Az ún. esélyegyenlőségi törvény, amely a tárgyhoz tartozó európai közösségi irányelvek átültetéséről gondoskodott,[1] (egy sereg más törvény mellett) módosította a Ptk. személyiségvédelmi generálklauzuláját is. A változtatott szöveg szerint "a személyhez fűződő jogok sérelmét jelenti különösen az egyenlő bánásmód követelményének megsértése".[2] A látszólag csak stiláris módosítás mögött lényeges, elvinek tekinthető szemléletváltozás húzódik meg: az emberi jogok hatásának kiterjesztése a magánjogi viszonyokra. Nagy kérdés, hogy ez lehetséges-e, s ha igen, mely körben és miként.
Ebben a tanulmányban ezekre a kérdésekre keressük a választ. Ehhez mindenekelőtt elemezni kell az alapdilemmát: a magánautonómia és az egyenlő bánásmód követelményének elvi összeférhetőségét.[3] Célszerűnek látszik ezt követően röviden áttekinteni az antidiszkriminációs törvényhozás és judikatúra alakulását néhány nemzeti jogrendszerben és az európai közösségi jogban. Egy ilyen szemle megkönnyíti az állásfoglalást a címben feltett kérdéssel kapcsolatban, és egyben támpontokat nyújt a hátrányos megkülönböztetés adekvát polgári jogi szankcionálásának meghatározásához is. Két olyan jogrendszert választottunk ki bemutatásra, amelyben már az átfogó európai közösségi irányelvek előtt sor került antidiszkriminációs jogalkotásra. Ezért mindenekelőtt az angol és a holland jog lesz a példánk. Következtetéseink levonása előtt végül összefoglaljuk a problémakör magánjogi dogmatikai kérdéseit.
1. Általános felfogás szerint a magánautonómia ma is a magánjogi szabályozás sarokköve. A magánautonómia egyik fő elemét pedig - a tulajdon szabadsága
- 355/356 -
és az egyesülés szabadsága mellett - változatlanul a szerződési szabadság alkotja.[4] Elmondható ez annak ellenére, hogy a szerződési szabadság 19. századi, a liberális társadalom- és államfelfogásból eredő klasszikus fénye, amelynek sugarai a nagy kódexek közül leginkább a Code civil-ben tükröződtek vissza, de még a BGB-nek is a megszokottság melegét kölcsönözték, az utóbbi száz évben fokozatosan veszít erejéből, és az elmúlt ötven évben sok vonatkozásban megtörni látszik.[5] Ebbe az irányba mutatott előbb a versenyjogi diszkriminációs tilalmak és piaci monopolhelyzetek kialakulása,[6] majd a szociális igazságosság követelményének előtérbe kerülése. A szociális igazságosság támogatása érdekében a 19-20. század fordulójától kezdve a munkaszerződés és a lakásbérleti szerződés szabályaiban korlátozták a szerződési szabadságot, majd a 20. század második felében a fogyasztó mint gyengébb fél szerződéseit vonta ki a törvényhozó (igaz, nem mindig indokoltan) a szerződési szabadság uralmi köréből.[7] Mindezek a fejlemények alapvetően helyes arányok közé helyezték a korlátlan versenyszabadságot. Fontos jellemvonásuk volt ráadásul, hogy éppen a szerződési szabadság megmentése volt a céljuk. Különösen jól látható ez a versenyjogi tilalmaknál, amelyek a piaci viszonyokba történő beavatkozással, a szerződési szabadság korlátozásával magának a szerződési szabadságnak torzulásoktól mentes érvényesülését kívánják biztosítani.[8] S - helyes szabályozás esetén - valami hasonló történik a szociális igazságosság követelményének előtérbe kerülésével is.
Az említett korlátok egyes területeken (például a monopolhelyzetben lévő és az ún. alapvető közszükségleti szolgáltatásokkal: vízzel, gázzal, elektromos árammal történő ellátást biztosító vállalatok szerződéseinél)[9] szerződéskötési kötelezettség előírását jelentik;[10] más esetekben (például fogyasztói szerződéseknél vagy általános szerződési feltételek alkalmazásánál) a szerződéses tartalom szabad alakításának állítanak gátakat.
Mindezekkel a megszorításokkal együtt a magánjogi viszonyok ma is döntő mértékben a magánautonómia uralma alatt állnak, és a szerződéseket a felek alakító szabadsága uralja. A szerződési szabadság - természetesen - nem öncél. Megvalósulása biztosítja a vállalkozások tervezhetőségét, az árak szabadságát és - szélesebb társadalmi összefüggésekbe helyezve a kérdést - általa valósul meg a piaci önrendelkezés joga. Megállapíthatjuk tehát, hogy a szerződési szabadság érvényesülése nélkül elképzelhetetlen a pacta sunt servanda elv betartásának megkövetelése. A szerződési szabadság elve és a szerződés kötőereje a szerződési jog alapját képező ikerpárnak tekinthető.
A szerződési szabadság részelemeiként hagyományosan különbséget szokás tenni a szerződéskötési elhatározás és partnerválasztás, valamint a szerződési tartalomalakítás szabadsága között.[11] Ezek az egymással összefüggő részelemek együtt adják a szerződési szabadságnak mint a privátautonómia egyik fontos összetevőjének tartalmát. Ezért bármelyik elem jogszabályi korlátozására csak társadalmilag nagyon indokolt esetben kerülhet sor. Önmagában ugyanakkor egyik elem korlátozása sem üresíti ki feltétlenül és teljesen a szerződési szabadságot: a szerződéskötési kötelezettség előírása még teret hagyhat a tartalomalakítás szabadságának, és az utóbbi korlátozása nem érinti a szerződéskötési elhatározás és partnerválasztás szabadságát.
2. Az egyenlő bánásmód követelményét támasztó, viszonylag új keletű ideológiai és jogpolitikai irányzat elvi alapját az emberi jogok adják. A magánautonómiát és a szerződési szabadságot emberi jogi indokokkal korlá-
- 356/357 -
tozó törekvések lényegüket tekintve különböznek a régebbi (mindenekelőtt a versenyjogi) korlátozásoktól, amelyek csupán a laissez-faire állapotához képest jelentették a szerződési szabadság gátját. Az egyenlő bánásmód követelménye olyan esetekben kívánja korlátozni a szerződési szabadságot, amikor annak torzulásától sem a versenyfeltételek beszűkülése miatt, sem a szociális igazságosság követelményeinek sérülése, azaz a felek piaci pozíciójának alapvető egyensúlyi problémája miatt nem kell tartani. Márpedig a hagyományos és ma is uralkodónak tekinthető magánjogfelfogás szinte kizárólag a versenyfeltételek beszűkülése esetén tartja indokoltnak a szerződési szabadság korlátozását.[12]
A diszkriminációs tilalmak - márcsak relációs értékelhetőségük miatt is[13] - szöges ellentétben állnak a szerződési szabadság (és e mögött: a tulajdonnal való szabad rendelkezés) elvével. Ezek az elvek ugyanis éppen azt a jogot adják meg a magánjogi jogalanyoknak, hogy tetszésük szerint válasszák meg szerződő partnereiket. Márpedig valaki kiválasztása fogalmilag magában rejti mások (adott esetben: mindenki más) kizárásának lehetőségét.[14] A magánjog világában tehát az egyenlő bánásmód általános követelménnyé tétele fogalmilag kizárt.[15] Egy ilyen követelmény az életviszonyok számos területén szociálisan indokoltnak tekinthető, és számos közjogi viszonyban (közigazgatásban, közoktatásban stb.) általános követelményként is előírható;[16] nem várható el azonban a magánjogi kapcsolatok döntő többségében.[17] A magánjogban (így különösen a házassági-, egyesülési- és társasági jogban) csak egészen kivételesen (például a munkaszerződés jogában[18]) támasztható ez a követelmény. Ezt mutatja a tanulmányunk III. fejezetében összefoglalt tételes jogi szemle is. Ahhoz ugyanis, hogy a magánjogi szabályozás társadalmilag hatékony legyen, a magánjogi viszonyokat alapvetően ma is a privátautonómiának és a szerződési szabadságnak kell uralnia. Ráadásul: a magánjogi viszonyokban jogi beavatkozás nélkül is nagyrészt elérhető a hátrányos megkülönböztetés alkalmazásának mellőzése. A verseny szabadsága automatikus hatásként igen hatékony gazdasági gátat állít a diszkriminációnak, legalábbis az áruk és szolgáltatások kínálati piacát feltételezve. A versenyben ugyanis alulmarad az, aki árujának vagy szolgáltatásának vevőjét rendszeresen megkülönböztetést alkalmazva válogatja.[19]
A magánjogi szerződések joga - szemben például az adójoggal[20] - alapvetően nem a javak szétosztását vagy újraelosztását hivatott közvetíteni, hanem a javak - egyenértékű - cseréjét. Ezért is jellemzi a magánjogi eszközöket a kiigazító igazságosság célzata, és nem az osztó igazságosságra törekvés. Nem véletlenül sorolta már Arisztotelész is a szinallagmatikus viszonyokat a iustitia commutativa, a kiigazító igazságosság érvényesülési körébe és nem a iustitia distributiva, az osztó igazságosság által uralt területre.[21] Radbruch is egyenesen axiómaként szögezte le, hogy "a kiigazító igazságosság a magánjog igazságossága, az osztó igazságosság a közjog igazságossága". Igaz, a fenti tételhez azt is hozzáfűzte, hogy "a kiigazító igazságosság egyenjogúak közötti igazságosság, tehát az osztó igazságosság előzetes aktusát tételezi fel, amely az érintetteknek egyenjogúságot, a vagyoni forgalomban azonos képességet és azonos státust kölcsönzött".[22] A szerződési szabadság elve értéksemleges, formális kritérium,[23] amely mellett legfeljebb kiigazító igazságossági szempontok (és azok is csak a felek piaci, vagyoni, szakismereti stb. egyensúlya esetén) érvényesíthetők. Márpedig a diszk-
- 357/358 -
riminációs tilalmak érvényesítéséhez a magánjogi viszonyokban is az osztó igazságosság eszközeihez kellene folyamodni,[24] amelyek viszont a magánjogban - ma is! - csak kivételesen, nagyon indokolt esetben alkalmazhatók. Az osztó igazságosság szempontjai ugyanis a magánjogi viszonyokban óhatatlanul a szabad partnerválasztás, illetve a szerződési tartalomalakító szabadság követelményeivel kerülnek szembe. Ez utóbbi folyamat játszódik le egyébként az utóbbi évtizedekben a fogyasztói szerződési magánjogban.
A tételes magánjog az utóbbi félévszázadban is alapvetően kitartott a szerződési szabadság elve és - ezáltal - az osztó igazságosság magánjogbeli érvényesülésének kivételessége mellett. S ha a magánjogi rendezés nyilvánvaló értékeit meg kívánjuk őrizni, ma sem tanácsos másként tenni. Különösen vonatkoztatható ez a kivételesség a szerződési szabadság és a diszkriminációs tilalom viszonyára.[25] A szerződési szabadság maga is olyan érték, amelyet a magánjogi szabályozásnak el kell fogadnia, és az azt keresztező szempontoknak, köztük a hátrányos megkülönböztetés tilalmának lehetőleg a szerződési szabadság sérelme nélkül kell érvényt szerezni. Megállapítható az is, hogy a szerződési szabadság elve - és azon belül is a szerződéskötési elhatározás és szabad partnerválasztás szabadsága - a vagyoni forgalom világában igazán durva következményekkel csak kiegyensúlyozatlan piaci viszonyok között, a kereslet-kínálat egyensúlyának az előbbi javára történő megbomlása, azaz kereslettúlsúlyos állapotban kerülhet annyira szembe az egyenlő bánásmód követelményével, hogy hátrányos, indokolatlan megkülönböztetésről, diszkriminációról beszélhessünk. Ha a szerződési szabadság elvét - akár a gyengébb fél érdeke védelmében, akár az egyenlő bánásmód követelményének érvényre juttatása érdekében - sorozatosan kivételekkel lyuggatjuk át, akkor ez az elv kiüresedik, az általa védett értékekkel együtt, és végső soron a magánjogi szabályozás teljes közjogiasodásához vezet. Jó okunk van tehát arra, hogy - ezt a nem kívánatos eredményt elkerülendő - a magánjogban, különösen a szerződési jogban csínján bánjunk az egyenlő bánásmód követelményével, és ragaszkodjunk a szerződési szabadság elvének primátusához.
3. A fentiekből az a következtetés mindenképpen levonható, hogy a diszkrimináció absztrakt tilalmát közelebbről körül kell írni, konkretizálni kell.[26] Vizsgáljuk meg ezért, hogy mely területeken, milyen okból, mely érték védelme érdekében szükséges kivételt tenni a szerződési szabadság elve alól, és diszkriminációs tilalmakat elismerni a magánjogban.
a) Ma már széles körben elfogadottnak tekinthető, hogy a partnerválasztás szabadsága nem gyakorolható személyek lényeges személyiségjegyei alapján történő indokolatlan megkülönböztetés alkalmazásával, azaz az emberi méltóság sérelmével járó módon. Az ilyen eljárás tekinthető diszkriminációnak.[27] Nem lehet viszont hátrányos megkülönböztetésről beszélni olyan esetekben, amelyekben indokoltak és elfogadhatók a különbséget tevő személy differenciáló megfontolásai.[28] Ilyenkor ugyanis nem lehet szó a megkülönböztetés önkényességéről. Az Alkotmánybíróság állandó gyakorlata szerint is a - nem alapjogokra vonatkozó - megkülönböztetés csak akkor alkotmányellenes, ha nincs ésszerű indoka.[29]
Itt kell leszögezni, hogy az európai közösségi irányelvek - szóhasználatukkal ellentétben - valójában a hátrányos megkülönböztetést tiltják, és semmiképpen sem várnak el egyenlő bánásmódot, noha a két fogalmat látszólag egymás szinonimájaként használják. A hátrányos megkülönböztetés tilalma és az egyenlő bánásmód elve azonban távolról sem ugyanazt jelenti. De még a diszkriminációs tilalmat sem lehet minden személyiségjegyre kiterjeszteni,[30] hanem csak olyan alapvető kritériumokra, amelyek alapján a "diszkriminált" személyben a társadalmi kirekesztettség érzete[31] alakulhat ki. Általánosan elfogadottnak tekinthető a faji, illetve etnikai hovatartozás és a nemi identitás szerinti különbségtétel diszkriminációként történő kezelése. Nem közömbös természetesen az sem, hogy a kirekesztés mennyire fontos (elemi-, közönséges-, luxus-) szolgáltatás vonatkozásában történik. Ezért nem lehet például a munkajogban érvényesített megkülönböztetési kritériumokat és szankciókat a magánjogi szerződések teljes körére kiterjeszteni.
b) Jellegükben más élethelyzeteket jelenítenek meg azok a viszonyok, amelyeknél a javak fontossága mellett azok korlátozott, szűkös volta vagy/és a szolgáltató monopolhelyzete játszik szerepet. Ilyen esetekben az egyenlő bánásmód követelményét lehet és kell támasztani, adott esetben a szerződéskötési elhatározás és partnerválasztás szabadságának rovására is. Nem kifogásolható ezért, hogy ilyen viszonyoknál a jogalkotó - versenyjogi vagy általános magánjogi megfontolásból - szerződéskötési kötelezettség előírásától sem riad vissza.[32]
- 358/359 -
1. A tág értelemben vett magánjog világában a munkaszerződéssel és a munkaviszonnyal kapcsolatban fejlődött ki széleskörű és meglehetősen hatékony jogi védelem a hátrányos megkülönböztetéssel szemben. Nemzeti szabályok és - főként európai közösségi normák tiltják e területen a nemek közötti hátrányos megkülönböztetést és a diszkriminatív különbségtételt fajhoz, etnikai csoporthoz való tartozás stb. miatt. Az európai szabályok folyamatosan a magyar munkajog részévé is váltak. A munkavállaló - típusosan - gyengébb piaci pozíciója erre önmagában is indokokat szolgáltat.[33] A munkaviszonnyal kapcsolatos diszkriminációs tilalmak valamennyi európai jogrendszerben aláhúzzák a munkaszerződés viszonylagos különállását az általános szerződési jogtól. Nem utolsó sorban ezért áll a munkaszerződés azon szerződések sorának élén, amelyek sok vonatkozásban az általános magánjogi szerződési jog elvein és határain kívül kerültek. Hagyományosan ide tartoznak a lakásbérleti szerződés és újabban a fogyasztóval kötött szerződések.[34] Ennek a jelenségnek mélyebb okaival itt nem foglalkozhatunk, csak utalunk arra, hogy a munkaviszony a munkavállaló egész anyagi egzisztenciájának alapját kell, hogy megteremtse. Érdemes felhívni a figyelmet arra is, hogy a magánjogból történő kiszakadási tendencia a munkaszerződéssel kapcsolatban már a 19. század végén megindult. Ez a folyamat a felszínen a kógens normák szaporodásával vette kezdetét.[35] Maga a diszkriminációs tilalom és a munkaszerződés viszonya kívül esik jelen vizsgálódásaink körén. Annyit mégis megjegyzünk, hogy a szerződéskötési szabadság a munkajogban is kiinduló és alapvető elv, és a diszkriminációs tilalom megsértése a munkajogban is csak egészen kivételesen vezethet szerződéskötési kötelezettség előírásához. Rámutatunk arra is, hogy a diszkriminációs tilalomnak a munkaviszonnyal kapcsolatos térnyerése tanulságokkal szolgálhat ugyan az egész szerződési jog megítéléséhez, semmiképpen sem tekinthető azonban szabályozási modellnek. Még ugyanis a munkaszerződés - különösen egy egyre inkább kereslettúlsúlyos munkaerőpiacon - alapvető egzisztenciális feltételek forrása, és a legritkább esetben köthető meg tetszés szerinti számú partnerrel, addig az egyéb áruk és szolgáltatások piacán közvetítő "igazi" magánjogi szerződések tárgyai - kiegyensúlyozott piaci feltételek között és a monopolhelyzeteket leszámítva - rendszerint számtalan szerződő partnertől megszerezhetők.[36]
A magánjog egyes területein, mindenekelőtt a házassági és élettársi jogban senki sem beszél az egyenlő bánásmód követelményéről. A kötelesrész intézményével kapcsolatban felvetett aggályokon kívül nehéz volna diszkriminációs korlátokat felállítani az öröklési jogban is. A családjogot és az öröklési jogot az európai közösségi jogalkotás sem érintette ilyen szempontból. Meggyőződésem szerint hasonló óvatosság ajánlatos a szerződési jogban, továbbá az egyesülési és a társasági jogban is.[37] Legalább a francia forradalom óta tudjuk, milyen kényes egyensúly áll fenn a szabadság és az egyenlőség elvei között. Jó szándékú álmodozók felejthető ideái miatt nem szabad meggondolatlanul kockára tenni a modern társadalomalakítás olyan bevált pillérét, mint a privátautonómia. A nemzeti jogok példái - a legutóbbi időkig - ezt az óvatosságot mutatják, éspedig olyan jogrendszerekben is, amelyek már az európai közösségi jogalkotást megelőzően szabályokat adtak ezen az érzékeny területen. Ennek illusztrálására az angol és a holland jogra vetünk egy pillantást.
2. A common law klasszikus szerződési jogi doktrínája természetesen biztosítja a szerződő partner megválasztását és ezzel a diszkrimináció lehetőségét a szerződéskötésnél. A partnerválasztás szabadsága fogalmilag magában hordja a szerződéskötés megtagadásának, ha tetszik, a diszkriminációnak a lehetőségét.[38] Két területen mégis hagyományosan áttöri ezt az elvet az angol bírói gyakorlat. A nyilvános szolgáltatást ("common calling") nyújtó szállodák, vendéglátóipari cégek, fuvarozó vállalatok és hasonló vállalkozások szerződéseivel kapcsolatban.[39] Hasonló megoldásokat kontinentális magánjogok is ismernek. Ilyen szerepe van például a francia jogban a refus de vente intézményének fogyasztói szerződéseknél.[40] Az angol jog áttöri továbbá a szerződési szabadság elvét azokban az esetekben is, amikor a szerződéskötés megtagadása a versenyszabadság méltánytalan korlátozását jelenti.[41] A kivéte-
- 359/360 -
lek első csoportjában ugyanakkor - a nyilvánvaló monopol- vagy monopol-közeli helyzeteket leszámítva -könnyen adott a kijátszás lehetősége, ha a szálloda, étterem stb. szolgáltatásait csak zárt körben (például "csak klubtagoknak") és nem a teljes nyilvánosság számára kínálja.
Összességében az állapítható meg, hogy a common law kitart a szerződési partnerszabadság választása mellett, és a szerződéskötés megtagadását csak egészen rendkívüli esetekben tekinti magánjogilag szankcionálandó diszkriminációnak. Mértékadó vélemények szerint[42] nem változtatott lényegesen ezen a jogi helyzeten az sem, hogy - már az európai közösségi irányelvek előtt - külön törvények is tiltják a hátrányos megkülönböztetést, éspedig - egyéb területek, így ismét a munkajog mellett - az általános magánjogi szerződési jog körébe tartozó életviszonyokkal kapcsolatban is.[43] Ezek a külön törvények jogellenesnek minősítik, ha árukat vagy szolgáltatásokat a nyilvánosságnak vagy a nyilvánosság egy szektorának ("to a section of the public") kínáló természetes vagy jogi személy a szerződéskötést faj, nem vagy testi fogyatékosság miatt megtagadja, az ajánlatokat mellőzi vagy csak az illető védett személyre kedvezőtlenebb feltételek mellett teszi meg.[44] A részletes szabályozást adó törvények hatástalanságát a jogirodalom részben a panaszok kis számában látja, amely tény mögött viszont a szabályozás helyessége, mindenekelőtt a szankciók hatékonysága kérdőjeleződik meg. Megállapítható ez annak ellenére, hogy elvileg a hátrányos megkülönböztetéssel kiváltott lelki sérelem nem vagyoni kártérítéssel történő kompenzálására is van lehetőség.[45] Perjogi akadályok mellett mégis leginkább a common law szerződési jogának rezisztenciáját kell említenünk, amikor azt állapítjuk meg, hogy a külön antidiszkriminációs törvények ellenére az angol szerződési jog máig kitart a szerződéskötési szabadság elve mellett, és a hátrányos megkülönböztetés tilalma a bírói gyakorlatot kevéssé érinti meg.[46] A common law szerződési jogának alapállásán valószínűleg az európai közösségi irányelvek átvétele sem hoz minőségi változást.[47]
3. A kontinensen - a skandináv államok mellett - Hollandiában állítottak fel jogszabályi tilalmakat a hátrányos megkülönböztetéssel szemben. 1994-ben - részjogszabályokat követően, de még az európai közösségi irányelvek megjelenése előtt - alkottak átfogó antidiszkriminációs törvényt, amelynek magánjogi kihatása is van. A törvény meglehetősen tág körben, a személyiségi jegyek széles skálájára építve tilalmazza a diszkriminációt.[48] Joggal merül fel a kérdés, hogy vajon olyan, szinte parttalan kategóriákra, mint világnézet vagy politikai felfogás, lehet-e előre látható, jogbiztonságot is garantáló bírói gyakorlatot alapozni.[49]
Ami a törvénynek a magánjogi szerződésekre gyakorolt hatását illeti, utalni kell arra, hogy a holland bíróságokat már a hatálybalépés előtt foglalkoztatták szerződésekkel kapcsolatos - többek között: fai, illetve etnikai alapon történt - diszkriminációs tényállások. Ezekben az ügyekben például egy légitársaság vagy a holland posta utasította vissza a szerződéskötést oly módon, hogy a hátrányos megkülönböztetés gyanúja merült fel.[50] A törvény hatálybalépése utáni judikatúra még keresi a kapcsolatot és az összhangot az ugyancsak új magánjogi törvénykönyvvel (Nieuw Burgerlijk Wetboek-al). A két törvényben a jogalkotó másként fog fel egyes jogi kategóriákat, például eltérő szerződéses ajánlat-fogalmat használ. Ez óhatatlanul nehezíti a bírói gyakorlatot.[51]
4. Nem kétséges, hogy a diszkriminációs tilalmak problematikájának kezelését a faj, illetve a nemek szerinti hátrányos megkülönböztetésről hozott irányelvek[52] az Európai Unióban sürgős feladattá tették.[53] Megállapítható az is, hogy az irányelvek jogpolitikai átgondoltsága, még inkább azok jogdogmatikai kidolgozottsága hagy kívánnivalót maga után. Nem igazán sikerültek a nemzeti átültetések sem.[54] Az
- 360/361 -
antidiszkriminációs irányelvalkotás primer európajogi alapját a Római Szerződés (az EKSz) új 13. Cikkének (1) bekezdésével az Amszterdami Szerződés teremtette meg.[55] Ez a hatáskört megalapozó norma még érthetően marad az általánosságok szintjén; arra hatalmazza fel a Tanácsot, hogy - átruházott hatáskörben, a Bizottság javaslatára és az Európai Parlament meghallgatása után, egyhangú határozattal - megfelelő intézkedéseket tegyen a nem, faj, etnikai hovatartozás, vallás vagy világnézet, fogyatékosság, életkor vagy szexuális irányultság alapján teendő hátrányos megkülönböztetés megakadályozására. Az irányelvektől és - még inkább - az átültető törvényektől viszont már árnyaltabb szabályozás volna elvárható. Ékesen bizonyítja az irányelvek fogalomzavarát, hogy indokolásaikban egymás mellett, "egy lélegzetre" említik "a törvény előtti egyenlőséget és valamennyi ember diszkriminációtól történő védelmét mint emberi jogot", feltűnően nem érzékelve azok jellegbeli különbözőségét.
A problémakör elméleti alapjait érintő viták nem véletlenül olyan hevesek. Joggal bírálhatók a szóban fogó irányelvek és az átültető nemzeti törvények amiatt, hogy a diszkriminációs tilalmak megfogalmazásánál nincsenek tekintettel a jogszabály címzettjeinek az adott piacon játszott szerepére, súlyára. Egy üzletágban piaci befolyással nem rendelkező jogalany esetleges hátrányos megkülönböztetése aligha kíván olyan jogi szankciókat, amelyek a szerződési szabadság aránytalan korlátozásával járnak. Márpedig a hátrányos megkülönböztetés jogi szankcionálásánál sem hagyható figyelmen kívül a védett jogi érdek súlya, illetve az elhárítandó veszélyek és az alkalmazandó jogkövetkezmény közötti arányosság. S témánk szempontjából a legfontosabb kritizálható mozzanat a piaci verseny figyelmen kívül hagyása. Az európai antidiszkriminációs jogalkotás ugyanis a magánjog tekintetében a legkevésbé sem számol azzal az - említett - automatikus hatással, amit a szabad verseny maga képes kiváltani a hátrányos megkülönböztetés alkalmazásával szemben.
Az irányelvek egyáltalán nem látszanak különbséget tenni a probléma erkölcsi és jogi kezelése között sem. Ellenkezőleg, teljesen azonos módon fogják fel e két különböző értékrendet. Márpedig ez alapvetően téves: "általános, közös emberi értékekre" történő hivatkozással nem lehet egy jogszabályt megindokolni. Joggal írja Luhmann, hogy értékekre hivatkozással (mind a német Alkotmánybíróság ítélkezési gyakorlatában, mind a politikai pártok programnyilatkozataiban) lehetőséget teremtenek a legitimálásra, és egyben az értékkonfliktusok közötti döntések - azaz valamennyi döntés! - nyitva hagyására.[56]
Az antidiszkriminációs irányelveknek veszélyes következménye lehet a cégek és más jogalanyok oly mértékben történő ellenőrzése, amely ellentmond a gazdaság piaci szervezésű modelljének, mindenekelőtt a privátautonómiának, s ezzel kifejezetten az Európai Unió belső piacát uraló alapvető szabadságoknak is. Ezzel összefüggésben csak utalnék arra, hogy nézetem szerint külön problémát vet fel az európai közösségi belső piac alapvető szabadságainak és az emberi jogoknak (jelen esetben: az egyenlő bánásmód követelményének) lehetséges összeütközése. Ez a kollízió nemcsak társadalompolitikai szempontból jelez ellentmondást, hanem kétségessé teszi az alapvető szabadságok emberi jogi legitimációját is.
Alappal kritizálják az irányelvek antiliberális és bürokratikus szemléletét is, amely szembe megy a társadalmi sokszínűséget tükröző és biztosító egyesülési szabadsággal.[57] Távolról sem túlzás egy új, közösségi fogantatású "etatizmusról", káros dirigizmusról beszélni.
A háttérben meghúzódó alapvető elméleti kérdések fentiekben történt vázlatos felvillantása is mutatja, milyen gondosan és körültekintően kell eljárnia a törvényhozónak a hátrányos megkülönböztetésre vonatkozó tilalmak megfogalmazásánál, mind magukban az irányelvekben, mind azok átültetésénél. S óvatosság tanácsolható a jogalkalmazónak is.[58] Mindezek miatt az alábbiakban a szabályozás magánjogi dogmatikai kérdéseit tekintjük át.
1. Elsőként kell foglalkozni azzal a kérdéssel, hogy milyen jogviszonyok körében helyes tilalmat felállítani a magánjogban a hátrányos megkülönböztetéssel szemben. Az eddigi tapasztalatok azt mutatják, hogy nem lehet általános, például az egész szerződési jogra
- 361/362 -
(még kevésbé az egész magánjogra, azaz például az egyesülési és a társasági jogra is) kiterjedő tilalmat felállítani.[59] Egy általánosan fogalmazott tilalom mellett a szerződési szabadság elvével történő ütközés mindennapos problémává válik. Ilyen megoldás mellett az elvek kollíziójának elkerülése érdekében minduntalan törvényi kivételeket kellene alkotni, vagy a bírói gyakorlatnak kellene a tilalom alá nem tartozó területeket kijelölnie. Jó példát szolgáltatott ez utóbbira az angol judikatúra, amely - különösen az egyesülési jogban - igen széles körben húzza meg a magánszféra határait, amelyen belül nem érvényesülnek a diszkriminációs tilalmak.[60] A külföldi példák azt mutatják, hogy a lakásbérleti- és a kölcsönszerződések körében a faji, illetve nemzetiségi vagy etnikai hovatartozás, életbiztosítási szerződéseknél pedig a nemek szerinti hátrányos megkülönböztetés merül fel gyakrabban.[61] A biztosítási szerződéseknél ugyanakkor nem szabad megengedni, hogy a biztosító a prémium összegében ne juttathassa kifejezésre a kockázat bizonyítható nagyságát. Helyesen törekszik erre a 2004/113/EK irányelv 5. Cikkének (2) bekezdése, szemben ugyanezen Cikk (1) és (3) bekezdésével.[62]
Az esélyegyenlőségi törvény a magánjogi szerződéses viszonyokban a következő korlátokkal szándékozik érvényesíteni az egyenlő bánásmód követelményét. Mindenekelőtt kizárja a családjogi és a hozzátartozók közötti jogviszonyokat [6. § (1) bek. a), b) pontok]. Ezen túlmenően az egyenlő bánásmód követelményét azzal szemben támasztja, aki előre meg nem határozott személyek számára szerződéskötésére ajánlatot tesz vagy ajánlattételre felhív, és aki az ügyfélforgalom számára nyitva álló helyiségében szolgáltatást nyújt vagy árut forgalmaz [5. § a), b) pontok].[63]
2. A második fontos problémát a jogkövetkezmények helyes megválasztása jelenti. Ennek kezelésénél az arányosság szempontjának van döntő jelentősége. A fent írtak alapján megállapítható, hogy szankcióként szerződéskötési kötelezettség nem állapítható meg. Egy ilyen jogkövetkezmény ugyanis olyan mértékű beavatkozást jelent a magánautonómiába, amely több káros következménnyel jár, mint az elhárítandó hátrány maga. A külföldi jogirodalomban uralkodó álláspont is ezt a felfogást képviseli. Az uralkodó felfogás egységes abban a kérdésben is, hogy kártérítési szankció formájában sem lehet a hátrányos megkülönböztetés tilalmának megszegésével okozott sérelmet természetben reparálni, azaz a jogsértőt szerződéskötésre kötelezni. Elvi megfontolásokon túl egy ilyen megoldásnak csaknem minden jogrendszerben komoly dogmatikai akadályai is vannak; szinte egyetlen jogrendszer sem teszi ugyanis lehetővé szerződési nyilatkozat (ajánlat vagy elfogadás) pótlását kártérítés címén. Ez a megállapítás nem csupán a specific performance-tól általában idegenkedő common law-ra vonatkozik, hanem a kontinentális jogrendszerek döntő többségére is.[64] A német tételes jog még a munkaviszonnyal kapcsolatban is kizárja a diszkriminált személy igényét jogviszony létesítésére.[65] Elvi jelleggel kell megállapítanunk végül, hogy a hátrányos megkülönbözetésnek minősülő elzárkózás a szerződéskötéstől (a monopolhelyzeteken kívül) egyébként is a sértett személyiségével szembeni jogsértés, és nem az illetőnek a vagyoni forgalom adott területéről történő kizárását célozza.[66] Emiatt is adekvát jogi megoldásnak tekinthetjük a diszkrimináció személyhez fűződő jogsértésnek minősítését. Helyeselhető ezért a magyar törvényhozó döntése, amely - már a Ptk. 1959-es, eredeti szövege szerint - a személyhez fűződő jogsértések kiemelt példájaként szankcionálta a hátrányos megkülönböztetést.[67] A hátrányos megkülönböztetés tilalmának megsértésével kapcsolatban leginkább elterjedt szankció a pénzbeni kártérítés szerződésen kívül okozott jogellenes (deliktuális) károkozás címén.[68] A külön törvények többsége ezt a lehetőséget kifejezetten is tartalmazza. A megtérítendő vagyoni kár teljes egészében, korlátozás nélkül jár, nemcsak a negatív interesse, hanem az egész tényleges kár és az elmaradt haszon is.[69] Az Európai Bíróság - munkaviszonnyal kapcsolatos ügyekben - ismételten rámutatott arra, hogy a hátrányos megkülönböztetés miatti kártérítési igény bár-
- 362/363 -
milyen címen történő elvi korlátozása összeférhetetlen a közösségi joggal.[70] Ezt az elvet nem munkaviszonnyal összefüggő tényállásoknál is alkalmazni lehet. A kártérítési igény a nem vagyoni kárt is magába foglalja.[71] Ebből a szempontból a hatályos magyar jog teljesen összhangban van az európai elvárásokkal.
Ami a deliktuális kártérítési tényállás jogellenességi oldalát érinti, a magyar Ptk. megoldása szintén jól illeszkedik az európai jogrendszerek sorába. A hátrányos megkülönböztetést - a magyar joghoz hasonlóan - személyhez fűződő jogsértésként szankcionálja például a német bírói gyakorlat is.[72]
Az Európai Bíróság a munkaviszonnyal kapcsolatos kártérítési felelősséget objektív, kimentést nem engedő felelősségként kezeli.[73] Nyilvánvalóan nem lehet ezt a szigorú álláspontot elfoglalni más szerződések kapcsán alkalmazott hátrányos megkülönböztetés (mint személyhez fűződő jog megsértése) miatti kártérítési felelősség megállapításánál.[74] Nem munkaszerződéseknél tehát a polgári jogi kártérítési felelősség vonatkozó szabályait kell alkalmazni a kimentés meghatározásánál.
3. Az egyik legkritikusabb kérdés a diszkriminációs tilalmak magánjogi kezelésénél a bizonyítási teher rendezése. A hátrányos megkülönböztetés ugyanis az esetek döntő többségében a külvilág számára nem válik nyilvánvalóvá, hanem rejtve marad, mint a szerződéskötés elmaradásának vagy egyéb diszkriminatív aktusnak a motívuma.[75] Ennek bizonyítása pedig a hátrányt szenvedett számára rendszerint igen nehéz. Mind az irányelvek maguk,[76] mind a nemzeti törvények jó része engednek bizonyos bizonyítási könnyítéseket a sértett számára.[77] Esetenként egyenesen megfordítják a bizonyítás terhét: ha a sértett valószínűvé teszi a hátrányos megkülönböztetést, a másik félnek kell bizonyítania, hogy nem követett el diszkriminációt. Nem fordítja meg a bizonyítási terhet - véleményem szerint helyesen - a 2003. évi CXXV. törvény 19. §-a. E szabály szerint a hátrányt szenvedettnek bizonyítania (és nem csak valószínűsítenie) kell a hátrányos megkülönböztetést, és ennek sikere esetén a másik felet terheli annak bizonyítása, hogy megtartotta, vagy az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenlő bánásmód követelményét. Az irányelvtől történt ez az eltérés azért nem kifogásolható igazán, mert a magyar norma nem csak munkaviszonyra vonatkozik.[78] Meggyőző az a felfogás, amely szerint a bizonyítási teher megfordítása legfeljebb a munkaviszonnyal kapcsolatban indokolt; a magánjog egyéb területein csak a bizonyítási teher könnyítése indokolt.[79] Nem hagyható ugyanis figyelmen kívül, hogy a bizonyítási teher megfordítása egy autonóm döntés indokolásának kényszerét jelenti.
1. A magánjog világában az egyenlő bánásmód követelménye nem egyszerűen a hátrányos megkülönböztetés tilalmának konverze, és semmiképpen sem érvényesíthető maxima. Ilyen általános követelmény támasztása, sőt a hátrányos megkülönböztetés megállapítása a magánjogilag rendezett életviszonyok túlnyomó többségénél szöges ellentétben áll a magánautonómia és a szerződési szabadság elvével, és ezért fogalmilag kizárt.
Kivételt képez a munkaviszony, amelynél - mindenekelőtt a munka és a munkahely sajátos jelentősége és rendszerint korlátozott volta miatt - a diszkriminációs tilalom széles körben elfogadott. Kivételt jelentenek továbbá a monopolpozícióban vagy ahhoz hasonló helyzetben lévő, elemi közszolgáltatást nyújtó vállalatok szerződései, amelyeknél a hátrányos megkülönböztetés megállapíthatóságának szintén nincs elvi akadálya. Hasonlóan kezelhetők végül a nyilvános ajánlatok alapján történő szerződéskötések is.
2. A lényeges személyiségi jegyek alapján tett önkényes, nem indokolt hátrányos megkülönböztetés a magánjogi viszonyokban is szankcionálható. Alaposan megfontolandó mégis ennek szükségessége. Az ilyen életviszonyoknál rendszerint, kínálati piaci viszonyok között pedig szinte mindig, maga a privátautonómián nyugvó verseny akadályozza meg a hátrányos megkülönböztetést. A piaci szereplőknek a versenyhátrány elkerülése érdekében alkalmazott önkorlátozása ráadásul termé-
- 363/364 -
szetesen és zavaró mellékhatások nélkül teszi lehetővé a diszkrimináció elkerülését. Valószínűleg ezzel is magyarázható, hogy az európai államok magánjogi gyakorlatában - a munkajogon kívül - a diszkriminációs tilalmak megsértése szinte elhanyagolható számban fordul elő, és a bíróság elé került ügyek jelentős része is inkább kuriózum-jellegű. A piaci viszonyok körében a diszkriminációs tilalom megsértése elsősorban ott igényel jogi beavatkozást, ahol (mint például a kartell-tilalom sérelme esetében) maga a piaci versenyszabadság sérül a diszkrimináció következtében.
3. A hátrányos megkülönböztetések szankcionálására nem írható elő szerződéskötési kötelezettség. Ilyen szankció alkalmazása ugyanis az elérhető eredményhez képest aránytalan beavatkozást jelent a magánautonómiába, aránytalanul sérti a szerződési szabadság elvét. Ez állapítható meg a munkaszerződéssel kapcsolatban is. Kivételt ebből a szempontból csak a monopolpozícióban vagy ahhoz hasonló helyzetben lévő, elemi közszolgáltatást nyújtó vállalatok szerződései jelentenek, amelyeknél szerződéskötési kötelezettség előírása adott esetben elfogadható lehet.
4. A magánjog szankciós lehetőségei közül leginkább a személyhez fűződő jogok megsértése és az ahhoz fűzött jogkövetkezmények alkalmasak a hátrányos megkülönböztetések kezelésére. Megfelelő ez az eszközrendszer mindenekelőtt azért, mert hátrányos megkülönböztetésre - lényeges - személyiségjegyek alapján kerül sor. Emellett fontos az a körülmény is, hogy e jogsértés vizsgálata során kiszűrhetők a jogi szankcionálásra nem érdemesíthető (egyéni túlérzékenységre visszavezethető stb.) panaszok.
5. Személyhez fűződő jogsértést valósíthat meg a hátrányos megkülönböztetés attól függetlenül, hogy azt magánjogi vagy közjogi viszonyban követik el. A magánjog ugyanakkor az utóbbiakat is csak a maga sajátos "szabályozási stílusa" szerint képes kezelni. Ez mindenekelőtt azt jelenti, hogy a magánjog nem pozitív magatartást (az adott esetben: nem egyenlő bánásmódot!) ír elő, hanem negatív magatartást (az adott esetben: hátrányos megkülönböztetéstől történő tartózkodást) vár el, és ennek megsértését szankcionálja.
Ennek az a magyarázata, hogy a személyhez fűződő jogok védelme - a dologi jog rendszeréhez, valamint a szellemi alkotások és az egyéb szellemi javak védelméhez hasonlóan - abszolút szerkezetű jogviszonyokon keresztül realizálódik. Az abszolút szerkezetű polgári jogi jogviszonyokra pedig nem a pozitív természetű elvárások megfogalmazása, hanem - normatív és normán kívüli követelmények érvényre juttatásán keresztül - tartózkodási kötelezettség előírása a jellemző.
A Ptk. 2003-as módosításával a polgári jog sajátosságait figyelmen kívül hagyó, a polgári jog eszközeivel reálisan nem védhető követelmény került tehát a törvénybe.
6. A szankciók közül mindenekelőtt a kártérítés szankciója biztosít hatékony magánjogi védelmet, amelyet a kártérítési felelősség feltételei mellett lehet alkalmazni, ide értve a nem vagyoni kártérítést (az új Ptk. tervezete szerint: a sérelemdíjat) is.
7. A hátrányos megkülönböztetés bizonyítási terhének könnyítése szükséges lehet; teljes megfordítására azonban még a munkajogban sem kerülhet automatikusan sor. ■
JEGYZETEK
*A Jogtudományi Közlöny szerkesztősége Vékás Lajos és Sajó András akadémikusok tanulmányának közlésével emlékezik az elhunyt Peschka Vilmos akadémikusra.
[1] 2003. évi CXXV. törvény "az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról". A figyelembe vett irányelvek felsorolását a törvény 65. §-a tartalmazza. Többségük a férfiak és nők foglalkoztatási és munkahelyi egyenlő bánásmódjának kérdéseiről szól, de közöttük van a személyek közötti, faji vagy etnikai származásra való tekintet nélküli egyenlő bánásmód elvének végrehajtásáról szóló 2000/43/EK irányelv is. Megjegyezzük, hogy időközben Brüsszelben egy, a témát érintő újabb irányelvet is megalkottak: 2004/113/EK irányelv a férfiak és nők egyenlő bánásmódja elvének a javakkal és szolgáltatásokkal való ellátás területén történő megvalósításáról. Ezt az irányelvet a tagállamoknak 2007. december 21-ig kell átültetniük.
[2] Ptk. 76. §. Az 1977. évi IV. törvénnyel megállapított szövegezésben az eredeti norma a magánszemélyek bármilyen: nem, faj, nemzetiség vagy felekezet szerinti hátrányos megkülönböztetését tekintette a személyhez fűződő jogok sérelmének. A magyar törvényhozó egyébként a legkülönbözőbb jogszabályokban írta át a "hátrányos (indokolatlan) megkülönböztetés" tilalmát az "egyenlő bánásmód" követelményére, éspedig szemmel láthatóan olyan életviszonyok területén is, ahol (pl. a tőkepiaci törvény által szabályozott viszonyok körében) ez a követelmény aligha támasztható.
[3] Ezúttal nem térünk ki a magánjogi szabályozás (különösen a szerződési jog) és az alkotmányos diszkriminációs tilalom viszonyára, még kevésbé az alkotmányos jogoknak a magánjogi viszonyokban történő érvényesülésére. L. ehhez Vékás Lajos: Az új Polgári Törvénykönyv elméleti előkérdései. Budapest 2001, 136-168.; Vincze Attila: Az Alkotmány rendelkezéseinek érvényre juttatása a polgári jogviszonyokban. Polgári Jogi Kodifikáció 2004/3. sz. 3-13.; Sajó/Uitz (ed.): The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism. Utrecht 2006.
[4] Fiume szerint "für den Bereich der Privatautonomie gilt der Satz: stat pro ratione voluntas", azaz: az ésszerűség helyett az akarat uralja a magánautonómiát. Werner Flume: Allgemeiner Teil des BGB, Band 2: Das Rechtsgeschäft.3 Berlin u. a. 1979, § 14. A privátautonómia mai jelentőségét hangsúlyozza pl. Richard A. Epstein: Scepticism and Freedom. A modern case for classical liberalism. Chicago 2003, 41-46.; Richard A. Posner: Economie Analysis of Law.6 New York 2003, Ch. 4.; Patrick S.Atiyah: An Introduction to the Law of Contract.5 Oxford 1995, 27-34.
[5] A szerződési szabadság jelentőségének és korlátainak bemutatásához az angolszász, a német és a francia nyelvű irodalomban 1.: Michael J. Trebilcock: The Limits of Freedom of Contract. Cambridge (Mass.)/London 1993; Chitty on Contracts, Vol. I.: General principles.29 London 2004, 1-012-1-016; Falk Roscher: Vertragsfreiheit als Verfassungsproblem. Berlin 1974; Ludwig Raiser tanulmánykötetét: Die Aufgabe des Privatrechts. Kronberg/Ts. 1977; Wolfram Höfling: Vertragsfreiheit. Heidelberg 1991; Dieter Medicus: Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht? Köln 1994; Ulrike Knobel: Wandlungen im Verständnis der Vertragsfreiheit. Berlin 2000; Terré/Simler/Lequette: Droit civil, Les obligations.6 Paris 1996, 30. skk.; ma is eredeti és tanulságos Georges Ripert: La règle morale dans les obligations civiles.3 Paris 1935, 39. skk. Az egész európai szerződési jogfejlődés egyik fő tendenciájaként tárgyalja a szerződési szabadság korlátozását Hein Kötz: Europäisches Vertragsrecht I. Tübingen 1996, 15. skk. Eltérő véleményt fejt ki Jan Busche: Privatautonomie und Kontrahierungszwang. Tübingen 1999, 74. skk., különösen 102. skk.
[6] L. Epstein: i. m. 47-50.
[7] A fogyasztói jog elméleti alapjaihoz 1. Norbert Reich: Markt und Recht. Darmstadt 1977; Christian Joerges: Verbraucherschutz als Rechtsproblem. Heidelberg 1981; a jogdogmatikai alapkérdésekhez 1. Esserl Schmidt: Schuldrecht, Band 1.8 Heidelberg 1995, 1. § II, 2.§ II.
[8] L. a Római Szerződés híres 82. (ex 86.) Cikkét a piaci uralmi pozícióval való visszaélés tilalmáról, továbbá a nemzeti törvények megfelelő rendelkezését (pl. a magyar Tptv., az 1996. évi LVII. törvény 11. §-át).
[9] Az angol bíróságok a közszolgáltatási jogviszonyokat nem is tekintik szerződésnek: Read v. Croydon Corp. [1938] 4 All E. R. 631; Oceangas (Gibraltar) Ltd. v. Port of London Authority [1993] 2 Lloyd's Rep. 292; Norweb plc v. Dixon [1995] 1 W. L. R. 637; Rushton v. Worcester City Council [2001] EWCA Civ 367.
[10] V. ö. Franz Bydlinski: Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs. AcP 180(1980) 1-46.; Wolfgang Kilian: Kontrahierungszwang und Zivilrechtssystem. AcP 180(1980) 47-83. Az újabb irodalomból monografikus feldolgozás: Busche: 5. lj.-ben i. m.; Henning Klingenfuß: Der Kontrahierungszwang im deutschen und französischen Zivilrecht. Frankfurt/M. u. a. 2004.
[11] Busche - véleményem szerint indokolatlanul - külön említi a szerződésmódosítás és a szerződés megszüntetés szabadságát (5. lj.-ben i. m. 70.), ugyanakkor - helyesen - együtt tárgyalja a szerződéskötési elhatározás és a partnerválasztás szabadságát (67. skk.).
[12] L. pl. Franz Jürgen Säcker: Vertragsfreiheit und Schutz vor Diskriminierung. ZEuP 14(2006) 1-5.; Martin Schmidt-Kessel: Fremde Erfahrungen mit zivilrechtlichen Diskriminierungsverboten, in: Leiblei Schlachter (Hrsg.): i. m. 53-71., (54.).
[13] Győrfi Tamás helyesen emeli ki, hogy "csak valakivel összehasonlítva, valaki máshoz képest lehet egy adott személyt egyenlően vagy egyenlőtlenül kezelni". Az alkotmánybíráskodás politikai karaktere. Budapest 2001, 133.
[14] Ugyanígy - kiegyensúlyozott érveléssel - Menyhárd Attila: Diszkrimináció-tilalom és polgári jog. Polgári Jogi Kodifikáció 2006/3. sz. 8-15. (8., 10.). Menyhárd helyesen mutat rá arra, hogy a magánautonómia és a diszkriminációs tilalom összeütközése a mögöttük lévő elvek ragsora alapján nem oltható fel, márcsak azért sem, mert ilyen értékrangsor nem állítható fel: u. o., 11.
[15] V. ö. Ludwig Raiser: Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrecht (1949), újraközlés in: 5. lj.-ben i. m., 1-21.; Götz Hueck: Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht. Berlin 1958; Jörg Neuner: Diskriminierungsschutz durch Privatrecht. JZ 58(2003) 57-66. Riesenhuber/Franck: Verbot der Geschlechtsdiskriminierung im Europäischen Vertragsrecht. JZ 59(2004) 529-538.; Säcker: 12. lj.-ben i. m.
[16] V. ö. Neuner: Vertragsfreiheit und Gleichbehandlungsgrundsatz, in Leiblei Schlachter: Diskriminierungsschutz durch Privatrecht. München 2006, 74-91. (78. skk.).
[17] Zlinszky János - meggyőző érvekkel - egyenesen azt az álláspontot képviseli, hogy "...a diszkrimináció tilalma közjogi kérdés, közjogi viszonyokra vonatkozik, és ott az egész jogrendet át kell hatnia. Nem ütközhet azonban a magánjog területén az emberi méltóságból levezetetten érvényesülő magánautonómiával, a szabad ember választási és döntési szabadságaival". Gondolatok és aggályok egy koncepció kapcsán. Fundamentum 2003/2. sz. 132.
[18] Ugyanígy Claus-Wilhelm Canaris: Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht. München 1997,36. skk., 78. skk.
[19] Természetesen a piaci verseny azért száz százalékosan nem akadályozza meg a hátrányos megkülönböztetést. Ugyanígy Menyhárd: i. m. 10.
[20] V. ö. Neuner: 16. lj.-ben i. m. 80. sk.
[21] A kétféle igazságosság filozófiai alapjait 1. Arisztotelész: Nikomakhoszi ethika. Budapest 1971, Ötödik fejezet. A magyar jogelméleti gondolkodásban Peschka Vilmos egy gyönyörű tanulmányban mélyítette el Arisztotelész elképzelését: "Az etika vonzásában". Budapest 1980,42-67. Peschka a jog különös vonásainak feltárásához vezető kísérletnek, műhelytanulmánynak szánta ezt a gondolatgazdag írást. [Ez utóbbi tudományos célkitűzést "A jog sajátossága" (Budapest 1988.) c. monográfiájában valósította meg.] A többféle igazságosságra vonatkozó, hivatkozott fejtegetései nélkülözhetetlen segítséget adnak a szakjogágak, így mindenekelőtt a magánjog szabályozási jellegzetességeinek és lehetőségeinek elméleti vizsgálatához. Gondolatait kiindulópontnak tekinthetjük ezért a jelen írás alapproblémájának megértéséhez is. V. ö. még Canaris: i. m. 9-32. o.
[22] Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie3 (1932), in: Gustav Radbruch Gesamtausgabe (Hrsg. von Arthur Kaufmann), Band 2. Heidelberg 1993, 206-450. (258. sk.).
[23] V. ö. Canaris: i. m. 55. skk.; Jörg Neuner: 16. lj.-ben i. m. 75. skk.
[24] Ugyanígy Canaris: i. m. 36. skk.
[25] Ugyanígy Säcker: 12. lj.-ben i. m.; Neuner: 16. lj.-ben i. m. 81.
[26] V. ö. Menyhárd: i. m. 10. skk.
[27] Székely László szerint "a magyar jogrend - s ennek részeként a Ptk.-beli személyiségi jog - csak az emberi méltósággal össze nem egyeztethető és ezért hátrányos megkülönböztetést utasítja el. In: Lenkovics/Székely: A személyi jog vázlata. Budapest 2000, 94.
[28] L. részletesen Neuner 15. lj.-ben i. m. 61. skk.
[29] L. Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon. Budapest 2001, 410.
[30] Ilyesmi történik azonban a szóban forgó irányelvekben és azok alapján a 2003. évi CXXV. törvényben. Ez utóbbi nem kevesebb, mint 19 konkrét tulajdonság felsorolását [8. § a)-s) pontok] még egy záró-klauzulával [8. § t) pont] egészíti ki.
[31] L. ehhez részletesen (bár nem mindenben meggyőző érveléssel) Hugh Collins: Discrimination, Equality and Social Inclusion. MLR 66(2003) 16-43. Jogos aggályokat vet fel Menyhárd is: i. m. 13.
[32] Részletesen tárgyalja ezt a problémát Busche: 5. lj.-ben i. m., különösen 392. skk., 473. skk., 575. skk.
[33] V. ö. Säcker: 12. lj.-ben i. m. 1. sk.
[34] L. Kötz: i. m. 15-22.
[35] L. ehhez a magyar jogirodalomban Vékás Lajos: A szerződési rendszer fejlődési csomópontjai. Budapest 1977, 85. skk.
[36] L. ehhez a kérdéshez Sebastian Krebber: Die arbeitsrechtlichen Diskriminierungsverbote als Regelungsvorbild?, in: Leible/Schlachter (Hrsg.): i. m. 93-121.
[37] Ugyanígy Säcker: 12. lj.-ben i. m. 3. Következtetéseiben és javaslataiban elfogadhatatlanul messze megy Dagmar Schiek: Differenzierte Gerechtigkeit - Diskriminirungsschutz und Vertragsrecht. Baden-Baden 2000, 461-466.
[38] L. Chitty: i. m. 1-012-1-013; Hugh Collins: The Law of Contract.2 London 1993, 24-26.
[39] Chitty: i. m., 1-013: Clarke v. West Ham Corporation [1909] K. B. 858, 879, 882. Nem vagyoni kártérítést ítélt meg a bíróság egy híres fekete bőrű krikett-játékosnak, mivel egy szálloda nem fogadta vendégei közé: Constantine v. Imperial Hotels Ltd. [1944] K. B. 693.
[40] Code de la consommation Art. L. 122-1.
[41] L. pl. Nagle v. Feilden [1966] 2 Q. B. 633, Menyhárd - Reichmann nyomán - a közérdekkel érintett, közérdekre rendelt magántulajdont is a diszkriminációs tilalmak érvényesülési területeként említi: i. m. 11. Ezzel egyetértünk. Kevésbé meggyőző a hátrányos megkülönböztetés tilalmának a magánjogba történő behatolásához a tulajdonjog korlátaiban és a tulajdonjog in rem természetében magyarázatot keresni: u. o.
[42] Jack Beatson: Public Law Influences in Contract Law, in: Beatson/Friedmann: Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford 1995, 263-288. o. (281. sk.).
[43] Sex Discrimination Act 1975, Race Relation Act 1976, Disability Discrimination Act 1995. L. Bourn/Whitemore: Antidiscrimination Law in Britain.3 London 1996.
[44] A nyilvánosság fogalmához és határaihoz 1. a House of Lords egy korábbi ítéletét: Charter v. Race Relations Board [1973] AC 868. 885.
[45] L. Constantine v. Imperial Hotels Ltd. [1944] K. B. 693., v. ö. továbbá Bourn/Whitemore: i. m. 8-85. A bíróság elé került ügyek egy része ráadásul nem igazán komoly horderejű. Az egyik jogesetben pl. a nők nyilvános helyen történő biliárdozásához való jogát "vívták ki": Ms. S. Priestly v. Stork Margarine Social and Recreational Club; egy másik esetben a nők fodrász-ellátásának magasabb árát vitatták (sikertelenül): Mrs. N. Waldock v. Whitney and Prosser (az eseteket tárgyalja Bourn/Whitemore: u. o.).
[46] L. Beatson: u. o.
[47] L. Mark Bell: A Patchwork of Protection: The New Antidiscrimination Law Framework. Modern Law Review 67(2004) 465-477.
[48] Algemen Wet Gelijke Behandeling: 1994, Nr. 230. A holland joghoz 1. Asscher-Vonk/Schlachter: Verbot der Diskriminierung wegen Alters in den Niederlanden und Deutschland. RIW 51(2005) 503-511.
[49] Kritikus e kategóriák alkalmazhatóságát illetően Neuner is: 16. lj.-ben i. m. 88. sk.
[50] Hooge Raad 13. 12. 1991, NJ 1993, 365; Hooge Raad 3. 9. 1993, NJ 1993, 714; v. ö. Ewoud H. Hondius:European Contract Law: The Contribution of the Dutch, in: Hans-Leo Weyers (Hrsg.): Europäisches Vertragsrecht. Baden-Baden 1997, 45-79. (72. sk.).
[51] L. Schiek: i. m. 108. skk.
[52] 2000/43/EK, illetve 2004/113/EK irányelv. Az Európai Közösségek kompetenciájához 1. Rudolf Streinz: Die Kompetenzen der EG zur Verwirklichung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Zivilrecht, in: Leiblei Schlachter (Hrsg.): i. m. 11-35.
[53] Az irányelvek angol jogba történő integrálásához 1. Bell: i. m.
[54] Németországban a heves politikai viták miatt a Bundestag által elfogadott első törvényt a Bundesrat-ban megtorpedózták. Az első törvény tervezetének alapos és éles kritikáját 1. Franz-Jürgen Säcker: "Vernunft statt Freiheit!" - Die Tugendrepublik der neuen Jakobiner. ZRP 35(2002) 286-290. Az ellentétes érveket foglalja össze Susanne Baer: "Ende der Privatautonomie" oder grundrechtlich fundierte Rechtsetzung? ZRP 35(2002) 290-294. A második - lényegesen átdolgozott formában benyújtott - törvényjavaslatot a német törvényhozás csak a közelmúltban fogadta el: Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006, BB1 2006,1. Nr. 39.
[55] L. Rudolf Geiger: EUV/EGV, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft.4 München 2004, 212.
[56] Niklas Luhmann: Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt/M. 1995, 97.
[57] L. pl. Säcker: 12. lj.-ben i. m. 3.
[58] Hátrányos megkülönböztetés átgondolatlan megállapítására jó példa az egyenlő bánásmód elvének védelmét szolgáló ír tisztviselő döntése, amely - a férfiak terhére elkövetett - diszkriminációnak tekintette, és szankcióval illette egy éjszakai klub tulajdonosának azt az intézkedését, hogy nők hetente egyszer ingyen léphetnek be a klubba. A tisztviselő elmarasztalására annak ellenére került sor, hogy a tulajdonos bizonyította: döntése a nőknél eredményes reklámfogásnak bizonyult, míg egy hasonló intézkedés férfiak kedvezményezésével nem hozott eredményt. Equality Officer Decision: Thomas O'Connor v. The Icon Night Club (Limerik) (DEC-S 2004-01) 5. 1. 2004.
[59] Véleményem szerint tévesen érvel az egész szerződési jogra vonatkozó hátrányos megkülönböztetési tilalom mellett Schiek: i. m., különösen 461. skk.
[60] L. pl. a House of Lords döntését a Charter v. Race Lerations Board (H. L.) ügyben: [1975] A. C. 868.
[61] V. ö. Ruth Nielsen: Gender Equality in European Contract Law. Copenhagen 2004, 123. skk. o.; Schmidt-Kesel: i. m. 60. skk.
[62] A biztosítási szerződésekben alkalmazott hátrányos megkülönböztetések sajátos problémáihoz 1. Dirk Looschelders: Das Verbot der geschlechterspezifischen Diskriminierung im Versicherungsvertragsrecht, in: Leible/Schlachter (Hrsg.): i. m. 141-158.
[63] A törvény eredeti koncepciójához 1. Farkas/Kádár/Kárpáti: Néhány megjegyzés az egyenlő bánásmódról szóló törvény koncepciójához. Fundamentum 2003/2. sz. 121.; Menyhárd: i. m. 9.
[64] Az angol jog tekintetében 1. Schiek: i. m. 102.; a francia jog vonatkozásában a refus de vente intézményének alkalmazhatóságához 1. a Cour de Cassation ítéletét: Civ. 3e 304. 1997, D. 1997, 475., Mazeaud kommentárjával, v. ö. Klingenfuß: i. m. 122. sk. Összefoglaló jelleggel 1. továbbá Busche: 5. lj.-ben i. m. 287. skk., Schmidt-Kessel: i. m. 64. skk.
[65] BGB 611a § (2) bek.
[66] Ugyanígy, alapos indokolással Jan Busche: Effektive Rechtsdurchsetzung und Sanktionen bei Verletzung richtliniendeterminierter Diskriminierungsverbote, in: Leible/Schlachter (Hrsg.): i. m. 159-177.
[67] A Legfelsőbb Bíróság gyakorlatából: Pfv. IV. 22.921/1994., BH 1995/12. 698.; Pfv. IV. 22.408/1999. sz., EBH 2001/2. 515.; Pfv. IV. 21.269/2001. sz., EBH 2002/1. 625.
[68] V. ö. Busche: u. o. 175. skk.
[69] A német BGB 611a §-ához kapcsolódó gyakorlat is megváltozott. Míg korábban a bíróságok csak a negatív interesse-t ítélték meg, ma - a kérdéses rendelkezés kétszeri (1994-es és 1998-as) módosítása után - a teljes kártérítésnek nincs elvi korlátja, 1. Staudinger/Annuß. Berlin 2005, § 611a, Rn. 1-2, Rn. 84. skk., Rn. 96. skk.
[70] C-271/91: M. H. Marshall v. Southampton and South West Hampshire Area Helth Authority (Marshall IL), 1993,I-4367. skk.; C-180/95: Nils Draehmpaelh v. Urania Immobilienservice OHG, 1997,I-2195. skk.
[71] A magyar Legfelsőbb Bíróság gyakorlata is egyértelműen ezt mutatja: Pfv. IV. 22.408/1999. sz., EBH 2001/2. 515.; Pfv. IV. 21.269/2001. sz., EBH 2002/1. 625. Kifejezetten így a német BAG is: 14. 3. 1989, NJW 1990, 65. skk.
[72] BAG AP Nr. 5. zu § 611a BGB; v. ö. Staudinger/Annuß: i. m., Rn. 96. skk.; Säcker: 12. lj.-.ben i. m. 4..
[73] C-177/88: E. J. P. Dekker v. Sticking Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, 1990,I-3941. skk. (3975. sk. o.); C-180/95: 70. lj.-ben i. ítélet, 2219. sk.
[74] Ugyanígy Schmidt-Kessel: i. m. 67.
[75] Säcker "motívum-cenzúrának" tekinti az eljárást: 54. lj.-ben i. m. 286. Ellentétesen értékel Baer: i. m. 293. sk.
[76] L. a 2000/43/EK irányelv 8. Cikkét, a 2004/113/EK irányelv 9. Cikkét.
[77] Az angol bírói gyakorlat pl. mind a munkajogban - Court of Appeal: Karen Lily King v. Great Britain-China Centre [1992] I. C. R. 516; House of Lords: Glasgow City Council v. Zofar [1997] 1 W. L. R. 1659. -, mind pedig azon kívül - Ahmed v. Governing Body of the University of Oxford and another [2003] 1 W. L. R. 995. - kifejlesztett bizonyítást könnyítő elveket.
[78] Megjegyzendő, hogy az irányelveknek a hátrányt szenvedettre túlságosan kedvező bizonyítási szabályait a jogirodalom is óvatos átültetésre ajánlja, 1. Schmidt-Kessel: i. m. 71.
[79] Schmidt-Kessel: i. m. 69. sk.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző akadémikus (Budapest).
Visszaugrás
