probléma felmerülése világjelenség, és bár - a francia ítélkezési gyakorlatban fellelhető legkorábbi előfordulásához képest - fél évszázados múltra tekint vissza, a mai napig vitatott a jogi megítélése mind a honi, mind a külföldi szaksajtóban, bírói gyakorlata pedig egységesnek korántsem mondható.
Ezekben az ügyekben egy már sorsszerű megbetegedésben - vagy az egészségügyi szolgáltatást megelőzően elszenvedett egészségkárosodásban - szenvedő károsultnak az egészségügyi ellátás alatti vagy azt szorosan követő állapotrosszabbodásáról van szó, aminek lehetséges oka az egészségügyi dolgozó valamely jogellenes és felróható magatartása, ez az oksági kapcsolat azonban mind a fennállását, mind a mértékét illetően bizonytalan: a hátrány az adott formában és mértékben önmagában az alapállapotból fakadóan, megfelelően gondos egészségügyi ellátás mellett is bekövetkezhet(ett). A jogi megítélés nehézségét az adja, hogy a károkozásnak a puszta lehetősége nem illeszthető a polgári jogi deliktuális felelősség természetes okozatosságának tanába.
Az alábbi tanulmány arra tesz kísérletet, hogy röviden, de átfogóan bemutassa e jogi probléma jogalkalmazási és jogirodalmi megítélésének aktuális állapotát német nyelvterületen: Németországban, Ausztriában és Svájcban (DACH országok).
A német kárfelelősségi jog sajátossága, hogy a német Polgári Törvénykönyv, a BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) nem tartalmaz egy, a Ptk. 6:519. § első mondatához [az 1959. évi Ptk. 339. § (1) bekezdéséhez] hasonló felelősségalapító generálklauzulát, amely más mérvadó európai polgári jogi kódexekben is hasonlóképpen megtalálható[1]. A BGB 823. §-a szabályozza a kártérítési kötelezettséget a következőképpen: "(1) Aki szándékosan vagy gondatlanságból más ember életét, testét, egészségét, szabadságát, tulajdonát vagy egyéb jogát jogellenesen megsérti, köteles a másiknak ebből eredő kárát megtéríteni. (2) Ugyanez a kötelezettség terheli azt is, aki valamely más személyt védő törvényt sért meg. Amennyiben a törvény tartalma szerint a megsértése felróhatóság nélkül is lehetséges, a kártérítési kötelezettség csak felróhatóság esetén áll be."[2] Ez
- 1/2 -
a (fél)kazuisztikus szabályozás okozza az első és legnagyobb nehézséget Németországban a gyógyulási esély polgári jogi védelmének elméleti és gyakorlati kimunkálása során, ugyanis a kártérítési kötelezettséget csak törvényben (a BGB-ben vagy más törvényben) konkrétan felsorolt jogtárgyak megsértéséhez köti, amelyek közé - törvényi nevesítés hiányában - nem tudják besorolni a gyógyulási esélyt. "...[N]em jogszerű a gyógyulási esélyt önálló, megsérthető jogilag védett érdekké (Rechtsgut) minősíteni. A legkevésbé sem egyeztethető össze egy ilyen konstrukció olyan jogrenddel, amely felelősségjogilag egyedi tényállásokra, vagy különösen meghatározott jogi javak (Rechtsgüter) megalapozó védelmére (zu begründenem Schutz) épül, mint az angol és a német jog."[3] A BGB 823. § (1) bekezdésében írt "egyéb jog"-ként való elismerését is elutasítják. Harald Mäsch azt veti ellene, hogy a BGB 823. §-a abszolút jogokat véd, az esélymegóvás orvosi kötelezettsége viszont relatív természetű.[4] Maria Kasche attól tart, hogy a gyógyulási esélynek a BGB 823. § (1) bekezdésében írt egyéb jogként való elismerése megnyitná az utat a törvényi rendelkezés generálklauzulává szélesítése előtt.[5] Ralph B. Seifert szerint itt nem egy klasszikus kizárási/távoltartási jogról (Ausschlussrecht) van szó, hanem a gyógyulási kilátások megőrzését szolgáló magatartási kötelezettségek kötegéről, amely nélkülözi azt a szociáltipikus közismertséget, ami a BGB 823. §-a által védett jogokat és jogi javakat (Rechte und Rechtgüter) jellemzi; továbbá az a tény is visszafogottságra int, hogy a törvényhozó a generálklauzula alkotása helyett az egyedi tényállások szabályozási rendszere mellett döntött.[6] A gyógyulási esélyt sui generis jogként tehát nem ismerik el, csak az egészséget és az életet tekintik kárpótlásképes jogoknak. Ezért az ítélkezési gyakorlatban a fő kérdés a kimutatható kezelési hiba mint jogellenes magatartás és a kereset tárgyává tett élet, test, egészség sérelme közötti okozati összefüggés bizonyítására helyeződik.
A bizonyítási teher elosztásánál alapvetően Rosenberg normaképzési módszerét (Normbildungsmethode) követik[7]: az igényérvényesítő feladata a jogalapító tények bizonyítása, amivel szemben ellenfelének kell bizonyítania a jogszüntető, jogot csökkentő vagy jogérvényesítést akadályozó tényeket. Ennek a - magyar felfogással egyező - feladatmegosztásnak megfelelően főszabály szerint a betegnek kell a kezelési hiba és a per tárgyává tett sérelme közötti okozati összefüggést bizonyítania. E bizonyítás terhének súlya a bizonyítottság megkövetelt szintjétől függ. Erre nézve a német polgári perrendtartás (Zivil-prozessordnung, rövidítve: ZPO) 287. §-a tartalmazza a vonatkozó rendelkezést "Kárfelderítés; követelményszint" (Schadensermittlung; Höhe der Forderung) cím alatt. Ennek szövege a következő: "(1) Amennyiben a felek között vitás, hogy keletkezett-e kár, vagy milyen mértékű a kár vagy az érdeksérelem, a bíróság az összes körülmény mérlegelésével, szabad meggyőződése szerint határoz. A bíróság szabadon mérlegeli azt [is], hogy szükséges-e és mennyiben a szakértői bizonyítás elrendelése indítványra vagy hivatalból. A bíróság a bizonyító felet is meghallgathatja a kárról vagy az érdekről; a 452. § (1) bekezdésének első mondata és 2-4. bekezdései megfelelően irányadóak. (2) Az (1) bekezdés 1. és 2. mondatai vagyonjogi vitáknál más esetekben is alkalmazandóak, amennyiben a felek között a követelés mértéke vitás, és az összes jelentős körülmény teljes feltárása olyan nehézségekbe ütközik, amelyek a követelés vitatott részével nincsenek kapcsolatban."[8] A bizonyítékmérlegelés szabadságát a ZPO 286. §-a rögzíti: "(1) A bíróság a tárgyalások teljes tartalmának és az esetleges bizonyításfelvétel eredményének figyelembe-vételével szabad meggyőződése szerint bírálja el, hogy egy tényállítást valósnak vagy nem valósnak kell-e tekinteni. Ítéletében meg kell adnia azokat az indokokat, amelyek a jogi meggyőződéshez vezettek. (2) Törvényes bizonyítási szabályokhoz a bíróság csak az ebben a törvényben meghatározott esetekben kötött."[9] A bírói bizonyosság elvárt szintjét a Német Szövetségi Legfelsőbb Bíróság (Bundesgerichtshof, rövidítve: BGH) az 1970. február 17-én hozott úgynevezett Anasztázia-ítéletében (Anastasia-Entscheidung) fektette le. Eszerint a bíró köteles "a
- 2/3 -
bizonyításfelvétel alapján dönteni arról, hogy egy állítást valósnak tart-e vagy sem, nem érheti be [...] a puszta valószínűséggel [...] A bírónak ez a személyes bizonyossága szükséges [...]. [...] Minden kétségtől mentes szabad meggyőződést azonban nem feltételez a törvény. [...] A tényszerűen kétséges esetekben viszont a bíró megelégedhet és meg is kell elégedjen a bizonyosságnak a gyakorlati életben használható fokával, ami a kétségeket hallgatásra inti, anélkül, hogy teljesen kizárná őket."[10] A vonatkoztatási mérték az állítás igazsága és nem a valószínűsége. A joggyakorlat és az irodalom nagyobb része a bizonyítandó tények "igaznak tekintését" követeli meg a bírótól, ami a bizonyítási érdekre nézve azt igényli a bizonyító fél felperestől, hogy a per tárgyává tett sérelme és az egészségügyi ellátási hiba közötti konkrét okozati összefüggést teljes mértékben (ha nem is minden elvi kétséget kizáróan) bizonyítsa. Ha ez sikerül neki, teljes kártérítésre jogosult, ha nem sikerül "üres kézzel távozik". A kárfelelősségi jognak ez a binaritása elvi alapként fogalmazódott meg a mindent vagy semmit elvben (Alles-oder-nichts-Prinzip), amelyet az irodalom újból és újból kritika tárgyává tesz: "Mindenekelőtt az a kevéssé örvendetes következménye, hogy az orvosok a vétkes magatartás ellenére mindig mentesülnek minden felelősség alól, ha a károsultak a nehéz okságbizonyítást nem tudják sikerre vinni".[11]
Mint a fenti idézet is utal rá, a felperes ebben a pertípusban sokszor akadályozott a bizonyíték-szolgáltatásban: azokban az esetekben, amikor szakértőileg nem mutatható ki, hogy a páciens kezelés utáni állapotához a sorsszerű betegség folyamata vagy az ellátási hiba vezetett, illetve ez utóbbi milyen mértékben hatott abban közre. A kezelési hiba által okozott veszélyeknek és az elkerülhetetlen, sorsszerű, ezért az egészségügyi szolgáltató felelőssége szempontjából irreleváns kockázatoknak ez az egymás mellettisége, a kétnyombeliség (Zweispurigkeit) adja az egészségügyi kártérítési perek tipikus jellemzőjét. Ezt a specifikus konstellációt a német jogirodalomban Doppelkausalitätnek nevezik[12], ami nem a dupla vagy kettős okságra utal, hiszen ez az értelem egyértelműen fennálló (megállapítható) oksági viszonyt, közrehatást feltételezne. Itt a Doppel-előtag a doppelgängeri értelemben szerepel, így hasonmás vagy alteregó okságnak fordíthatjuk.[13] Annak elkerülése érdekében, hogy mindig a beteg viselje a bizonyíthatatlanság terhét, habár a sérelmezett kezelési hiba elvileg, in abstracto alkalmas a jogsérelme előidézésére, csak ez in concreto nem bizonyítható az elvárt magas bizonyossági szinten, a német ítélkezési gyakorlat egy egyedülállóan sajátos szempontot vezetett be a bizonyítási érdek azonosításának gyakorlatába. Ez pedig a kezelési hiba súlya. Amennyiben durvának minősül (grober Behandlungsfehler) átfordítja a bizonyítás terhét az alperes egészségügyi szolgáltatóra, aki csak akkor mentesül a felelősségtől, ha bizonyítja a sérelmezett magatartása és a peresített kár közötti okozati összefüggés hiányát.
Ez a gyakorlat egészen a Birodalmi Főtörvényszék (Reichsgericht) egy 1940-es döntésére nyúlik vissza, amelyben a BGH elődje kimondta, hogy az az orvos, aki a betegét hibás kezeléssel "szándékosan vagy súlyos gondatlansággal veszélynek teszi/tette ki, a hibás kezelés és a beteg bekövetkezett sérelme közötti okozati összefüggés bizonyítatlanságának terhét viselni köteles.[14] A BGH ezt a szabályt kifejezetten megerősítette és továbbfejlesztette. Az 1955 óta töretlen gyakorlatában feltételezi, hogy a durva kezelési hiba az oka a páciens sérelmének, amennyiben elvileg alkalmas a sérelem bekövetkezett módon
- 3/4 -
való előidézésére, amivel szemben - mintegy az oksági vélelem megdöntéseként - az orvos bizonyíthatja, hogy a per tárgyává tett egészségkárosodás az ő kezelési hibája nélkül is éppen úgy bekövetkezett volna.[15] Mivel ezeknek a pereknek az a sajátossága, hogy az oksági folyamatok tényszerűen nem tárhatók fel, ez egyúttal a pervesztéssel való megkínálást is jelenti.
A bizonyítási tehernek ez a megfordítása nem feltételezi, hogy a durva kezelési hiba kizárólagos vagy egyedüli oka legyen az egészségkárosodásnak. Az együtt okozás (Mitverursächlichkeit), legyen akár csak kiváltója is más, jelentősebb okoknak, felelősségjogilag teljes mértékben egyenrangú az egyedüliként okozással, és még akkor is a bizonyítási teher megfordításához vezet, ha a kezelési hiba egyedüli oksága kifejezetten valószínűtlen, de nem határolható el más okoktól (például a megszületett gyermek genetikai elváltozásaitól). Részfelelősség csak akkor áll be, ha az orvosi hiba következményei egyértelműen elhatárolhatók a kezeléssel össze nem függő okok következményeitől.[16]
Perdöntővé tehát az válik, hogy a bíróság a kezelési hibát durvának minősíti-e vagy sem. Előbbi esetben szinte garantált az alperes pervesztessége, utóbbi esetben pedig a felperesé. A durva kezelési hiba absztrakt fogalmi körülhatárolása eddig még nem történt meg, sem ítéletben, sem szakirodalmi munkában. A BGH durva kezelési hibának tekinti, ha az orvos olyan módon sértette meg a szakmai szabályokat, ami az orvostól elvárt képzettségi és tudásszint mellett már nem tűnik érthetőnek és felelősségteljesnek (nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint), mert ilyen hibát "egyáltalán nem szabad" véteni.[17] A hiba durvává minősítéséhez nem elég, hogy felróható, ha - úgymond - "megtörténhet".[18] A minősítés a teljes kezelési folyamatra kiterjed, így több, önmagukban durvának nem minősíthető kezelési hiba is megalapozhatja összességében a bizonyítási teher megfordítását. A hiba minősítése bírói kompetenciába tartozó jogkérdés, amely azonban teljes mértékben az orvosszakértői megítélésre kell támaszkodjon: az orvosszakértői véleményből egy teljességgel érthetetlen magatartási hibának kell kitűnnie.[19] Diagnosztikai téren visszafogottabb a bírói gyakorlat a "durva hiba"-ként való minősítéssel, mint terápiás területen, figyelembe véve, hogy egy betegség szimptómái még megfelelő differenciáldiagnosztikai vizsgálatok elvégzése mellett sem mindig egyértelműek, és az emberi szervezet különbözőségei miatt minden betegnél másként mutatkozhatnak meg ugyanazon betegség jelei is.[20]
Ezt a bizonyítási teherre kiható oksági vélelmet a BGH két, egymással összefüggő indokkal támasztja alá: a méltányosság és az elvárhatóság "követelményeivel". "...az orvosi kezelés vagy mulasztás és ennek az emberi szervezetre gyakorolt hatása közötti oksági összefüggés egyedi esetben való megállapításának különös nehézségeire tekintettel méltányosnak tűnik a betegeket az őket egyébként kötelező, de olykor alig teljesíthető bizonyítási kötelezettségtől mentesíteni, ha az orvos olyan durva kezelési hibát vétett, ami általában alkalmas volt a károsító eredmény előidézésére a betegnél".[21] Ehhez kapcsolódó nézet, hogy a kauzalitás feltárásának nehézségéért a kötelességszegően cselekvő orvosnak kell felelnie, mivel a biztos és bevált orvosi ismeretekbe és tapasztalatokba ütközően ez a körülmény hozza magával az egyedi kezeléstörténet feltárási nehézségeit.[22]
Ez az ítélkezési gyakorlat, amelyet az alsóbb fokú bíróságok is követnek, általános és sokrétű kritikára talál az irodalomban. Ellene vetik, hogy a súlyos és a könnyű kezelési hibák elhatárolási szempontjai képlékenyek[23]; a beteg számára nem jelent különbséget, hogy rendkívüli vagy egy mindennapos felületességből eredő hiba fosztotta-e meg a gyógyulás lehetőségétől[24]; a beteg egyszerű kezelési hiba esetén is alig leküzdhető bizonyítási nehézségeknek néz elébe[25]; a feltárási nehézség nem a hiba súlyától függ[26], ráadásul ez a gyakorlat nélkülöz minden tételes jogi alapot is[27]. Mäsch egyenesen zsákutcának nevezi ezt a gyakorlatot.[28]
A rendszer elfogadhatatlanságának szemléltetéseképpen Seifert az egészében e témának szentelt monográfiájában ugyanazon tartományi felsőbíróság (Oberlandesgericht Hamm) ugyanazon évben (1998) meghozott két döntését állítja egymás mellé. Az első esetben a bíróság által kirendelt szakértő a felperes gyógyulási esélyét szabályszerű ellátás esetére "nem egyértelműen (nicht deutlich)
- 4/5 -
90% fölötti"-re becsülte. Ezt a mértékű esélyt azonban a bíróság nem találta elégségesnek az oksági összefüggés bizonyításához, mivel az orvos eljárásában nem látta "az orvosi mesterség szabályainak súlyos megsértését", és elutasította a keresetet. A másik perben a szakértő annak az esélyét, hogy a lehető legkorábbi operáció a látóideget legalább csekély fokban ismét megerősítette volna, 10 és 20% közöttire becsülte. A bíróság az orvosok tétlen várakozását "objektív tekintetben [...] már nem érthető"-nek értékelte, és a kauzalitásra vonatkozó bizonyítási terhet megfordította: a kórházfenntartó feladata lett annak bizonyítása, hogy szakszerű kezelés mellett is bekövetkezett volna a látásvesztés. Miután ez nem teljesült, a bíróság az alperest teljes kártérítésre ítélte. Mint a szerző rámutatott: az oksági összefüggés valószínűségének semmilyen szerepet nem tulajdonított döntései meghozatala során. Habár a szakértő az első esetben feltételezte, hogy a felperesnek szakszerű kezelés esetén legalábbis 90% gyógyulási esélye lett volna, nem kapott kártérítést, csak azért, mert a kezelési hiba nem minősült durvának. A második esetben ezzel szemben csupán 10 és 20% közötti esély volt a sikerre, mégis nyert a felperes a perben, korlátozás nélkül, mert a késedelmes kezelés durván hibásnak minősült. Mindeközben az orvostudományi ismeretek szerint az első esetben ugyanazzal valószínűséggel feltételezték az okozati összefüggést (90%), amivel a másik esetben kizárták azt (80-90%). A különböző perkimeneteleket egyedül az orvosi kötelességszegés minősítése igazolta. "Az ilyen eredményekre tekintettel adódik a kérdés, hogy a bírói gyakorlat által az "igazságos érdekkiegyenlítésre" hivatkozással választott út, a bizonyítási teher megfordítása, valóban megfelel-e a propagált vezérgondolatnak. Valójában igazságos érdekkiegyenlítésről van-e szó, ha egy beteg a panasza orvos általi okozásának több mint 90%-os biztossága ellenére üres kézzel távozik, miközben megfordítva a másik orvos teljes kártérítésre köteles, habár a hibája és a beteg szenvedése közötti okozati összefüggés inkább valószínűtlen?" - tette fel a kérdést a szerző.[29]
A fenti gyakorlat "mindent vagy semmit elv"-ével szemben tehát mind erőteljesebben szorgalmazzák a francia modellt követő proporcionális, azaz az okozás valószínűségéhez igazodó felelősség meghonosítását.[30] Ezt a modellt a bécsi egyetem akadémikus professzora, a Kártérítési és Biztosítási Jog Európai Centrumának (European Centre of Tort and Insurance Law, Wien) egykori igazgatója, Helmut Koziol ekként méltatja: "Kétségtelenül ez a tan alkalmas arra eredményénél fogva, hogy megelégedést váltson ki, mivel az esély elvesztéséért való kártérítést a bekövetkezése valószínűségének mértékéhez igazítja, és ezáltal elkerüli az extrém megoldásokat a valószínűség megítélésének legkisebb különbségei esetén. Ezért nem meglepő, hogy egyrészt a német nyelvű országokban is bizonyos vonzalomnak örvendhet, másrészt érdemes arra, hogy Fleischer, Jansen és Kasche újabban e teóriának a német jogban való használhatóságát tüzetes vizsgálatnak vessék alá".[31] Seifert, például ezt a BGB 254. §-ában szabályozott közös károkozásért való felelősségnek a kötelezettek egymás közötti belső viszonyában való megosztása analógiájára tartja elképzelhetőnek, Lange viszont törvényhozói beavatkozást sürget.
Az osztrák polgári törvénykönyv (ABGB) 1295. §-a a német jogi szabályozással ellentétben - a magyarhoz és a franciához hasonlatosan - generálklauzulaként fogalmazza meg a deliktuális kártérítési felelősséget: "(1) Mindenki jogosult a kártevőtől követelni kárának megtérítését, amelyet az felróhatóan okozott neki; a kár akár szerződéses kötelezettség megszegésével, akár szerződéses viszony nélkül okozható. (2) Az is, aki jóerkölcsbe ütköző módon, szándékosan okoz kárt, felel azért, azonban, ha ez jog gyakorlása során történt, csak akkor, ha a joggyakorlás nyilvánvaló célja a másik megkárosítása volt."[32] Stollal és Kaschével ellentétben azonban Koziol ezt nem látja olyan alapvető különbségnek, amely önmagában alkalmas a probléma megoldására. Mint rámutatott - az ABGB 1294. §-ával összevetve[33] - a károkozó csak akkor felel, ha jogellenesen és vétkesen cselekedett, annak a kérdésnek a megválaszolásánál pedig, hogy deliktuális téren mely magatartások jogellenesek, az ABGB-ben, de más jogrendekben is, az úgynevezett abszolút védett jo-
- 5/6 -
goknak van meghatározó szerepe. "A gyógyulási esélyt eddig az osztrák jogban sem tekintették önálló, önmagában értékelhető és beavatkozástól védett jognak."[34]
Az Osztrák Legfelsőbb Bíróság (Der Oberste Gerichtshof, rövidítve: OGH) által követett gyakorlat azonban a '90-es évektől kezdve több ízben részleges felelősségre ítélte a jogellenesen és vétkesen cselekvőt, és indokolásában Franz Bydlinski megoldási javaslatát követte.[35] Bydlinski már 1959-ben javasolta a károsult és a károkozó közötti kármegosztás alkalmazását[36] az ABGB 1302. §-ának[37] és 1304. §-ának[38] analóg alkalmazásával, amit alternatív kauzalitássá szélesített. Tanának alapjait a Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht című művében fektette le.[39] Alapgondolata, hogy nem fogadható el inkább a vétlen károsultat, mint a vétkesen cselekvőt sújtani az okság nehéz bizonyításának megkövetelésével, ami ellentmondana az osztrák felelősségi jog alapelveinek, nevezetesen a prevenciós elvnek; de nem akceptálható az alternatív okozó teljes felelőssé tétele sem. Ezek helyett az ABGB 1304. §-ában kifejezett jogalkotói elvárásnak kell megfelelni, amely a közreható károsult részleges kárviselési kötelezettségét mondja ki, "annak a valószínűségnek megfelelően, amellyel ő okozta a kárt".[40] Bydlinski szerint egy felelősséget kiváltó és egy véletlen esemény konkurenciájában is részleges kártérítést kell kapjon a károsult, ugyanis a jogellenesség és a felróhatóság mellett a konkrét veszélyesség és a potenciális okság már kielégítő alapot nyújt a felelősség megállapíthatóságához.[41] "... ahogy a közös károkozók mindegyike viseli a felderíthetetlenség kockázatát, ezt a károsultnak is vállalnia kell. Ennél a konstellációnál a kártérítési felelősséghez elegendő kell legyen a lehetséges okság. Ez az egyedül elismerhető értelme a törvénynek (ratio legis), amely, ha nem is szavai szerint (wenn auch nicht der Wortlaut des Gesetses selbst), de felöleli éppen az alternatív kauzalitást is."[42] "A szokásos felelősségi szabályhoz mérve a károsult meg nem érdemelt előnyhöz jutna, ha az alternatív károkozót tennénk [egészében] felelőssé, ellentétben a közös károkozókkal [értsd: egymás közötti viszonyukban]."[43]
Bydlinski tana időközben az osztrák irodalomban uralkodó felfogássá erősödött.[44] Az alternatív károkozók szolidáris felelősségének Ausztriában általánosan elfogadott lehetősége pusztán a felelősök potenciális okozásán alapul. "Ha ilyen esetekben a potenciális kauzalitás elegendő a felelősség megalapozásához, elégséges kell legyen abban az esetben is, amennyiben csupán egy [kiemelés tőlem: D. A.] felelősségre vonható elkövető okozta lehetséges módon a kárt, és a másik potenciális ok kockázatát a károsultnak kell viselnie."[45] A JBL 1996, 181. oldalán közzétett döntésében az OGH hangsúlyozta, hogy egyedül Bydlinski tana nyújt az igazságosság követelményének megfelelő problémamegoldást, "különben [...] csak - érthetetlen és méltánytalan - extrémmegoldások volnának elképzelhetők" (értve ezalatt, hogy a károsult vagy elveszti a teljes kárigényét, vagy teljes kártérítést kap).[46]
A kártérítési összeg csökkentése a valószínűségi részfelelősség (probabilistische Proportionalhaftung) modelljének felel meg.[47] Koziol szerint az okozás valószínűsége
- 6/7 -
olyan magas kell legyen, hogy ezt "a térbeli és időbeli egybeesés, valamint a károkozásra való alkalmasság alapján elszigetelt egyedi vizsgálat esetén" bizonyítottként kellene elfogadni, ha "a véletlen esemény hozzávetőlegesen azonos mértékű okozásának valószínűsége nem támasztana kétséget".[48] "Amennyiben a károsultnak beszámítandó okozás éppoly valószínű, mint a jogellenesen és felróhatóan cselekvőé, az utóbbi a kár felét kell megtérítse a károsultnak."[49]
Az OGH egyes tanácsainak gyakorlata azonban nem egységes ebben a kérdésben, és a nem tisztázott kauzalitás esetén egyrészt a mindent vagy semmit elv megtartása mellett bizonyításjogi eszközökhöz, másrészt a kármegosztás anyagi jogi szabályaihoz nyúlnak vissza.[50] Az első idevágó döntésében az OGH még a német utat követte, és nem állapította meg a felelősséget súlyos mulasztás állításának hiányában[51], azonban a súlyos felróhatóság kritériuma a későbbi döntéseiben már nem fordult elő[52]. Az osztrák Legfelsőbb Bíróság gyakorlatában a részleges kárfelelősség az okozás valószínűségéhez igazodik, ami pontosabb meghatározhatóság hiányában gyakran egyenlő arányú megosztást jelent.[53] Az viszont nem egészen világos, hogy ez az ABGB 1304. §-ának folyománya-e, amely bizonytalanság esetére az 50%-os megosztást írja elő, vagy az alternatív kauzalitás szabálya egyáltalán csak akkor érvényesül, ha a potenciális okok azonos valószínűségűek. Ennek homályossága ellenére a részleges felelősség megszilárdult az ítélkezési gyakorlatban.[54] Egy esetben előfordult, hogy ennek alkalmazási ismérveként a "jelentős okozatisággyanú" (erheblicher Kausalitätsverdacht) megjelent a döntés indokolásában[55], azonban csak obiter dictumként, azaz a döntés indokán túli mellékes véleményként.[56] Az OGH gyakorlatában az egészségügyi szolgáltató (rész)felelőssége csak akkor áll be, ha a sérelmezett állapot általa történt okozásának valószínűsége legalább azonos arányú, mint a sorsszerű betegséglefolyásé, "ha mindkét ok azonosan magas valószínűséggel alkalmas volt a kár önálló előidézésére".[57] Vagyis az egészségügyi szolgáltató által viselendő kár mértéke 50%, nem lehet ez alatti, mert 50%-nál kisebb valószínűség esetén nem áll be a felelősség.
Az OGH gyakorlatában megjelenik a bizonyítási teher megfordítása is, de nem a német gondolat (a durva kezelési hiba) mentén, hanem akkor, ha a kezelési hiba a károsult által viselendő kezelési kockázatot "nem lényegtelen mértékben" (nicht unwesentlicher Erhöhung) emelte.[58] Más döntések viszont elutasítják ezt a gondolatot és abból az általános szabályból indulnak ki, hogy a kezelési hibát és az okozati összefüggést a károsultnak kell bizonyítania.[59] Az irodalom is elhibázottnak tartja a bizonyítási teher megfordítását.[60] Az uralkodó felfogás szerint a bizonyítási teher általános szabályától való eltérésnek olyan különös alapja kell legyen, amihez pusztán a bizonyítás nehézsége vagy lehetetlensége nem elegendő, és az azáltal sem igazolható, hogy az orvos számára könnyebb lenne a bizonyíthatóság, "mivel a páciens testének konkrét folyamatai a felperes és az alperes számára azonosképpen homályban maradnak".[61] Nem ilyen elutasító a prima facie bizonyítással szemben, ami azonban nem tekinthető a bizonyítási teher megfordításának, csak egyfajta bizonyításkönnyítésnek. Eszerint elegendő, ha a károsult arról meggyőzi a bírót, hogy nagy valószínűséggel (mit hoher Wahrscheinlichkeit) a károkozóként megjelölt magatartás volt az oka a károsodásának. Ez teljesül azáltal, hogy felmutat egy tapasztalati (statisztikai-tudományos) tételt, amely szerint a sérelmezett magatartás tipikus módon előidéz olyan károkat, mint amelyeket a per tárgyává tett. Ezt azonban az alperes megdöntheti azáltal, hogy bizonyítja: a tipikus történeti folyamat a konkrét esetben nem volt szükségszerű.[62]
Az osztrák Szövetségi Igazságügyi Minisztérium (Bundesministerium für Justiz) 2005-ben megbízott egy munkacsoportot a(z akkor) majd 200 éves ABGB kártérítési részének megreformálásával.[63] A tervezet az ABGB 1294. § 2. bekezdésének 3. mondatát a következőképpen szövegezte: "Amennyiben a két esemény egyike véletlen, vagy a károsult által előidézett, vagy akár az egyik, akár a másik esemény okozhatta a kárt (alternatív okozatosság), azt a felróhatóság súlya és az okozás valószínűsége szerint kell megosztani."[64] A tervezet jelentős szakmai
- 7/8 -
kritikával találkozott, de nem kimondottan az alternatív kauzalitás problémájára adott válasza miatt.[65] A tervezet mindenesetre egyelőre tervezet maradt.
A svájci jogban is erősen vitatott a gyógyulási esély jogi megítélése. A bírói gyakorlat ezidáig alapvetően a mindent vagy semmit elvet követi és elutasítja a proporcionális felelősséget. Nem fordítja meg a bizonyítási terhet, viszont jelentősen leszállítja a bizonyítottsági mértéket. A svájci bíróságok a természetes okozatosság bizonyításához elegendőnek fogadják el a túlnyomó valószínűséget (überwiegende Wahrscheinlichkeit, vraisemblance prépondérante). A tényállítást akkor tekintik valósnak, ha objektív megítélés szerint olyan súlyos indokok szólnak mellette, hogy más elképzelhető lehetőségek észszerűen nem jöhetnek szóba. Az okozati összefüggés puszta lehetősége viszont nem töltheti be a túlnyomó valószínűség bizonyítási követelményét.[66] A Svájci Szövetségi Bíróság (Schweizerisches Bundesgericht, rövidítve: BGer) gyakorlata szerint 60%-os valószínűség elég annak bizonyításához, hogy a felelősséget megalapozó esemény vezetett az egészségkárosodáshoz[67], viszont nincs meg a túlnyomó valószínűség, ha a szakvélemény szerint a megfelelő kezelés esetén 23%, annak hiányában 5% lett volna az esélye a betegnek az önmaga ellátásához szükséges képessége megőrzésére.[68]
Hardy Landolt, a St. Galleni Egyetem címzetes professzora és szerzőtársa e valószínűségen alapuló felelősség körében három esetcsoportot tárgyalnak a német jogtudományban általános elmélet, a felelősségalapító és felelősségkitöltő okozatosság megkülönböztetése[69] mentén.
Az első esetcsoportban a felelősségalapító okozatosság fennáll, a felelősségkitöltő viszont hiányzik. A 25 éves Anna és a 30 éves Hans házasságkötését követő rövid időn belül agydaganatot diagnosztizálnak Hansnál, aki diagnosztikus késedelem hiányában sikeresen operálható lett volna, az ellátási késedelem folytán viszont rövid időn belül elhalálozott. Kérdés: Anna érvényesíthet-e tartást pótló járadékigényt az egészségügyi szolgáltatóval szemben. A válasz nemleges, mert az újraházasodás valószínűsége a nők 20 és 29 év közötti korosztályában 50% fölötti, tehát a kieső tartásból fakadó vagyoni hátrány nem túlnyomóan valószínű. Rámutatnak a szerzők, hogy a BGer mégis kis jelentőséget tulajdonít a házasságkötés statisztikai valószínűségének, és ilyen esetben is megítél tartást pótló járadékot, esetileg azonban csökkentve annak mértékét.
A második esetcsoportban bizonyított a felelősségkitöltő kauzalitás, de nem bizonyított a felelősségalapító. A 70 éves Hansnál rákbetegséget diagnosztizálnak, ami megfelelő időben felállított diagnózis esetén az esetek 40%-ában gyógyítható. A differenciáldiagnosztikai késedelem folytán azonban már nem operálható, és rövid időn belül meghal, özvegyként hagyva hátra a 65 éves Annát. Kérdés: Anna érvényesíthet-e tartást pótló járadékigényt az egészségügyi szolgáltatóval szemben. A válasz nemleges, mert a 40%-os túlélési valószínűség nem minősül túlnyomónak. Felteszik ugyan a szerzők azt a kérdést is, nem áll-e fenn ebben az esetben részfelelősség (Quotenhaftung), de kézikönyvnek szánt monográfiájukban ezt a kérdést nem válaszolják meg.[70]
A harmadik esetcsoportban sem a felelősségalapító, sem a felelősségkitöltő kauzalitás nem bizonyított. A 30 éves Hansnál rákbetegséget diagnosztizáltak, amely megfelelő időben felállított diagnózis esetén 40%-os statisztikai valószínűséggel gyógyítható. Az ellátási késedelem folytán azonban Hans rövid időn belül meghal, hátrahagyva 25 éves feleségét, Annát. Kérdés: Anna érvényesíthet-e tartást pótló járadékigényt az egészségügyi szolgáltatóval szemben. A válasz nemleges, mert a 40%-os túlélési valószínűség nem túlnyomó, így nem alapozza
- 8/9 -
meg a felelősségalapító okságot, és a tartáskiesés sem túlnyomóan valószínű az a) esetben írt okból. Ha viszont 60% lenne a túlélési valószínűség - teszik hozzá a szerzők - a kiesett tartás bizonyos hányadáért való felelősség fennállna.[71]
A fent bemutatott bírói gyakorlat tarthatatlanságát Christoph Müller, a Neuchâteli Egyetem rendes professzora a következő példával illusztrálja. Képzeljük el, hogy egy klinika 100 betege meghal hibás kemoterápiás kezelés következtében. A szakértői vélemény szerint a megfelelő kezelés az esetek 40%-ában eredményezhetett volna gyógyulást. A bíróságról azonban mind a 100 beteg hozzátartozói üres kézzel távoznának, mert a gyógyulás esélye egyenként nem volt túlnyomóan valószínű, holott a kezelési hiba és a halál bekövetkezte közötti okozati összefüggés statisztikailag szemlélve 40 beteg esetében tényszerűen fennállt (csak éppen nem ismert, hogy konkrétan melyik 40 betegnél - tehetjük hozzá). Ez az eredmény ellentmondana a felelősségi jog kiegyenlítő funkciójának.[72]
Nagy jelentőségre tett szert az irodalomban a Zürichi Felsőbíróságnak (Obergericht des Kantons Zürich) egy 1988. november 17-i döntése[73], amelyben a felperes az elvesztett túlélési esély mértékéhez igazodó részleges kártérítést kapott. Ez a döntés a svájci felelősségi jognak a lehetséges okozásért való részleges felelősség szabályozását célul kitűző reformjáért küzdők vezéresete lett (habár az indokolás nem említette az esély elvesztésének elméletét).[74] Az adott ügyben 60%-os lett volna a gyógyulás és a túlélés valószínűsége a diagnosztikus tévedés hiányában, és a bíróság 40%-kal csökkentve ítélt meg kártérítést a felperesnek, mert a megfelelő kezelés mellett is 40% volt a kockázata a halál bekövetkeztének.
A BGE 133 III 462. számon publikált döntésében[75] viszont a BGer kritikusan viszonyult az esély elvesztésének (perte d'une chance) teóriájához. A döntés tartalmi kivonata (Regeste) szerint: "Az elvesztett esély teóriájának átvétele a svájci jogban legalábbis problematikusnak tűnik. Ennek az elméletnek az elutasítása tehát nem jelenti az orvosi tevékenységért való állami felelősség kantonális jogának önkényes alkalmazását".[76] Az indokolás 4.4.3. pontjából kitűnően az esély "vagyoni értékként" (Vermögenswert - értelemszerűen: védett jogként vagy jogi érdekként) való elismerését a lausanne-i bírák a differencia-elmélettel ellentétben állónak látták. A differencia-elmélet a kárt a fennálló vagyonállapot és a káresemény hiányában hipotetikusan fennálló vagyonállapot különbözeteként definiálja.[77] Ezzel szemben Christoph Müller arra mutatott rá, hogy az elvesztett esély mint kényszerű képességcsökkenés, régóta része a svájci jognak, például a teljes vagy részleges munkaképességvesztés esetén, de a biztosítási üzletág egészében és a reményvétel (például egy lottószelvény megvásárlása) is az esély (kockázat) vagyoni értékként való elismerésén alapul.[78]
Ezt a döntést az irodalomban mégsem tekintik az esélyteória gátjának, rámutatva egyrészt arra, hogy nem magáról az elméletről szól, hanem csak arról, hogy a kantoni bíróságnak az esélyért való kártérítési felelősséget elutasító döntése nem ütközött a kantoni felelősségi törvénybe (kantonales Verantwortlichkeitsgesetz), másrészt arra, hogy maga a döntés - a legfelsőbb instancia más döntéseitől eltérően - semmiféle jogösszehasonlító kitekintést nem tartalmaz, továbbá a döntés indokolásában a Szövetségi Bíróság elismerte, hogy a szerzők többsége szót emel az esélyelvesztés tanának bevezetése mellett, az OR 42. cikkének alkalmazása körében.[79]
Christph Müller gazdag irodalmi forrásmegjelöléssel támasztja alá az ezt megerősítő megállapítását: "[a] tudományban gyakorlatilag egyetértés van arról, hogy a svájci jognak is kárpótolnia kellene az esély elvesztését".[80] Ennek hét konjunktív kritériumát állítja fel: (1) jogellenesség; (2) felróhatóság; (3) bizonytalan végkimenetel; (4) "bizonyos" esély ennek a végkimenetelnek az elérésére; (5) az esély definitív elvesztése; (6) okozati összefüggés a jogellenes magatartás és az esély elvesztése között; (7) egy aleatórius szerződés[81] hiánya.[82]
- 9/10 -
Svájcban több törvénytervezet is készült az ehhez szükséges törvényi alapok megteremtése érdekében. A felelősségi jog revíziójáról és egységesítéséről szóló 1999-es szövetségi törvénytervezet 56d. cikkének 2. bekezdése szerint "Amennyiben a teljes bizonyítás nem lehetséges, vagy az nem várható el a bizonyító féltől, a bíróság egy meggyőző valószínűséggel is beérheti; továbbá a kártérítés mértéke is igazítható a valószínűség fokához."[83] A Bundaesamt für Justiz (CH) megbízásából Pierre Widmer, a St. Galleni Egyetem professzora és Pierre Wessner, a Neuchâteli Egyetem professzora által készített tervezet magyarázata példaként azokat az eseteket állítja előtérbe, amelyekben kémiai és természetes faktorok összjátéka vezetett a kár bekövetkezéséhez, és a valószínűség fokához igazodó kártérítés lehetőségének biztosításával az alternatív kauzalitás eseteiben kívántak alternatívát biztosítani a mindent vagy semmit elvvel szemben, utalva a perte d'une chance elméletére is.[84] A Svájci Szövetségi Tanács (Schweizerischer Bundesrat - a Svájci Államszövetség Kormánya) 2009-ben feladta ugyan ezt a - vizsgált problémánál jóval átfogóbb tematikájú - törvényi reformot, ennek oka azonban nem a valószínűségi felelősség aspektusának elutasítása volt.[85]
Úgyszintén a reform irányába mutat az OR (ld. 74. sz. jegyzet) módosításának egy 2013-ban készült tervezete[86], amely a kár fogalmát definiálja akként, hogy abba beleérthető legyen az esélyvesztés is.[87]
A gyógyulási esély jogi megítélése a DACH országaiban élénk szakmai diskurzus témája, aminek oka, hogy a professzionális nyilvánosság sem a jogi szabályozást, sem az azon alapuló ítélkezési gyakorlatot nem tartja kielégítőnek. Általánosságban megfigyelhető, hogy erőteljes irodalmi törekvések vannak a francia jog "perte d'une chance" elmélete által fémjelzett proporcionális felelősség megoldásának bevezetése iránt, amely az elérhető legigazságosabb rendszerként tűnik föl a közgondolkodásban. Ausztriában és Svájcban jogalkotói kezdeményezések is történtek, amelyek ennek megoldását is célul tűzték ki, azonban a reformok sokkal átfogóbb jellege folytán felmerülő számos - vizsgált témánkat kifejezetten nem érintő - kritika egyelőre késlelteti a szükséges törvénymódosításokat. ■
JEGYZETEK
[1] Pl. Osztrák Polgári Törvénykönyv (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, rövidítve: ABGB) 1295. §, francia Polgári Törvénykönyv (Code Civil) 1240. Cikk.
[2] (1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
[3] Hans Stoll: Schadenersatz für verlorene Heilungschancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, In: Festschrift für Erich Steffen zum 65. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlin, 1995, 475. old.
[4] Harald Mäsch: Chanche und Schaden - Zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverlaufen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2004, 145., 296. sköv. old.
[5] Maria Kasche: Verlust von Heilungschancen - Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1999, 251. old.
[6] Ralph B. Seifert: Ärztlicher Behandlungsfehler und schiksalhafter Verlauf - Zur haftungsrechtlichen Bewältigung eines Kausalitätsdilemmas, Nomos, Baden-Baden, 2008, 148. old.
[7] Leo Rosenberg: Die Beweislast, 5. kiadás, München, 1965, 98. sköv. old.
[8] ZPO 287. § (1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend. (2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
[9] ZPO 286. § (1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. (2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
[10] "auf Grund der Beweisaufnahme entscheiden, ob er eine Behauptung für wahr oder nicht für wahr hält, er darf sich [...] nicht mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit beruhigen. [...] Diese persöhnliche Gewißheit des Richters ist für die Entscheidung notwendig [...]. [...] Eine von allen Zweifeln freie Überzeugung setzt das Gesetz dabei nicht voraus. [...] Der Richter darf und muß sich aber in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewißheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen." - In: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (rövidítve: BGHZ) 53. kötet 245-264. old. Megjelent a Neue Juristische Wochenschrift (rövidtve: NJW) 1970-es évfolyamának 946. sköv oldalain is. - Az ítélet alapjául szolgáló eset az 1918. július 17-ének éjjelén meggyilkolt cári család Németroszágban - főleg értékpapírokban - befektetett vagyonának tulajdonlása körül zajlott, amelyben egy 1920. február 17-én a berlini csatornából kimentett és a hatóságok által Anna Andersonnak elnevezett felperes azt próbálta bizonyítani: ő volna II. Miklós cár legfiatalabb lánygyermeke, Anasztázia Nyikolajevna, aki túlélte a család lemészárlását. Külön érdekessége a jogesetnek, hogy számos filmalkotásban is feldolgozták: az 1956-os Anastasia című amerikai filmben Ingrid Bergman játszotta Anna Anderson szerepét, amivel Oscar-díjat nyert, az ugyanebben az évben megjelent Anastasia, die letzte Zarentochter című német filmben pedig Lilli Palmer. Az 1997-es animációs feldolgozás (Anastasia) két Oscar-díj jelölést kapott.
[11] Helmut Koziol: Schadenersatz für den Verlust einer Chance, In: Gerhard Hochloch, Rainer Frank, Peter Schlechtriem (Herausgebern): Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, 237. old.
[12] Eike Schmidt: Der ärztliche Behandlungsfehler im Spannungsfeld zwischen medizinischen Versagen und juristischer Problembearbeitung - zu den unerlässlichen rechtsdogmatischen Vorgaben für eine verlässliche Konfliktbearbeitung, In: Medizinrecht 2007, 693-702. old. - Jenny Sträter: Grober Behandlungsfehler und Kausalitätsvermutung, Beweislastumkehr ohne medizinwissenschaftliche Basis?, Nomos, Baden-Daden, 2006, 180. old.
[13] A Doppelgänger lehet fizikai vagy metafizikai alakmás is, azaz tényleges fizikai létező és pusztán látszatlétező vagy szellemi létező. Értelemszerűen nincs módunk ennek az izgalmas témának filozófiai, irodalmi és kultúrtörténeti kibontására, de jegyezzük meg, hogy a Doppelkausalität kifejezés még nem határolja be, hogy az alakmások mindegyike valós-e, illetve közülük melyik valódi - a szó köznapi vagy jogilag megfogható értelmében.
[14] "bewusst oder in leichtfertiger Gleichgültigkeit einer Gefahr aus(ge)setzt" - RG WarnRspr 1926 Nr. 155 (230. old.), idézi: Ralph B. Seifert: I.m., 108. old.
[15] Ralph. B. Seifert: I. m., uo.
[16] Ralph B. Seifert: I. m., 112. old.
[17] BGH NJW 1983, 2080 (2081), 1995, 778 (779); 1996, 2428; 1998, 1780 (1781); 1998, 1782 (1783)
[18] BGH NJW 1983, 333 (335); 1988, 1511 (1512); 2001, 2792 (2793) stb. - Az esetszámokat idézi és azok tartalmát összefoglalja: Ralph B. Seifert: I. m., 110. old.
[19] Uo.
[20] Ralph B. Seifert: I. m., 113. old.
[21] "... angesichts der besonderen Schwierigkeiten, den Zusammenhang zwischen ärztlichem Handeln oder Unterlassen und dessen Auswirkung auf den menschlichen Organismus im Einzelfall festzustellen, billig erscheint, den Patienten dann von der ihm andernfalls obliegenden, aber zuweilan kaum zu erfüllenden Beweispflicht zu entlasten, wenn dem behandelnden Arzt ein grober Behandlungsfehler unterlaufen ist, der generell geeignet war, den schädlichen Erfolg bei dem Patienten herbeizuführen." - BGH NJW 1981, 2513 (2514).
[22] BGH NJW 1978, 1683; 1983, 333 (334); 1988, 2303 (2304); 1995, 778 (779), 1997, 794 (795); 1997, 796 (797).
[23] Hanns Prütting: Beweisprobleme in Arzthaftungsprozess - Festschrift zum 150 jährigen Bestehen des Landgerichts Saarbrücken, LG Saarbrücken, Köln, 1985, 266. old.
[24] Hans Stoll: I. m., 475. old.
[25] Ralph B. Seifert: I. m., 125. old.
[26] Harald Mäsch: I. m., 36. old.
[27] Dietmar Frankzi: Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozeß - Eine prozessrechtliche Studie unter Berücksichtigung des amerikanischen Rechts, Dunker & Humblot, Berlin, 1982, 56. old - Rolf Dietrich Gaupp: Beweisfragen im Rahmen ärztlicher Haftungsprozesse, Thése, Tübingen, 1969, 73. old. - és mások.
[28] Harald Mäsch: I. m., 126. old.
[29] Ralph B. Seifert: I. m., 136-137. old.
[30] Maria Kasche: I. m., 268. old. - Ralph B. Seifert: I. m., 162-179. old. - Elena Lange: Perte d'une chance - loss of chance - Haftung für den Verlust einer Chance, GRIN, Norderstedt, 2009, 30. old.
[31] Helmut Koziol: I. m., 23. old.
[32] ABGB 1295. § (1) Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein. (2) Auch wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt, ist dafür verantwortlich, jedoch falls dies in Ausübung eines Rechtes geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechtes offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen.
[33] ABGB 1294. § Der Schade entspringt entweder aus einer widerrechtlichen Handlung, oder Unterlassung eines Anderen; oder aus einem Zufalle. Die widerrechtliche Beschädigung wird entweder willkührlich, oder unwillkührlich zugefügt. Die willkührliche Beschädigung aber gründet sich theils in einer bösen Absicht, wenn der Schade mit Wissen und Willen; theils in einem Versehen, wenn er aus schuldbarer Unwissenheit, oder aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit, oder des gehörigen Fleißes verursachet worden ist. Beydes wird ein Verschulden genannt. - A kár vagy egy jogellenes cselekvésből, illetve mulasztásból, vagy véletlenül keletkezik. A jogellenes károkozás lehet akaratlagosan vagy akaratlanul előidézett. Az akaratlagos károsítás fakadhat részint ártó szándékból, ha a kárt tudva és akarva okozták, részint tévedésből, ha vétkes tudatlanságból, vagy a szükséges figyelem, illetve szorgalom hiányából okozták. Mindkettő felróhatónak minősül. (Megjegyzés: a régies írásmód oka, hogy az 1812-ben hatályba lépett ABGB utolsó átfogó átdolgozására 1916-ban került sor.)
[34] Helmut Koziol: I. m., 246. old.
[35] OGH 7 Ob 648/89 (9.11.1989); OGH 4 Ob 554/95 (7.11.1995); Helmut Koziol: I. m., 248. old.; Helmut Koziol: Das bewegliche System - Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dogmatik, In: Austrian Law Journal (ALJ), 3/2017, 180. old.
[36] Franz Bydlinski: Haftung bei alternativer Kausalität, JBL 1959, 1.
[37] ABGB 1301. § Für einen widerrechtlich zugefügten Schaden können mehrere Personen verantwortlich werden, indem sie gemeinschaftlich, unmittelbarer oder mittelbarer Weise, durch Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen u. dgl.; oder, auch nur durch Unterlassung der besonderen Verbindlichkeit, das Uebel zu verhindern, dazu beygetragen haben. - Egy jogellenesen előidézett kárért több személy is felelhet, amennyiben közösen, közvetlenül vagy közvetett módon, rábírással, fenyegetéssel, parancsolással, segítséggel, elrejtéssel és effélékkel; vagy akár csak a baj megakadályozására hivatott különös kötelezettség elhanyagolásával hozzájárultak ahhoz. - ABGB 1302. § In einem solchen Falle verantwortet, wenn die Beschädigung in einem Versehen gegründet ist, und die Antheile sich bestimmen lassen, jeder nur den durch sein Versehen verursachten Schaden. Wenn aber der Schade vorsätzlich zugefügt worden ist; oder, wenn die Antheile der Einzelnen an der Beschädigung sich nicht bestimmen lassen, so haften Alle für Einen, und Einer für Alle; doch bleibt demjenigen, welcher den Schaden ersetzt hat, der Rückersatz gegen die Uebrigen vorbehalten. - Ilyen esetben, ha a kár hibán alapul, és a részesedések meghatározhatók, mindenki csak a saját hibája által okozott kárért felel. Ha viszont a kárt szándékosan okozták, vagy a közrehatások aránya nem határozható meg, úgy mindenki egyért és egy mindenkiért felel; de annak, aki a kárt megtérítette, megtérítési igénye van a többiekkel szemben.
[38] ABGB 1304. § Wenn bey einer Beschädigung zugleich ein Verschulden von Seite des Beschädigten eintritt; so trägt er mit dem Beschädiger den Schaden verhältnißmäßig; und, wenn sich das Verhältniß nicht bestimmen läßt, zu gleichen Theilen. - Ha a károkozásban a károsult is felróhatóan közrehat, úgy a károkozóval arányosan viseli a kárt, és ha ez az arány nem határozható meg, egyenlő mértékben.
[39] Franz Bydlinski: Probleme der Schadensverursachung nach deutschem und österreichischem Recht, Enke, Stuttgart, 1964.
[40] Franz Bydlinski: Probleme der Schadensverursachung..., 87. old.
[41] Franz Bydlinski: Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalität, In: Otto Sandrock (szerk.): Festschrift für Günther Beitzke zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1979, 6. old.
[42] Franz Bydlinski: Aktuelle Streitfragen..., 11. old.
[43] Franz Bydlinski: Aktuelle Streitfragen..., 10. old.
[44] Mara-Sophie Häusler: Haftung ohne Kausalitätsnachweis, Doktori disszertáció, Universität Wien, 2010, 39. old. - https://core.ac.uk/download/pdf/11592633.pdf (Letöltés: 2020. október 28.)
[45] Helmut Koziol: I. m., 248. sköv. old. - Lényegében hasonló okfejtéssel és az ABGB 1304. §-ával paralell BGB 254. §- alapulvételével igyekeznek egyes német szerzők is (Seifert, Kasche stb.) azonos kiutat találni Németországban.
[46] OGH 4 Ob 554/95 (7.11.1995).
[47] Elke Heinrich: Haftung bei alternativer Kausalität mit Zufall - Arzthaftung bei unaufklärbarem Kausalverlauf, Verlag Österreich, Wien, 2010, 70. sköv. old.
[48] Helmut Koziol: Österreichisches Haftpflichtrecht, 3. kiadás I. kötet, Jan Sramek Verlag KG, Wien 1997., 3/38-as lapszélszám
[49] Mara-Sophie Häusler: I. m., 45. old.
[50] Christopher Bolko Ehlgen: Probabilistische Proportionalhaftung und Haftung für den Verlust von Chancen, Mohr Siebeck, Tübingen, 2013, 190. old.
[51] OGH 2 Ob 544/85 (7.5.1985).
[52] Maria-Sophie Häusler: I. m., 47. old.
[53] OGH 7 Ob 648/89 (9.11.1989).
[54] Christopher Bolko Ehlgen: I. m., 190. old.
[55] OGH 4 Ob 75/08w (10.6.2008).
[56] Maria-Sophie Häusler: I. m., 47. old., 217. lábjegyzet
[57] OGH 9 Ob 13/07p (22.10.2007) utalással az OGH 6 Ob 36/01i (15.3.2001) és OGH 1 Ob 175/01v (26.2.2002) döntésekre is.
[58] OGH 6 Ob 604/91 (10.10.1991), OGH 4 Ob 137/07m (7.8.2007), OGH 1 Ob 138/07m (29.1.2008).
[59] Pl.: OGH 10 Ob 93/04f (11.1.2005).
[60] Andreas Kletečka: Alternative Verursachungskonkurrenz mit dem Zufall - Die Wahrscheinlichkeit als Haftungsgrund?, In: JBl 2009, 137-143.; Helmut Koziol: Österreichisches Haftpflichtrecht, 16/11 lapszélszám; Thomas Juen: Arzthaftungsrecht. Die zivilrechtliche Haftung des Arztes für den Behandlungsfehler - der Arzthaftungsprozess in Österreich, MANZ, Wien, 2005, 241. old.
[61] Maria-Sophie Häusler: I. m., 82. old
[62] Maria-Sophie Häusler: I. m., 77-78., 82. old. - Megjegyzendő, hogy ez egyfelől ellenbizonyítás, másfelől sokkal könnyebb, mint annak bizonyítása, hogy magatartása nem volt okozatos.
[63] Ismert a Ludwig Boltzmann Institut által kiadott (magánkezdeményezésű) törvénytervezet is: Rudolf Reischauer, Karl Spielbüchler és Rudolf Welser: Reform des Schadenersatzrechts Band II - Zum Entwurf einer Arbeitsgruppe, MANZ, Wien, 2006.
[64] "Ist eines der beiden Ereignisse ein Zufall oder vom Geschädigten herbeigeführt oder konnte entweder nur das eine oder das andere Ereignis den Schaden verursacht haben (alternative Kausalität), so ist der Schaden nach dem Gewicht der Zurechnungsgründe und der Wahrscheinlichkeit der Verursachung zu teilen." - Irmgard Griss, Georg Kathrein és Helmut Koziol (szerk.): Entwurf eines neuen österreichischen Schadenersatzsrechts, Springer, Wien/New York, 2006. - https://link.springer.com/chapter/10.1007/3-211-30828-8_1 (Letöltés: 2020. október 28.)
[65] Rudolf Reischauer, a linzi Johannes Kepler Universität professzorának értékelése szerint a tervezet nem jogalkotói, hanem professzori termék, ami a "kazuisztika kiáradásához" vezethet(ne), mert jóllehet a nyitott megfogalmazások rugalmas rendszert alkotnak, mégis jogbizonytalanságot eredményezhetnek, ugyanis az egyes esetek elbírálása során a bíró az eddiginél többféle értelmezésre juthat. Martin Schauer, a Bécsi Egyetem professzora is úgy vélte, hogy amennyiben a tervezet törvényerőre emelkedne, "az osztrák jogban esetjog (Case Law) jelenne meg". - Stephanie Dirnbacher: Auweh! Was passiert mit dem Schadenersatz?, In: Wiener Zeitung (1.3.2007) - https://www.wienerzeitung.at/startseite/archiv/105867_Auweh-Was-passiert-mit-dem-Schadenersatz.html (Letöltés: 2020. október 28.)
[66] BGE 133 III 81. [BGer 4C.298/2006 (19.12.2006)] E. 4.2.2. és BGer 4A_48/2010 (9.7.2010) E. 7.1., In: Hardy Landolt és Iris Herzog-Zwitter: Arzthaftungsrecht, DIKE, Zürich/St. Gallen, 2015, 233. old.
[67] BGE 133 III. 462 [BGer 4A_61/2007 (13.6.2007)].
[68] BGer 4A_516/2012 (8.2.2013) E. 7., In: Hardy Landolt és Iris Herzog-Zwitter: I. m., 234. old.
[69] Felelősségalapító okság áll fenn a károkozó magatartás és az elszenvedett sérelem között (például a gyógyszertúladagolás és a beteg halála között), felelősségkitöltő okság áll fenn a sérelem és a kár között (például a beteg halála és a hozzátartozók vagyoni és nem vagyoni hátrányai között).
[70] Nem ennyire visszafogott Hardy Landolt a Perte d'une chance - Verlorene oder vertane Chance? - Anmerkungen zu BGE 133 III 462 ff. und weiteren Urteilen des Bundesgerichts im jahr 2007 (4C.234/2006, 4C.49/2007 und 4A_227/2007) című cikkében [In: Haftung und Versicherung (HAVE) 2008/1, 68-71. old.], ahol egyenesen irritálónak nevezi ezt a gyakorlatot, utalva többek között a BGer 4C.234/2006. (16.2.2007) és 4C.49/2007. (28.8.2007) számú eseti döntésekre, amelyekben a BGer a jövőbeni személyi károk 50% alatti valószínűsége mellett megítélte a kártérítést.
[71] Hardy Landolt és Iris Herzog-Zwitter: I. m., 236-237. old. - A negyedik, magától értetődő esetcsoportra nem térnek ki külön.
[72] Christoph Müller: Perte d'une chance - Revisited, In: Stephan Weber (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2018, Zürich/Basel/Genf, 2018, 29. old.
[73] Blätter für zürcherische Rechtsprechung (ZR) 1988, 209.
[74] Christopher Bolko Ehlgen: I. m., 189. old; Hardy Landolt és Iris Herzog-Zwitter: I. m., 235. old., Christoph Müller: I. m., 19. old.
[75] Ld. 64. számú jegyzet.
[76] "Die Übernahme der Theorie der entgangenen Chance in das schweizerische Recht erscheint mindestens problematisch. Die Ablehnung dieser Theorie stellt insofern keine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts über die Verantwortlichkeit des Staates für medizinische Tätigkeiten dar (E. 3 und 4)."
[77] BGE 127 III 73 E. 4a. - https://have.ch/fileadmin/_migrated/content_uploads/07_Landolt.pdf (Letöltés: 2020. október 28.)
[78] Christoph Müller: I. m., 31-32. old.
[79] Christoph Müller: I. m., 19. old. - A svájci jog vonatkozó (a tudományos munkákban hivatkozott legközelebbi) hatályos törvényi alapja az 1912. január 1-jén hatálybalépett Schweizerisches Obligationenrecht (a továbbiakban: OR) kár megállapításáról szóló 42. cikke. Ennek 1. bekezdése szerint, aki kártérítést igényel, köteles bizonyítani a kárt. A 2. bekezdés értelmében a számszerűen nem bizonyítható kárt a bíró mérlegelése szerint a dolgok szokásos lefolyására és a károsult által tett intézkedésekre tekintettel kell megbecsülni. - OR Art. 42 II. Festsetzung des Schadens 1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen. 2 Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.
[80] "In der Lehre herrscht somit praktisch Einigkeit darüber, dass auch das Schweizer Recht verlorene Chancen ersetzen sollte." - Christoph Müller: I. m., 21. old.
[81] Szerencseszerződés, amely a nyereséget vagy veszteséget bizonyos jövőbeli bizonytalan eseménytől teszi függővé (például nyereményjátékban való részvétel, biztosítási szerződés, tőzsdei ügyletek, életjáradéki szerződés stb.).
[82] Christoph Müller: Schadenersatz für verlorene Chancen, In: Neue Zürcher Zeitung (28.09.2002) - https://www.nzz.ch/article8BR2M-1.427302#register (Letöltés: 2020. október 28.)
[83] "Kann der Beweis nicht mit Sicherheit erbracht oder kann der Person, der er obliegt, die Beweisführung nicht zugemutet werden, so kann sich das Gericht mit einer einleuchtenden Wahrscheinlichkeit begnügen; ferner kann es die Ersatzleistung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit bemessen." - https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftplicht.html (Link: Zusammenstellung) (Letöltés: 2020. október 28.).
[84] https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftplicht.html (Link: Kurzkommentar) (Letöltés: 2020. október 28.).
[85] Christopher Bolko Ehlgen: I. m., 189-190. old.
[86] Claire Huguenin és Reto M. Hilty (Hrsg): Schweizer Obligationenrecht 2020 / Code des obligations suisse 2020, Schultess, Zürich, 2013.
[87] "Der Schaden besteht in einer Vermögenseinbusse oder einer anderen Einbusse." - A kár vagyoni vagy más jellegű veszteség. - Jan von Hein: Der Ersatz reiner Vermögenschäden im schweizerischen Deliktsrecht, In: Alexander R. Markus, Stephanie Hrubesch-Millauer, Rodrigo Rodriguez (Hrsg): Zivilprozess und Vollstreckung national und international Schnittstellen und Vergleiche - Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, Stämpfli, Bern, 2018, 782. old.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző kúriai tanácselnök.
Visszaugrás
