Napjaink összehasonlító jogi irodalmának egyik visszatérő témája a második világháborút követő időszak komparatiszikájában széles körben elterjedt módszertani elvek kritikája. E kritikai megjegyzések középpontjában az ún. funkcionalizmus vagy funkcionalista módszer áll, és több kortárs szerző érvelése szerint is e módszer természeténél fogva alkalmatlan korszerű összehasonlító kutatások céljaira. Egyesek a módszer túlzott jogszabályhoz-kötöttségét és a jogot körülvevő kulturális környezet negligálását vetik fel, míg mások a funkcionalizmus hátterében meghúzódó hasonlóság igényt és emiatt a különbözőségek megfelelő értékelésére való érzéketlenségét kárhoztatják.[1] Általánosságban is megállapítható, hogy az "összehasonlító jogi kultúrák" keretében fogant új kezdeményezések vitatják, sőt egyes esetekben tagadják a funkcionalista módszer alkalmazhatóságát és ezzel párhuzamosan jelentősen leminősítik az eddig elért eredményeket.[2]
- 199/200 -
E tanulmány a funkcionalista módszerről szóló kortárs diskurzushoz kíván hozzászólni, azonban nem e módszertan elméleti és filozófiai irányultságú vizsgálatával, hanem a módszertan elmélettörténeti bemutatásának segítségével. A történeti vizsgálat jelentős mértékben hozzájárulhat a funkcionalizmusról szóló problémafelvetésekhez, mivel a történeti elemzés segíthet a vita tárgyának tisztázásában, illetve a kritikai meglátások helytállóságának pontosabb értékelésében.
A funkcionalizmus mint kutatási módszer a 19. században vált a társadalomtudományok egyik meghatározó módszertani megközelítésévé. Egy kortárs értelmezés szerint a társadalomtudományok körében több irányzatát is megkülönböztethetjük; beszélhetünk a funkcionalizmus neo-arisztoteliánus,[3] evolucionalista,[4] strukturális[5] vagy éppen neo-kantiánus[6] hagyományáról. A funkcionalizmus ilyen gazdag alkalmazása szükségessé teszi, hogy elsőként a funkcionalizmus legalapvetőbb jelentését, ún. genus proximumát tisztázzuk és csak ezután vizsgáljuk szűkebb témánkat. E tisztázás nélkül nem lenne könnyű megérteni az összehasonlító jogi funkcionalizmust, mely a funkcionalizmus társadalomtudományi alkalmazásának számos előfeltevését kimondatlanul is magáévá teszi.[7]
- 200/201 -
A funkcionalizmus különféle és néha igen eltérő tudományterületekhez kapcsolódó változatait valójában egyetlen közös tudományelméleti előfeltevés kapcsolja össze. Ez a legáltalánosabb absztrakciós szinten a következőképpen fogalmazható meg: a kutatás során sosem önmagában a kutatás tárgyát alkotó jelenséget kell vizsgálni, hanem annak a kérdésnek a megismerésére és megértésére kell törekedni, hogy a vizsgált jelenség milyen szerepet vagy feladatot tölt be egy ‘nagyobb egységben'. Ez a ‘nagyobb egység' az adott tudományterülettől függően lehet például a társadalom,[8] a történelem[9] vagy akár a jogrend[10] is. A funkcionalista megközelítések lényege tehát, hogy sosem önmagukban a vizsgált jelenségekre fókuszálnak, hanem azokat mindig egy ‘nagyobb egység' kontextusába beágyazva és alapvetően céljuk vagy feladatuk irányából közelítik meg.
A jogtudományi funkcionalizmus természetesen a jogi problémák kutatása során gyümölcsözteti az előbbi tételeket. A funkcionalista szellemű jogi kutatást a vizsgált jogintézmény sosem önmagában érdekli, hanem annak mindig elsődleges közegében, a társadalomban betöltött szerepeire és feladataira kíváncsi, és ebből következően sokkal kevésbé a dogmatikai részletkérdésekre, mint inkább a jogműködés társadalmi problémáira érzékeny. E megközelítés miatt a jogi funkcionalizmus természetszerűleg nyitottabbá válik a jog társadalmi vonatkozásaira, és így közel kerülhet magához a jogszociológiához is.[11]
Az összehasonlítás módszertanában a jogszabály funkciója - azaz az a kérdés, hogy milyen társadalmi igényt elégít ki vagy problémát old meg - fontos szerepet kaphat, mivel a tertium comparationis, a különböző terminológiával és fogalmi apparátussal dolgozó jogrendek összehasonlítása során alkalmazandó közös nevező szerepét is betöltheti. E közös nevező léte pe-
- 201/202 -
dig minden összehasonlító jellegű tevékenység egyik előfeltétele, mivel ennek hiányába valódi összehasonlítás logikai értelemben nem végezhető.[12]
Az összehasonlító jogi funkcionalizmus szilárd módszertanná alakítása Konrad Zweigert nevéhez köthető, a szakmai közösség napjainkban is egyértelműen az ő munkásságával kapcsolja össze a módszertan kidolgozását.[13] Zweigert érdemei valóban tagadhatatlanok, de azt is meg kell említeni, hogy már munkásságát megelőzően is több szerző foglalkozott a funkcionalizmus jogtudományi és összehasonlító jogi felhasználásának lehetőségeivel.
E sorban az első szerző a két világháború közötti időszak vezető német komparatistája Ernst Rabel,[14] akinek az érdemei letagadhatatlanok a modern összehasonlító jogi funkcionalizmus elméleti előkészítésében és megalapozásában. Rabel iskolateremtő meglátásai szerint a létező jogrendszerek összehasonlító kutatása során szükségszerűen túl kell lépni azon a hagyományos, és a német jogászság körében széles körben elterjedt megközelítésén, mely a jogot kizárólag a jogszabályban látja. Ez a felismerés indította Rabelt legjelentősebb módszertani újítására, az ún. funk-
- 202/203 -
cionális[15] módszer bevezetésére a jogösszehasonlítás módszertanában. Ez a módszertani fordulat, mely alapvető nézőpontváltást jelentett a jogösszehasonlítás elméletében, hiszen a jogszabály szövegről a jogintézmény feladatára és környezetére irányította kutatók figyelmét, a második világháborút követő évtizedek jogösszehasonlítására is meghatározó hatást gyakorolt.
Fontos e pontnál megjegyezni, hogy Rabel szerint a funkcionális módszer bevezetésével a jogösszehasonlítás eszköztárába valójában ő nem tett többet, mint alkalmazta mestere, a római jogász Ludwig Mitteis által már korábban a római jog kutatására kifejlesztett, a klasszikus jogintézmények funkciójának megértését fénykörébe állító módszerét.[16] Ilyen értelemben tehát ez a módszertani kiindulópont semmiképpen sem újdonság, pusztán az számít újításnak, ahogy Rabel ezt a római jogi kutatásra kidolgozott módszert a jelenkori jogrendszerek összehasonlító kutatására kívánta felhasználni. Kortárs nemzetközi perspektívába helyezve módszerét Rabel például megjegyzi, hogy Édouard Lambert is hasonló előfeltevésekből indult ki.[17]
Mint arra Rabel tanítványa, az amerikai jogösszehasonlítás fejlődésére meghatározó hatást gyakorló Max Rheinstein rámutat, a funkcionális módszer két módszertani posztulátumon nyugszik. Az első posztulátum azon a meglátáson alapul, hogy elégtelen, ha a kutató kizárólag a szövegszerű jogszabályra koncentrál, mivel ez pontatlan eredményekre vezethet. A komparatistának ennél többet kell tennie, életet kell lehelnie a vizsgált jogrendszerekbe, azaz meg kell ismernie a jogrendszerek szellemiségét.[18] Az összehasonlító jogi kutatás ezért a jogélet számos szegmensét átfogja: a jogszabályszövegektől és hozzájuk kapcsolódó bírói- és üzleti gyakorlattól a jogi érvelés és jogászi gondolkodás módszerein keresztül egészen a jognak egy nemzet életében játszott szerepéig terjedhetnek azok a dimenziók, melyek ismerete nélkülözhetetlen a jog realitásának megértéséhez.[19] Természetesen egy jogrendszer ilyen mélységű megismerése hatalmas feladat, mely igen kiterjedt anyaggyűjtést feltételez és ezért rendkívül munkaigényes.
- 203/204 -
Az előbbi feladat átfogóságából szükségszerűen következik Rabel második módszertani posztulátuma. Rabel szerint a komparatistának minden esetben egy meghatározott részproblémával vagy részkérdéssel kell kezdenie a kutatását, és mindig figyelembe kell vennie, hogy az adott probléma a vizsgált jogrendszer szerves részét alkotja, nem pedig izolált és önmagában megálló egész.[20] Amikor a komparatista ilyen részkérdéseket elemez, akkor azt kell vizsgálnia, hogy az adott jogintézmény milyen problémákat kíván megoldani és ezekre milyen megoldásokat kínál.[21] A részproblémák kutatása rámutathat, hogy a jogrendszerek sok esetben egy azonos cél elérésére különféle jogi technikákat használnak, és ezért a fő különbségek a technika, nem pedig a megoldandó problémák szintjén állnak fenn. Rabel szerint a funkcionális megközelítés egyben a kreatív kritika alapja is, amely a reformok során igen gyümölcsöző eredményekre vezethet.
Rabel módszerének legjelentősebb újítása tehát az, hogy az összehasonlító jogi kutatás nézőpontját az általános kérdések felől a részproblémák felé fordítja, és meggyőzően bizonyítja, hogy egy jogintézmény vizsgálatánál nem a jogszabályszöveget és a jogintézménynek a jogrendszerben elfoglalt logikai helyzetét, hanem a jogintézmény funkcióját és célját kell az előtérbe állítani. A funkció és a cél vizsgálata rámutathat arra, hogy a jogi technika sokszínűségének felszíne mögött a gazdasági struktúra hasonlósága miatt a modern jogrendszerek valójában igen hasonlóak.[22]
E módszer segítségével dolgozta ki Rabel - az Unidroit-ban végzett tevékenysége során - monumentális munkájában a nemzetközi adásvétel egységesítésének tervezetét. Ez a tervezet a második világháborút megelőző feszült helyzet miatt csak a hatvanas években került újra az érdeklődés középpontjában, majd az 1980-as Bécsi Konvenciót megelőző nemzetközi adásvétellel foglalkozó egyezmények alapjává vált.[23]
Rabellel összehasonlítva minden bizonnyal kisebb jelentőségű, de mégsem elhanyagolható Philipp Heck 1932-ben megjelent Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz című munkája, aki Jheringhez hasonlóan újra az érdek jogi fogalmát állította a jogtudományi kutatás középpontjába. Az ér-
- 204/205 -
dekek vizsgálata a jogösszehasonlítás számára is új perspektívákat nyithat, ugyanis a jogviszonyban megjelenő érdekek elemzésével olyan eset-típusokat alkothatunk, melyek már nem kapcsolódnak szorosan a konkrét jogszabályi megfogalmazáshoz, hanem a jogszabály nyelvi formája mögött rejlő társadalmi helyzetet ragadják meg. Az ilyen "érdekekre lecsupaszított" konstrukciók segítségével pedig már lehetővé válhat az eltérő fogalmi apparátusra építkező jogrendszerek összevetése.[24]
Az előbbiekből látható, hogy már a két világháború közötti időszakban is megkísérelték a jog funkcionális szemléletű megközelítését beilleszteni a külföldi jogokkal foglalkozó összehasonlító jog eszköztárába. Azonban e töredékes kísérletek tudománytörténeti értéke sokkal inkább problémafelvetéseikben rejlik, mint egységes módszertanukban és elméleti következetességükben, ugyanis e kísérletekre a tárgyi kutatásban is alkalmazható módszertant még nem lehet felépíteni. Ezekkel összevetve jelentett előrelépést Josef Esser munkássága, aki az alapelvek és a bírói jogalkotás problémáit az összehasonlító módszer segítségével vizsgálta és ennek során több funkcionalista meglátást is megfogalmazott kutatásai során.
Az elkövetkező évtizedek módszertani fejlődésének fényében tisztán látszik, hogy Essernek az egyes nemzeti jogrendek összehasonlításán alapuló kutatásai egyben a modern funkcionalista kutatás első nagy teljesítményét is jelentették.[25] Éppen ezért lehet érdemes módszertanát és eredményeit megismerni, ez ugyanis segíthet a későbbi koncepciók tudománytörténeti helyének megfelelő kijelölésében.[26]
A jogösszehasonlítás módszertana szempontjából is fontos műve arra kereste a választ, hogy a jogrendszerekben a jogszabályok mellett milyen egyéb alkotóelemeket találhatunk még, és ezek hogyan befolyásolják a jogrendszer egészének fejlődését és működését.[27] A jogrendszer ugyanis nem
- 205/206 -
kizárólag jogszabályokból áll Esser szerint, hanem további nem jogszabály szintű elemekből is. Ezek közül a legfontosabbak a jogi maximák, a generálklauzulák, a fogalmak, az intézmények, a doktrínák és a bíráskodás elvei (leges artis judiciariae).[28] A jogrendszerek e jogszabályokon "túli" elemeit nevezhetjük összefoglalóan elveknek és Esser kutatásainak fő célja az elvek működésének részletes bemutatása volt a bírói jogfejlesztés elemzésén keresztül.
Egyik kritikusa rámutatott arra, hogy Esser kutatási eredményei a korszakban a bíráskodás legátfogóbb összehasonlító elemzésének tekinthetők,[29] ugyanis művében feldolgozta a jogalkalmazásra vonatkozó angol, amerikai, francia, olasz, spanyol és német irodalmat, illetve a vonatkozó nemzeti esetjogot is részletesen elemezte. Az aprólékos kutatás alapján Esser arra a következtetésre jutott, hogy némiképpen eltúlozzák a két nagy jogi kultúra, az angolszász és a kontinentális, bíráskodásra vonatkozó felfogása közötti különbséget, mivel szerinte a bírói gyakorlat fejlődését ugyanazok a társadalmi problémák határozták meg az elmúlt évszázadban mindkét nagy jogcsaládban. A bírói gyakorlat fejlődésének hasonló társadalmi problémákra történő visszavezetése jellegzetesen funkcionalista kiindulópont, továbbá az a meglátása is a funkcionalizmushoz kötődik, hogy a kontinentális és az angolszász jog között eltéréseket kizárólag csak a jogi technikai szintjén találhatunk. A két nagy jogfelfogás közös jellemzőjeként továbbá arra is rámutat, hogy a bíró jogfejlesztő tevékenységet folytat, teljesen függetlenül attól, hogy melyik jogi kultúrában tevékenykedik.[30]
Érdemes két jogtörténeti példát felvillantani, melyek az előbbi tételeket illusztrálják és pontosan megmutatják, mit értett az előbbiek alatt Esser. Az első példa a jogalap nélküli gazdagodás jogintézménynek kialakulása, mely a teljesen eltérő intézményi háttér ellenére is hasonló módon zajlott le a nagy jogrendszerekben. A Code civil például semmilyen rendelkezést sem tartalmazott a jogalap nélküli gazdagodásról, a francia bíróságok azonban fél évszázad alatt kifejlesztettek egy olyan szabályozást, mely egyetlen lényeges ponton sem különbözött a 19. század végén és a 20. század elején a BGB-ben, illetve a svájci polgári törvénykönyvben kodifikált szabályozásától. Az angolszász jogi kultúra ugyanezt a szabályozást analógiák és kiterjesztések segítségével alkotta meg az eredeti-
- 206/207 -
leg szerződésszegés esetében történő kártérítési igényre alkalmazott action of assumpsit intézményéből.
A másik példa az objektív felelősség kérdésköre, mellyel minden modern ipari társadalomnak szembe kellett néznie a 19. század végére. Esser szerint a szabályozás felszínén természetesen találhatunk eltéréseket, azonban a francia, a német, az angol és az amerikai szabályozást szorosan összefűzi az a tény, hogy az objektív felelősségi rendszer kifejlesztése során a korábbi felróhatósági alapú felelősséget kellett az ipari társadalomban és a tömegtermelésben megjelenő új, megsokszorozódott károkozási helyzetek által teremtett kihívásokhoz hozzáigazítani. Ezt a gondolatmenetet is tipikusan funkcionalista konklúzióval lehet lezárni: a teljesen hasonló, minden nyugati társadalomban ugyanúgy megjelenő szabályozandó problémák miatt pedig az ezekre a helyzetekre kifejlesztett jogi szabályozás alapelvi szinten megegyezik.[31]
Esser nagyigényű és aprólékos forrásmunkán alapuló kutatásai, melyek nem kizárólag a jogösszehasonlítás, hanem a jogelmélet és a gyakorlat szempontjából is jelentősek,[32] felhívták a szakmai közönség figyelmét arra, hogy egy ilyen fontos kérdéskör, mint a jogalkalmazás kapcsán milyen jelentőséget kaphat az összehasonlító módszer alkalmazása. A funkcionalista módszertan alaptételeinek gyakran még ösztönös, elméletileg ki nem forrott alkalmazása pedig magából a tárgyból fakadt, hiszen a felszínen jelentősen eltérő angolszász és kontinentális bíráskodás mögött rejlő közös elvek és pontok felfedezése más módszertannal nem is nagyon lett volna lehetséges. Az összehasonlító jogi funkcionalizmus tehát kiválóan alkalmasnak bizonyult az eltérő jogi szabályozások mögött rejlő megegyező társadalmi problémák felfedezésére, és így a technikai szabályozás hátterében álló alapelvek kutatására. Ez a szemlélet pedig megtermékenyítő hatást gyakorolt az Essert követő szerzők gondolkodásmódjára is, mivel valamilyen formában mind ezt a gondolatmenetet aknázták ki és fejlesztették tovább.
- 207/208 -
Mint már utaltunk rá, Zweigert érdemei elvitathatatlanok az összehasonlító jog funkcionalista módszertanának részletes kidolgozásában. Munkássága mind az összehasonlító jogi funkcionalizmus részletekbe menő, a konkrét kutatási programok szintjén alkalmazható kidolgozására, mind a funkcionalista megközelítés történeti gyökereinek feltárására kiterjedt. E két dimenziót érdemes egységesen vizsgálni, mert ez a történeti oldalt is integráló megközelítés sokkal mélyebb belátást enged Zweigert módszertanában, mint ha csak a híressé vált kézikönyvben megjelent részt tanulmányoznánk önmagában.
Sokat elárul Zweigert tudományképéről, hogy a modern jogösszehasonlítás módszerének előképét Jhering munkásságában véli felfedezni.[33] Zweigert a funkcionalista módszertan kialakulása szempontjából egyértelműen Jhering munkásságát tekinti a modern jogi gondolkodás fordulópontjának, pontosabban azt a pillanatot, amikor Jhering korábbi felfogását és célkitűzéseit teljes mértékben megváltoztatva kifejezetten szembefordult a fogalmi jogászattal - különösen a konstrukciókra épülő jogi gondolkodásmóddal.[34] Jhering új megközelítése a célt (Zweck),[35] azaz az érdekek jogi védelmét tartotta a jogfejlődés legfontosabb mozgatórugójának, és ezért a meddő fogalmi játékok helyett a társadalmi valóság megismerését szorgalmazta.[36] Ez a fogalmi jogászatot elvető felfogás radikálisan szembehelyezkedett a 19. században Németországban uralkodóvá vált fogalmi-dogmatikus megközelítéssel, mely a BGB rendszerének és konstrukcióinak megalkotásában csúcsosodott ki.[37]
Jhering tudománytörténeti szerepének elismerésével és hangsúlyozásával természetesen Zweigert nem azt akarta bebizonyítani, hogy Jhering
- 208/209 -
gondolatrendszere közvetlenül befolyásolta volna a század összehasonlító jogi kutatásait, hanem az összehasonlító jogi funkcionalizmus történeti előképeként vagy ún. "nagy elődjeként" kívánta Jheringet beállítani.[38] Jhering módszertana előkészítette az utat a modern jogösszehasonlítás módszere, azaz a funkcionális megközelítés előtt, ugyanis három olyan módszertani premisszán alapult, melyek a funkcionalizmusban is kiemelt szerepet játszanak. E premisszákat Jhering művei alapján Zweigert a következőképpen fogalmazza meg: a kutatás módszerének kritikainak, dogmatizmus-mentesnek és realistának kell lennie.
A kritikai jelző ebben az összefüggésben azt jelenti, hogy a komparatistának nem szabad kizárólag a tények szintjén foglalkoznia a jogi jelenségekkel, hanem mindig rá kell kérdeznie az adott megoldás miértjére is. Azt kell vizsgálnia, hogy miért az adott jogintézmény segítségével oldják meg a felmerülő problémákat, a jogintézmények puszta leíró bemutatása e szempontból sosem lehet elégséges. A jogi megoldások értelmének keresése mellett a kritikai megközelítésben az adott jogintézmény hasznossági vagy jogpolitikai szemléletű értékelése is benne rejlik, és Zweigert szerint a kutatónak e szempontokat is elemeznie kell. A jheringi értelemben felfogott kritikai megközelítés tehát megnyitja a jogintézmények társadalmi működése irányába a kutatás lehetőségeit, és ezzel túllép a kutatást kizárólag elméleti kérdésekre vagy puszta adatgyűjtésre korlátozó módszereken.
A dogmatizmus-mentesség követelményében a fogalmi jogászattal szembeni szkepszis érhető tetten. Nem szabad, hogy a kutatást a túllogicizált jogi dogmatika és a fogalmi jogászat gúzsba kösse, és ezért a komparatistának arra kell törekednie, hogy mellőzze saját jogi kultúrájának nyelvezetét, valamint és amennyire csak lehetséges "bármiféle értékítéletektől mentes, szociológiai osztályozás alapján nyert"[39] fogalmakat használjon fel egy jogintézmény eltérő jogi kultúrákban történő vizsgálatánál.
Az utolsó módszertani ismérvben, a realizmusban pedig az az elvárás fogalmazódik meg, hogy a komparatista ha lehet, ne kizárólag csak a szigorúan vett jogi kérdésekkel foglalkozzon egy adott probléma vizsgálata során, hanem vegyen figyelembe minden olyan körülményt, mely kutatása tárgyára hatást gyakorolt vagy ahhoz bármilyen köze lehetett - ez a
- 209/210 -
törekvés gyakorlatilag bármire, ami releváns lehet kiterjedhet: az etikai faktoroktól akár a gazdaságpolitikáig.[40]
Érdemes észrevenni, hogy Zweigert nem azt állítja, hogy Jhering módszerét is pontosan az előbbi ismérvek segítségével lehet meghatározni, hanem azt írja, hogy Jhering hatása volt a döntő abban, hogy a modern jogösszehasonlítás módszertana kritikaivá, dogmatizmus-mentessé és realisztikussá vált.[41] Az előbbiek arra engednek következtetni, hogy Zweigert valójában Jhering "tekintélyébe öltöztetve" a módszertanról alkotott önálló koncepciójának elméleti alapvetését fejtette ki, a gyakori Jhering hivatkozásokkal pedig saját nézeteit próbálta megerősíteni, és ezzel végső soron elméletét a Jhering munkásságával induló társadalmiság központú jogelméleti hagyomány kontinuitásába kívánta beilleszteni.
Módszertanának bemutatása előtt ki kell emelni, hogy Zweigert nem a Zweigert-Kötz kötetben publikálta először az összehasonlító jogi funkcionalizmus "alapvetésének" számító írását, hanem az különféle formákban és nyelveken már megközelítőleg másfél évtizeddel korábban is napvilágot látott.[42] A funkcionalizmus alaptételei tehát már a hatvanas évek végére ismertté váltak a szakmai közönség előtt. Ezekben az írásokban Zweigert lényegében az előbbi három absztrakt kutatás-módszertani követelményt - kritikai megközelítés, dogmatizmus-mentesség és realizmus - fordította le a gyakorlatban alkalmazott összehasonlító jogi kutatási programok "nyelvére".
A funkcionalista módszertan részleteinek elemzését Zweigert két, egymással szorosan összefüggő megállapítással vezeti be. Egyrészről arra utal, hogy a jogösszehasonlítás stabil módszertana a második világháborút követő évtizedekben sem alakult még ki. Ezzel Zweigert jelzi, hogy nem létezik egy, a tudományos közösség által általánosan elfogadott és a világháborút követő időszak új körülményei között is megfelelő módszertani kiindulópont. Továbbá azt is nyilvánvalóvá teszi, hogy a jogösszehasonlí-
- 210/211 -
tás régebbi irányzatai, azaz korábbi paradigmái a filozófia irányából közelítették meg a komparatisztika kérdéseit, és ez a kiindulópont szerinte nem megfelelő.[43]
Elmélete kiindulópontjaként tehát egyszerre veti fel a kidolgozott módszertan hiányát valamint a korábbi koncepciók elégtelenségét, és ezzel arra mutat rá, hogy a jogösszehasonlítás elméleti háttere még mindig igen hiányos. A funkcionalizmus tételeinek kidolgozásával pontosan e hiányosságok meghaladása a fő célja, ennek segítségével kívánt Zweigert ugyanis egy új, kora problémáinak megfelelő és a korábbiaknál jóval kidolgozottabb módszertani alapvetést megteremteni. E belső problémák mellett a jogösszehasonlítás módszertani megújítása azért is szükséges, mert a társadalomtudományi gondolkodás a hatvanas években jelentős fejlődésnek indult, széleskörűen elterjedt például az empirikus szociológia, és ez még érzékelhetőbbé tette a jogösszehasonlítás előbbiekben említett hiányosságait.[44]
A jogösszehasonlítás egész módszertanát tehát új alapokra kell helyezni Zweigert szerint, és ez az új alap a funkcionalitás "alapvető módszertani elve".[45] A funkcionalitás elve mögött két lényegi felismerés áll, és ezekből kiindulva érthető meg pontosan a zweigerti funkcionalizmus. Az első, a jogösszehasonlítás történetében gyakorta visszatérő felismerés annak belátása és elfogadása, hogy csak az összehasonlítható jelenségeket lehet összehasonlítani.[46] E gondolat hangsúlyozása azért kiemelkedően fontos, mert az Európában a 19. századra kialakult nemzeti jogi kultúrák gyakran igen eltérő jogi fogalomrendszereket és jogintézményeket teremtettek, ezek különbözősége pedig élesen felvetette, hogy egyáltalán összehasonlíthatók-e a nemzeti jogrendek megnevezésükben és intézményi hátterükben is különböző megoldásai. Tehát a legalapvetőbb módszertani kérdés az, hogy mikor tekinthetjük a jogi jelenségeket összehasonlíthatónak. Zweigert másik felismerése megegyezik Esser korábbi tételeivel, miszerint a modern társadalmak alapvetően hasonló problémákkal kerülnek szembe, és emiatt ezekre általában egynemű, bár jogtechnikai szempontból gyakran igen eltérő válaszokat adnak.[47] E tételből a jogintézmények különbözősége miatt az következik, hogy az összehasonlítás szempontjából
- 211/212 -
fontos elemzési szintet nem is a jogi technikák vagy intézmények szintjén, hanem a megoldandó problémáknál kell keresni.
Az előbbi két kiinduló tétel párhuzamba állításával már megismerhetjük a funkcionalizmus koncepciójának gondolati magját: ha valóban érdemi összehasonlítást kívánunk külföldi jogrendszerek között végezni, akkor minden esetben a konkrét társadalmi problémák[48] irányából kell a kutatást megkezdeni. A jogi technikák és a jogintézmények különbözősége vagy éppen esetleges egyezése a kutatás szempontjából valójában lényegtelen kérdés. A funkcionalizmus az összehasonlító jogi kutatás nézőpontját a jog mögött álló társadalmi háttér[49] felé fordítja a jog szabályszerű és technikai megnyilvánulásaitól, és így a jogi jelenségeket társadalmiságukba ágyazva vizsgálja.
A zweigerti módszertan további elvei és részletei logikusan következnek az előbbiekből. Zweigert kiemeli, hogy összehasonlító jogi kutatásokat csak tisztán funkcionális, azaz a társadalmi viszonyokra épülő, nem pedig jogi rendszertanon alapuló fogalomkészlettel lehet elkezdeni. A legjobb ebben az esetben, ha a vizsgált problémát a hazai jogi fogalmakra történő hivatkozás nélkül fogalmazza meg a kutató, ezzel ugyanis elkerüli, hogy saját jogi fogalomkészlete öntudatlanul is behatárolja kutatásait.[50] A fogalomhasználattal függ össze az a felvetés is, hogy amennyiben úgy találjuk, hogy a vizsgált külföldi jogrendszerben az adott probléma nem létezik, akkor Zweigert szerint valószínűleg a probléma megfogalmazásánál vétettünk hibát, mivel öntudatlanul is a hazai jog fogalmait alkalmaztuk. Az ilyen esetekben magát a kérdést kell újra fogalmazni, immár valóban tisztán funkcionális terminusokban.[51]
További fontos követelmény, hogy a kutatás során - annak érdekében, hogy a konkrét problémára adott választ valóban meg is találjuk - óvakodnunk kell a kutató munka bármilyen más irányú korlátozásától vagy behatárolásától. Ezt Zweigert a jogforrások példájával szemlélteti, kifejezetten felhívja a figyelmet arra, hogy a komparatistának nem szabad megállnia a jog ún. klasszikus, jogszabályi forrásainál, hanem minden olyan jelenséget figyelembe kell vennie, melyeket a vizsgált országban a jogászok jogforrásnak tekintenek. Ezek adott esetben igen széles spektrumot alkothatnak; a klasszikus jogforrásoktól a mintaszerődéseken keresztül
- 212/213 -
egészen a kereskedelmi gyakorlatig. Az előbbieket egészíti ki az a követelmény, hogy a komparatistának arra is törekednie kell, hogy minél jobban megismerje az adott kultúrát, mivel csak így értheti meg valójában a vizsgált jogrendszert.[52]
Az előbbiekben megfogalmazott kutatási program egyáltalán nem egyszerű, számos buktató és tévedési lehetőség rejlik benne. Ezek elkerüléséhez Zweigert a következő tanáccsal látja el a kutatót: Figyelj oda, legyél bátor és légy résen![53] Az előbbiekben letisztázott módszertani alapvetés mellett tehát szükség van a kutató személyes intuíciójára és elővigyázatosságára is, azaz az összehasonlító jogi kutatás sosem válhat teljesen mechanikussá. Ezt a meglátást továbbgondolva meg lehet azt is fogalmazni, hogy Zweigert valójában nem kívánt az általános elvek szintjénél továbbmenni a módszertan kidolgozásában, mivel úgy láthatta, hogy mindig a problémák és a jogrendszerek fényében kell a kutatás részletkérdéseit tisztázni.
Zweigert további fontos módszertani meglátása, hogy az olyan jogintézmények kapcsán, melyeket jelentősen befolyásolnak erkölcsi vagy értékelő megfontolások - mint például a közrend, az öröklési jog vagy a családjog - a komparatista nem végezhet sikeres munkát, ugyanis ezek a tényezők az egyes országokban olyannyira eltérők lehetnek, hogy ez az eltérés már lehetetlenné teheti a jogintézmények összehasonlítását.[54] Ezért az összehasonlító jogi kutatásokat a magánjog "apolitikus" területeire kell korlátozni, mely leginkább a dologi jog, a szerződési jog és a kártérítési jog.
E jogterületeken érvényesül Zweigert szerint a "a hasonlóság vélelme" (praesumptio similitudinis), amely szerint vélelmezni lehet, hogy a "fejlett nemzetek a felmerülő szabályozási szükségleteket ugyanolyan vagy nagyon hasonló módon oldják meg".[55] E vélelem megállapításával Zweigert jelentősen behatárolja az összehasonlító kutatások mozgásterét, mivel nem csak a magánjog "politikus" területeit zárja ki a kutatásból, hanem a főbb jogágak közül az alkotmányjogot és a büntetőjogot is.
A kutatás technikai részletkérdései kapcsán Zweigert arra is rámutat, hogy a vizsgált jogrendszerek köre mindig az adott kutatástól függ,[56] valamint a kutatás első lépésének minden esetben az adott nemzeti jogot a lehető legértékelésmentesebben bemutató referátum elkészítésének kell
- 213/214 -
lennie.[57] További fontos kiinduló lépés, hogy amennyire csak lehetséges, olyan fogalmi rendszert kell a kutatás számára felépíteni, mely képes az eltérő jogi jelenségek funkcionális közös nevezőjét, azaz a mögöttük rejlő hasonló vagy megegyező társadalmi konstrukciót megfogalmazni.[58] A kutatás valójában a nemzeti megoldásokat bemutató referátumok tartalmának e funkcionális fogalmakkal való egybevetését és feldolgozását jelenti. A funkcionális fogalomkészlet és a nemzeti referátumok egybevetését követi a kutatás utolsó fázisa, ami a vizsgált jogintézmények kritikai értékelése.[59] Az értékelés során a szigorúan vett értékelés és minősítés mellett a komparatista akár egy új megoldást is felvázolhat, mely egyesíti a különféle nemzeti megoldások legjobb elemeit.
Lezárásként Zweigert rámutat arra, hogy a jogösszehasonlítás valódi értelme az lehet, hogy az empirikus kutatások alapján megalapozhat egy induktív alapokon felépülő univerzális jogtudományt. Ez az univerzális jogtudomány lehetővé teheti, hogy a jogászok "a Joggal", és ne kizárólag csak a szűk horizontot kínáló nemzeti jogokkal foglalkozzanak, amint azt közel egy évszázaddal korábban Jhering már megálmodta.[60]
Az előbbiek röviden bemutatták Zweigert főbb tételeit a funkcionalista módszertanról. Forrásait áttekintve látható, hogy két szerző, Jehring és Rabel, gyakorolt rá jelentős hatást. Csábító lenne azt kijelenteni, hogy Zweigert módszertana valójában e két előd gondolatmenetének koherens folytatása és kibontása, azonban ezt mégsem tehetjük meg.[61] Mint korábban már láttuk, Zweigert Jhering módszertani inspirációja alapján premisszákat - kritikai irányultság, dogmatizmus-mentesség és realizmus - fogalmazott meg, azonban ezek tartalommal történő megtöltése és adaptációja a 20. század második felének összehasonlító jogtudománya számára már Zweigert egyedüli és önálló érdeme volt. Rabelt Zweigert bizonyosan az egyik legjelentősebb elődjének és egyben követendő példának látta Jehring mellett, de Rabel igen töredékes, rendszeresen soha ki nem fejtett módszertani előfeltevéseit neki kellett koherens rendszerré fejlesz-
- 214/215 -
tenie. Emiatt, a két jelentős előkép ellenére is, alkotónak és nem csak a korábbi kezdeményezések mechanikus továbbfejlesztésnek kell Zweigert módszertani munkásságát tekinteni, mivel inspirációk és töredékek alapján egy olyan rendszeres módszertant dolgozott ki, melyre a szakmai közönség a hetvenes évektől általános kiindulópontként tekintett.
A hatvanas évek elején az Egyesült Államok jogtudományában is megjelent egy, a zweigerti funkcionalizmushoz hasonló, de attól hangsúlyaiban mégis eltérő összehasonlító jogi módszertan - a tényszerű megközelítés (case-oriented factual approach). E módszertan részleteinek kidolgozása a híres Cornell Common Core, azaz "közös mag", projekthez kapcsolódott, melyben a kutatást vezető Schlesinger professzor a szerződések joga "közös magjának" feltárására és megfogalmazására tett kísérletet.[62] Ebben az impresszív és nagyigényű kutatási programban nélkülözhetetlenné vált egy olyan szilárd és precíz módszertan megalkotása, mely megfelelő alapjává válhatott egy átfogó, a világ számos jogrendjét érintő összehasonlító kutatásnak.
Schlesinger tényszerű megközelítése abban különbözik a Zweigert nevéhez kapcsolódó funkcionalista módszertől, hogy "még egy lépéssel" közelebb kerül a valósághoz. Ez alatt a "még egy lépés" alatt azt kell érteni, hogy nem áll meg a konkrét funkcionális hasonlóságok felismerésénél, hanem a vizsgált jelenségeket egészen tényállási szintig kívánja lebontani.[63] Azaz nem az eltérő jogintézmények funkcionális hasonlóságának felismerésére törekszik - mint tette ezt Zweigert például az európai ingatlan nyilvántartás és az amerikai ingatlan tulajdonjog biztosító magántársaságok (Title Insurance Companies) egyező, az ingatlan forgalom zavartalanságának és hatékonyságának biztosításában álló funkciójának bemutatása során[64] -, hanem tényállásokat különít el egymástól és arra kérdez
- 215/216 -
rá, hogy az egyes jogrendszerek ezekre milyen szabályozást fejlesztettek ki. E módszer tehát egy új elemzési szint - a tényállások szintje - beiktatásával a valóságban előforduló élethelyzeteket teszi meg a kutatás legalapvetőbb egységévé. Ilyen módon lényegében teljes mértékben a társadalmi valóság felé fordul és az ott előforduló élethelyzetek azonosítása alapján keresi meg a vonatkozó jogi szabályozást.
Az előbbiekre Schlesinger szerint azért van szükség, mert a ténybeli helyzetek konkrétsága megóvhatja a kutatót a "funkcionális képzelet túlságosan irreális szárnyalásától".[65] Nem nehéz ebben a megállapításban a kizárólag a funkcióra összpontosító felfogás kritikáját felfedezni, mely mint minden elméleti konstrukció, hajlamos lehet arra, hogy központi fogalma, a funkció bűvöletében elszakadjon tárgya társadalmi oldalától. A tényállások előtérbe helyezésével Schlesinger pontosan a jog valósághoz kötöttségét kívánja hangsúlyozni, azáltal, hogy a kutatót a valóság apró szeleteiből, nem pedig az elméletek által megteremtett ‘fogalmi vagy éppen funkcionális mennyországból' való kiindulásra bíztatja.
Az amerikai professzor arra is kitér, hogy nincs valódi ellentét a két felfogás között, mert gyakran arra a következtetésre vezethet a kutatás, hogy a vizsgált konkrét problémák és esetek funkcionális koherencia alapján kapcsolódnak egymáshoz, és e koherencia már jelentős funkcionális következtetések levonására is alapot adhat.[66] Tehát nem vitatja a funkcionalizmus létjogosultságát, pusztán csak a kiindulópontot kívánja még precízebbé és valósághoz-kötöttebbé tenni.
Az előbbiekben bemutatott tényszerű megközelítésen alapuló kutatási módszer a következő lépésekben foglalható össze. Első lépésként mindig meg kell határozni a vizsgált jogrendszereket, és már itt felmerülhet számos probléma. Alapvető kérdés lehet, hogy vajon csak az ún. "anyajogrendszereket" vagy esetleg "gyermekeiket" is kell-e vizsgálni. További probléma lehet a megfelelő szintű és a vizsgált jogrendszerek vonatkozásában releváns szakismerettel rendelkező kutatók megtalálása és alkalmazása, és ezért gyakran már a személyi feltételek is határt szabnak a kutatásnak.[67] Schlesinger fő megoldása ezekre a problémákra, hogy nem lehet rájuk általános válaszokat adni, hanem mindig az adott kutatás céljai és lehetőségei fényében érdemes csak a vizsgált jogrendszereket behatárolni. Látható, hogy már ez a kezdeti lépés rejtegethet olyan nehézségeket, me-
- 216/217 -
lyek megoldása nem mindig könnyű feladat. A jogrendszerek kiválasztása után be kell szerezni az adott jogrendszerekre vonatkozó nemzeti jelentéseket, melyekből a kutatás szempontjából fontos szabályozás megismerhető. E ponton egybevág Schlesinger és Zweigert nézőpontja, mivel a kutatás kiindulópontjának mindketten a nemzeti jogot bemutató jelentéseket vagy referátumokat tartják.
A következő lépés a kutatás szempontjából fontos problémák kisebb egységekre, tényállási szintre történő lebontása. A lehető legkonkrétabb tényállásokat kell meghatározni, és ezek segítségével kell megragadni az adott jogrendszerek vonatkozó szabályait. Ez a megközelítés biztosítja, hogy a kutató ne "vesszen el" a jogdogmatikai fogalomrendszerek világában, hanem képessé váljon az egyes, gyakran különféle megnevezésű és eltérő rendszertani helyet elfoglaló nemzeti megoldásokat a társadalmi valóság szempontjából kezelni.
A tények vonatozásában Schlesinger elkülöníti egymástól az ún. fizikai és az intézményi tényeket. Az első csoport nem jelent nehézséget a kutatásban, mivel objektíve mindig megragadható, azonban a másodikkal kapcsolatban már felmerülhetnek különféle problémák, mivel alapvető társadalmi kérdések is kapcsolódhatnak hozzájuk. Az intézményi tények jelentős eltérése esetén, például a poligámia vagy a monogámia esetében, a "közös mag" felfedezése kizárható, de az összehasonlítás ettől még gyümölcsöző lehet.[68]
Schlesinger végső soron a tényszerű módszert a matematikai legnagyobb közös többszörös kereséséhez hasonlítja, azonban azt is hangsúlyozza, hogy nem elég megtalálni ezt, hanem azt is meg kell vizsgálni, hogy milyen általános állítások következnek belőle.[69]
Az előbbiekből kirajzolódik a Schlesinger által javasolt általános módszertani keret, ezt azonban ki lehet még néhány fontos ponttal egészíteni. Összehasonlító jogi tankönyvében Schlesinger külön fejezetet szentel a jogösszehasonlítás nehézségeinek és kockázatainak. E részben három olyan problémacsoportot mutat be, melyek minden összehasonlító jogi tevékenységben komoly nehézséget jelenthetnek. Elsőként a nyelvi nehézségekre hívja fel a figyelmet, például rámutat arra, hogy a kontinentális jogi nyelvben megkülönböztetik a jog szó szubjektív (alanyi jog, right) és objektív (jog, law) jelentését, azonban nagyon gyakran nem teszik ezt
- 217/218 -
nyilvánvalóvá, és ez gondot okozhat egy amerikai jogász számára.[70] További komoly problémát jelenthet, hogy egy adott jogrend miként minősít, hogyan osztályoz egy jogi jelenséget saját jogi nyelvében, jelentős az eltérés például a német és angol közjegyző intézménye között, noha a megnevezésük megegyezik.[71] Az utolsó veszélyes tényezőt pedig az írott jog és a joggyakorlat közötti eltérések jelenthetik. Mivel a tényszerű megközelítés erősen kötődik a társadalmi valósághoz, így érthető, hogy miért hangsúlyozza Schlesinger e szempont jelentőségét. Válasza egyértelmű, a kompratistának mindig az élő jog megismerésére kell törekednie, és ezért realistának, kritikusnak és egészségesen szkeptikusnak kell lennie a forrásokkal szemben, melyek alapján kutatásait folytatja.[72]
Schlesinger módszertana részletesen kidolgozott és mint a Common Core projekt sikere mutatja, alkalmas kutatási programok megvalósítására. A tényállások vizsgálatának hangsúlyozásával eltérő elemzési szintből indul ki, mint Zweigert, de végső soron közös mindkét felfogásban, hogy alapvetően a jogszabályok szabályozó-problémamegoldó társadalmi szerepét állítják vizsgálódásaik fénykörébe, és ezért nem beszélhetünk egy minőségileg új felfogásról. Helyesebb inkább Schlesinger módszertanát az összehasonlító jogi funkcionalizmusnak a zweigerti elmélettől eltérő, olyan erős szociológiai érzékenységgel és konkrétság iránti igénnyel rendelkező leágazásának tekinteni, mely egyedi jellemzőit valószínűleg a common law környezet sajátosságaiból merítette. A két módszertan közötti különbségnek az lehet a legfontosabb oka, hogy az egyik a kontinens elméleti általánosításokra érzékenyebb környezetében, míg a másik az amerikai jog eset-orientált világában született meg. A jog funkcionális megközelítése mindkettőben közös.
A funkcionalizmus az előbbieknek köszönhetően a hetvenes évektől a jogösszehasonlítás módszertani alapjává vált. Ez részben a funkcionalizmust propagáló szerzők aktív publikációs és tudományszervező tevékenységének, részben pedig a Cornell projekt szűk szakmai közönségen túlmutató sikerének volt köszönhető. Természetesen a módszertani áttöréssel pár-
- 218/219 -
huzamosan az első szkeptikus hangok is megjelentek, és ezekre támaszkodva alakult ki az összehasonlító jogi funkcionalizmus napjainkra már többé-kevésbé megszilárdult kritikája.[73]
A módszertani kritikában a nyolcvanas évekre széles körben elterjedt poszt-modern irányultságú megközelítés játszotta a főszerepet. Ebben a körben az első valóban fajsúlyos tanulmány 1985-ben jelent meg Günther Frankenberg német kutatótól.[74] Frankenberg írása azért fontos a későbbi kritikák szempontjából, mert ez a tanulmány lényegében kijelölte azokat a tudományelméleti pontokat, melyek között az egy vagy akár két évtizeddel később született tanulmányok is mozognak. Ilyen értelemben tehát a későbbi e témájú tanulmányok mind vagy kifejezetten, vagy más munkák közvetítésével is ebből a cikkből merítették mondanivalójuk egy igen lényeges részét.
Frankenberg nézőpontjának különlegessége, hogy a funkcionalizmus kérdéseivel társadalomtudományi szempontból foglalkozott - a tanulmány megírásakor a társadalomtudományi kutatásokkal foglalkozó Max Planck Intézet kutatója volt -, nem kizárólag csak jogászként vizsgálta azt. Megállapításai széleskörű társadalomtudományi háttérműveltsége miatt túlmutatnak a hagyományos, Zweigertet és Schlesingert jellemző, szociológiai orientáltságú, de alapvetően jogászi felfogáson, és ezért kritikai irányú problémafelvetései új rétegekkel gazdagították a funkcionalizmus elméletét.
Kiindulópontja igen lakonikus: az összehasonlító jogi funkcionalizmus a Luhmann nevéhez kapcsolódó szociológiai funkcionalizmus vulgáris változata. Alapvető problémája ezzel a megközelítéssel, hogy e felfogás képviselői nem fordítottak kellő erőfeszítést arra, hogy a módszer alkalmazásához szükséges előkérdéseket - mit értünk jog és azonos funkció alatt? - kielégítően megválaszolják. Az alapproblémák tisztázása helyett e felfogás valójában két álmegoldásból indul ki: egyrészről a jogrendszer fogalmára támaszkodik, továbbá azt a feltevést is osztja, hogy minden jogrendszer lényegében azonos problémákkal néz szembe és azokat hasonló eredménnyel oldja meg.[75] Az előbbi feltevések elfogadása pedig egy transzcendentális, azaz tudományosan meg nem alapozható további állításhoz is vezet, mely szerint a hasonló problémák a jogtechnikai részletektől függetlenül hasonló megoldásokat hívnak életre. Ez az a pont, ahol a szerző
- 219/220 -
szerint a funkcionalizmus már összekeveri a valóságot és az elméletet, és így tudományosan védhetetlen területekre téved.[76]
A hasonlóság ilyen, transzcendentális természetű feltételezése - azaz a zweigerti praesumptio similitudinis elfogadása - arra vezet, hogy az elmélet csak úgy tehető tudományosan működőképessé, ha alkalmazása során tudatosan kizárunk minden különbözőséget. Azonban az, hogy mit tekinthetünk hasonlónak, mit pedig különbözőnek egyáltalán nem egy olyan egyszerű kérdés, mint amilyennek az első pillanatban tűnik. A hasonlóság vélelmének védelmében Zweigert például a morális háttérrel rendelkező vagy politikailag érzékeny jogterületek vizsgálatát nem javasolja, és ezzel teszi képessé elméletét "általános érvényének" megőrzésére. Frankenberg mindebből arra következtet, hogy a hasonlóságot ilyen módon középpontba állító funkcionalista felfogás túlzottan leszűkíti a jog fogalmát, és arra gyakorlatilag a konfliktusmegoldás formális technikájaként tekint. Ezzel az összehasonlító jogi funkcionalizmus pedig megfosztja a jogot egy nagyon fontos rétegétől, a politikai és morális vonatkozásaitól és kérdéses, hogy e rétegek nélkül egyáltalán megérthető-e maga a jog.[77]
A jogfogalom leszűkítése mellett a funkcionalizmus további problémája, hogy nem tudja kezelni azt a nyilvánvaló társadalmi tényt, hogy nem mindenegyes jogszabály kapcsolódik funkcionálisan a társadalmi folyamatokhoz. Egyszerűen azért, mert vannak olyan jogszabályok, melyek szembe mennek a társadalmi szükségletekkel vagy esetlegesen nincs is kapcsolatuk társadalmi folyamatokkal. Míg a társadalomtudományban ezekben az esetekben diszfunkcionalitásról vagy társadalmi trivialitásról beszélnek, a funkcionalista jogászok egyszerűen nem vesznek tudomást erről a kérdésről, és ezzel tovább korlátozzák az amúgy is igen behatárolt hasonlósági vélelmen alapuló elméletük hatókörét.[78]
További problémája az összehasonlító jogi funkcionalizmusnak, hogy összekapcsolódik a jogfejlődés evolucionalista megközelítésével. A jogfejlődés fejlődéstörténetként történő felfogása Frankenberg szerint a kortárs társadalomtudományi eredmények fényében megkérdőjelezhető, ugyanis ezek szerint a jogfejlődésben több irányú és egymást metsző folyamatokat is találhatunk ellentétben a korábban meghatározónak tekintett egyenes vonalú evolúció koncepciójával.[79]
- 220/221 -
A funkcionalizmus uralkodó felfogásának további problémája, hogy a jogot kizárólagosan egy meghatározott intézményi körhöz (bíróságok, törvényhozás, stb.) kapcsolja, és így eljelentékteleníti a joghoz kapcsolódó ideológiák, rítusok és értelmezési minták szerepét. Azaz a jogban nem lát mást, mint egy intézményrendszer által működtetett szabályrendszert, annak egyéb vonatkozásait, mint például társadalmi vagy lélektani oldal egyáltalán nem veszi figyelembe. Frankenberg a jog ilyen megközelítését szabályközpontúnak (legocentrikusnak) nevezi és úgy véli, hogy ez a jogelméleti háttér elégtelen egy tényleges társadalmi elmélet megalapozásához.[80]
Az előbbiekből látható, hogy Frankenberg kritikája leginkább annak kimondására és bizonyítására irányul, hogy az uralkodó funkcionalista elmélet igazából nem valódi társadalmi megközelítés, mint azt képviselői hirdették. E felfogás ugyanis olyan premisszákból indul ki - a hasonlóság vélelme, evolucionalizmus és szabályközpontúság -, melyek nem állják meg a helyüket a hetvenes-nyolcvanas évek társadalomtudományának fényében. A helytelen előfeltevések pedig olyannyira az állam által alkotott szabályra korlátozzák a kutatások jogfogalmát, hogy ez már önmagában megkérdőjelezi e megközelítés haladó voltát és társadalmiságát. A funkcionalizmus tehát sokkal inkább az évszázadokig uralkodó jogi formalizmus újabb megjelenése, mint valódi újdonságokat tartalmazó új módszertan.[81]
Az előbbi problémákat Frankenberg szerint a nézőpont megváltoztatásával lehet megoldani. A komparatistának az antropológiából már ismert résztvevő megfigyelő pozíciójába kell elhelyezkednie, ezt pedig úgy érheti el, ha kritikus saját fogalomhasználatával, meghaladja a legocentrizmust és képes a kétértelműséget is tolerálni.[82] E nézőpontváltás segítségével már felül lehet emelkedni kulturális meghatározottságunkon és az abból fakadó gyakran téves értékeléseken.
- 221/222 -
A funkcionalizmust érő, gyakran heves kritikák ellenére Európában a funkcionalista kiindulóponton alapuló kutatási projektek a kilencvenes évek második felétől kezdve új lendületet kaptak. Ennek minden bizonnyal az lehet a fő oka, hogy az európai integráció előrehaladásával párhuzamosan a magánjogi jogegységesítés kiterjesztésének igénye is felmerült a középkori ius commune eszméjének újjáéledéseként.[83]
Napjainkban - megközelítőleg egy évtizedes múltra visszatekintve - két, egymással több ponton is érintkező, funkcionalista kutatási projekt zajlik európai egyetemek összefogásával. Egyéves előkészítést követően 1995-ben indult az ún. Trento-Projekt,[84] melyben olasz professzorok játszanak vezető szerepet. A kétfázisú projekt célja az európai magánjog közös magjának feltárása a szerződési, a kártérítési és tulajdonjog területén. Jelenleg a kutatás az első fázisban tart, melyben az egyes résztémákban elkészült kisebb terjedelmű műveket publikálják,[85] a második fázisban pedig a három fő területre vonatkozó részletkutatásokat összefoglaló munkák jelennek meg majd. A projekt külön érdekessége, hogy vezetői - Mauro Bussani és Ugo Mattei - már a kezdetek során deklarálták, hogy Schlesinger nyomdokain kívánnak haladni, és a Cornell projektet tekintik
- 222/223 -
kiindulási alapnak.[86] A projekt vezetői azt is nyilvánvalóvá tették, hogy Schlesinger öröksége mellett másik fő forrásként Rodolfo Sacco olasz komparatista munkásságára kívánnak támaszkodni.
A Trento-Projekt alapvetően az akadémiai közönség megszólítását tűzte ki céljául, és a különféle magánjogi megoldások feltérképezésével és bemutatásával fő céljaként egy közös európai jogi kultúra megalapozását fogalmazta meg. A Ius Commune Casebooks projekt[87] ezzel ellentétben egy másik szektorban, az egyetemi oktatásban kívánt előrelépni. Ennek az alapvetően holland-flamand irányítás alatt álló projektnek a célkitűzése olyan tankönyvek kidolgozása, melyek az egyes magánjogi részterületek anyagát funkcionalista alapon rendszerezett esetek és más, jogszabályi illetve jogtudományi, források segítségével mutatják be. A projekt szervezői a kutatásmódszertan bemutatásánál kiemelték a funkcionalizmus és az esetorientált megközelítés szerepét, és arra is utaltak, hogy nem kívánnak kizárólag a jogszabályokra koncentrálni, hanem - feltehetőleg Esser örökségének hatására - a jogrendszerek alapelvi szintű elemeit is figyelembe veszik. E projekt elismertségét jelzi, hogy az eddig megjelent köteteteket az Egyesült Királyságban, az Egyesült Államokban, Németországban, Franciaországban, Belgiumban, Hollandiában, Ausztráliában és Japánban használják a jogi karok, az angol House of Lords pedig két esetben hivatkozott a kártérítéssel foglalkozó kötetre.[88]
Az összehasonlító jogi funkcionalizmus, mint az előbbiekből látható, élő hagyomány az egységesülő Európa jogi kultúrájában, és jelenleg is meghatározó az összehasonlító jogi dimenziókkal rendelkező kutatásokban.
- 223/224 -
A bevezetőben e tanulmány már jelezte, hogy olyan kezdeményezések jelentek meg a nemzetközi és a hazai irodalomban is, melyek akár a funkcionalista módszer teljes elvetését is jelenthetik. Érdemes azt is megemlíteni, hogy e szerzők ezeket a törekvéseket a napjaink jogösszehasonlításban zajló paradigmaváltás jeleiként értelmezik, mivel úgy vélik, hogy a funkcionalizmus helyébe lépő kulturális megközelítés már egy teljességgel új, a második világháborút követően kialakult összehasonlító jogi gondolkodástól szerkezetében eltérő, a jog kulturális felfogásán alapuló tudományos paradigma kialakulását vetíti előre.
Mindenképpen hangsúlyozni kell azonban, hogy a paradigmaváltás koncepciója mellett a jelenlegi helyzet egy, az előbbitől eltérő irányú értelmezése is elképzelhető, amely szerint ezek az új törekvések fokozatosan beépülnek majd a jelenleg uralkodó paradigma szerkezetébe, és így továbbfejlesztik azt a paradigmaváltás előidézése helyett. Hasonló folyamat zajlott le a két világháború közötti időszak angol kezdeményezései kapcsán is, melyek noha komolyan kritizálták a korszak francia tételeit mégsem vezettek paradigmaváltáshoz, mert céljuk nem egy új felfogás kidolgozása, hanem a kritikákon keresztül a paradigma tudásszerkezetében rejlő problémákra történő rámutatás és így a tételek "paradigmán-belüli" továbbfejlesztése volt.[89] A funkcionalista módszertanról szóló jelenkori kutatásoknak van ugyanis egy olyan iránya, mely minden belső probléma ellenére sem kívánja a funkcionalizmust elvetni, hanem sokkal inkább arra törekszik, hogy azt az elmúlt időszakban felmerült kritikákkal összhangba hozza, és így "megmentse" a kutatás számára.
Egy kortárs finn szerző egyenesen arra tesz kísérletet, hogy a zweigerti módszertan bizonyos hibáit kiiktatva egy ún. mérsékelt funkcionalista módszertant (moderate version of functionalism) alapozzon meg.[90] Véleménye szerint ha lemondunk Zweigert hasonlósági vélelméről és elfogadjuk, hogy a jogintézmények különbözőségei és eltérései a funkcionalista módszertan számára legalább olyan lényegesek mint a kutatás során felismert hasonlóságok,[91] akkor számos, alapvetően posztmodern természetű - a nyugati jogkoncepció és a mögötte megbúvó politikai igények egyetemlegességével szembeni fenntartásokból táplálkozó - ellenvetést könnyedén el lehet
- 224/225 -
hárítani. Amennyiben ugyanis az eltérések vizsgálatát egyenrangú célként fogalmazzuk meg, akkor a funkcionalista módszertan már egyáltalán nem vádolható azzal, hogy egy meghatározott jogi koncepció szemével közelíti meg a vizsgált jogrendszereket és kizárólag ennek a visszatükröződéseit keresi más rendszerekben.
Ezt egészítheti ki egy másik javaslat, mely szerint túl kell lépni azon a funkcionalista alapelven is, hogy bizonyos, alapvetően az erkölcs és a politika szférájához kapcsolódó jogintézményekkel a funkcionalista kutatás nem foglalkozhat, mivel e területeken az azokat meghatározó különböző erkölcsi vagy politikai háttér miatt nem működhet a hasonlóság vélelme. Több eredményes intézményi szintű vizsgálat is bizonyította már - például polgári eljárásjogi kutatások, vagy a jóhiszeműséget összehasonlító perspektívában vizsgáló munkák,[92] - hogy ezeket az "érzékeny" területeket is lehetséges e módszerrel eredményesen vizsgálni.[93]
Az előbbi két módszertani javaslat egyértelműen a funkcionalista módszer megújításának irányába mutat, és azt is hangsúlyozni kell, hogy mindkettő merít a modern jogösszehasonlítással szemben megfogalmazott, alapvetően posztmodern és kulturális irányú kritikákból. Úgy tűnik tehát, hogy az összehasonlító jogi funkcionalizmus egyes olyan tételeinek a meghaladásával, melyek túlzottan a hasonlóságot és így az uniformitást állították a középpontba, - azaz jól felismerhetően a nyugati jogi gondolkodás univerzalizmusán alapultak - maga a módszer megmenthető, vagyis alkalmassá tehető az ezredfordulót követően megjelenő új kérdések vizsgálatára is.
Tisztán látszik az előzőekből, hogy az összehasonlító jogi funkcionalizmusról szóló kortárs viták egyelőre még nem zárultak le, jelenleg lehetetlen bármelyik álláspont győzelmének egyértelmű megállapítása. Sokat elárul a funkcionalizmus európai beágyazottságáról, hogy a kulturális irányú kritikák olyan ellenreakciókat hívtak életre, melyek nem kizárólag a dogmává merevedett zweigerti funkcionalista módszertan védelmére tö-
- 225/226 -
rekedtek, hanem a módszertan megújítását tűzték ki célként. Ebből a szempontból lehet kiemelkedő jelentőségű a Husa nevéhez kapcsolódó ún. mérsékelt funkcionalizmus, mely a posztmodern ellenvetéseket kreatívan építi be a módszertanba, és így jelentősen megújítja, illetve összhangba hozza az új kihívásokkal az összehasonlító jogi funkcionalizmust.
A történeti áttekintés egyébként is megerősítheti az olvasót abban, hogy a számos eltérő formában megjelenő funkcionalista megközelítés - e pontnál elég csak Rabel, Esser, Zweigert és Schlesinger módszertana közötti jelentős hangsúlyeltolódásokra gondolni - igen hatékonyan képes egy adott korszak igényeihez és kihívásaihoz úgy alkalmazkodni, hogy közben alapvető kiindulópontját mindig megőrzi. A jelenleg sikeresen zajló és a szakmai közösség által is elismert Common Core és Ius Commune Casebooks projektek szintén azt jelzik, hogy az összehasonlító jogi funkcionalizmus az európai jogi kutatás módszertani örökségének integráns része. Ezek fényében megállapítható, hogy a funkcionalizmus feltehetően továbbra is része marad a jogösszehasonlítás eszköztárának, függetlenül attól, hogy a kulturális megközelítés képviselői által propagált "összehasonlító jogi kultúrák" milyen mértékben nyernek teret az elkövetkező évtizedekben az összehasonlító jogi gondolkodásban.
* * *
by Balázs Fekete
Nowadays' comparative law literature is rather rich in studies analyzing and criticizing the functionalist method coined by Konrad Zweigert and Rudolf B. Schlesinger. These articles assert the incompatibility of classical functionalism with the cultural approach of legal systems and often deny its achievements by labeling it rule-oriented or lego-centric. According to Pierre Legrand, perhaps the foremost representative of this cultural approach, functionalism is simply unable to penetrate into the "deep structures" of a legal system and therefore it has nothing to say about the socio-cultural dimensions of law.
- 226/227 -
The main aim of the present study is also to contribute to this on-going debate on the prospects of functionalism in comparative law. However its scope slightly differs from the earlier cited articles since it intends to approach the question of functionalism from a historical point of view. Its hypothesis is that through the analysis of the history of modern functionalism in comparative law some recent questions may also be adequately answered. That being said, by getting to know the past of functionalism the problems of today could be studied in a more elaborated way.
In order to provide an in-depth analysis on the emergence of functionalism in comparative law the study examines the methodological theses of Ernst Rabel, Josef Esser, Konrad Zweigert, and Rudolf B. Schlesinger in detail as well as it analyses the comprehensive critique of Günther Frankenberg. In its last part the paper provides an outline of both The Trento Common Core of European Private Law and Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe projects by briefly discussing their functionalist bases.
As a conclusion the study argues that functionalism in comparative law is still a living tradition in European legal thinking, so it is perhaps too early to speak about the final victory of the cultural approach. As for instance, the so-called moderate version of functionalism developed by Jaakko Husa could be a proper way to modernize those classical theses of functionalism which might be outdated by the post-modern developments.■
- 227 -
JEGYZETEK
[1] Reprezentáns írásként lásd pl.: FRANKENBERG, G.: Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law. Harvard International Law Journal, 1985/2. 411-456. vagy LEGRAND, P.: European Legal Systems are not Converging. The International and Comparative Law Quaterly, 1996/1. 52-81.; a funkcionalizmussal szemben megfogalmazott ellenérvek összefoglalását pedig: HUSA, J.: Farewell to Functionalism or Methodological Tolerance?. Rabels Zeitschrift, 2003. 434-443.
[2] Legrand szerint a szabályok és a fogalmak (azaz a jogösszehasonlítás hagyományos kutatási tárgyai) nagyon keveset mondanak el egy jogrendszerről és ezek kutatása a jogrendszerek "sovány bemutatására" korlátozza a kutatót. LEGRAND: i. m. 56. Varga szintén a szabály alapú kutatás elégtelenségéről ír. VARGA CS.: Összehasonlító jogi kultúrák? In: Uő.: Jogfilozófia az ezredfordulón. Minták, kényszerek - múltban, jelenben. Szent István Társulat, Budapest, 2004. 38-43.
[3] Arisztotelész munkásságában kiemelt szerepet kap a telos vagy a causa finalis fogalma, mely a dolgok természetéhez kapcsolódik. E felfogás szerint minden létező a tökéletesedés felé törekszik és a helyes jogot a dolgok természetéből lehet kikövetkeztetni. Michaels, R.: The Functional Method of Comparative Law. In: The Oxford Handbook of Comparative Law (eds. M. Reimann-R. Zimmermann). Oxford, Oxford University Press, 2006. 345-347.
[4] Az evolucionalista funkcionalizmus kezdetei Darwin és Comte nevéhez köthetők. Comte szerint a társadalom egy olyan összetett organizmus, melyben minden elem valamilyen funkciót lát el e fejlődés vonatkozásában. E felfogás tehát az evolúció gondolatával kapcsolja össze a funkció fogalmát. Uo. 347-349.
[5] A strukturális funkcionalizmus az előző két irányzattal szemben jött létre és Durkheim nézeteire vezethető vissza. Durkheim a funkciót az elemek közötti viszonyként fogta fel, és a szociológia feladataként az eredettől és a céltól független objektív, azaz tényleges funkciók kutatását jelölte meg. Uo. 349-350.
[6] Cassirer ismeretelméletében nagy szerepet kap a funkcionalizmus gondolata, szerinte ugyanis az egyedi jelenségeket más jelenségekkel való funkcionális összefüggésükben lehet és kell megérteni. Uo. 355-356.
[7] Vö. Frankenberg érvelésével, szerinte az összehasonlító jogi funkcionalizmus nem több, mint a luhmanni funkcionalizmus vulgáris változata. FRANKENBERG: i. m. 434.
[8] A szociológia strukturális felfogásának ez a tipikus kiindulópontja, mivel a jelenségeket mindig a társadalom egészével és egymással való kapcsolatukban kívánja értelmezni.
[9] A marxizmus nagyon gyakran az egyes jelenségeknek a történelemben betöltött szerepét kívánta vizsgálni az osztályharc történelmi dialektikájának nézőpontjából.
[10] A jogtudomány vonatkozásában is gyakoriak azok a megközelítések, melyek a jogrend egészéhez viszonyítva kívánnak egy meghatározott jogi jelenséget értelmezni. Erre a gondolatra alapul például a rendszertani értelmezés gondolata, mely az értelmezendő szabályt a többi jogszabályhoz való viszonyában vagy akár egy jogág és a jogrend egészének fényében kívánja értelmezni.
[11] Vö. BENCZE M.: A szociológiai megközelítés helye az összehasonlító jogban. Kontroll, 2003/1. 111.
[12] A tertium comparationis szerepének részletes elemzését az összehasonlítás logikai műveletében lásd: KNAPP, V.: Quelques problemes méthodologiques dans la science du droit comparé. In: Rechtsvergleichung (hrsg. Zweigert, K.-Puttfarken, H. J.). Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978. 334-344.
[13] Vö. pl. FRANKENBERG: i. m. 435. 80. lj.; HUSA, J.: i. m. 422.; GRAZIADEI, M.: The Funcionalist Heritage. In.: Comparative Legal Studies - Traditions and Transitions (eds.: P. Legrand-R. Munday). Cambridge University Press, Cambridge, 2003. 101-102.
[14] Rabel életét, munkásságát és intézetét részletesen bemutatja: RHEINSTEIN, M.: In Memory of Ernst Rabel. The American Journal of Comparative Law, 1956/2. 185-196. Továbbá lásd még: Gerber, D. J.: Sclupting the Agenda of Comparative Law: Ernst Rabel and the Facade of Language. In: Rethinking the Masters of Comparative Law (ed. by Riles, A.). Hart, Oxford-Portland Or., 2001. 190-208. és Caemmerer, E-Zweigert, K.: Évolution et état actuel de la méthode du droit comparé en Allemagne. In: Livre du centenaire de la Société de législation comparée II. LGDJ, Paris, 1969. 272-277.
[15] Gerber: i. m. 199. Rabel alapvető módstertani írása 1924-bwen jelent meg. RABEL, E.: Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht, 1924. 279-301.
[16] Uo. 192.
[17] Uo. 201.
[18] Rheinstein, M.: Comparative and Conflicts of Law in Germany. University of Chicago Law Review, 1934/35. 247.
[19] Uo.
[20] Uo.
[21] SCHWENZER, I.: Development of Comparative Law in Germany, Switzerland and Austria. In: The Oxford Handbook of Comparative Law. i. m. 78.
[22] Rheinstein: Comparative and Conflicts of Law in Germany. i. m. 250.
[23] Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung von Ernst Rabel unter Mitwirkung der frühenen und jetzigen wissenschaftlichen Mitarbeiter des Institut. Vol. 1. 1936.
[24] Ficher, H.-G.: L'état du droit comparé en Allemagne. Revue internationale de droit comparé, 1958/4. 716-717. Továbbá vö.: FRIEDMANN, W.: Legal Theory. Stevens and Sons, London, 1949. 226-227.
[25] Rheinstein, M.: Book review. The University of Chicago Law Review, 1957. 598.
[26] Az egyes funkcionalizmus-koncepciók értékelése egyáltalán nem magától értetődő, ugyanis például Ralf Michaels, a funkcionalista módszertan egyik legújabb kutatója azon a véleményen van, hogy Esser megközelítése "gazdagabb és kidolgozottabb" mint Zweigerté. Michaels: i. m. 346.
[27] Esser, J.: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beitraege zur Rechtsquellen- und Interpretationslehre. J.C.B. Mohr, Tuebingen, 1956. E kötetről Max Rheinstein és Wolfgang G. Friedmann írt angol nyelvű recenziókat, a következőkben a tanulmány ezek alapján mutatja be a kötet fő gondolatmenetét.
[28] Rheinstein: Book review. i. m. 599.
[29] Friedmann, W. G.: Book review. Columbia Law Review, 1957. 449.
[30] Uo. 449. és köv.
[31] Uo. 450-451.
[32] A jogelvek jogelméleti vizsgálatánál Jakab például Esser művét tekinti kiindulópontnak. Vö. JAKAB A.: Critical Remarks on Alexy's Theory of Principles. In: Theatrum Legale Mundi (ed. Cserne P. et alii). Societas Sancti Stephani, Budapest, 2007. 203-204.
[33] Zweigert, K.-Siehr K.: Jhering's Influence on the Development of Comparative Legal Method. The American Journal of Comparative Law, 1971. 215-231.
[34] A fogalmi jogászat átfogó szociológiai kritikáját lásd Ehrlich, E.: Szabad jogtalálás és szabad jogtudomány. In: Jog és filozófia (szerk. Varga Cs.). Szent István Társulat, Budapest, 2003. 26-57.
[35] FRIEDMANN: Legal Theory. i. m. 213-216.
[36] Zweigert-Siehr: i. m. 216-217.
[37] Vö. RHEINSTEIN: Comparative and Conflicts of Law in Germany. i. m. 232-233.
[38] Zweigert-Siehr: i. m. 218.
[39] Uo. 221.
[40] Uo. 220-222.
[41] Uo. 220.
[42] Lásd pl. ZWEIGERT, K.: Zur Methode der Rechtsvergleichung. Studium Generale, 1960. 193-200.; ZWEIGERT, K.: Méthodologie du droit comparé. In: Mélanges offerts á Jacques Maury. Dalloz, Paris, 1960. 579-596. (hivatkozza Michaels: i. m. 2. lj.); továbbá vö. ZWEIGERT, K.: Methodological Problems in Comparative. Law. Israel Law Review, 1972/4. 465-474.
[43] Zweigert, K.-Kötz, H.: An Introduction to Comparative Law. Clarendon Press, Oxford, 1998. 33.
[44] Uo. 33-34
[45] Uo. 34.
[46] Uo.
[47] Uo.
[48] Uo. 35.
[49] Vö. PÉTERI Z.: A társadalmiság kérdései a jogösszehasonlításban. Állam- és Jogtudomány, 1970/2. 231-247. kül. 230-233.
[50] Zweigert-Kötz: i. m. 34.
[51] Uo. 35.
[52] Uo. 36.
[53] Uo.
[54] Uo. 39-40.
[55] Uo. 40.
[56] Uo. 41-42.
[57] Uo. 43.
[58] Uo. 44-45.
[59] Uo. 46-47.
[60] Jhering így ír a Római jog szelleme c. művében: "Azonban a jogtudományra vár az a feladat, hogy levesse magáról a láncokat [mármint, a partikularitást] és hogy újra felfedezze az univerzalitásnak azt a minőségét, amit már hosszú ideig élvezett: és ez a jogösszehasonlítás egy új formájában jön majd létre." Uo. 46.
[61] Vö. FRANKENBERG: i. m. 439. Frankenberg szerint Zweigert Rabel megközelítését "visszahozta a földre", azaz alkalmassá tette a valódi kutatásra.
[62] A tíz évig tartó kutatást a Ford alapítvány támogatta és nyolc magánjogász (Bonassies (Párizs), Gorla (Róma), Leyser (Melburne), Lorenz (München), Macneil (Cornell), Neumayer (Lausanne), Saxena (Rajasthan), Wagner (Indiana)) vett részt benne Schlesinger mellett. Ld. részl.: The Formation of Contracts: A Study of the Common Core of Legal Systems (ed. by. R. B. Schlesinger). Dobbs Ferry, New York, 1968.
[63] SCHLESINGER, R. B.: The Common Core of Legal Systems - An Emerging Subject of Comparative Study. In: Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (eds. K. Nadelmann and alii.). A. W. Sythoff, Leiden, 1961. 259.
[64] Zweigert-Kötz: i. m. 39.
[65] SCHLESINGER: i. m. 261.
[66] Uo. 259-260.
[67] Uo. 251. és 255-256.
[68] Uo. 261.
[69] Uo. 261-262.
[70] SCHLESINGER, R. B.: Comparative Law. Cases-Texts-Materials. Foundation Press, New York, 1970. 619-622.
[71] Uo. 622-628.
[72] Uo. 629-636.
[73] Vö.: Husa: i. m. 420-421.; Graziadei: i. m. 108-113.
[74] Frankenberg: i. m.
[75] Uo. 436.
[76] Uo.
[77] Uo. 437.
[78] Uo. 437-38.
[79] Uo. 438.
[80] Uo.
[81] Az előbbiek mellett Frankenberg még egy tudományfilozófiai ellentmondásra is rámutat. A funkcionális hasonlóságok keresése és felismerése egy ki nem mondott előfeltevés létezését is jelzi - azt, hogy létezik egy olyan semleges nézőpont, mely alapján kívülről nézve meg lehet az eltérő jogi megoldások tulajdonságait állapítani. Frankenberg szerint ez a weberi értékmentességre emlékeztet, azonban rendkívül anakronisztikus a posztmodern filozófiában felismert hermeneutikai és perspektivikus nehézségek fényében. A semleges nézőpont igénylése végső soron nem más, mint az európai gondolkodást évszázadok óta uraló etnocentrikus felfogás kifejeződése. Uo. 439.
[82] Uo. 455.
[83] Az Európai Parlament például már 1989-ben és 1994-ben is felszólította a Bizottságot arra, hogy kezdje meg egy Európai Polgári Törvénykönyv előkészítését. Lásd részl. CZIGLER D. T.: Pantha rhei - anyagi jogegységesítés és a nemzetközi magánjog fejlődése az EK-ban. Állam- és Jogtudomány, 2008/2. 158 és köv.
[84] Teljes megnevezése: The Trento Common Core of European Private Law Project.
[85] E sorozatban 2008 szeptember 23-áig a következő kötetek jelentek meg: Good Faith in European Contract Law (ed.: Zimmermann, R.- Whittaker, S.). Cambridge University Press, Cambridge, 2000.; The Enforceability of Promises in European Contract Law (ed.: Gordley, J.). Cambridge University Press, Cambridge, 2001.; Pure Economic Loss in Europe (ed.: Bussani. M.-Palmer, V,. V.). Cambridge University Press, Cambridge, 2003.; The Boundaries of Strict Liability in European Tort Law (ed.: Werro, F.-Palmer. V. V.). Carolina Academic Press, Durham NC, 2004.; Security Rights in Movable. Property in European Private Law (ed.: Kieninger, E. M.). Cambridge University Press, 2004.; Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law (ed.: Sefton-Green, R.). Cambridge University Press, Cambridge, 2005.; Commercial Trusts in European Private Law (ed.: Graziadei, M.-Mattei, U.-Smith, L.). Cambridge University Press, Cambridge, 2005.; Property and Environment (ed.: Pozzo, B.). Carolina Academic Press, Durham NC, 2007.; The Enforcement of Competition Law in Europe (ed.: Möllers, T.-Heinemann, A.). Cambridge University Press, Cambridge, 2007.; Environmental Liability and Ecological Damage in European Law (ed.: Hinteregger, M.). Cambridge University Press, Cambridge, 2008. További részleteket lásd: http://www.common-core.org/.
[86] Programadó írásukban a projekt két vezetője a Common Core projekthez való viszonyukat a következőképpen fogalmazta meg: "Schlesinger módszertani felvetései minden napjainkban jogösszehasonlítással foglalkozó kutató kulturális öröksége, és bizonyára már mindannyiunk kulturális DNS-ébe is bevésődött". BUSSANI, M.-MATTEI, U.: The Common Core Approach to European Private Law. Columbia Journal of European Law, 1997-1998. 339.
[87] Teljes megnevezése: Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe.
[88] E sorozatban a következő kötetek jelentek meg: van Gerven, W.-Larouche, P.-Lever, J.-Viney, G.-Von Bar C.: Tort Law - Scope of Protection. Hart Publishing, Oxford, 1999.; van Gerven, W.-Larouche, P.-Lever, J.: Tort Law. Hart Publishing, Oxford, 2000.; Contract Law (ed.: Beale, H.-Kötz, H.-Hartkamp, A.-Tallon, D.). Hart Publishing, Oxford, 2002.; Unjustified Enrichment (ed.: Beatson, J.-Schrage, E. J. H.). Hart Publishing, Oxford, 2003.; Non-Discrimination Law (ed.: Schiek, D.-Waddington, L.-Bell, M.). Hart Publishing, Oxford, 2007. A további részleteket lásd: http://www.casebooks.eu/.
[89] Gutteridge kritikájának összefoglalását lásd: FEKETE B.: Henry Lévy-Ullmann (1870-1947), egy életmű a "világjog" vonzásában. Állam- és Jogtudomány, 2008/4. 507-509.
[90] HUSA: i. m. 421.
[91] Uo. 442.
[92] A tanulmány szerzője itt többek között a Good Faith in European Contract Law (ed.: Zimmermann, R.-Whittaker, S.). Cambridge Univ. Press, Cambridge, 2000. c. kötetet és Hein Kötz esszéjét (KÖTZ, H.: Towards a European Civil Code: The Duty of Good Faith. In: The Law of Obligations: Essays in Celebration of John Flemming (ed.: Cane, P.-Stapleton, J.). Oxford Univ. Press, Oxford, 1998. 243-259.) említi. GRAZIADEI: i. m. 109. 39. lj.
[93] Uo. 109.
Lábjegyzetek:
[1] Fekete Balázs, Tudományos segédmunkatárs, MTA Jogtudományi Intézete, Budapest, 1014 Országház u. 30.; egyetemi adjunktus, Pázmány Péter Katolikus Egyetem, Jog- és Államtudományi Kar, E-mail: fbazsa@jak.ppke.hu
Visszaugrás
