Boóc Ádám: A kezesség egyes kérdései a Római Jogban* (ÁJT, 2010/4., 357-382. o.)[1]

I.

A kezesség egyike a legősibb kötelmi viszonyoknak, ha nem éppen a kötelem legősibb formája, archetípusa.[1] Amióta kölcsönügyletek léteztek, a hitelezők - érthető okokból - mindenkor hathatós biztosítékot követeltek az adóstól, adósoktól. A legkézenfekvőbb, és ennélfogva vélhetően a legősibb biztosíték a hitelezők számára a zálogba adás mint dologi biztosíték mellett bizonyára a kezesség mint a kötelem teljesítésének személyi garanciája volt.[2]

- 357/358 -

Az, hogy a kezességet a rómaiak előnyben részesítették volna a zálogjoggal szemben, nem egyértelmű, mindenesetre a klasszikus római jogra nézve egyes források szerint ennek ellenkezője igaz.[3] Az viszont kétségtelen, hogy a kezességnek a zálogjoghoz képest a római jogban konstatálni lehet a fejlődéstörténeti prioritását, hiszen kezességi formákkal már a római jog legősibb ismert korszakában is találkozunk, ugyanakkor a zálogjog intézménye csak nagyon lassan, egy több stádiumot felmutató és hosszú évszázadokon át tartó fejlődés eredményeként alakult ki (teljesen kifejlett állapotában csak a császárkorban).

A Pomponiustól származó forráshely szerint: "Plus cautionis in re est quam in persona" feltétlenül igaz a mai, hatályos jogok biztosítéki rendszerére, melyek mindenképpen a dologi biztosítékokat helyezik előtérbe a személyi jellegű biztosítékokhoz képest. Annak magyarázata, hogy a hatályos jogrendszerekhez képest a római jogban a kezesség mint személyi biztosíték miért is tekinthető sok szempontból jobban kedveltnek, gyakrabban alkalmazottnak, abban is kereshető, hogy a római társadalomban a barátság, az amicitia fogalma meghatározó volt, és ennek egyik jelentős megnyilvánulása volt az, ha valaki a barátjáért kezességet vállalt.[4] Cicero maga is a barátságot az emberi élet egyik alapvető értékének nevezi.[5] Emellett a kezesség mint személyi biztosíték lényeges szerepét húzza alá az is, hogy a római jogban igen hosszú ideig a személyi végrehajtás a vagyoni végrehajtáshoz képest domináns szerepet töltött be, és ezért is volt kézenfekvő a kezesség alkalmazása.

A szakirodalomban ritkán mutatnak rá arra, hogy a római jogban a kezesség és a zálogjog közötti átmeneti alakzatnak tekinthető a családtagok biztosítéki célból történő mancipatiója, amely nemcsak fiduciárius zálogba adásként, hanem bizonyos értelemben kezességként is felfogható,

- 358/359 -

különös tekintettel arra, hogy a kezesség eredetileg, legalábbis részben, a hitelező fizikai hatalomszerzését jelentette a kezes személye, teste fölött, valamint tekintettel arra a körülményre, hogy a tartozást a hitelezőnél ledolgozó családtag mintegy kezes módjára az adós, a pater familias helyett teljesít egy, az utóbbit terhelő kötelezettséget.[6] A hatalomalattiakkal kapcsolatos, a később tárgyalandó fideiussio formájában történt kezességvállalással Andreas Wacke foglalkozott részletesen egy tanulmányában.[7]

A kezesség fejlődéstörténeti prioritása, jelentősége nem csupán a zálogjoghoz képest emelendő ki, amennyiben a kezességi formák a kötelmek kialakulása szempontjából is eminens szerepet játszottak. A modern szakirodalomban igen elterjedt az a nézet, amely szerint az obligatio legősibb formája a másért való kötelezettségvállalás, vagyis lényegében a kezesség volt.[8] Ezzel a sokak által feltételezett ténnyel áll összefüggésben - bár terminológiai szempontból éppenséggel inverz módon - az a modern irodalomban szintén gyakran hangoztatott elgondolás, miszerint a régi német jogra visszavezethető Schuld és a Haftung fogalmak kettősségéhez hasonló jelenség az archaikus római jogban is konstatálható, amennyiben az adós csak "tartozott" (Schuld), míg a kötelem teljesítéséért nem ő, hanem a kezes "felelt" (Haftung).[9]

Az újabb szakirodalomban Földi András a felelősség fogalmának kialakulását vizsgálva ezzel összefüggésben rámutat arra, hogy a felelősség eredeti, kiváltképpeni formája, mondhatni a modern felelősségfogalom archetípusa sok jel szerint nem is annyira a saját magatartásért való felelősség, hanem sokkal inkább a másért való felelősség volt.[10] Ebben a vonatkozásban kiemelkedő pozícióval rendelkeztek a különféle kezességi

- 359/360 -

formák, jóllehet Földi a kezességet végül is kirekeszti a felelősségi jelenségek köréből.[11]

Bármilyen mélyen is gyökerezett a kezesség intézménye a római jogban, sőt a rómaiak gondolkodásában, a kezesség sui generis formája, konstrukciója még a iustinianusi jogban sem alakult ki. Az nem meglepő, hogy az archaikus római jogban a kezességi alakzatok kazuisztikus jellegű formákban jelentkeztek: így pl. a dologi pereknél, valamint a közjogi kötelezettségek garantálásának körében alkalmazott kezeseket praedesnek nevezték,[12] a kötelmi igények érvényesítésére szolgáló legis actio per manus iniectionem kapcsán az adósért felelősséget vállaló kezesek pedig a vindices elnevezést viselték a források szerint. Találkozunk emellett továbbá a vades megjelöléssel[13] pl. a vadimoniummal kapcsolatos kezességvállalás körében.[14] Szintén itt említhetjük az obsides kifejezést, amely a ius

- 360/361 -

gentium mint "nemzetközi közjog" szerinti kezesség megjelölésére szolgált.[15]

A vadesről ill. a praedesről a forrásbázis szűkössége miatt csak nagyon keveset tudunk. A források (Fest. 223 s.v. praes, Varro: De l. Lat. 6, 74) tanúsága szerint a kötelezettségvállalás a praedes esetében stipulatióhoz hasonló verbálaktussal történt meg, de elképzelhető, hogy az ilyen kezesekre nehezedő kötelék a legősibb időkben fizikailag is létrejött.[16]

Elképzelhető, hogy a vades az adós nemteljesítése esetén a hitelező fogságába kerültek (talán erre utal Livius[17]), de amennyiben egy pénzösszeg megfizetéséért vállaltak kezességet - nota bene, gyakoribb volt, hogy egy bizonyos magatartásért kezeskedtek -, valószínűleg csak a végrehajtási eljárással kikényszeríthető fizetési kötelezettségük vált akuttá.[18]

Az ősi kezességi formák azonban nemcsak kazuisztikus, partikuláris jellegük miatt nem válhattak a fejlettebb kezesség későbbi kialakulásának alapjává, hanem azért sem, mert az előbb felsorolt formák nem rendes jogintézmények voltak, hanem tulajdonképpen extrém, "végső" eszközökként funkcionáltak, amelyeket csak bizonyos "szükséghelyzetekben" alkalmaztak, mint erre az újabb irodalomban Alfons Bürge müncheni professzor rámutat.[19]

Az archaikus kezességi alakzatok közül egyedül a praedes maradt meg addig, ameddig a legis actio sacramento alkalmazásban volt, a többi forma már a préklasszikus korban kihalt. Így a préklasszikus korban a kezesség legfőbb, sokáig szinte egyedüli formájaként a sponsio került előtérbe, amelyet a kötelmi viszonyoknál általános jelleggel alkalmaztak. A sponsio és a praedes vonatkozásában azonban alapvető különbségként kiemelést érdemel, hogy míg a sponsio - bármely alakzatát tekintve - mindenképpen egy másik személy tartozásaiért való felelősséget jelentette, addig a praedes (és egyébként a vades) alapvető feladata az volt, hogy garantálja a kérdéses személy jelenlétét a bírósági eljárás során.[20]

- 361/362 -

II.

A sponsio sok kutató, így pl. Serrao nézete szerint nem egyszerűen a stipulatio legősibb formája volt, hanem funkciója alapján eredetileg kimondottan kezességi forma volt.[21] E hipotézis mellett szóló argumentumként szoktak hivatkozni arra, hogy a sponsio során a hitelezői kérdésben nem a "dare spondesne" hanem a "dari spondesne" kitétel szerepel. A sponsio eredeti funkcióját a kezességvállalásban látó nézet kapcsán Pugliese rámutat arra, hogy ha korábban talán nem is, de a XII táblás törvény korában már bizonyosan alkalmazták a sponsiót nemcsak kezesi, hanem főadósi kötelezettségvállalásra is.[22] Más romanisták, pl. Guarino teljesen elvetik ezt a hipotézist.[23] Az viszont kétségtelennek tűnik, hogy a sponsio kiváltképpen kezességvállalásra szolgált a klasszikus korban is.[24] Triantaphyllopoulos álláspontja szerint mind a jogi, mind a szépirodalmi források egyértelműen arról tanúskodnak, hogy a sponsor kezest jelentett.[25]

A sponsio szó eredete a görög spendein szóra vezethető vissza, melynek jelentése szakrális italfogyasztással egybekötött szerződéskötésként értelmezhető. Fritz Schulz szerint - Jacob Grimmre hivatkozva - a sponsio létrehozatalát a rómaiak is szakrális borfogyasztással kötötték össze, de ez már a köztársaság korára kiment a gyakorlatból.[26]

A sponsor szó továbbélése során kiemelést érdemel, hogy angol közvetítéssel ma anyagi támogatókat jelent. Miként arra Földi András rámutat, a sponsor szó alapvetően az angol nyelvben is kezest jelentett, és a mai, a köznyelv által is használt jelentését csak a későbbiekben nyerte el. Földi András megemlíti azt is, hogy a rómaiak az eljegyzéskor is használták a spondeo szót, melyből kialakult a latin sponsa (jegyes), de ebből származik az angol spouse vagy a francia époux kifejezés is.[27]

- 362/363 -

A sponsióval kapcsolatban Gernet rámutat arra, hogy annak három kiváltképpeni alkalmazása volt ismert, a házasságkötéssel kapcsolatos, a kezességvállalásra irányuló, valamint a nemzetközi közjogban alkalmazott sponsio. Gernet szerint mindezekben az esetekben különböző csoportokhoz, közösségekhez tartozó személyek között jön létre szoros kapcsolat, aminek meglepően hasonló görög párhuzamára is rámutat.[28]

A sponsio lényeges sajátossága volt - miként erre a fentebb idézett dari spondesne kifejezés is utal -, hogy eredetileg kizárólag a főkötelmet képező stipulatióval egyidejűleg lehetett kötni, azaz unitas actusról beszélhetünk. Vélhetőleg a prokuliánusok tették lehetővé azt, hogy a sponsio megkötése időben elváljon a főkötelem létesítésétől, vagyis időben kövesse azt. Kiemelést érdemel, hogy Peter Apathy ebben a körben - többek között Levy, Albertario és Riccobono nézetére hivatkozva - arra a megállapításra jutott, hogy a fenti tény miatt (vagyis amiatt, hogy a sponsio megkötése nem esik egybe a főkötelem megkötésével, hanem azt időben követi) még nem kell feltétlenül novatióról beszélnünk.[29]

A préklasszikus kor elején (a Kr. e. III. szd. derekától) jött alkalmazásba a stipulatiós kezességnek a latinjogúak és a peregrinusok számára is hozzáférhető formája, a fidepromissio, majd mintegy két évszázaddal később, a Kr. e. I. században alakult ki a legfejlettebbnek tekinthető stipulatiós kezességi forma, a fideiussio.[30] E formák a stipulatio speciális, kifejezetten kezesség alapítására használt válfajainak nevezhetőek,[31] bár a vonatkozó elnevezések nyelvtani jelentésük szerint nem a kezességre, hanem az archaikus római fidesen,[32] vagyis a szótartáson, az ügylethűségen alapuló ígéretre utalnak.

Ezen, a fideiussiót a sponsiótól és a fidepromissiótól több vonatkozásban is elválasztó megkülönböztetés illusztrálható azzal is, ahogyan Iustinianus

- 363/364 -

Institutiói bemutatják a fideiussiót. Az Inst. III. 20. szerint a kezesség (fideiussio) bemutatására a görög jogban ismeretes kezességvállalást olvashatjuk példaként:

"Graece fideiussor plerumque ita accipitur: th emh pistei keleuw, legw, qelw sive boulomai: sed et si fhmi dixerit, pro eo erit, ac si dixerit legw"[33]

Álláspontunk szerint ez abból a szempontból érdemel kiemelést, hogy míg a sponsio és a fidepromissio esetében annak van jelentősége, hogy ugyanazt vállalja adni a kezes, mint a főadós - a sponsio esetében a dari spondesne, míg a fidepromissio esetében az idem dari fide tua promittis fordulat ismert -, addig e iustinianusi forrás a hivatkozott görög példával az "adni" szót már nem hangsúlyozza, helyette a "mondom" jelentéssel bíró legw kerül alkalmazásra, mely talán jobban fejezi ki azt, hogy a fideiussio még inkább járulékos, a főkötelemtől elkülönült kötelemnek tekinthető, ahol a kezesi kötelezettségvállalás még inkább függetlenedik az adósi főkötelemtől.

Gaius a különböző kezességi formákat, nevezetesen a sponsiót, a fidepromissiót és a fideiussiót már bizonyos egységben láttatja Institutióiban (3, 115), de ez az egységbe foglalás terminológiai szinten nála sem jelentkezik, amennyiben átfogó, absztrakt jelentésű "kezesség", ill. "kezes" szót Gaius vokabuláriuma sem ismer. Ilyen irányú terminológiai tendencia csak a későklasszikus korban jelentkezik. Ulpianus néha (pl. D. 46, 3, 43) már használja az adpromissor főnevet, amely összefoglaló jelleggel utal a különféle kezesekre. Ez az új terminus Pugliese szerint annyiban nem adekvát, hogy a fideiussor - szemben a sponsorral és a fidepromissorral - nem tekinthető kimondottan járulékos adósnak, mert nem ugyanazt ígéri meg, mint a főadós, hanem valóban csak kezességet vállal.[34] Mindenesetre a forrásokban nem található meg a modern romanista irodalomban[35] oly-

- 364/365 -

kor használt adpromissio főnév, jóllehet az alkalmas lehetett volna a stipulatiós kezességi formák összefoglaló megjelölésére.

A sponsorok és a fidepromissorok csak verbálkontraktusokhoz kapcsolódóan vállalhattak kezességet,[36] de a főkötelem bizonyos esetkörben alapulhatott érvénytelen szerződésen, pl. sine tutoris auctoritate kötött szerződés is megerősíthető volt sponsióval ill. fidepromissióval (Gai. 3, 119), és nemcsak a főadóssal való, hanem - több sponsor (fidepromissor) esetén - egymás közti viszonylatban is egyetemlegesen feleltek a kötelem teljesítéséért.

A stipulatiós kezességi formák, különösen a sponsio mint a kezességalapítás bizonyos értelemben inadekvát konstrukciói adott esetekben nehezen voltak elhatárolhatóak az egyetemleges adóstársak kötelezettségvállalásától ill. a delegatio obligandi passivától. Több szerző e vonatkozásban kifejezetten úgy vélekedik, hogy a sponsiós és a fidepromissiós kezesség kezdetben egyáltalán nem is különbözött az egyetemleges adóstársak stipulatiós kötelezettségvállalásától.[37] Talamanca rámutat arra is, hogy a sponsor (és a fidepromissor) az archaikus jogban nem egyszerűen kezesek voltak, hanem bizonyos értelemben saját tartozásukért felelő adósoknak minősültek, másfelől azonban mint kezesek mégsem vállalhatták olyan szolgáltatások teljesítését, amelyeket a főadósnak személyesen kellett megvalósítania.[38]

Igen hátrányos volt a sponsiós és a fidepromissiós kezességnél e formáknak az archaikus kori eredetükből, valamint nem teljesen adekvát, mindenesetre nem sui generis kezességi jellegükből fakadó sajátosságuk, hogy a kezes kötelezettsége őt nem járulékos kötelemként terhelte, így a főadósi kötelem terjedelmének csökkenése vagy annak megszűnése - legalábbis a klasszikus kor előtti időkben - nem érintette a sponsort ill. a fideiussort.[39]

Nem lehet azonban azt állítani, hogy a stipulatiós kezesség valamennyi "primitív" szabálya az archaikus gyökerekkel lenne magyarázható. Csak egy, a Kr. e. III. század vége felé vagy a Kr. e. II. század elején, mindenesetre már a préklasszikus korban keletkezett lex Furia vezetett be bizonyos olyan szabályokat, amelyeket a római jogi tankönyvek gyakran mint

- 365/366 -

a stipulatiós kezesség elavult szabályait jellemeznek, nevezetesen, hogy a kezességi kötelezettségvállalás csak két évig hatályos, hogy a kezestársak nem egyetemlegesen, hanem megosztva felelnek. Valójában a lex Furia a hitelezői pozíció gyengítését eredményező visszalépést jelentett a stipulatiós kezesség korábbi szabályaihoz képest.[40]

A fizető sponsort és fidepromissort megillette a regressus a nem fizető vagy a kvótájánál kevesebbet fizető kezestársakkal szemben is egy, még a lex Furia előtt, a Kr. e. III. század közepén vagy vége felé keletkezett lex Ap(p)uleia alapján, tekintettel arra, hogy abban az időben ezek a kezesek még egyetemlegesen feleltek.[41] A lex Furia bevezetése szükségtelenné tette a lex Appuleia által nyújtott kedvezmény, a beneficium legis Appuleiae alkalmazását, melynek értelmében több kezes esetén azon kezes, aki többet fizetett annál, mint amennyire kezességvállalása szólt, a többletet kezestársaitól visszakövetelhette.[42]

A kezesség szabályozása a köztársaság korában igen fontos, belpolitikai jelentőséggel rendelkező kérdés volt, amellyel a törvényhozás a lex Furia meghozatalát követően is többször foglalkozott. Ezáltal a későbbiekben újabb törvények korlátozták a kezességalapítás szabadságát, ill. más oldalról, mint erre Talamanca rámutat,[43] élesebbé tették a közönséges stipulatiók és a kezességi stipulatiók közötti jogi különbséget.

Egy, talán a II. század derekán, mindenesetre a lex Furia meghozatalát követően elfogadott (pontosabban azonban nem datálható) lex Cicereia elrendelte, hogy a sponsiós ill. a fidepromissiós kezesség alapítása előtt a hitelező köteles nyilatkozatban közölni a kezesek által garantálandó követelés összegét és az azt biztosító kezesek számát. E nyilatkozat elmaradása esetén a kezesek a kezességalapítástól számított 30 napon belül a praetorhoz fordulhattak a modern szakirodalomban néha praeiudicium ex lege Cicereiának nevezett jogsegélyt kérve. Abban az esetben, amennyiben arra derült fény, hogy a hitelező fenti közlési kötelezettsége elmaradt, a kezesek szabadultak kötelmük alól. A lex Cicereia értelme elsősorban abban foglalható össze, hogy alapvetően a hitelező és az adós tudhatta a

- 366/367 -

kezesek számát, a kezesek nem feltétlenül, ezért a kezesek jogainak megóvását szolgálta ezen közlési kötelezettség bevezetése.[44]

Gaius Institutióiban (3, 124) utal egy további, a kezességet szabályozó törvényre, a Sulla idejében keletkezett lex Corneliára, amelynek hatálya a stipulatiós kezesség mindhárom formájára kiterjedt.[45] Ez a törvény 20.000 sestertiusban maximálta azt az összeget, amelynek megfizetéséért egy adott személy (kezes) ugyanazon adós és ugyanazon hitelező közötti viszonylatban egyazon évben kezességet vállalhatott.[46] A Kr. u. 46-ban pedig, tehát már a korai császárkorban a SC Velleianum (más írásmóddal Vellaeanum) a nők intercessióját tiltotta meg.[47]

A lex Furia szabályai a meghozatalát követő időkben kialakult fideiussióra nem terjedtek ki, ezáltal a fideiussio számos vonatkozásban előnyösebb volt a hitelező számára, mint a másik két stipulatiós kezességi forma. Így pl. a fideiussorok kötelezettsége obligatio perpetua volt (Gai. 3, 121), és a fideiussorok egymás közötti viszonylatban egyetemleges adóstársakként feleltek, mégpedig az egymás közti regressus lehetősége nélkül (Gai. 3, 122; Mod. D. 46, 1, 39). Ez utóbbi szabályon csak Hadrianus epistulája változtatott, amely a fizetőképes fideiussorok közötti viszonylatban bevezette a beneficium divisionist.[48]

A fideiussorok egyetemleges felelőssége körében is érvényesült a klasszikus római jogban az a hitelezői érdekeket hátrányosan érintő szabály, melynek értelmében az egyik fideiussor beperlése (közelebbről és pontosabban az ilyen per megindítása esetén a litis contestatio) konszumálta a hitelezőnek a többi fideiussor elleni keresetjogát. Ez ellen az ún. fideiussio indemnitatis útján lehetett védekezni, amelynek keretében a fideiussor megígérte a hitelezőnek, hogy megtéríti azt a különbözetet, amely kezestársának csak részleges teljesítése után a teljes követeléshez képest mutatkozik (Cels. D. 12, 1, 42 pr.; Pap. D. 45, 1, 116).

- 367/368 -

Lényeges kiemelni, hogy míg a litis contestatióval bekövetkező kereset-felemésztődés mint jogkövetkezmény teljesen egyértelmű a sponsio és a fidepromissio esetében, addig a fideiussio vonatkozásában már bizonyos eltérő álláspontokra lehetünk figyelmesek. Ernst Levy ugyanis - többek között Buckland és Siber kutatásaira alapozva - akként foglal állást, hogy míg a főadósnak a perlése litis consumptióval jár a kezesre nézve, addig vice versa ez már nem áll fenn, vagyis amennyiben a járulékos kötelem alapján a kezes, a fideiussor kerül perlésre, ebből nem következik az, hogy felemésztődne a főadóssal szembeni perlési jog.[49] Mindezt Levy alapvetően az alábbi, Iustinianus kódexéből származó forrásszöveggel kívánja alátámasztani:

Generaliter sancimus, quemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur, ita et in fideiussoribus observari.

1. Invenimus enim et in fideiussorum cautionibus plerumque ex pacto huiusmodi causae esse prospectum, et ideo generali lege sancimus nullo modo electione unius ex fideiussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum fideiussoribus vel uno ex his electo liberationem mereri, nisi satisfiat creditori, sed manere ius integrum, donec in solidum ei pecuniae persolvantur vel alio modo satis ei fiat.[50]

A fenti forrásszöveg egyértelműen a litis consumptiónak a fideiussor - főadós viszonylatában, illetve a több fideiussor tekintetében történő eltörléséről szól. Habár Levy kifejezetten klasszikus kori forrásszöveggel e fenti szabályt - melyet principle of reciprocitynek nevez - nem tudja alátámasztani, de arra a következtetésre jut, hogy a Codex Gregorianusban is említett rendelkezés nem volt ismeretlen a klasszikus jogban.[51] Ezt a folyamatot jellemzi Zimmermann akként, mely szerint a kezesség fejlődése során a Konsumptionskonkurrenz-től a Solutionskonkurrenz-ig jutott el.[52]

- 368/369 -

Ugyanakkor lényeges utalnunk arra is, hogy a iustinianusi kodifikáció során több klasszikus forrás is teljesen változatlan formában maradt, melyek a kereseti jog konszumpcióját tartalmazták.[53]

A litis contestatióval egyidejűleg bekövetkező kereseti jog konszumpció elleni védekezés másik lehetséges esete a promissio indemnitatis, illetve a fideiussor fideiussoris volt. A promissio indemnitatis célja - például Levy szerint - kifejezetten az volt, hogy a kereseti jog felemésztődését megakadályozza.[54] A promissio indemnitatis alapján a kezes a teljesítését a főadós teljesítésétől, illetve perlésétől független módon ígérte meg, ekként önállóan volt perelhető. E jogintézmény éppen ezért egyfajta feltételes tartozás-átvállalásnak is tekinthető, mely a hitelező részére igen kényelmes helyzetet teremtett. A fideiussor fideiussoris (a német szakirodalomban: Nachbürge) voltaképpen egy kettős kezességet jelent, mivel ebben az esetben a kezesért egy másik személy kezességet vállalt, így a hitelezőnek a követelés biztosítására két kezes is rendelkezésre állt.[55]

A fideiussiónak a korábban kialakult stipulatiós kezességi formákhoz konstatálható talán legfontosabb eltéréseként a fideiussor kötelmének járulékos természete emelhető ki. A járulékosságból következően a fideiussor kötelezettsége nem szólhatott magasabb összegre, mint a főadósi kötelezettség (Ulp. D. 46, 1, 8, 7), a főadóst megillető exceptiók főszabályszerűen a fideiussort is megillették. Mindazonáltal legkésőbb az érett klasszikus korban azonban már a sponsiós és a fidepromissiós kezességre is kiterjedt a járulékosság szabálya, mint ez Gaius Institutióiból (3, 126) kitűnik.

További előnye volt a fideiussiónak (legalábbis a hitelezők szempontjából) a másik két stipulatiós formához képest, hogy a kötelezettség átszállt az örökösökre (Gai. 3, 120), valamint, hogy a fideiussio nemcsak verbálkontraktusok, hanem egyéb szerződések, sőt naturalis obligatiók és delik-

- 369/370 -

tuális tartozások garantálására is alkalmazható volt (Gai. Inst. 3, 118 sk.; Gai. D. 46, 1, 70, 5).

A fideiussor a főadóssal (debitor principalis) való viszonylatában is in solidum, vagyis egyetemlegesen felelt. Ez a klasszikus római jogban egyrészt azzal a következménnyel járt, hogy a hitelező szabadon perelhette a nem teljesítő főadós helyett a fideiussort (akit nem illetett meg a sortartás kedvezménye), másrészt azzal, hogy a főadós perlése a fideiussor kötelezettségét ipso iure megszüntette, és vice versa, a fideiussor perlése ipso iure liberatiót jelentett a főadós számára (interpr. ad PS 2, 18, 16; Gai. epit. 2, 9, 2).

III.

Gaius Institutióiban a kezességre vonatkozó legfontosabb szabályok a 3, 115-127 forráshelyen találhatóak. Az Inst. 3, 116. pontja a kezesség három alakzatát, a sponsiót, a fidepromissiót és a fideiussiót a kötelezettségvállalást jelző kifejezéssel is megkülönbözteti egymástól.[56] A 3, 119. pont kiemeli azon, a fentiekben már tárgyalt, és igen lényeges különbséget a sponsio, fidepromissio és fideiussio között, mely szerint ezen utóbbit nem csupán stipulatióba foglalt, hanem egyéb kötelmekre lehet alkalmazni. Ugyanezen forráshely utal arra is, hogy fideiussio kötése naturalis obligatio esetében is lehetséges.[57]

A 3.120 és 3.121 pontban már a római jog fejlett kezességének elve kerül bemutatásra, hiszen a forráshely itt tesz különbséget a sponsio, a fidepromissio és a fideiussio között abban a tekintetben, hogy míg az előbbi

- 370/371 -

kettőnél a kezes örököseit nem, addig az utóbbi esetben a kezesi kötelezettségvállalás már a kezes örököseit is terheli. Ugyanitt kerül bemutatásra a korábbiakban már említett lex Furia, mely szerint a sponsor és a fidepromissor két év elteltével szabadul. A szöveghely említést tesz Hadrianus császár epistulájáról is, mely szerint több fizetőképes kezes között megoszlik a tartozás. (Az egyetemlegesség annyiban fennmarad, hogy amennyiben a hitelező valamelyik kezestől nem kapná meg a teljes összeget, akkor behajthatja a többi kezesen.[58])

Nagyon érdekes szabályt tartalmaz a 3. 121a pont, mely szerint a lex Furia csak Itáliában hatályos, ezért Gaius elképzelhetőnek tartja, hogy a többi tartományban a sponsorok és a fidepromissorok ugyanolyan módon lennének lekötelezve, mint a fideiussorok, vagyis nem vonatkozna rájuk a két éves kedvezmény. Thomas ezzel kapcsolatban azt jegyzi meg, hogy ezt úgy kell értelmezni, hogy a járulékos kötelezettségvállalásnak, a kezességvállalásnak kell Itáliában megtörténnie, függetlenül attól, hogy a főkötelem, melynek biztosítására a kezesség szól, hol keletkezett.[59]

Lényeges kiemelni a 3.122-ben szereplő megjegyzést. Itt Gaius arra hívja fel a figyelmet, hogy a lex Apuleia a sponsorok és a fidepromissorok között egyfajta társaságot vezetett be.[60] Ennek értelmében amennyiben valamelyik kezes többet teljesített annál, mint amennyi a ráeső rész volt, akkor a többiek ellen keresetet terjeszthetett elő a többlet visszatérítése céljából. A Gaius által valamilyenfajta társaságnak (quaedam societas) nevezett societas a konszenzuál-szerződések között fellelhető társaság kategóriáinak ha nem is felel meg, talán inkább egyfajta, a kezesek között szükségképpen létrejött közösségként értelmezhető.[61] Zimmermann álláspontja szerint azért nevezi Gaius ezt egyfajta társaságnak, mivel egyéb szabály nem rendezte a kezesek egymás közötti elszámolási viszonyát, így e szubszidiárius intézmény került alkalmazásra a kezesek között.[62]

A fentiekben már hivatkozott lex Cicereia vonatkozásában Gaius kiemeli, hogy habár ez a törvény a sponsorokra és a fidepromissorokra vonatkozott,

- 371/372 -

és a fideiussorokat nem említette, szokásos volt a fideiussorok esetében is előzetesen kihirdetni, hány kezes kerül alkalmazásra, függetlenül attól, hogy ezt a törvény kötelezővé nem tette.[63]

A 3, 124 pontban a korábbiakban már említett lex Cornelia kedvezményéről (beneficium legis Corneliae) olvashatunk. E beneficium - mely megtiltja azt, hogy ugyanaz a személy ugyanazért a személyért ugyanabban az évben húsz ezernél nagyobb összegű kezességet vállaljon - alapvetően a kezes védelmét szolgálja, a kezes túlzott eladósodását akadályozza. Álláspontunk szerint kifejezetten jellemző Gaius gondolkodásmódjára az, ahogyan ez a forráshely a kezességvállalással adni vállalt pénz fogalmát meghatározza:

"Pecuniam autem creditam dicimus non solum eam, quam credendi causa damus, sed omnem, quam tum, cum contrahitur obligatio, certum est debitum iri, id est, quae sine ulla condicione deducitur in obligationem; itaque et ea pecunia, quam in diem certum dari stipulamur, eodem numero est, quia certum est eam debitum iri, licet post tempus petatur."[64]

Ezen meghatározás szerint nemcsak azt kell pénznek tekinteni, amit kifejezetten hitelezés céljából adunk, hanem mindazt, ami a későbbiekben, a kötelem keletkezése után tartozásként fog jelentkezni, vagyis minden, ami egyéb feltétel nélkül a kötelembe belefoglalásra kerül, így idetartoznak a meghatározott határidőre teljesítendő fizetések is.[65]

A 3, 126. pont tartalmazza azon, a kezességgel kapcsolatos igen lényeges szabályt, mely szerint a kezesek (a sponsorok, a fidepromissorok és a fideiussorok) többre nem lehetnek kötelezve, mint a főadós, legfeljebb

- 372/373 -

kevesebbre.[66] Ez a szabály fellelhető Iustinianus Institutioiban is, amely alapvetően a fideiussióra vonatkozik.[67] Figyelmet érdemel, hogy Gaiusnál ugyanilyen tartalmú rendelkezés olvasható az adstipulator vonatkozásában is.[68] Kiemelendő, hogy az adstipulatort mint egyfajta második hitelezőt a Thomas féle tankönyv a kötelem személyi biztosítékai között helyezi el, kifejtve, hogy az adós voltaképpen ugyanannak a teljesítését ígéri meg a második hitelezőnek, mint tette azt az első hitelező vonatkozásában, ámde ezen második hitelező az első hitelezővel szemben elszámolási kötelezettséggel tartozik.[69] Max Kaser római jogi tankönyve is a kezességgel együtt tárgyalja az adstipulator fogalmát.[70]

Az Inst. 3, 127 tartalmazza a kezességgel kapcsolatos egyik legfontosabb szabályt. Ennek értelmében abban az esetben, amennyiben a kezes teljesített az adós helyett, az adóssal szemben felléphet, a mandatum-ból folyó keresettel. Ugyanezen forráshely utal továbbá a lex Publilia-ra, mely a sponsorok számára duplumra menő saját keresetet biztosít. A lex Publilia tekintetében nagyon lényeges figyelemmel lennünk az Inst. 4, 22-ben található szabályra. Ennek értelmében a sponsor a lex Publilia alapján akkor kaphatott manus iniectiót az adós ellen, amennyiben az adós a kezes által helyette teljesített pénztartozást hat hónapon belül nem fizette meg a kezes részére. Lényeges utalnunk arra, hogy Max Kaser véleménye szerint, habár az Inst. 4,22 pontban manus iniectióról olvashatunk, éppen az Inst. 3, 127-ben szereplő szabály miatt a lex Publilia valójában nem is (vagy nem csupán) legis actio per manus iniectionemet eredményez, hanem a sponsor számára duplumra menő actio depensi indítását teszi lehetővé, mely a formuláris perrendben is alkalmazást nyerhetett.[71]

- 373/374 -

A Digestaban a 46. könyv első címe foglalkozik a fideiussio formájában létrejövő kezességgel, és a De fideiussoribus et mandatoribus címet viseli. A cím annyiban talán félrevezető, hogy - habár főként ténylegesen a fideiussióról van szó benne - mutatis mutandis számos információ tudható meg a kezesség további formáiról is.

A cím elején rögtön olvasható a fideiussio egyik legfontosabb - a sponsiótól és a fidepromissiótól is megkülönböztető - sajátossága, melynek értelmében a fideiussio alapvetően mindenfajta kötelemhez rendelhető:

"Omni obligationi fideiussor accedere potest."

Ez a szentenciaszerű megfogalmazás is kiemeli, hogy a kezesség eme formája valóban járulékos jellegű, és ennek megfelelően igen jól be tudja tölteni személyi biztosítéki jellegű funkcióját is. Kiemelendő, hogy szinte teljesen ugyanilyen megfogalmazás olvasható a D. 46, 1, 8, 6 forráshelyen is.[72]

Szintén a kezesség elkülönült természetét támasztja alá a D. 46, 1, 8, 9 forráshely, illetve a D. 46, 1, 8, 10 forráshely összevetése. Az előbbi szerint, amennyiben valaki egy rabszolga, vagy 10 arany szolgáltatása vonatkozásában kötött stipulatiót, majd a következő kezességi alakzatot alkalmazta: "Hominem aut decem, utrum ego velim?" érvényesen a kezesség nem jöhet létre, mivel a kezes helyzete terhesebb, mivel a hitelező jogosult választani, hogy a kezes mely szolgáltatással teljesítsen. Az utóbbi forráshely (D. 46, 1, 8, 10) értelmében ugyanakkor, mely szerint a stipulatióval kötelezett személy jogosult választani, hogy tíz aranyat vagy egy rabszolgát ad, a kezesség már vállalható, hiszen a kezes ebben az esetben a főkötelemnél nem vállal terhesebb kötelezettséget magára. Ugyanezt támasztja alá a D. 46, 1, 8, 11 forráshely is, és indoklásként éppen a kezesnek a főadóshoz képest nem előnytelenebb (hanem éppenséggel "könnyebb") helyzete olvasható ("quia levior fideiussoris condicio est").[73]

A D. 46, 1, 8, 12. forráshelyen olvasható, a kezes kötelezettségét ismételt kezességgel biztosító szabály (fideiussor fideiussoris), továbbá a 46. 1, 9 alatt olvasható rövid töredék, melynek értelmében a fideiussor a vagyon vagy egy dolog részére is vállalhat kezességet, ismételten alátámasztja a ke-

- 374/375 -

zesség mint biztosíték járulékos jellegét. Ugyanezt igazolja a D. 46, 1, 16, pr. forráshelyen olvasható szabály, mely szerint a kezes olyan személynek nem lehet adósa, akinek a főadós nem adósa.[74] Az, hogy a kezesség mint járulékos kötelem feltétlenül szükséges, hogy igazodjon a főkötelemhez, igen jól alátámasztja a D. 46, 1, 16, 2. forráshely is, melynek értelmében, amennyiben a főadós akként vállal stipulatiót, hogy egy másik helyen fog teljesíteni, ebben az esetben a kezesi felelősségvállalás is ezen feltétel bekövetkezéséhez van kötve.

A D. 46, 1, 16, 3 és a D. 46, 1, 16, 4 alatti forráshelyek a naturalis obligatióra vállalt kezességgel foglalkoznak, kimondva, hogy lehetséges naturalis obligatio esetében is kezességet vállalni. A D. 46, 1, 16, 4 első mondata pedig a naturalis obligatio igen tartalmas meghatározását tartalmazza, utalva a naturalis obligatio azon sajátosságára is, hogy amennyiben a naturalis obligatio alapján fizetés történik, úgy annak visszakövetelése nem lehetséges.[75]

IV.

Miként a fentiekből kitűnik, a sortartás kedvezményének hiánya a fideiussiót igen hátrányossá tette a kezesekre nézve. Talán ez is az egyik magyarázata annak, hogy a fent említett kezességi formák mellett találkozunk a kezesség néhány alternatív alakzatával is a római jogban.

Részben e fenti probléma kiküszöbölését szolgálta a mandatumnak, vagyis a római jog megbízási szerződésének a kezesség céljára történő alkalmazása a klasszikus korban. E konstrukció távolabbi előzményét a mandatumnak az olyan esetei képezték, amikor valaki befektetési tanácsot adott a pénzt hitelezni kívánó személyek részére. Servius Sulpicius Rufus ezekben az esetekben mandatum tua gratiát, tehát puszta baráti tanácsot látott, amelynek negatív következményeiért a tanácsadó nem tartozik felelősséggel. A befektetési tanácsadás időnként olyan formában jelentkezett, hogy magának a tanácsadónak is érdeke fűződött ahhoz, hogy a befektető folyósítson kölcsönt egy meghatározott harmadik személy részére. A klasszikus jogtudósok, már Sabinus is, ilyen esetekben a tanácsadót megbízónak tekintették, és actio mandati contraria útján felelőssé tették abban

- 375/376 -

az esetben, ha a harmadik személy nem fizette meg kölcsöntartozását (Gai. D. 17, 1, 2, 4 sk.). Ebből a sajátos tényállásból alakult ki a mandatumos kezesség (mandatum pecuniae credendae, mandatum qualificatum), amelynél a kezes mint mandator nem egyetemleges adóstársként felel, hanem csak a harmadik személy (a főadós) fizetésképtelensége esetén tartozik egyfajta mögöttes helytállási kötelezettséggel (Gai. Inst. 3, 155 sk.).

A mandatumos kezességnek a kezesi kötelezettség szubszidiárius jellege mellett további előnye volt, hogy a kezes (mandator) felelősségének megítélése során a mandatum bonae fidei contractus jellegére tekintettel az objektív értelemben vett bona fides[76] volt irányadó. A mandatumos kezességnek a stipulatiós formához képest megmutatkozó előnyei közé tartozott, hogy inter absentes is létrehozható volt. A D. 46, 1, 13 alatti forráshely a mandatum qualificatum vonatkozásában az alábbi szabályokat tartalmazza:

"Si mandatu meo Titio decem credideris et mecum mandati egeris,non liberabitur Titius: sed ego tibi non aliter condemnari debebo, quam si actiones, quas adversus Titium habes, mihi praestiteris. Item si cum Titio egeris, ego non liberabor, sed in id dumtaxat tibi obligatus ero, quod a Titio servare non potueris."

A fenti forráshely igen jól rávilágít erre a sajátos kezességi alakzatra: az idézet szerint abban az esetben, amennyiben a megbízó (vagyis a kezes) megbízásából a hitelező Titius részére tíz aranyat kölcsönöz, majd a kezessel szemben él keresettel, Titius nem mentesül a felelősség alól, és a kezes (mint voltaképpeni megbízó) a hitelezőnek a Titius felé fennálló követelését - és nyilvánvalóan a kereshetőségi jogot - meg kell, hogy kapja. Másik oldalról közelítve, abban az esetben, amennyiben a megbízott mint hitelező Titius felé él keresettel, a megbízó mint kezes - a kezesség szabályai szerint - csak annyival fog a megbízott mint hitelező felé tartozni, amennyit Titius részére teljesíteni nem tud. Ez az igen érdekes megoldás a kezességet az egyébként alapvetően szellemi munka ellátására alkalmazott mandatum keretei közé helyezi el.

A mandatum qualificatumnak Gaiusnál fellelhető szabályozását (Gai. Inst. 3, 156.) elemezve az osztrák Franz - Stefan Meissel arra a lényeges kérdésre mutat rá, hogy a fideiussióval szemben a mandatum qualificatum esetében a kezes kötelezettsége az egyes alakiságoktól mentes, valamint

- 376/377 -

ebben az alakzatban a megbízottnak mint hitelezőnek is kötelezettsége keletkezik az adósnak a kölcsön nyújtására. Meissel azt is kiemeli, hogy a mandatum qualificatum annyiban is hasonlít a kezességre, hogy a megbízó mint kezes nem csupán a kölcsönadott összeg, hanem az esetleges járulékok visszafizetésére is kötelezhető.[77]

A mandatum qualificatum vonatkozásában egy igen érdekes eset olvasható a D. 46, 1, 24 alatti forráshelyen. Ezen forráshely szerint a megbízó Lucius Titius olyan módon kívánt fivéréért, Seiusért kezességet vállalni, hogy Septiciust megbízta azzal, hogy kölcsönözzön pénzt Seius részére Lucius Titius kockázatára ("et periculo meo"). A megbízásnak megfelelően Septicius valóban kölcsönzött pénzt Seiusnak. Titius azonban ezt követően meghalt, több örököst hátrahagyva, és egyik örököse Seius lett. Figyelemmel arra, hogy Seius is részben örököse lett Titiusnak, felmerült a kérdés, hogy a hitelező Septicius fordulhat-e a teljes összeg erejéig a többi örökös ellen. A forrás szerint Marcellus azt a választ adja, hogy az örököstársak kizárólag örökrészük erejéig lehetnek felelősek. Ennek magyarázata az lehet, hogy azért, mert az örökhagyó valamelyik fivéréért mandatumos kezességet vállalt, ez nem eredményezhet az örököstársak számára hátrányosabb helyzetet.

A stipulatiós kezesség szabályait a klasszikus korban egyébként még nem terjesztették ki a mandatumos kezességre, ami főként a hitelezők érdekeit szolgálta. Így pl. a beneficium divisionist a mandatumos os kezestársak nem vehették igénybe, a főadós elleni perindítás esetén nem érvényesült a hitelezőre nézve hátrányos, sőt kimondottan méltánytalannak nevezhető konszumpciós hatás. A modern szakirodalomban vitatott, hogy hivatkozhatott-e a mandatumos kezes a főadóst megillető kifogásokra, ill. hogy amennyiben fizetett a főadós helyett, igénybe vehette-e a beneficium cedendarum actionumot.

A fenti formák mellett a klasszikus római jogban a receptum argentarii is rendelkezésre állt azon hitelezők számára, akik bankári kezességvállalással kívánták követelésüket biztosítani.[78] Hasonlóképpen a constitutum

- 377/378 -

debiti alieni is betölthette a kezesség funkcióját (ez azonban inkább a posztklasszikus korban figyelhető meg). A mandatumhoz hasonlóan ezekre az alakzatokra sem terjesztették ki a klasszikus jogban a stipulatiós kezesség szabályait.

Szintén a kezesség hagyományos formái mellett, de ugyanazon jogi cél elérésére szolgált az adásvételi szerződés formájában létrehozott kezesség. Az emptio venditio tárgya ebben az esetben értelemszerűen a követelés volt. A hitelező ugyanis megkérte arra az adóst, hogy bízzon meg egy harmadik személyt, hogy az vásárolja meg a követelést. Az ügylet annyiban kétségtelenül emlékeztet az engedményezésre - illetve részben a modern faktoring-ügyletre -, hogy a vételár alacsonyabb volt a követelés összegénél. A hitelező azonban a vevőtől jogosult volt követelni a vételárat, amennyiben az adós a követelést nem fizette meg. (A hitelező számára az ügylet hátránya értelemszerűen az volt, hogy ebben az esetben nem a teljes követeléshez, csupán a vételárhoz juthatott hozzá.)

Figyelemmel arra, hogy a kezes és az adós között egy megbízási jellegű konstrukció jön létre, a kezes a vételárnak a hitelező részére történő megfizetését követően actio mandati contrariával élhetett az adós irányában. Ezen kezességi alakzattal kapcsolatban a legfontosabb forrásszöveg az alábbi:

Quod si is, cui pecunia debeatur, cum debitore decidit et nomen eius vendidit seio, cui debitor mandaverat, ut nomen emeret, deque ea re emptor stipulatus est, deinde creditor eam pecuniam retinet, quam per iudicem abstulit, an emptor ex stipulatu possit experiri? Et ofilius putat, si venditor nominis paratus non sit reddere, quantum ab emptore acceperit, non nocituram exceptionem doli mali: et puto sententiam ofilii veram.[79]

E forráshely átfogó elemzését a modern romanisztikában Andreas Wacke végezte el, többek között Dieter Nörr kutatásaira is alapozva.[80] A forráshely értelmében miután megtörtént a követelés megvásárlására szóló szerződés (és a vételár megfizetése) az adós - nyilvánvalóan a hitelező várakozásaival ellentétben - megfizette adósságát. Természetesen a hite-

- 378/379 -

lező mindkét összeget - a vételárat, illetve az adós tartozását - nem tarthatta meg, a kérdés akként merül fel, hogy Seiusnak, a vevőnek mennyit kell visszaadnia, vagyis elegendő-e a vételár visszaszolgáltatása, avagy a teljes (a vételár összegénél nagyobb) követelést is át kell-e adnia.

Wacke álláspontja szerint alapvetően abból kell kiindulni, hogy a kérdéses jogügylet kezességi céllal jött létre, és nézete szerint a jogügylet meg is felel a kezesség gazdasági funkciójának.[81] Emellett Wacke nagy hangsúlyt fektet annak elemzésére, vajon Seiusnak, a vevőnek az adásvételi szerződés megkötésekor készvételként ki kellett-e fizetnie a követelés vételárát vagy pedig később, meghatározott határidő letelésével állt be a fizetési kötelezettség (Terminkauf). Wacke ezen utóbbi álláspontot támogatja, azzal érvelve, hogy ez felel meg jobban a hagyományos kezesi alakzatoknak.[82] Wacke azzal magyarázza, hogy a hitelezőnek a követelés és vételár közötti különbözetet Seiusnak, a vevőnek nem kell megfizetnie, és a vevő követelése esetén a hitelező exceptio dolival védekezhet, hogy az ügylet tényleges célja kezességvállalás volt, vagyis egy kötelem személyi biztosítékkal való megerősítése, melyből egyértelműen következik az, hogy Seiusnak nem lehet érdeke, hogy gazdagodjék a szerződésből - kezesi mivoltából kifolyóan nem is ezért lett részese a jogügyletnek -, elegendő számára az, hogy a biztosítékként adott "vételárat" visszakapja. Wacke ezen konstrukciót olyannyira célszerűnek tartja, hogy meglepőnek véli, hogy a római jog forrásaiban ezen alakzattal máshol nem találkozunk, mely egyébként valóban igen jó példája a római jogászok formatakarékos jogi gondolkodásmódjának.[83]

Dogmatikailag érdekes problémát vet fel az az eset, amikor a főadósi szolgáltatás lehetetlenülését a kezes, adott esetben a fideiussor idézte elő (pl. megöli a kötelem tárgyát képező rabszolgát vagy állatot). Ez esetben a kötelem megszűnik és a főadós szabadul, és ezáltal bizonyos (kontraktuális) értelemben szabadul a fideiussor is, ellene azonban a hitelező deliktuális alapon actio de dolót indíthat.[84]

- 379/380 -

A fizető sponsor egy vitatott datálású (384-ben vagy 327-ben kelt) lex Publilia alapján közvetlenül manus iniectio pro iudicatóval léphetett fel a főadós ellen, ha utóbbi 6 hónapon belül nem fizette meg a kezesnek a tartozást. A törvény emellett ill. helyett előirányozta a kezes részére regressusként az actio depensi elnevezésű keresetet. Gaius szerint (Inst. 4, 22) hasonló rendelkezést tartalmazott a lex Furia de sponsu is, melyet azon személy ellen lehetett indítani, aki a sponsortól nagyobb összeget hajtott be, mint amennyinek a megfizetésére a sponsor köteles volt.

A fizető fidepromissort ill. fideiussort az actio depensi nem illette meg, helyette szokásjogi alapon a praetor az actio mandati contraria vagy az actio negotiorum gestorum contraria kereseteket bocsátotta rendelkezésükre a főadós ellen (Ulp. D. 17, 1, 6, 2; Paul. D. 17, 1, 53; Ulp. D. 50, 17, 60). Ezeket a regressust szolgáló kereseteket, ha kérte, a fizető sponsor is megkaphatta (Gai. 3, 127).

A fizető fideiussor az előbb említett keresetek mellett bizonyos esetkörben azt is követelhette, hogy a hitelező engedményezze reá az őt a főadós ellen megillető kereseteket (beneficium cedendarum actionum, ld. Iul. D. 46, 1, 17).

A posztklasszikus kor a kezességi szabályok területén is jelentős változásokat hozott. A klasszikus kort a háromféle stipulatiós forma közül gyakorlatilag csak a fideiussio élte túl. Jóllehet a IV. században még két császári rendelet (CTh. 8, 18, 3 [a. 315 vagy 319]; CTh. 3, 15, 1 [a. 392] megemlíti még a sponsiót, de hogy ez nevén kívül miben különbözött a fideiussiótól, arról semmi bizonyosat nem tudunk. Az viszont kétségtelen, hogy az e constitutiókhoz fűzött interpretatio csak a fideiussióra utal.

A fideiussio a posztklasszikus korban a stipulatióhoz hasonlóan lényegében írásbeli ügyletté vált, bár korlátozott körben írásbafoglalás nélkül is érvényes volt (ld. interpr. ad PS 2, 3, 1;C. 8, 40, 27 [a. 531]). A nyugatrómai vulgárjogban a mandatumos kezesség és a fideiussio összeolvadásának tendenciája figyelhető meg.[85]

Iustinianus kompilátorai a Digesta kezességre vonatkozó szövegeiből mindenütt törölték a sponsióra és a fidepromissióra vonatkozó utalásokat, ugyanakkor a fideiussor mellé helyezték a mandatort mint az eredetileg megbízási formában kezességet vállaló kezest. A kezességnek a Digesta és a Codex vonatkozó címfeliratai (De fideiussoribus et mandatoribus, ld. D. 46, 1; C. 8, 40) szerint ezek a iustinianusi jogban a kezesség fő formái. Ezeket

- 380/381 -

kiegészítő harmadik kezességi formaként szerepel a iustinianusi törvénykönyvekben a constitutum debiti alieni formájában más tartozását elismerő személyek kötelezettségvállalása.[86]

Különösnek is nevezhető, hogy a római jog több mint ezeréves fejlődését betetőző iustinianusi kodifikáció keretében sem került sor a korábbi évszázadokban kikristályosodott kezességi formák fogalmi-rendszertani egységgé formálására. Leginkább az adpromissio, de akár a fideiussio is kínálta volna magát, mint a kezességre utaló, nyelvileg is adekvát (bár a fideiussio esetében etimológiai szempontból nem teljesen adekvát), átfogó jellegű terminus technicus, de a kompilátorok nem használták ki ezt a lehetőséget. Annál inkább feltűnő az egységes terminológia kialakulásának elmaradása a római jogban, hogy a hellén jogban az engyé (engyétés) szavak régtől fogva modellt kínáltak a római jogtudósok számára a kezesség egységes fogalmi megragadására, márpedig a kompilátorok mint bizánci jogtudósok jól ismerték ezt a bejáratott görög fogalmat.[87]

Ezek mellett részben csak formai ill. terminológiai jelentőséggel rendelkező változtatások mellett több gyakorlati szempontból is jelentős reformra is sor került, amelyek a különböző elnevezéseket viselő kezességi konstrukciókra egységesen kiterjedtek (vö. C. 4, 18, 3; Nov. 4). A változtatások a következőkben foglalhatók össze.

Iustinianus a fideiussióra is kiterjedően bevezette azt a szabályt, amely szerint az adósi egyetemlegességnél az egyik adóstárs beperlése nem rendelkezik a többiekre nézve kötelemszüntető hatással, amely ui. csak a kötelezettség tényleges és maradéktalan teljesítése révén áll be (C. 8, 40, 28 pr. [a. 531]).

Szintén fontos változás, hogy Iustinianus 535-ben kibocsátott 4. novellájával bevezette a kezesek javára a sortartás kedvezményét (beneficium ordinis v. excussionis). E változtatással a kezes alternatív jellegű kötelezettségből szubszidiárius jellegű kötelezettséggé vált.

- 381/382 -

Bár már a Digestában is vannak ennek jelei (ld. a posztklasszikus korban vagy Iustinianus kompilátorai által interpolált D. 46, 1, 36 szöveget, szemben a klasszikus jog álláspontját tükröző D. 46, 3, 76 szöveggel), de egyértelműen a 4. novella vezette be általános jelleggel a kezes javára a beneficium cedendarum actionumot, amelynek révén a fizető kezes automatikusan jogosulttá vált arra, hogy megindíthassa a főadós ellen az egyébként a hitelezőt megillető kereseteket.

Fentiek - a kezesség római jogi jogintézményének a teljesség igénye nélkül történő bemutatása - alapján látható, hogy a kezesség római jogi szabályai számos olyan elemet tartalmaztak, melyek a kezesség mint jogintézmény modernkori fejlődésére is jelentős befolyással voltak. Talán ez is alátámasztja, hogy a kezesség - akkor is ha adott esetben nem magánszemély, hanem gazdálkodó szervezet vagy például bank vállal kezességet - miért tekinthető még ma is a kötelem jelentős, és a gyakorlat által gyakran alkalmazott személyi biztosítékának, annak ellenére is, hogy a mai joggyakorlatban nem vitatható módon a dologi biztosítékoknak (elsősorban a zálogjognak) igen meghatározó szerepe van.

* * *

SOME QUESTIONS OF SURETYSHIP IN ROMAN LAW

by Ádám Boóc

This paper discusses the notion of suretyship in Roman law. The study stresses the development of this legal institute in the various ages of Roman law. The article attempts to introduce the significance of the suretyship as a personal security. It can be concluded that it was the term sponsio, which was considered to function as the major form of suretyship in pre-classical Roman law. The paper highlights the ethimological origins of the various terms applied to suretyship in Roman law. Based on the sources of Roman law the study discusses in details the features of the term sponsio, fidepromissio and fideiussio. Fidepromissio and fideiussio can be considered as more advanced forms of suretyship. The study describes the rules of the lex Furia and analyses several legal cases dealing with suretyship in Roman law, as well. The paper also deals with the mandatum qualificatum, which has to be regarded as a sort of suretyship applied in the form of contract mandatum.■

- 382 -

JEGYZETEK

* A jelen tanulmány az OTKA 60756 projektum keretében készült. A szerző ezúton is köszönetet mond a projektum témavezetőjének, Földi András professzor úrnak a jelen dolgozat elkészítéséhez adott értékes szakmai tanácsaiért.

[1] Sokak szerint a kötelmek eredete a más deliktumáért való felelősségvállalásra irányuló kezességben keresendő, lásd. Lévy, J. P.-Castaldo, A.: Histoire du droit civil. Précis Dalloz, Paris, 2002. 1047. Ld. még: Burdese, A.: Manuale di diritto privato romano. UTET, Torino, 19934, 412.

[2] A kezességvállalás ősi, jóllehet mitológiai példájaként szoktak utalni Homéros Odysseiája (8, 266 sk.) alapján arra a jelenetre, amikor az Aphroditéval házasságtörésen tetten ért Arés szabadon bocsátása fejében Hephaistos azt követeli Poseidóntól, hogy Arés nem teljesítése esetén a tengeristen fizesse meg a váltságdíjat, vagyis vállaljon kezességet Arés tartozásáért. A kutatók véleménye megoszlik arról a kérdésről, hogy az ókori görög jog(ok)ban, különösen a korai időkben milyen formában lehetett jogilag kikényszeríthető kezességet (engyé) vállalni, vitatott nevezetesen, hogy elegendő volt-e egy ilyen tartalmú megállapodás a hitelező és a kezes (engyétés) között, vagy szükség volt arra, hogy a hitelező fizikai értelemben vett hatalmat szerezzen a kezes fölött. Biscardi az előbbi nézet elfogadása felé hajlik, rámutat továbbá arra, hogy a kötelem legősibb formáját ("la figura primigenia dell'obbligazione") a görög jogban valószínűleg éppen a kezesség képezte. (Ld.: Biscardi, A.: Diritto greco antico. Giuffré, Milano, 1982, 163 skk.) Másként ítéli meg a kérdést Gernet, aki szerint a kezességvállalás a hellén jogban eredetileg szimbolikus aktussal történt, utóbb verbálkontraktus formájában volt létrehozható, majd a klasszikus hellén jogban már kialakult a formátlan kezességvállalás konstrukciója. (Ld.: Gernet, L.: Droit et institutions en Grèce antique. Flammarion, Paris, 1982. 108.)

[3] Lásd e vonatkozásban Pomp. D. 50, 17, 25. és ld. Földi A.-Hamza G.: A római jog története és institúciói. 13. kiadás, Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 2008. 1393. msz.

[4] Ehhez ld. különösen: Zimmermann, R.: The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Clarendon, Oxford, 1996. 115.

[5] "... sine amicitia vitam esse nullam, si modo velint aliqua ex parte liberaliter vivere." Lásd: Cicero: Laelius de amicitia. XXII, 86.

[6] Lásd: Serrao, F.: Diritto privato, economia e società nella storia di Roma. Jovene, Napoli, 2001. 355. Serrao a kezességet "heterogaranciának" (eterogaranzia) nevezi azon az alapon, hogy a biztosítékot ez esetben nem az adós, hanem egy harmadik személy nyújtja. A családtagok mancipálása, különösen pedig az adós önelzálogosítása (ha a nexum ősi formáját ennek tekinthetjük) ehhez képest "homogaranciá"-nak nevezhető. Mindenesetre a családtagok biztosítéki célból történő mancipálása a kezességhez képest a zálogba adáshoz áll közelebb.

[7] Andreas Wacke többek között a fideiussio és a iussum kapcsolatát vizsgálja. Ld. Wacke, A.: «Fideiussio»=«iussum»? Bürgschaften für den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber. Index, 27 (1999) 523-549.

[8] Lásd e vonatkozásban a fentebb, az 1. jegyzetben írottakat.

[9] Ld. Földi A.: A másért való felelősség. Rejtjel kiadó, Budapest, 2004. 57.

[10] Ld. Földi: i. m. 1711, 4495, (ld. itt elsősorban a lábjegyzethez tartozó főszöveget), 49123 (ld. itt is elsősorban a főszöveget), 50134, 52 sk. (a megfelelő magyar kifejezésekhez), 56161, 91330.

[11] Lásd: uo. 91.

[12] Ld.: Gai. 4, 16. Serrao: i. m. 355. Serrao szerint a praedes eredeti funkciója a megfelelő források hiányában nem állapítható meg. Detlef Liebs szerint praedesnek az ingatlanokkal (praedia) kapcsolatos tartozásokért helytálló kezeseket nevezték. Pugliese ezt a magyarázatot nem vitatva egy epigráfiai forrás alapján a prae-vades etimológiára következtet. Ld. Pugliese, G.: Istituzioni di diritto Romano. G. Giappichelli Editore, Torino, 1991. 146. Ezen etimológiai magyarázatot illetően erősen szkeptikus Talamanca. (Lásd: Talamanca, M.: Istituzioni di diritto Romano. Giuffré, Milano, 1990. 571. Pugliese a fent idézett helyen megállapítja, hogy a praedes a vadeshoz képest jóval szélesebb körben voltak alkalmazhatók, erre utal Plaut. Menaechmi 593 szóhasználata, ahol a praes általános jelleggel kezest jelent. Közjogi alkalmazásokra Ld.: Liv. 5, 55, 3; 22, 60, 4; 38, 58, 1. Ld. még Varro: De lingua Lat. 5, 40; 6, 74; Festus, s.v. praes (ed. Lindsay 223; 249). Pugliese szerint elképzelhető, hogy a praedes a préklasszikus kor végéig túszok voltak. (Ld. Pugliese: i. m. 147.) Nagyon keveset lehet tudni róluk, s arról is, hogyan szűnt meg kezesi alávetettségük.

[13] Lásd: Plaut. Persa 289; Liv. 3, 13, 8; 25, 4, 8-10; 39, 41, 7; Varro: De lingua Lat. 6, 74; Gai. 1, 184.

[14] Halicarnassosi Dionysios (7, 17, 5) tudósít arról, hogy egy Kr. e. 492-ben keletkezett lex sacrata elrendelte, miszerint amennyiben valaki megzavarta a néptribunus beszédét, vasokat (vades, gör. engyétés) kellett adnia a tribunusoknak annak biztosítása céljából, hogy a kiszabandó bírság összegét meg fogja fizetni. Ha az elkövető nem adott kezeseket, akkor a törvény értelmében vele szemben halálbüntetés és vagyonelkobzás volt alkalmazható. A forrásszöveg alapján arra következtethetünk, hogy a büntető eljárás körében a kezesek adása már a XII táblás törvény meghozatala előtti időkben létező jogintézmény volt. A XII táblás törvényben a vades említést nyernek, amiről Aulus Gellius 16, 10, 8 tudósít. Szintén vades adásáról beszél Liv. 3, 13, 8; 25, 4, 7-10; 39, 41, 7. A vast a vadimoniummal összefüggésben definiálja: Varro, De lingua Lat. 6, 74. Ld. e forrásszövegekhez az újabb irodalomból: Serrao: i. m. 353.

[15] Lásd: Liv. 2, 13; 5, 16; 5, 27; 8, 24; 8, 27 stb.

[16] Lásd: Talamanca: i. m. 571. Hasonlóan vélekedik Pugliese is, aki szerint a vades eredetileg túszok voltak, akiknek talán csak az archaikus kor vége felé vált jelképessé a megbilincselésük. (Ld. Pugliese: i. m. 146.)

[17] Lásd: Liv. 39, 41, 7.

[18] Lásd: Serrao: i. m. 354.

[19] Lásd: Bürge, A.: Römisches Privatrecht. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1999, 4.

[20] Zimmermann - többek között Kaserre, Wesenerre hivatkozva - ezt nevezi Gestellungsbürge-nek. Lásd: Zimmermann: The Law of Obligations... i. m. 118.

[21] Lásd: Serrao: i. m. 355.

[22] Lásd: erre (és az előbbiekre nézve is) összefoglalóan Pugliese: i. m. 614. Ld. hasonlóan: Burdese: i. m. 553.

[23] Ld. Guarino, A.: Diritto privato romano. Jovene, Napoli, 2001. 845.; Talamanca: i. m. 572. E szerzők álláspontja nem tűnik egyértelműnek.

[24] Lásd: Burdese: i. m. 553.

[25] Lásd: Triantaphyllopoulos, J.: Sponsor. RIDA 8 (1961). 383.

[26] Ld. Schulz, F.: Classical Roman Law. Clarendon, Oxford, 1951. 494.

[27] Ld. Földi A.: Római jogi hagyományok az európai kultúrában. In: Huszti Vilmos Emlékkönyv. Budapest, 2000. 19 skk. Földi András utal arra, hogy a francia nyelvben a latinnal egybevetve eredetileg kezességet jelentő caution jelent kezességet, míg a kezességvállalást jelentő cautionnement egy voltaképpen túlképzett alaknak tekinthető. Földi megemlíti azt is, hogy a magyar kezes kifejezés pedig azzal az ősi jogszokással függ össze, hogy a kezességvállalást kézfogással tették nyomatékosabbá.

[28] Ld. Gernet: i. m. 111 sk.

[29] Ld. Apathy. P.: Zur Abgrenzung von Novation und Bürgschaft. RIDA 18 (1971). 399.

[30] Figyelmet érdemlő ténykörülmény a fideiussio meglehetősen kései kialakulására nézve, hogy a corpus Ciceronianumban még nem található utalás a fideiussióra, Lásd ezzel kapcsolatban Talamanca: i. m. 572.

[31] Ld. Talamanca: i. m. 573. Talamanca szerint a fidepromissio főadósi kötelezettségvállalás formájaként is bizonyosan alkalmazásban volt, azt azonban ő is elismeri, hogy a fideiussio kizárólag kezességi formaként szolgált.

[32] Ld. erre nézve Földi A.: A jóhiszeműség és tisztesség elve. ELTE, Bibliotheca Iuridica, Budapest, 2001.

[33] Ld.: Iust. Inst. III.20, 7. A szöveg fordítása az alábbi: "Görögül leginkább így szokták a kezességet létesíteni: th emh pistei keleuw, legw, qelw (hitemre parancsolom, mondom, akarom) vagy boulomai (akarom), sőt ha fhmi-t (mondom) mondott is, az annyit számít, mintha azt mondta volna: legw." Lásd: Justinianus császár Institutiói négy könyvben. (ford.: Mészöly G.) Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 1997. 157.

[34] Pugliese: i. m. 615. Az e vonatkozásban jelentkező elhatárolási problémák mellett utalhatunk az egymással egyenrangú adóstársak által egyidejűleg eszközölt stipulatiókra, amely ismét egy eltérő kötelmi jogi alakzat.

[35] Ld. pl. Talamanca: i. m. 569 skk.

[36] Uo. 573.

[37] Lévy-Castaldo: i. m. 1047. Talamanca: i. m. 573. szerint a két alakzat közötti különbség hiánya sokáig az egyidejűség (unitas actus) követelményét is jelentette, vagyis hogy a kezességvállalásnak a főkötelem alapításával egyidejűleg kellett megtörténnie.

[38] Ld. Talamanca: i. m. 573.

[39] Másként vélekednek Guarino: i. m. 846., Talamanca: i. m. 576.

[40] A lex Furia csak Itália területén alapított kezességekre terjedt ki, ehhez képest a provinciákban a lex Apuleia továbbra is hatályos volt, ld. Gai. Inst. 3, 122.

[41] Érdekes momentum, hogy e törvény szerint az egyazon kötelmet garantáló kezestársak között egyfajta társasági jogviszony (quaedam societas) jön létre (Gai. Inst. 3, 132.).

[42] Gaius szerint: "... inter sponsores ... lex Appuleia quandam societatem introduxit." Ld.: Gai. III, 122.

[43] Ld. Talamanca: i. m. 574.

[44] A lex Cicereiaról részletesen lásd Triantaphyllopoulos, J.: Lex Cicereia. Bürgschaftsfragen. Athen, 1957.

[45] Mint arra Talamanca rámutat, nem tudjuk, hogy a törvény szövegében történt-e kifejezett utalás a fideiussióra. (Ld. Talamanca: i. m. 574.)

[46] A lex Cornelia hatálya nem terjedt ki a hozománnyal, végrendelettel és bírói iussummal kapcsolatos tartozásokra.

[47] Lásd pl. Ulp. D. 16, 1, 2. A SC Velleianum és az intercessiós tilalom szabályait, valamint e szabályozás további fejlődését viszonylag részletesen ismerteti a vonatkozó forráshelyekkel együtt Burdese: i. m. 560 sk.

[48] Az epistula Hadriani hatálya az Itálián kívül alapított, tehát egyetemleges kezestársi felelősséggel járó sponsiós és fidepromissiós kezességekre is kiterjedt, Lásd Gai. Inst. 3, 121 sk.

[49] Ld. Levy, E.: Principal and Surety in Classical Roman Law. In: Gesammelte Schriften (hrsg.: Kunkel, W.-Kaser, M.). Böhlau Verlag, Köln-Graz, 1963. 287 sk.

[50] Ld. Cod. 8, 40, 28.

[51] Ld. Levy: i. m. 290.

[52] Ld. Zimmermann: The Law of Obligations. i. m. 126.

[53] Ebben a vonatkozásban külön célszerű utalni a Paul. D. 11, 1, 8. forráshelyre. E forráshely szerint abban az esetben, amennyiben valaki egy kárt okozó rabszolgáról azt állítja, hogy az övé, és ezen személy ellen indítanak a kár megtérítésére pert, a kereseti jog ezzel felemésztődik a valódi tulajdonossal szemben. ("Si quis interrogatus de servo qui damnum dedit, respondit suum esse servum, tenebitur lege Aquilia quasi dominus et, si cum eo actum sit qui respondit, dominus ea actione liberatur.") Mint látható, ha ez nem is egyezik a kezesség jelen tanulmány által tárgyalt formáival, de a kereseti jog konszumpciója szempontjából hasonló jogkövetkezményeket tartalmaz. Mindehhez lásd: Liebs, D.: Die Klagenkonkurrenz im römischen Recht. Zur Geschichte der Scheidung von Schadenersatz und Privatstrafe. Verlag Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1972. 71 skk.

[54] Ehhez ld. például E. Levy, E.: Sponsio, fidepromissio, fideiussio. Vahlen, Berlin, 1907. 147.; Uő: Principal and Surety... i. m. 294.

[55] Ld. Ulp. D. 46, 1, 8, 12.

[56] A forrásszöveg szerint a sponsor a kezességet "idem dari spondes", a fidepromissor "idem fidepromittis", míg a fideiussor az "idem fide tua esse iubes" kifejezéssel vállalta el.

[57] Ezen szabályt kifejezetten érdekes összevetni hatályos polgári jogunkkal, hiszen a magyar Ptk. 204. § (2) bekezdése a naturalis obligatio vonatkozásában egyértelműen akként rendelkezik, hogy az annak biztosítására kötött szerződés semmis, az önkéntes teljesítést azonban nem lehet visszakövetelni. Érdemes ebben a vonatkozásban egy, a régebbi magyar magánjogunkban fellelhető jogesetre utalni. Egy, a Magánjogi Döntvénytárban közzétett jogeset szerint aki tudatosan másnak a kártyaadósságát fizeti ki, ezzel nem szerez megtérítési igényt az adóssal szemben. A P. III. 1999/1921 (MD. XV. 2.) jogesetet idézi: Szladits K.-Fürst L.-Ujlaki M.: Magyar magánjog mai érvényében. Kötelmi Jog. I. Grill kiadó, Budapest, 1934. 60. Témánk szempontjából a jogeset érdekessége, hogy egy voltaképpeni kezesként eljáró - de legalábbis tartozásátvállalást teljesítő - személy egy naturalis obligatio esetében nem szerez megtérítési jogosultságot az adóssal szemben, aki helyett ténylegesen teljesített. (A kezesség és a naturalis obligatio viszonyára a tanulmány későbbi részében még visszatérünk.)

[58] Erre további forráshelyként lásd: C. 4, 18, 3.; C. 8, 40, 28, 1 sk.

[59] "Gaius says that the lex Furia applied only in Italy where it superseded Lex Appuleia: more specifically, it applied only to sureties then in Italy and who became bound in Italy, regardless where the principal debt was incurred." Lásd: Thomas, J. A. C.: Textbook of Roman Law. North-Holland Publishing Company. Amsterdam-New York-Oxford, 1976. 336.

[60] Lásd: "Praetera inter sponsores et fidepromissores lex Apuleia quandam societatem introduxit." (Gai. Inst. 3, 122.)

[61] Az újabb magyar nyelvű szakirodalomban a societas vonatkozásában lásd: Sándor I.: A társasági jog története Nyugat-Európában. Complex-KJK kiadó, Budapest, 2005. 55-73.

[62] Lásd: Zimmermann: The Law of Obligations... 136.

[63] Lásd: "Qua lege fideiussorum mentio nulla fit; sed in usu est, etiam si fideiussores accipiamus, praedicere." Gaius azonban arról nem számol be, hogy az "in usu est" fordulat alapján járt-e bármilyen jogkövetkezménnyel az, ha a hitelező fideiussorok esetében elmulasztotta a kezesek számát nyilvánosan közölni.

[64] Lásd: Gai. Inst. 3, 124.

[65] Ez az igen szisztematikus gondolkodásra valló meghatározás jól példázza a gaiusi gondolkodásmódot, és egyúttal álláspontunk szerint jól alátámasztja Tony Honoré-nak Gaiusról szóló egyik jellemzését is: "At bottom Gaius is very much a Roman, tough, lawyerly, and independent. But there were many lawyers of that sort at Rome in the first two centuries A.D., men who wrote good Latin and produced sensible arguments, and their place in history is not comparable with his. Besides his lawyerly qualities and feeling for the ius civile tradition, Gaius possessed something more, or perhaps acquired something more during his time in the provinces." Lásd: Honoré, A. M.: Gaius. Clarendon Press, Oxford, 1962. 97.

[66] Érdemes utalnunk arra, hogy e szabály továbbél hatályos jogunkban is, ezt tartalmazza a Ptk. 273. § (1) bekezdésének első fordulata: "A kezes kötelezettsége ahhoz a kötelezettséghez igazodik, amelyért kezességet vállalt...". Lásd mindehhez: A Polgári Törvénykönyv magyarázata. III. (szerk.: Török G.). Magyar Hivatalos Közlönykiadó, Budapest, 2006. 503.

[67] Ld.: Iust. Inst. 3, 20, 5.

[68] "Item minus adstipulari potest, plus non potest. itaque si ego sestertia X stipulatus sim, ille sestertia V stipulari potest; contra uero plus non potest." Lásd: Gai. Inst. 3, 113.

[69] Ld.: Thomas: i. m. 334.

[70] "Adstipulator ist ein Nebengläubiger, dessen sich der Hauptgläubiger als ein Vertrauensmannes für die Einziehung der Forderung bedient." Lásd: Kaser, M.: Römisches Privatrecht. C. H. Beck, München, 19686. 212.

[71] "Hier wird aus der lex Publilia den Sponsionsbürgen nicht die manus iniectio, sondern die actio depensi auf das duplum gegeben. Mit act. Depensi bezeichnet Gaius, der hier vom Obligationensrecht seiner eigenen Zeit handelt, die Klage, mit der seinerzeit von der lex Publilia anerkannte Regreßanspruch jetzt in Formularprozeß geltengemacht wird." Lásd: Kaser, M.: Unmittelbare Vollstreckbarkeit und Bürgenregress. ZSS RA 100 (1986) 100.

[72] Lásd: "Et generaliter omnium obligationum fideiussorem accipi potest nemini dubium est."

[73] Hasonló tartalmú szabály olvasható a D. 46, 1, 16. 1 utolsó mondatában is.

[74] "Fideiussor obligari non potest ei, apud quem reus promittendi obligatus non est." (D. 46, 1, 16, pr.)

[75] Lásd: "Naturales obligationes non eo solo aestimantur, si actio aliqua eorum nomine competit, verum etiam cum soluta pecunia repeti non potest." (D. 46, 1, 16, 4.)

[76] Az objektív bona fidesre nézve lásd a hazai szakirodalomból összefoglalóan Földi A.: A jóhiszeműség és tisztesség elve... i. m.

[77] "Anders als bei der fideiussio kommt die Verpflichtung hier aber formfrei zustande, und es besteht wohl auch eine Verpflichtung des Auftragnehmers, dem Titius den Kredit zugewähren. Aus der Bürgschaftsähnlichkeit ergibt auch, dass der Kreditaufgeber nicht nur für die Rückzahlung des kreditierten Kapitals, sondern auch für allenfalls zugesagte Zinsen haftet." Lásd: Meissel, F.-S.: Das Kreditmandat bei Gaius - Musterexegese zu Gai Inst. 3. 156. Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung. 2004/2005. 03. 14.

[78] A bankári receptumhoz lásd a hazai szakirodalomban összefoglalóan Földi A.: Kereskedelmi jogintézmények a római jogban. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1997, 223 sk. Földi András kimondottan a Ptk. 249. §-ában szabályozott bankgaranciával látja összevethetőnek a kezességi célra alkalmazott receptum argentariit. (Lásd: Földi: i. m. 235.)

[79] Lásd: Ofilius/Ulp. D. 44, 4, 4, 6.

[80] Lásd: Wacke, A.: Ofilius D. 44, 4, 4, 6. Ein Forderungskauf zu Bürgschaftszwecken. RIDA 17 (1970) 345-355.; Nörr, D.: Bemerkungen zur spätrepublkianischen Kautelarpraxis. In: Eranion in honorem G. S. Maridakis. Athen, 1963. 204 sk.

[81] "Der Auftrags des Schuldners vorgenommene Forderungskauf erfüllt demnach wirtschaftlich die Funktion einer Bürgschaft." Lásd: Wacke: Ofilius... i. m. 348.

[82] Lásd: uo. 350-351.

[83] "Sie [sc. die Konstruktion] erscheint so zweckmäßig, daß man sich wundert, hierfür in den Quellen keine weitere Beispiele zu finden. Lásd: uo. 351.

[84] Pap. D. 4, 3, 19; D. 45, 1, 88. Vö. e problémával kapcsolatban Földi A.: A kontraktuális és deliktuális felelősség konkurenciájának történetéhez. Acta Facultatis Politico - iuridicae Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös nominatae 27 (1985).

[85] Lásd összefoglalóan: Levy. E.: Weströmisches Vulgarrecht. Obligationenrecht. Hermann Böhlaus Nachfolger, Weimar, 1956.

[86] Az ilyen típusú kezeseket a görög nyelvű forrásszövegek antiphonetésnek nevezik. E szónak az Authenticumban olvasható latin fordítása (sponsor), mint erre Pugliese rámutat, helytelen, hiszen ennek a formának tulajdonképpen semmi köze sincs a sponsióhoz. (Lásd: Pugliese: i. m. 915.)

[87] A különböző kezességi formák latin elnevezéseinek görög nyelvű megfelelőire nézve tanulságos a 4. novella szövegének tanulmányozása, amelyet Iustinianus latin és görög nyelven bocsátott ki. A novella görög szövegében a fideiussor szónak az engyétés, a mandatornak a görög betűkkel írott mandator, a constitutum útján kötelezettséget vállaló kezesnek az antiphónétés szó felel meg. A görög és a latin nyelv hivatalos használatának, valamint a két nyelv kompetitív viszonyának kérdéséhez Lásd: újabban Adamik B.: Nyelvpolitika a Római Birodalomban, Tinta, Budapest, 2006.