Bragyova András: Alkotmány és szabadság (Fundamentum, 2003/3-4., 5-24. o.)

A szabadság alkotmányos fogalma

Freiheit (Unabhängigkeit von eines anderen nötigenden Willkür), sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz, zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht.

Immanuel Kant: Metaphysik der Sitten*

Szabadság és alkotmány

"Ha vannak egyáltalán erkölcsi jogok, akkor van egy természetes jog: minden ember egyenlő joga a szabadságra" - visszhangozza Kantot nevezetes esszéjében H. L. A. Hart.[1] "Minden ember egyenlő joga a szabadságra" - ez az alkotmányos szabadság, ennek fogalmáról szól ez a tanulmány. "Minden ember egyenlő joga a szabadságra" - ennek biztosítása az alkotmányos állam egyik legfőbb, a liberális felfogás szerint első, de nem egyetlen célja. A szabadság a konstitucionalizmus egyik regulatív eszméje: nincs alkotmányos állam az egyén szabadságának biztosítékai nélkül. Az alkotmányos szabadság fogalma ezért az alkotmány szubsztantív fogalma, az alkotmányosság elengedhetetlen része. Ezt az alapvető alkotmányos fogalmat vizsgálom a következőkben. Ezt az is indokolja, hogy miközben a szubsztantív alkotmányosság másik regulatív eszméje, az egyenlőség gyakran foglalkoztatta az alkotmányelméletet, a szabadság alkotmányos fogalmának kevesebb figyelem jutott. Mivel ezt a hiányt részben a szabadság általános és ezért alkotmányos fogalmának tisztázatlansága magyarázza, nem felesleges a konstitucionalizmus szabadságfogalmának, illetve fogalmainak kritikai elemzése.

Alkotmányos szabadságon és "szabad alkotmányon" sok mindent értettek már és értenek ma is; erre már Montesquieu is figyelmezteti olvasóját.[2] Célom az egyén alkotmányos szabadsága fogalmának megvilágítása. A liberális konstitucionalizmus alapján állva (de a konstitucionalizmus számára általában is) ezt tekintem a szabadság elsődleges jelentésének. Nem foglalkozom az alkotmány és a kollektív szabadság kapcsolatával, a "szabad alkotmány" vagy a "szabad állam" fogalmával, sőt, a demokrácia szabadságként való felfogása és az alkotmányos szabadság kapcsolatáral sem.[3] A "szabadság" ezekben az esetekben nem egyéni szabadság - bár jelentheti éppen egyének közösségének, és ezzel közvetve egyének (mint a "szabad nép" és tagjai) szabadságának aggregátumát. A szabadság fogalmának ilyen alkalmazása talán elfogadható, de semmiképpen nem nevezhető a szabadságfogalom elsődleges jelentésének. Ugyanezért a demokrácia mint "kollektív szabadság"[4] fogalmát sem fogadhatjuk el a szabadság fogalma elsődleges alkotmányos jelentésének: inkább másodlagos (az elsőre épülő) használatról beszélhetünk. "On a confondu le pouvoir du peuple avec la liberté du peuple" (összetévesztették a nép hatalmát a nép szabadságával), mondja erről Montesquieu.[5]

A politikai közösség (az állam vagy a nemzet) autonómiája az egyén szabadságának valóban előfeltétele, de az egyén szabadságát a politikai közösség autonómiája önmagában rnég nem biztosítja. Ehhez még arra is szükség van, hogy a politikai közösség elismerje és biztosítsa az Őt alkotó egyének szabadságát. Ilyen biztosíték aligha lehetséges az egyéni szabadság alkotmányos - tehát jogi - elismerése nélkül. Ezért a kollektív vagy "politikai" szabadság az egyén alkotmányos szabadságának biztosítékai nélkül még nem biztosítja az egyéni szabadságot.[6] Az egyén szabadsága előfeltételezi a kollektív szabadságot, mert nélküle az egyéni szabadság csak korlátozott lehet. Az is igaz viszont, hogy ahol az egyén alkotmányos szabadsága nem biztosított, aligha beszélhetünk a közösség együttes szabadságáról. A kollektív alkotmányos szabadság az egyének alkotmányos szabadságainak aggregátuma (vagy legalább az is). Ennek egyik lehetséges magyarázatáról az általános szabadságjog és az egyenlőség tárgyalásakor lesz szó, nevezetesen az egyenlőség és a szabadság

- 5/6 -

kapcsolatától. Egyenlőség nélkül nincs egyéni szabadság, mert az egyenlőtlenek együttesen biztosan nem szabadok, A kollektív, még inkább az összegzett egyéni szabadság alkotmányos berendezkedése - az alkotmányos demokrácia - a közösség tagjainak egyenlőségén és ettől elválaszthatatlan egyéni szabadságán alapul, A közösség tagjainak egyenlősége ex definitione egyének egymáshoz viszonyított egyenlősége, ezért az ettől elválaszthatatlan szabadság is csak egyének közötti viszonyban fennálló szabadság lehet. Innen az alkotmányos szabadság meghatározd szerepe az alkotmányos demokráciában.

Az alkotmányos szabadság egyben jogi szabadság. Igaz, mint később visszatérek rá, az alkotmányos szabadság mint jogi szabadság az egyes jogrendszerekben különböző, mégis mindenképpen jogi szabadság is. Jog és szabadság viszonyáról a jogfilozófiában és az alkotmányelméletben két ellentétes nézettel találkozhatunk, Az egyik szerint a jog a szabadság korlátozása: minden jogi szabályozás, minden jogi norma, minden jogi kötelezettség korlátozza az egyéni szabadságot. Mint Hobbes írja: "Ahol a szabadság megszűnik, ott kezdődik a kötelezettség."[7] És ugyanígy Bentham: "Egy törvény, amely nem rövidíti meg senki szabadságát [...] önellentmondás lenne."[8] Az ellentétes nézet szerint a jog a szabadság biztosítéka - jog nélkül nincs szabadság. Ez mondja például Locke: "A jog nem a szabadság eltörlésére vagy korlátozására, hanem megőrzésére és kiterjesztésére való. Ezért a jog létrehozására képes teremtett lények semmilyen állapotában, ahol jog nincs, szabadság sincs. Mert a szabadság mások korlátozásától és erőszakától való szabadság, ami nem lehetséges ott, ahol nincs jog."[9]

Azt hiszem, az első nézet a helyes. Minden jogrendszer szükségképpen az egyén társadalmi szabadságának korlátozása, de nem szükségképpen biztosítéka. Az alkotmányos jogokat és szabadságokat tekintve a jog az egyéni szabadság biztosítékának tűnik, ha viszont, ugyancsak az egyén szemszögéből, a jogi szabályozás legfőbb eszközét, a jogi kötelezettségeket és tilalmakat, valamint ezek kikényszerítését nézzük, a jog az egyén szabadságának korlátozása. Jogrendszer el sem képzelhető jogi kötelezettségek és tilalmak nélkül, kifejezett jogi szabadságok nélkül azonban igen. A jogi megengedettség és szabadság legegyszerűbb, minden jogrendszerben szükségképpen megtalálható esete a jogi szabályozás hiánya, a "jogüres tér".[10] A jog először szabadságkorlátozás, és csak utána a szabadság biztosítéka. Ezért a jogi és az alkotmányos szabadság a jogi kötelezettség, a jogi szabadságkorlátozás korlátozása. Joggal mondja Hillel Steiner "A jogrendszer kényszerítő, azaz szabadság-elosztó szabályok halmaza,"[11] A jogrendszer a társadalmi szabadság egyének közötti elosztása, ezért alkotmányos - a társadalom egészének állapotát meghatározó - kérdés a társadalmi szabadság mibenléte és terjedelme. Az alkotmánytól függ, mennyire igazságos vagy ésszerű a szabadság elkerülhetetlen jogi korlátozása.

Az egyéni szabadság fogalmának alkotmányos-jogi értelmezését, a szabadság fogalma jogi megfelelőjét keresem: mi az. a jogban és különösen az alkotmányban, ami nélkül az egyén szabadsága nem lehetséges, vagy ami az egyén szabadságának megtartásához vagy növeléséhez szükséges? Ezt egészíti ki egy másik kérdés: milyen az a szabadság, amelynek lehetséges egyáltalán alkotmányos-jogi biztosítéka, és milyennek nem? Nyilván van olyan szabadság, amelynek nem lehet jogi biztosítéka. Ilyen, ha van, az akarat szabadsága, az erkölcsi szabadság vagy a metafizikai, az ontológiai szabadság. A jogi szabadságfogalmat és szabadságot ez nem érinti, mert jogi szabadság az egyének és az állam jogban szabályozott magatartásával létrehozható vagy megszüntethető szabadság lehet csak. Ha az egyén szabadsága faktum, akkor sem a társadalom, sem a jog nem szüntetheti meg, de nem is hozhatja létre, röviden, nem szabályozhatja. Az alkotmányos szabadság tehát a társadalmi szabadság egyik esete vagy része.

Az alkotmányos szabadságfogalom itt javasolt elemzésének egyik célja a jogi szabadság és az alanyi jog teljes vagy részleges azonosításának kritikája. Szeretném kimutatni, hogy a jogi-alkotmányos szabadságfogalom igen messze van az alanyi jogok vagy az alanyi jogként felfogott alapjogok (alkotmányos jogok) fogalmától, ezért a "szabadságjogok" terminus önellentmondó vagy megtévesztő. A szabadság általános jogi megengedettséget jelent, míg az alanyi jogoknak mindig megfelel valaki más alanyi kötelezettsége (azaz nem-joga). A jogi megengedettség erősen többértelmű fogalma a jogi, így az alkotmányos szabadságfogalom alapja, a megengedés elemzése ezért alapvető az alkotmányos-jogi szabadságfogalom számára. A pozitív és a negatív szabadság kettőssége az alkotmányos szabadságfogalomban is kimutatható: az egyszerű megengedés és a "jogi képesség" (vagy "hatalmasság") közötti különbségben.

Az alkotmányos szabadság a jogi szabadság különleges esete: alkotmányon alapuló jogi szabadság, az alkotmány alapján megengedett magatartás. A jogi megengedés elemzésével bizonyítani szeretném, hogy az önálló (tiszta) megengedő normák, mivel mindig normák közötti kapcsolatok, csak jogrendszerben lehetségesek; kötelezően megengedett magatartástípusok pedig csak olyan jogrendszerekben fordulhatnak elő, amelyek tartalmazzák saját alkotmányukat. Az ilyen jogrendszerekben a jogrendszer minden normájának az alkotmányon alapuló deontikus státusa van, ezért az ilyen jogrendszerben lehet-

- 6/7 -

ségesek meghatározott alkotmányosan szabad magatartástípusok, szabadságok. Az alkotmányukat nem tartalmazó jogrendszerekben csak egyetlen alkotmányon alapuló szabadság lehetséges, az általános szabadságjog: a törvényben nem tiltott és kötelezővé nem tett minden magatartás megengedett, azaz szabad. Ezekben a jogrendszerekben az alkotmányos szabadság a jogrendszeren kívüli "jogüres térben" helyezkedik el, az alkotmány szerint szabad magatartások meghatározatlanok, mert a jogrendszer nem írja elő, mely magatartástípusok szabadok, csak azt mondja meg, hogyan állapítható meg egy magatartásról, hogy szabad vagy nem szabad.

Az alkotmányos szabadságnak van egy, alkotmányos mivoltából következő különleges tulajdonsága: minden jogalany (legalábbis minden természetes személy, azaz ember) egyenlő szabadsága. Ilyen normatív státus egyedül az alkotmányon alapulhat, mert az alkotmány a jogrendszer egyeden olyan normája, amely minden jogalanyra egyenlően érvényes. Ennek oka, hogy az alkotmány a politikai közösség oszthatatlan tulajdonságait: meghatározó (nem feltétlenül és nem kizárólag) jogi norma; egy politikai közösség oszthatatlan tulajdonságai pedig, per definitionem csakis azonosak lehetnek a közösség minden tagja számára, különben nem léteznek. Ilyen tulajdonság az alkotmányos közösség tagjainak egyenlősége, és ilyen a szabadsága is: egy közösség csak akkor szabad vagy egyenlőségen alapuló, ha minden tagja szabad és egyenlő.[12] Ezért alkotmányon alapuló, tehát alkotmányos szabadságnak csak a minden jogalanynak egyenlően megengedett magatartások tekinthetők. Az alkotmányos szabadság nem a jogrendszer elsődleges normáin alapuló megengedettség, mert ezek a normák, mint kimutatom majd, tiszta megengedő normákat nem tartalmazhatnak; tiszta megengedő és mindenkire egyenlően érvényes tiszta megengedő normák csak az alkotmányon alapulhatnak. Ezért igaz, hogy vannak alkotmányos jogrendszerek, amelyekben csak egyetlen, alkotmányon alapuló és mindenkire érvényes alkotmányos szabadságot biztosító tiszta megengedő norma van: az általános szabadságjog.

Az alkotmányos szabadság analízisét a társadalmi szabadság fogalmával kezdem, a jogi szabadságéval folytatom. Ezután az alkotmányos szabadságból az alkotmány elemet vizsgálom, a különbséget az alkotmányt tartalmazó és az alkotmányt nem tartalmazó jogrendszerek között, és ennek kapcsolatát az alkotmányos szabadsággal. Végül az általános szabadságjog és az alkotmányos egyenlőség kapcsolatát elemzem, kimutatva az általános szabadságjog és az alkotmányos egyenlőség legalább részleges azonosságát.

Társadalmi szabadság és alkotmányos szabadság

Az alkotmányos szabadság, mint a jogi szabadság általában, a társadalmi szabadság körébe tartozik, annak biztosítéka.[13] Társadalmi szabadság minden olyan egyéni szabadság, amelyet a társadalom - így a jog vagy az alkotmány - elvehet, korlátozhat, létrehozhat vagy kiterjeszthet. A társadalmi szabadságba ezért nem tartoznak bele azok a szabadságok, amelyek a társadalomtól függetlenül fennállnak. Társadalmi szabadság viszont minden szabadság, amelynek léte, terjedelme vagy nemléte a társadalom berendezkedésétől, azon belül normáitól függ. Ebben az értelemben a szabadság kérdése szükségképp alkotmányos kérdés is.

A társadalmi szabadság Felix Oppenheim meghatározása szerint "cselekvők (actors) közötti kapcsolatok"[14] bizonyos csoportját jelenti. A társadalmi szabadság fogalmáról és mibenlétéről a filozófiai nézetek főleg abban térnek el, hogy van-e általános (legalábbis társadalmi) szabadságfogalom, vagy pedig csak egymástól gyökeresen különböző szabadságfogalmakról beszélhetünk.[15] A fő eltérés a pozitív és negatív szabadságfogalom megkülönböztetését elfogadók és az egységes szabadságfogalom hívei, valamint azok között van, akik csak a negatívat fogadják el szabadságfogalomnak. A negatív szabadságot valamilyen korlátozás hiányaként határozzuk meg, pozitív értelemben pedig valamilyen magatartást lehetőségeként. A negatív szabadság valamely cselekvési akadály hiányát kívánja meg, tehát valami negatívat, míg a pozitív szabadságfogalom meghatározott cselekvési lehetőség biztosítását (tehát valami meglétét). A pozitív és a negatív szabadság abban különbözik egymástól, hogy a negatív szabadságfogalom a szabadságot valamilyen korlát hiányának (nemlétének) tekinti, a pozitív szabadságfogalom szerint viszont egy cselekvés lehetősége vagy képessége (bizonyos feltételekkel) is része szabadság fogalmának.[16] A pozitív és a negatív szabadság megkülönböztetéséről ezt írja David George Ritchie:[17] "A »szabadság« terminus különféle jelentései közül talán legfontosabb a különbség a negatív és pozitív szabadság között [...] a szabadság puszta negatív értelemben nem-akadályozás [...] A pozitív szabadság egy cselekvés [ehetőségét vagy képességét jelenti; ezt nevezhetnénk valódi szabadságnak, megkülönböztetendő a pusztán negatív vagy formális szabadságtól arra, hogy békében hagyjanak minket."

Mások szerint csak egyetlen szabadságfogalom van, nincs külön pozitív és negatív szabadság, vagy ha van, az egyik a kettő közül nem szabadság, ezért félrevezető a "szabadság" terminust alkalmazni rá. Megint mások - így például Gerald MacCallum -klasszikus írásaikban[18] úgy gondolják, lehetséges a

- 7/8 -

szabadság olyan egységes fogalma, amely egyesíti a pozitív és a negatív szabadságot, de amelyen belül a kettő elkülöníthető. A két szabadságfogalomban MacCallum szerint közös, hogy a szabadságot valamilyen cselekvési akadály hiányának tekintik, ezért a pozitív és negatív szabadság a "cselekvési akadály" fogalmának terjedelmében különbözik. Szerinte a szabadság fogalma ebben a formulában fejezhető ki:

X szabad Y-tól Z cselekvésre vagy arra, hogy Z legyen,

azaz a szabadság három elemből álló viszony, melynek elemei: X, az alany

szabad Y tekintetében vagy Y-tól,

hogy φ (valamilyen magatartás tekintetében).

Eszerint a társadalmi szabadság háromtagú viszonyként elemezhető egy cselekvő, egy magatartás és annak akadálya/korlátja hiánya között. A szabadság fogalma tehát feltételez egy magatartás, egy korlátozás vagy beavatkozás (nem-szabadság) meghatározást, valamint azt, hogy e korlátozás hiányzik (nem áll fenn).

A társadalmi szabadság fogalma szoros párhuzamba állítható a normafogalom elemeivel, így;

SZABADSÁG NORMA

A alany A normaalany

korlátozás/beavatkozás hiánya. tilos, kötelező stb,

hogy φ magatartástípus φ magatartástípus

A társadalmi szabadság és a jogi norma egyaránt az egyén (aki egyben a jogi norma alanya vagy "címzettje"[19]) magatartásával áll kapcsolatban: a szabadság mindenfajta cselekvési akadály (korlát, beavatkozás) hiánya. A szabadságot mindkét esetben az különbözteti meg a nem-szabadságtól, hogy a cselekvő nincs egy bizonyos magatartásra kényszerítve, illetve nincs akadályozva abban, hogy valamit megtegyen. A szabadság egyes eseteit az különbözteti meg, miben áll a cselekvési akadály vagy annak hiánya. A norma esetében - ez nemcsak a jogi normákra áll, de más normákkal most nem foglalkozom - cselekvési akadálynak a norma deontikus (más terminussal direktív vagy neusztikus[20]) elemei közül egyesek tekinthetők: egy norma lehet a cselekvés korlátja és a korlát hiánya, sőt, a korlát korlátja is. Ez a norma deontikus operátorától - von Wright terminusával: karakterétől - függ. Cselekvési korlát (jogi nem-szabadság) minden jogi kötelezettség és tilalom,[21] a jogi szabadság pedig ezek hiánya; "ami nem tilos, azt szabad." "A polgári vagy politikai szabadság a jogi korlátozás hiánya" - mondja Austin.[22] A jogi norma Oppenheim szerint is cselekvési akadály: "Nem vagyok szabad abban, hogy megsértsem a jogszabályokat, függetlenül attól, hogy önként követem vagy megsértem őket."[23]

Mivel csak tilalmat és kötelezettséget lehet megsérteni, ezek teszik a jogi nem-szabadságot egy társadalomban, hiányuk pedig ennek megfelelően a szabadságot. Oppenheimnek abban is igaza van, és ez fontos, hogy a jogi kötelezettség vagy tilalom érvényessége önmagában korlátozza az egyéni szabadságot, még annak a szabadságát is, aki megsérti a jogi kötelezettséget, vagyis akinek a magatartását a jog ténylegesen nem korlátozta. A szabadságot kizáró korlátok közé a társadalom normái is beletartozhatnak - közre a jog -, mégpedig nemcsak érvényesülésükkel, hanem puszta érvényességükkel is. (Ha a homoszexualitás jogilag tilos, akkor is korlátozza a homoszexuálisok szabadságát, ha nem tartja őket vissza attól, homoszexuálisként éljenek.[24])

A szabadság jogi fogalma a szabadság általános fogalmának jogi (deontikus) terminusokban kifejezett fogalma. A szabadság jogi fogalmában a "szabadság" reláció jogi megfelelője a jogi megengedettség. Pontosabban, a szabadság jogi (vagy általában normatív) értelemben egy magatartás - vagy magatartások egy osztálya - tiszta megengedettségét jelenti. "Tiszta megengedettségen" azt értem, hogy a jogilag szabad magatartás (egy jogrendszerben) csak megengedett. Erre a megkülönböztetésre azért van szükség, mert minden kötelező magatartás egyben megengedett is, mégsem mondhatjuk "szabadnak" egy kötelezettség teljesítését (például az adófizetést), miközben persze adót fizetni megengedett. A tilalom és a kötelezettség abban különbözik egymástól, hogy a tiltott magatartás nem megengedett, a kötelező viszont (az előbbi értelemben) igen; közös bennük, hogy a jogalany egyik esetben sem mondható jogilag szabadnak.

A jogi szabadság általános jogi-deontikus fogalmát ezért így határozom meg: X akkor szabad, ha

X-nek (a szabadság alanyának)

megengedett (nem tilos és nem kötelező, vagy kifejezetten megengedett), hogy

φ (ahol φ egy magatartástípus).

Mint látható, a szabadság jogi fogalmában a beavatkozás/korlátozás szerepét a jogi tiltás és kötelezettség veszi át. Érdemes felfigyelni arra, hogy az alapjogi elméletben széles körben alkalmazott szabadságfogalom hasonlít MacCallum szabadságelemzésére. Az alkotmányos jogok hagyományos elmélete a szabadságjogokat a jogokba való "beavatkozás" ("Eingriff) fogalmával írja le:[25] egy magatartástípus akkor szabad, ha az alkotmány szerint tilos (vagy feltételesen megengedett) a szabad magatartásokba való "beavatkozás" vagy azok korlátozása. Adott tehát a magatartás alanya, minden alapjogi jogalany, a magatartástípus, amelyben az alany szabad, valamint a korlátozás tilalma; a korlátozás itt a nem-szabadság megha-

- 8/9 -

tározása. Tehát maga a "beavatkozás vagy korlátozás" mindig valamilyen jogi kötelezettség vagy tilalom, Sőt, az újabb német alapjogi elmélet szerint szabadságkorlátozó beavatkozás lehet norma vagy normák hiánya is; ez a nézet, MacCallum álláspontjához hasonlóan, a pozitív szabadságot is az egységes szabadságfogalomba tartozónak tekinti.[26]

A szabadság jogi fogalma: a szabadság mint megengedettség. Pozitív és negatív alkotmányos szabadság

Az előbb állítottam, hogy a jogi szabadság jogi kötelezettség vagy tilalom hiánya, az alkotmányos szabadság pedig az alkotmányon alapuló jogi megengedettség. Az alkotmányos szabadság elemzéséhez ezért a jogi megengedés és a megengedő norma analízise a következő lépés. Szabadság és megengedettség egymástól elválaszthatatlan fogalmak: a normatív/deontikus szabadságfogalom alkalmazza a megengedés valamilyen fogalmát. A jogi-alkotmányos szabadság konstitutív eleme a jogi megengedettség, és - ami ezzel nem mindig azonos - a megengedő norma elemzése. A szabadság, mint tudjuk, a beavatkozás vagy korlátozás hiánya, a megengedés pedig ugyanez a jogban: "A megengedések a korlátozás hiányát mutatják."[27] Hasonlóan fogalmazott John Austin is; "Politikai vagy polgári szabadság - ez a kifejezés nemritkán a[z alanyi] jog szinonimája; de gyakran egyszerűen különlegesen biztosított mentesülést jelent bizonyos kötelezettségek alól, a »megengedésnek« nevezett közvetett vagy áttételes módon."[28] Ezt a Bentham-Austin-féle felfogást tartom magam is követendőnek a jogi (és ezért az alkotmányos) szabadság meghatározásában. A szabadságjogok szigorúan véve nem (alanyi) jogok, hanem abszolút (alkotmányos) megengedések egy jogrendszerben, vagyis az alkotmány normái szerint megengedett magatartástípusok. Most a megengedő normával és a megengedéssel foglalkozom; az alkotmány és a megengedés kapcsolatáról később lesz szó.

A megengedés és a megengedő norma fogalma a jogfilozófia és a jogtudomány egyik legvitatottabb kérdése. Az alapvető kérdést már Kant megfogalmazta: "...szükség van-e külön megengedő törvényre (lex permissiva) ahhoz, hogy egy cselekedet szabad[on megtehető], nem kötelező és nem tilos, ezért erkölcsileg közömbös legyen, a cselekedetet kötelezővé tevő (lex preaceptiva, lex mandati) vagy tiltó törvény (lex prohivitiva, lex vetiti) hiányán kívül?"[29] Ez az idézet rámutat a megengedő norma körüli nehézségek fő forrására; a megengedő norma önmagában értelmetlen, csak más normákkal együtt van jelentése. Ugyanez nem áll a tiltó vagy parancsoló (kötelező) normákra. Ha azt mondom, "tessék becsukni az ajtót", ez önmagában lehet egy norma. Ha viszont kijelentem, hogy "szabad rágyújtani", ez csak egy másik normával együtt ("dohányozni tilos") lehet norma.[30] A megengedő norma és a megengedés pontos elemzéséhez azért szükséges a jogrendszer elmélete, mert a megengedés és a megengedő norma csak más normákkal együtt lehetséges egyáltalán. Önmagában egy megengedés vagy egy megengedő norma értelmetlen lenne. A megengedés és a megengedő norma különféle magyarázatait és elemzéseit főleg a jogrendszer elméletéről vallott, nem mindig kimondott felfogásuk választja el egymástól. A hétköznapi, de még a jogi nyelvben is eléggé lazán, sokféle értelemben alkalmazzuk a megengedés, megengedettség terminust. Később bemutatom, hogy a megengedő norma és a megengedettség két fő esete az indifferencia (közömbösség) és a pozitív megengedettség, vagy ahogyan nevezni fogom, a jogi képesség.

Vegyünk egy viszonylag egyszerű jogrendszert, hasonlót ahhoz, mint amilyent Hart írt le A jog fogalmában.[31] Egy ilyen jogrendszer kétfajta normából áll, elsődleges és másodlagos normákból, (A jogrendszerben még vannak más normák is, ezekről a következő részben lesz szó.) Ebben a jogrendszerben négy deontikus operátor van: O, F, I és P; azaz; kötelező, tilos, közömbös (indifferens) és kifejezetten megengedett. A négy deontikus operátor közül az első kettőt eleminek, a másik kettőt másodfokú operátornak nevezem; ezek az elemi operátorokra vonatkozó deontikus modalitások, mint ezt majd megmagyarázom. A deontikus operátorok és a normák két fajtája közötti összefüggés így írható le: az elsődleges vagy elemi normákban csak elemi deontikus operátorok lehetnek (kötelező és tilos), a másodlagos normákban viszont csak másodfokú operátorok fordulhatnak elő. Ezért a deontikus operátor- és a normafajták kölcsönösen megfelelnek egymásnak, mert egy individuált norma csak egy deontikus operátort tartalmazhat,

A jogrendszer elemi-elsődleges normái magatartási normák; ez azt jelenti, hogy azok a cselekvések elsődleges deontikus státusát határozzák meg. "Elsődleges deontikus státuson" azt értem, hogy az elsődleges-elemi normák csak olyan deontikus operátorokat tartalmazhatnak, amelyeknek más normáktól függetlenül van jelentésük. Ezek a normák elemi normák, amelyek a jogrendszertől függetlenül is lehetnének magatartási szabályok. Az ilyen elemi normák elsődleges deontikus operátorokat tartalmaznak: a cselekvéseket kötelezőnek vagy tilosnak minősítik. Elemiek ezek a normák azért is, mert a bennük előforduló elsődleges deontikus operátorokkal mint elemi ope-

- 9/10 -

rátorokkal kifejezhető minden más, ebben az értelemben rájuk épülő normatív modalitás, így a megengedés is. Elemi normáknak azért is nevezhetők az elsődleges normák, mert kizárólag a tilos vagy a kötelező magatartások kényszeríthetők ki; a jogrendszer többi normája csak az elemi-elsődleges normákkal kikényszeríthető.[32] Egy megengedő normát nem lehet kikényszeríteni, csak közvetve, a megengedett magatartást védő tiltó vagy ritkábban kötelező normákkal. Magyarázatra szorul az is, mit értek a normával ellentétes magatartáson. Egy cselekvés vagy magatartás ellentétessége a normával abban áll, hogy a "normamagban"[33] meghatározott cselekvést vagy megteszi a normaalany vagy nem teszi meg. A norma határozza meg, mi felel meg neki, és így azt is, mi nem. A norma kielégítése vagy a normamagban rögzített magatartás tevését vagy a nem tevését jelenti - a deontikus operátortól függően.

Egy magatartás(típus) alapvető normatív minősítése lehet kötelező és/vagy tilos ("kötelező, hogy nem"). Ennek alapvetővé nyilvánítása azon alapul, hogy nem gondolható el csak megengedésekből álló, de lehetséges csak kötelezettségeket és tiltásokat tartalmazó jogi vagy erkölcsi normarendszer. A normák elsődleges magatartásszabályozó eszköze kötelező magatartások megállapítása. Elemi-elsődleges norma nélkül nem létezhet jogrendszer, de jogrendszer nem állhat kizárólag elemi normákból; az elemi normák közötti kapcsolatot, a rendszert másodlagos, ezekre a normákra vonatkozó normák hozzák létre és szabályozzák. Az elsődleges normáknál a megengedettség azonos a tiltás vagy kötelezettség hiányával, ezért nincs is különbség a megengedett és a jogilag nem szabályozott, indifferens magatartás, avagy a jogüres tér között. Az elsődleges normáknál a jogok a kötelezettségek pontos megfelelői: a kötelezettség és a jog azonos a norma két különböző helyzetű normaalany szempontjából tekintve. Az alanyi jogok - a Hohlfeld-féle "claim-rights"[34] értelmében - elsődleges normákon alapulnak, mivel minden alanyi jognak (e fogalom szerint) pontosan megfelel egy alanyi kötelezettség; az alanyi jogok tehát visszavezethetők kötelező normákra (és csak azokra, mert a tiltó normákra alanyi jogok nem alapíthatók). Jogok azonban csak kötelezettségeknek lehetnek megfelelői, tiltó normák alapján nem keletkeznek alanyi jogok, mert a tiltó norma nem határozza meg a normaalany cselekvését. Ezen azt értem, hogy míg a kötelező norma alapján csak egy cselekvéstípus felel meg a normának (amit kötelezővé tesz), addig a tiltó norma alapján minden magatartás jogszerű, kivéve a tiltottat. (A "dohányozni tilos" norma alapján a dohányzást kivéve minden magatartás jogszerű.) Így a tiltó normának megfelelő (tehát jogszerű) magatartásból nem keletkezhetnek jogok a tiltó norma alapján, éppen mert a tiltó normának minden magatartás megfelel - kivéve a normában tiltottat. Ezért téves olyan jogokról beszélni, mint a jog ahhoz, hogy ne öljenek meg és hasonlók. A tiltó normának nincs jogosultja, csak kedvezményezettje. Igaz, a tilalom megsértése esetén létrejöhetnek alanyi jogok, de ezek már kötelező, nem pedig tiltó normák alapján jönnek létre, mint a kártérítési követelés (igény). Következtetésem tehát; a jogrendszerben a tiltó és kötelező normák különböző szerepet játszanak. Ezért még az elemi normák terén is világosan különbséget kell tenni tiltó és kötelező normák között, (Ennek jelentősége van a megengedés két fogalmának elhatárolásában, ezért később visszatérek rá.)

Egy jogrendszer elsődleges magatartási normái csak kötelezők és tiltók lehetnek, elsődleges normák nélkül pedig nincs jogrendszer; igaz, csak elsődleges normákból álló jogrendszer sem lehetséges. Az elsődleges-elemi normák mindig korlátozzák az egyén szabadságát. A jogi kötelezettség és tilalom a jogi nemszabadság, ezért az elsődleges normákkal szemben a szabadság csak jogon kívüli lehet. Az elemi-elsődleges normák által nem minősített, tehát nem tilos és nem is kötelező magatartás a szabad. Ha egyedül az elsődleges normákat tekintjük, a jogban csupán a kötelezettség vagy a tilalom hiánya lehet szabadság. Egy elemi norma egy kötelezettséget vagy egy tilalmat tartalmaz. Az elsődleges-elemi normák alapján létezhetnek jogok, de az elemi normák között nincsenek tiszta/önálló megengedő normák, ezért szabadságok sem. Az elemi normák különlegessége, hogy csak ezeket lehet természetes embed magatartással megsérteni. Egyedül az elemi normákkal - kötelezettségekkel és tilalmakkal - szemben lehetséges ellentétes magatartás. A többi normát "természetes" (a jogrendszer által egyébként nem szabályozott) magatartással nem lehet megsérteni, csak olyannal, amelyet a jogrendszer már szabályozott vagy maga hozott létre. Ebben az értelemben a jogrendszer az elemi normák (kötelezettségek és tilalmak) révén érintkezik a jogrendszeren kívüli magatartásokkal.

Az elemi normák alapján ugyanis az alanyi jogok és a kötelezettségek egymással definiálhatók: minden egyes alanyi joggal szembeállítható egy kötelezettség, amely nélkül a jog nem lehetséges. Az elemi-elsődleges normák összességükben tehát nem növelik és nem csökkentik a szabadságot, mert minden szabadságnak ugyannyi nem-szabadság (azaz kötelezettség) felel meg. "A jogok kötelezettségekhez kötöttek."[35] Ezért nem fogadható el az alanyi jog és a szabadság azonosítása; az alanyi jogok nem általános szabadságok. Igaz, az alanyi jogok gyakorlása megengedett, de az alanyi jog legalább ennyire feltételes kötelezettség. Ezért téves Oliver W. Holmes állítása: "Az alanyi jog

- 10/11 -

nem más, mint egyes természetes képességek gyakorlásának megengedettsége."[36] Igaz, hogy az alanyi jog gyakorlása megengedett, de nem önálló megengedés, hanem egy alanyi kötelezettség megfelelője. Helyesebben látta ezt Sir Thomas Erskine Holland, aki ezt írja: "Az alanyi jog egy ember képessége arra, hogy az állam jóváhagyásával és segítségével mások cselekvéseit irányítsa."[37]

Az alanyi jogok, ehhez kétség nem férhet, nem megengedő normán alapulnak, ellenkezőleg: az alanyi jog alapja mindig kötelezettséget megállapító norma. Ami A normaalany joga, annak megfelel B normaalany kötelezettsége, így a társadalom összes cselekvési szabadsága sem nem nő, sem nem csökken. Amennyivel szabadabb A, ugyannyival kevésbé szabad B, (Kivétel ez alól az alanyi közjog esete, amikor a kötelezett az állam, a jogosult pedig a jogalany. Azonban az alanyi közjog szintén ex definitione nem természetes cselekvés, hanem a jogrendszer által már szabályozott magatartásra való igény, mint a választójog.) Ezzel szemben ha mindenkinek, így A-nak és B-nek is szabad (megengedett) kifejeznie véleményét, ezzel a szabadsággal szemben nem áll valaki kötelezettsége. Igaz, bizonyos általános tilalmak közvetve biztosítják ezt a megengedettséget, ám ezek egyrészt nem kötelezettségek, másrészt mindenkire kölcsönösen érvényesek. Az általános tiltó normák - ezek, mint említettem, nem hoznak létre alanyi jogot - általános szabadságvédő hatását nevezi Hart az általuk létrehozott "védett övezetnek".[38]

A jogrendszer másodlagos normát, éppúgy, mint Hartnál, az elsődleges-elemi normákra vonatkozó normák; ezek csak másodlagos deontikus operátorokat tartalmaznak. A másodfokú deontikus operátorok az elemi normák deontikus operátorait, kötelezettségeket és tilalmakat tartalmazó kettős vagy iterált deontikus operátorok: a közömbösség (indifferencia) és a jogi képesség (rechtliches Können). Elsősorban ezt a kettőt nevezi a köznyelv és a jogi nyelv megengedésnek. A másodlagos normák másodlagos normatív (deontikus) operátorokat tartalmaznak; ezek a megengedett (P) és a közömbös (indifferens; 1). Ezek az operátorok azért másodlagosak, mert elsődleges operátorokról szóló metaoperátorokból állnak; az elsődleges operárorok iterálásával, összetételével jönnek létre.[39] Mindkét operátor azért másodlagos (az "elsődlegesre épülő" értelmében), mert csak az elsődleges operátorokkal együtt van értelmük. Egy norma önmagában nem lehet sem megengedő, sem indifferens, csak más normákhoz viszonyítva. A másodlagos operátorok valamilyen kötelezettséget vagy tilalmat korlátoznak, zárnak ki vagy hoznak létre. Ez utóbbi eset külön elemzést kíván: a "jogi képességek"[40] feltételes megengedő normák: megengedik, hogy kötelezettségek (és a nekik megfelelő jogok) jöjjenek létre bizonyos magatartások - mint a szerződéskötés, egyoldalú nyilatkozatok - esetén.

A megengedés metadeontikus jellegét többen is felismerték. Mindenekelőtt Georg Henrik von Wright, aki (legalábbis a Norm and Actionben) azt vallja, mint erre még visszatérek, hogy az önálló megengedő normák ön reflexív előírások".[41] Az önreflexív terminus nyilván a jogrendszer önmagára utaló - a jogrendszer normái között a jogrendszer más normáiról szóló - jellegét fejezi ki. Wright szerint tehát a megengedő normák semmiképpen nem lehetnek (a Hart szerinti értelemben) primer, azaz magatartási normák. Ez különben, ha nem tévedek, megfelel Hart felfogásának, mert szerinte a "power-conferring" normák a másodlagos normák közé tartoznak.[42]

Megengedő norma emiatt csak másodfokú norma lehet. A másodfokú normák, láttuk már, másodfokú deontikus operátort tartalmazó normák; másodfokú deontikus (normatív) operátorok pedig azok, amelyek más deontikus operátorokat minősítenek deontikusan, azaz metadeontikus (vagy itérált) operátorokat tartalmaznak. Hasonló Opalek és Wolenski nézete: szerintük a jogrendszerben egyáltalán nincsenek önálló megengedő normák, mert minden megengedő norma kötelező jogi normákról szóló kijelentés; tehát a megengedést ők is, bár másként, metadeontikusnak tartják.[43]

A megengedő norma (eltérően az elemi, tiltó vagy kötelező normáktól) nem sérthető meg: a norma alanyának a megengedő normával ellentétes magatartása nem lehetséges. A megengedő norma egyik funkciója, hogy jogszerűvé vagy nem-jogellenessé tegyen egy magatartást: a megengedő norma kizárja, hogy az általa megengedett magatartás tilos vagy kötelező legyen (ugyanabban az adott jogrendszerben). Ezért a megengedő normával csak egy magatartás deontikus minősítése, másképpen egy - tilos vagy kötelező - deontikus operátor lehet ellentétes. Ez különben a megengedések sensu largo definíciójából is következik. Ellene vethető az előbb mondottaknak, hogy a megengedő normában foglalt megengedés túllépése, vagyis ha egy jogalany "többet enged meg magának", mint a norma, a megengedő norma megsértése. Ebben az esetben azonban a normaalany nem a megengedő normát sérti meg, hanem a megengedő normával nem ellentétes, tiltó vagy kötelező normát. Például a szólásszabadság megengedő normáját túllépő - a megengedett magatartások halmazába nem tartozó - cselekvés csak akkor nem megengedett, ha más, például büntetőjogi tilalomba ütközik. Attól, hogy egy magatartás, képletesen szólva, nem "fér bele" egy normában megengedett magatartások közé, még nem következik, hogy ettől tilos vagy éppen kötelező; csak egy másik, nem megengedő norma alapján lehet az. Megint oda jutunk tehát, hogy a megenge-

- 11/12 -

dő norma, de a megengedés általában sem választható el más, nem megengedő normáktól.

A megengedő norma szimbólumokkal így fejezhető ki:[44]

Azaz: egy magatartás akkor megengedett, na kötelezően nem kötelező és kötelezően nem tilos, vagy pedig ha tilos, hogy tilos és tilos, hogy kötelező legyen. Egy időre még függőben hagyom, hogy minden jogrendszerben lehetséges-e erősen megengedő norma, és azt is, mennyire függ a megengedés a jogrendszer különféle tulajdonságaitól.

Az alkotmányos szabadságnak megfelelő megengedés két esetét különböztetem meg; az individuális szabadságot és jogi képességet vagy képesség-szabadságot. Mindkettőben közös, hogy egyik sem kötelezi meghatározott magatartásra a norma alanyát, és nem is tiltja ugyanazt a magatartást. A normaalanynak akkor van individuális szabadsága, ha magatartásának nem lehet semmilyen jogi hatása; jogi képesség-szabadsága pedig akkor van, ha a megengedett magatartás a normaalany által meghatározott jogi hatással jár. Az individuális szabadság negatív szabadság: a magatartás szabadsága jogi közömbössége, joghatásának hiánya. A véleménynyilvánítás szabadsága azt jelenti, nem lehet jogi hatása annak, hogy A-t vagy B-t mondok; A és/vagy B nem kötelező és nem tilos; a szabadság korlátozása, ha a vélemény kifejezése (kedvező vagy kedvezőtlen) jogi hatással jár. A jogi képességet ezzel szemben pozitív alkotmányos szabadságnak nevezhetjük, mert a szabadság itt bizonyos cselekvés-típusokat lehetővé tévő normák érvényessége.

Az individuális szabadság az egyén meghatározott cselekvéseinek megengedettségét biztosítja. Hart, Bentham nyomán, ezt a szabadságot egyoldalú szabadságnak nevezi,[45] mert az individuális szabadság a normaalany - Bentham terminusával - self-regarding (önálló) magatartásának jogi közömbösségét biztosítja. Ez a fogalom, azt hiszem, az individuális szabadságot világosan elhatárolja mind az egyén alanyi jogaitól, mind pedig a képességszabadság fogalmától. Ezért a normaalany "önmagára irányuló cselekvésének" fogalma kissé bővebb elemzést kíván, Egy cselekvés akkor önálló (önmagára tekintő), ha annak megtételéhez nincs szükség mások aktív közreműködésére: így egy φ magatartás akkor nevezhető önállónak, ha A (a cselekvés alanya) képes megtenni anélkül, hogy más cselekvése szükséges volna hozzá. Más aktív cselekvésének hiányán azt értem, hogy egy cselekvés megtehető anélkül, elvégzésének nem feltétele, hogy egy másik cselekvő, B abban közreműködjön, és nem is köteles benne közreműködni. Ilyen magatartás lehet például az éneklés. írás, fejvakarás, véleménynyilvánítás, imádkozás, sétálás.

Az individuális szabadság, érveltem eddig, az önálló magatartás szabadsága, Ennek következménye, hogy az individuális szabadság nem jogi követelés, nem alanyi jog, hanem mindenkit megillető abszolút individuális jogi pozíció. Az individuális szabadság az egyén önállóan gyakorolható magatartásainak megengedettsége. Az önálló magatartás/cselekvés ex hypothesi nem érintheti mások jogait, mivel az önálló magatartás mások közreműködése nélkül végrehajtható cselekvés. Az egyoldalú szabadságot mindig gyakoroljuk, akkor is, ha nem teszünk semmit - a szabadság arra is szabadság, hogy ne éljünk vele, és a nem tevéshez eleve nem kell senki más közreműködése; az önálló szabad magatartások mások közreműködése nélkül lehetségesek. Az individuális szabadság nem mások cselekvésének megkövetelése - ez az alanyi jog és egy másik normaalany ennek megfelelő kötelezettsége lenne -, hanem minden normaalany önálló, másoktól független cselekvése. Mivel az individuális szabadság gyakorlása, a megengedett cselekvés nem függ más normaalany cselekvésétől, egyszerűen nincs mit kötelezővé tenni más normaalanyok számára. Az elmondottak világossá teszik azt is, hogy a jogrendszerben az individuális szabadságot biztosító normák csak tiltó normák lehetnek. Ezek alkotják a már említett harti "védett övezetet", az önálló magatartás zavarását vagy akadályozását tiltó normákat: ezek a normák azonban Önmagukban nem alapoznak meg jogot vagy követelést, mert (mint korábban érveltem) tiltó normákra alanyi jog és követelés nem alapítható. Ennek oka, hogy a tiltó norma nem határoz meg semmilyen magatartást (csak nem-tevést), ezért megsértése esetén a norma maga nem is érvényesíthető.

Az individuális szabadságot a jogrendszerben részben tiltó normák biztosítják, részben bizonyos normák hiánya. Az egyik az előbb elemzett kiegészítő tiltó normák létezése: ezek az individuális szabad cselekvések normatív lehetőségét teremtik meg az önálló magatartásokat védő tilalmakkal. Ezért az individuális szabadság jogilag közvetve védett cselekvés, de nem alanyi jog vagy követelés. Ezt jól látjuk, ha figyelembe vesszük, hogy a szabadságok gyakorlása mások szabadsággyakorlásával szemben külön nem védett; a szabadságot gyakorló cselekvésre nincs követelése a normaalanynak, csak másoknak tilos megzavarniuk benne (ha jogszerűen cselekszik). Ezt mutatja Hart példája a fejvakaráshoz való jogról:[46] nincs alanyi jogom vagy követelésem arra, hogy megvakarjam a fejem, de a jog tilalmai szabaddá teszik, hogy ezt megtehessem. A többi szabadság helyzete is hasonló: a kifejezés szabadsága nem jelent követelést arra, hogy mások végighallgassák mondandómat vagy elolvassanak, de még arra sem, hogy a szabad cselekvést elvégezhessem, ha erre önállóan nem vagyok ké-

- 12/13 -

pes. Az általános védő tilalmak nélkül az individuális szabadság nem lehetséges, Ezért helyesen mondja Kelsen, hogy "jogilag biztosítottnak [...] az egyén szabadságszférája csak annyiban tekinthető, amennyiben a jogrendszer az abba való beavatkozást tiltja".[47] Az individuális szabadság másik biztosítéka a jogrendszer bizonyos elemi normáinak hiánya. Ez következik abból, hogy egy cp cselekvésnek/magatartásnak csak akkor nincs jogi hatása, ha nincs a jogrendszer elemi normái között olyan, amely φ-ról szól, tiltja vagy kötelezővé teszi. Ha van φ-t tiltó vagy kötelezővé tevő norma, akkor cp magatartás (cselekvés) nem lehet indifferens, és ezért szabad sem.

A jogi szabadság másik esetét jogi képességnek nevezem. A jogi képesség pozitív szabadság: a jog szabályai olyan cselekvésfajtákat tesznek lehetővé, amelyek nem lehetségesek jog (vagy általában szabályok) nélkül. A jog itt is egyformán megengedi a normaalanyoknak, hogy φ cselekvést megtegyék vagy ne tegyék meg - φ tehát se nem kötelező, se nem tilos -, de csak akkor lehetséges egyáltalán, ha vannak szabályok. Ilyen szabályok nélkül nincs szerződés, tulajdon, házasság, állami hivatalviselés, választás és hasonlók, miközben a felsoroltak mind szabad (nem kötelező) cselekvések. A jogi képesség akkor létezik, ha a jogrendszer tartalmaz bizonyos normákat, amelyek egyes magatartásokat nem egyszerűen megengednek, hanem előre meghatározott jogi hatásokat kapcsolnak hozzájuk. Az ilyen magatartások csak akkor lehetségesek, ha vannak szabályok, adott esetben jogszabályok, ezért a norma és a cselekvés elválaszthatatlan. Norma és cselekvés ilyen kapcsolatát rendszerint konstitutívnak szokás nevezni, mert a norma ilyenkor tényt hoz létre.[48] A jog ezt a normát adja a cselekvéshez, ezzel téve lehetővé például a házasságot, a szerződést vagy éppen a tulajdont. A jogi képességgel a jogrendszer az egyén számára lehetővé tesz olyan cselekvéseket, amelyek különben lehetetlenek volnának, A jogi képességet így írja le Ernst Rudolf Bierling: "Az egyszerű jogi megengedettségen kívül [rechtliches Dürfen], amelynek tartalma lényegében pusztán negatív, azaz abban áll, hogy valami jogilag nem tilos, általános felfogás szerint létezik a jogi képesség [das rechtliche Können], azaz a képesség arra, hogy a pozitív jog bizonyos szabályainál fogva jogügyletek révén jogi hatásokat hozzon létre."[49]

A jogi képesség, ellentétben az individuális szabadsággal, megengedő normák létezését, érvényességét kívánja meg a jogrendszerben. Ezek a normák az egyén számára [ehetőséget adnak arra, hogy jogi státusán kisebb-nagyobb mértékben változtasson, jogokat szerezzen, kötelezettségeket vállaljon. E normák nem kötelezők, de mindenkinek rendelkezésére állnak, ha nyelvi aktusokat kíván végrehajtani. Ugyanis a jogi képességeket lehetővé tévő normák használatát a filozófia és a nyelvtudomány performatív nyelvi cselekvéseknek/aktusoknak tartja.[50] Megengedőnek két értelemben nevezhetők a jogi lehetőségeket megteremtő normák. Megengedők abban az értelemben, hogy a joghatást létrehozó cselekmények nem kötelezők és nem is tilosak, azaz ebben az értelemben megengedettek. De megengedők egy ennél erősebb értelemben is: nemcsak nem akadályozzák meg, de egyenesen lehetővé teszik, hogy a normaalany bizonyos performatív aktusokat végrehajtson. Ezzel a jog kétségtelenül növeli az egyén szabadságát, mert e normák révén a normaalany több lehetséges cselekvés közül választhat, s ezzel (egy fontos értelemben) nagyobb a szabadsága, mint a norma nélkül, miközben a szabadsága e normák létezésével, mivel nem kötelező vagy tiltó normák, semmilyen értelemben nem lett kisebb.

Az individuális szabadság mindkét esete kettős megengedés:[51] egy magatartás és az attól való tartózkodás - másképp: φ és nem-φ - egyenlően megengedett, nem tilos és nem kötelező. A különbség a jogi szabadság két esete között az, hogy az egyszerű szabadság esetében φ semmilyen joghatással nem jár, éppúgy, mint nem-φ; a jogi képesség esetében a normaalany választhat joghatások (például házasságkötés) előidézése és nem-előidézése között.[52] Ez utóbbi esetben a szabadság a magatartás és joghatása szabadsága. A kettős megengedés fogalma egyben elkülöníti a jogi szabadságot az alanyi jogtól. Az alanyi jog vagy követelés két tulajdonságban különbözik a szabadságtól: először, az alanyi jog megengedett magatartás, de nem kettős megengedettség, mert a megengedett magatartás és az attól való tartózkodás nem azonos jogi hatással jár, így φ és nem-φ nem egyenlően megengedett; másodszor, az alanyi jog egy másik normaalany kötelezettségén alapul, a kettős megengedés viszont másoktól csak tartózkodást (nem-tevést) kíván meg,

A megengedettséget és a megengedő normákat - ezért a jogi szabadságot is - sokan tekintik önállótlan normáknak, amelyeknek csak más normák részeként van értelmük. (Ez a felfogás nem azonos azzal a korábban említett nézettel, amely a megengedést normák kapcsolatának tekinti.) Igaz, a megengedőként megfogalmazott normák - még inkább: jogszabályok - jelentős része az elemi-primer normák (tehát kötelezettségek vagy tilalmak) korlátozása, kivétel teremtése egy kötelező vagy tiltó normához képest. Az ilyen megengedés nem norma, hanem jogszabály, mert a normaindividuáláskor a primer megengedő norma valamely tiltó vagy kötelező norma részének, bizonyul, A norma individuálásán azt az eljárást értem, amellyel

- 13/14 -

a különféle jogszabályokból a jogrendszer legalitási szabályai alapján egyenlően érvényes normák lesznek. A normaindividuálás teljes normák rekonstruálása és egymástól való elkülönítése a jogrendszerben;[53] az individuált normák gyakran több, igen különböző jogszabályból állnak össze. A megengedések a normaindividuálásban a jogrendszer primer-magatartási normáinak részét alkotják, tehát a tiltó vagy kötelező normák érvényességi körét vagy alkalmazhatóságát korlátozzák. Ha csak a jogrendszer elemielsődleges normáit tekintjük, a megengedettség és az indifferencia azonos. Így a megengedettség negatív fogalom, mert egy magatartás kötelező vagy tilos mivoltának hiányát (vagy tagadását) jelenti. Ezt nevezi von Wright gyenge megengedésnek,[54] Bentham pedig puszta (naked) szabadságnak.[55] Az individuális szabadságnormák értelmezhetők elemi normaként, de ekkor eltűnnek a kötelezettségeket és tilalmakat tartalmazó elsődleges normákban mint azok részei; a jogrendszerben önálló normaként nem érvényesek. Így a jogrendszerben léteznek indifferens magatartások, köztük a megengedő normákban foglaltak is, de nem önálló megengedésként, hanem tiltó vagy kötelező normák kivételeként.[56] Így is lehetséges, hogy bizonyos magatartások indifferensek, mert nincsenek róluk szóló normák, de nincsenek kötelezően indifferens magatartások. A φ magatartásról szóló normák hiánya nem kötelező.

Explicit megengedő normáknak a jogrendszerben a jogi képességek tekinthetők; ezek kétségkívül megengednek magatartásokat, miközben ezek a magatartások jogilag nem közömbösek, hanem éppenséggel jogi hatással bírnak: ritkán tilalmakat, jellemzően azonban kötelezettségeket hoznak létre. Az egyik lehetséges magyarázat szerint a jogi képességeket teremtő normák hatásköri normák - bár sokak szerint a hatásköri norma a megengedő norma egy faja.[57] Ezzel a felfogással csak akkor lehet valamennyire is egyetérteni, ha világosan elválasztjuk a köz- és magánhatásköri normákat. Annyi közös van bennük, hogy mindkettő jogi kötelezettségek létrehozását és módosítását teszi lehetővé; a jogi képességekkel a jogalanyok saját, a jogrendszer elsődleges normáit módosító kötelezettségeiket (és ezzel jogaikat) hozhatják létre. Ezért a jogi képességeket tartalmazó normák révén a normaalanyok primer normák módján érvényes, gyakran azokat helyettesítő kötelezettségek létrehozására képesek. Emellett szól, hogy a magánautonómia körébe tartozó jogi képességek (és ezek alkotják a legnagyobb részt) jellegzetesen a primer normákkal egyenrangú kötelezettségeket és az azoknak megfelelő jogokat hoznak Létre: "les conventions [également formées tiennent lieu de la loi à ceux qui les ont faites",[58] ahogy a Code civil mondja,

Van azonban olyan eset is, amikor bizonyos fajta normák érvényessége vagy nem érvényessége (hiánya) kötelező: ekkor beszélhetünk von Wright szerint erős megengedésről[59] vagy, Bentham szavával, szerzett (vested) szabadságról.[60] Ha a jogrendszer tartalmaz egy magatartást az indifferencia értelmében megengedő szabadság-normát, ennek alapján még nem tudjuk eldönteni, hogy az metanorma-e vagy az elemi-primer norma része. Kötelezően megengedő normák azonban csak bizonyos fajta jogrendszerekben lehetségesek. A következő részben az vizsgálom, milyenek ezek a jogrendszerek.

Alkotmány, jogrendszer és szabadság

A szabadság a jogi megengedettség különleges esete, állítottam az előbb. Most igazolni szeretném, hogy alkotmányos szabadság erős értelemben csak olyan jogrendszerben lehetséges, amelyben a jogrendszer normáinak van deontikus státusa. Az alkotmányos szabadság az alkotmány alapján jogilag kötelezően megengedett magatartások összességét jelenti. Ilyen magatartások csak akkor lehetségesek, ha a jogrendszer tartalmazza saját alkotmányát. Az alkotmányát tartalmazó jogrendszeren olyan jogrendszert értek, amelyben a jogrendszer tartalmára vonatkozó alkotmányos normák meghatározzák a jogrendszer minden normájának deontikus státusát a jogrendszeren belül. Ez csak akkor lehetséges, ha az alkotmány normái a jogrendszer normáinak tartalmáról szóló normákat tartalmaznak: ennek alapján eldönthető a jogrendszer saját normái - az alkotmány - szerint, hogy a jogrendszer egyes normái kötelezők, tilosak, közömbösek, esetleg kifejezetten megengedettek.[61] Ha a jogrendszerben nincsenek a jogrendszer normáinak tartalmát jogilag meghatározó normák, akkor a jogrendszer normáinak csak egyetlen deontikus státusa lehet: minden szabályszerűen megalkotott norma megengedett, azaz érvényes. Ezekben a jogrendszerekben egy norma megengedettsége és érvényessége azonos.

Azt állítom, hogy alkotmányos szabadság jogi szabadságként csak az alkotmányát tartalmazó jogrendszerekben lehetséges, nem csak ezekben lehetségesek jogilag kötelezően, megengedett magatartások, azaz alkotmányos szabadságok. Erős megengedés csak olyan jogrendszerben fordulhat elő, amelyben a jogrendszer normái között lehetséges megengedettség és nem-megengedettség kapcsolata. Ezt különben von Wright és kivált őt kommentálva Ross is felismerte. Ross ezt írja von Wright nézetéről: "Az erős megengedések között a legerősebb [...] azonos az állampolgár szabadságainak alkotmányos biztosítékai-

- 14/15 -

val."[62] Az önálló megengedő normák "önreflexív előírások, azaz önmagukról szóló tilalmak", mondja von Wright, mert "ígéretek".[63] Az önálló vagy erős megengedő normák, ez világos von Wrightnál is, más, nyilván tiltó vagy kötelező normákról szóló, tehát másodfokú normák. Ezért ilyen normák csak jogrendszerben létezhetnek, önállóan nem. Korábban azt állítottam, hogy a tiszta megengedő norma két deontikus operátort tartalmaz. A megengedés két deontikus operátor összekapcsolása, ahol a második deontikus operátor a jogrendszer más normákról szóló normáiból származik. A jogrendszerben a legerősebb megengedő normák a jogrendszer összes normáját megengedő (felhatalmazó) normák: az alkotmányos normák. Ekkor azonban be kell vezetnünk a jogrendszerbe az elemi-elsődleges és a másodlagos normák mellett a normák egy harmadik fajtáját is, az alkotmányos normákat. Alkotmányos normák a jogrendszer minden normájának (saját magát is beleértve) deontikus státusát meghatározó normák. A jogi normák érvényességének az alkotmányt nem tartalmazd (minimális alkotmánnyal bíró) jogrendszerben egységes fogalmát az alkotmányt tartalmazó jogrendszerekben a normák jogrendszeri megengedettségének, alkotmányosságának fogalma váltja fel.

Az alkotmányát nem tartalmazó jogrendszerben minden érvényes normának azonos deontikus státusa van: megengedett. Az ilyen jogrendszerben a megengedő normák az érvényes jogban önállóan nem létezhetnek, mert normaindividuáláskor kötelező vagy tiltó normákat megszorító vagy korlátozó kivételként érvényesek. A jogrendszer magatartási normáinak csak egy érvényessége van, minden jogi norma egyenlően érvényes.

Az alkotmányát tartalmazó jogrendszerben (A-jogrendszer) az alkotmány a jogrendszer normája. Az alkotmányt nem tartalmazó jogrendszerben (NA-jogrendszer) az alkotmány a jogrendszernek nem normája. Az előbbi distinkció a jogrendszer - és ennek megfelelően az alkotmány - kétféle fogalmán alapszik. A jog (a jogrendszer) procedurális fogalma a jogrendszert jogalkotási, jogalkalmazási stb. eljárások összességének tekinti. A jogrendszer másik fogalma a jogot normák - normatartalmak - összességének tekinti.[64] A jogrendszer érvényessége normák (valamennyi norma együttes) érvényessége, és nem az eljárások eredményeképpen létrejött jogszabályoké. A jogszabály és a jogi norma közötti kapcsolatot a normaindividuálás teremti meg; a jogszabályokból normaindividuálással azonosíthatók az érvényes jogi normák (egy adott jogrendszerben). A jogrendszerben csak jogi normák érvényesek, mégpedig egyenlően: érvényességükben nincs különbség az egyes normák között egyik norma sem érvényesebb a többinél. Másrészt a jogrendszer normái a jogrendszer eljárási szabályai - elsősorban a minimális alkotmány, valamint a jogrendszer más legalitási szabályai - szerint létrejött jogszabályok alapján azonosíthatók, individuálhatók

A jogrendszer két fogalmának felel meg az alkotmány két fogalma: az eljárási és a szubsztantív alkotmány.[65] Az eljárási alkotmányt nevezhetjük minimális - Kelsennél logikai vagy szükségszerű[66] - alkotmánynak is, mert a jogalkotó eljárások (és ezek eredménye, a jogszabály) nélkül jogrendszer nem létezhet. Az ilyen minimális vagy szükségszerű alkotmány a jogrendszer létezésének előfeltétele, de a jogrendszernek mint normarendszernek nem része. A minimális alkotmány a jogrendszer minden egyes normájának "elismerési szabálya"[67] vagy "alapnormája", de nem viselkedik érvényes norma módjára. Ez a minimális alkotmány eljárási mivoltából következik: eljárási szabályok ex hypothesi nem lehetnek ellentétesek az eljárás eredményeképpen létrejött (általános vagy individuális) normával. Az eljárási norma sensu largo[68] "normák produkálására (termelésére, alkotására) szolgáló norma",[69] amely más (akár individuális) normák előállítására szolgál. Ezért a minimális alkotmánnyal ellentétes norma nem lehetséges. Az eljárási alkotmány úgy viselkedik, mint Hart elismerési szabálya: a jogrendszer minden egyes normájának érvényességi kritériuma, és csak ebben az értelemben normája a jogrendszernek, Ezért nem egyértelmű, hogy alkotmány-e vagy sem az elismerési szabály. Eljárási értelemben kétségkívül alkotmány (vagy annak egy része), szubsztantív alkotmánynak azonban - harti verziójában legalábbis - biztosan nem nevezhető.[70]

A szubsztantív alkotmány, ellentétben az eljárási alkotmánnyal, a jogrendszer normája, A jogrendszer normájaként az alkotmány a jogrendszer normái deontikus státusát meghatározó normákból áll. Bizonyos normatartalmak megengedettek, mások tilosak, egyesek kötelezők, mások pedig közömbösek - de mindegyiknek van az alkotmány alapján deontikus státusa. Az A-jogrendszerben a jogrendszer tartalmának - az alkotmányhoz viszonyított - helyessége, igazolhatósága a jogrendszer normái alapján eldönthető pozitív jogi kérdés. Az NA-jogrendszerekben ezzel szemben a jogrendszer normáinak csak egy deontikus státusa van: a felhatalmazottság értelmében vett megengedettség (érvényesség). Ezekben a jogrendszerekben a norma érvényessége a norma egyetlen lehetséges deontikus (normatív) státusa: ha egy norma megengedett, akkor érvényes. Ha a norma nem felhatalmazott-megengedett, akkor nem érvényes, s így nem is tartozik a jogrendszerhez. Ezért a norma megengedettsége azonos a jogrendszerhez tartozás (eljárási) kritériumaival. Az NA-jogrendszerekben a normain-

- 15/16 -

dividuálással a norma érvényessége (megengedettsége) véglegesen eldől, míg az A-jogrendszerben az individuált normák szükségképpen bírnak deontikus státussal, és ez eldönthető a jogrendszer alkotmányos normái alapján.

Az A-jogrendszerekben minden individuált normának, amely maga is tartalmaz deontikus operátort, van egy metadeontikus operátora. Ez a metadeontikus operátor nagyjából az "alkotmányos" (alkotmánynak megfelelő, alkotmányellenes megengedő normák alkotmány szerint kötelező stb.) jogi nyelvi terminusnak felel meg. Ezért az A-jogrendszerben minden deontikus operátor szükségképpen iterált (durván: többszörös vagy meta-) operátor.[71] Minden egyes, valamely magatartástípust minősítő primer deontikus operátorhoz szükségképpen hozzárendelt egy deontikus metaoperátor: ezt nevezhetjük akár "alkotmányos operátornak" is (O[A], P[A], IA, F[A]). A jogrendszer saját szabályai alapján deontikusan minősít minden, a jogrendszer elsődleges normái szerinti deontikus minősítést. Ezért egy A-jogrendszerben minden egyes normatív kijelentés metaoperátoros kijelentés, még ha ezt nem is tesszük mindig hozzá a mindennapi jogi nyelvhasználatban, csak ha vitatottá válik. Viszont a metaoperátor mibenlétének eldöntése jogilag lehetséges minden A-jogrendszerben. A metaoperátor mindig az alkotmányossági (alkotmányos érvényességi) operátor. Az alkotmányosságnak több esete lehetséges: egy norma lehet alkotmányosan kötelező, közömbös vagy pedig kifejezetten megengedett. Alkotmányellenes egy norma akkor, ha az alkotmány szerint tilos, azaz kifejezetten nem megengedett.

Az A-jogrendszer és a NA-jogrendszer között a fő különbség, hogy az utóbbiban a jogrendszer normáinak érvényessége csak a jogrendszer normatív (meta)nyelvén eldönthető kérdés; az A-jogrendszerekben ugyanez a pozitív alkotmányjog kérdése. Ez magyarázza az alkotmányjog alapvető jogi szerepét minden A-jogrendszerben. Milyen az A-jogrendszerekben az alkotmányos normák és a többi norma viszonya? A jogrendszer részét képező alkotmányos normákat tiszta normának nevezem. "Tiszta norma" a normák közötti összes kapcsolatot szabályozó norma. Tiszta normának azért nevezem őket, mert az elsődleges magatartási normáktól eltérően alkalmazandósága nem függ semmilyen tény vagy esemény (magatartás) megtörténtéről, előfordulásától vagy hiányától, mint az elsődleges (magatartási) normáknál. (Ha nem követnek el kútmérgezést, akkor a kútmérgezés büntetéséről szóló primer norma nem alkalmazható.) Viszont ha egy soha nem alkalmazott (vagy még nem alkalmazott) norma az alkotmány jogtartalmi előírásaival ellentétes, akkor ez Önmagában az, A tiszta norma a jogrendszeren belüli - legalitási - norma: megfelel Raz "belső viszony" fogalmának. Raz szerint "belső viszony akkor és csak akkor létezik két jogszabály között, ha az egyik feltétele a másik létezésének vagy hatással van jelentésére és alkalmazására".[72] A tiszta normának - az előbbi definíció szerint - az előtagja (apodasisa) és utótagja (protasisa) is norma vagy normaelem.

Minden jogrendszer tartalmaz jogrendszer-operátorokat; vannak köztük minden jogrendszerben előfordulók és vannak csak az alkotmányt tartalmazó jogrendszerben lehetségesek: ezek az alkotmányos operátorok. Kelsen - akinek erdemei hatalmasak a jogrendszer elméletének kidolgozásában - öt normatív operátort ismer: a kötelező, tilos és megengedett mellé két továbbit is bevezet, a felhatalmazást (Ermächtigung)[73] és a derogálást.[74] Az utóbbi két operátor egyértelműen jogrendszer-operátor; az egyik a jogrendszer normái megengedettségének (érvényességének), jogrendszerhez tartozásának operátora, míg a derogáció egy norma - szerintem inkább normaelem, jogszabály-jogrendszerhez tartozása megszűnésének operátora, Kelsen normatív operátorai jól láthatóan kétfélék: norma- és jogrendszer-operátorok. A jogrendszer-operátorok közül Kelsen azt a kettőt említi, amely minden jogrendszerben szükségképpen megtalálható: a felhatalmazást és a derogációt, másképpen a normák jogrendszerhez tartozását létrehozó és megszüntető jogrendszer-operátorokat. Ezek az operátorok, Kelsen szerint is, generális vagy individuális normák létrehozására, illetve ezek érvényességének megszüntetésére szolgálnak. Kelsen ismert felfogása szerint minden norma érvényessége egy másik norma formális vagy tartalmi felhatalmazásából származik, a felhatalmazó norma ezért más normák érvényességi operátora.[75] A jogrendszer, amint ezt Kelsen jól látta, szabályozza saját működését; ezt saját szabályaival teszi, ezért a jogrendszer működésének szabályozása jogi szabályozás. Az alkotmány ebből a szempontból a jogrendszer működésének legfontosabb normája. A jogrendszer-operátorokat ezért joggal nevezhetjük alkotmányos operátoroknak. Az alkotmányos operátorok a jogrendszer normáinak deontikus/normatív[76] státuszát határozzák meg: mely normák, milyen feltételekkel megengedettek a jogrendszerben és melyek nem. A legegyszerűbb esetben a jogrendszer normáinak csak egy deontikus státusa (és annak tagadása) fordulhat elő: egy norma vagy megengedett és érvényes, vagy nem megengedett és akkor nem érvényes. A két alapvető jogrendszer-operátor a jogrendszer-változtatás operátora.

Az alkotmányos operátorok jogrendszerenként különbözők. Az alkotmányukat nem tartalmazó jogrendszerekben csak két jogrendszer-operátor van, mint Kelsen jogrendszerelméletében. Ezzel szemben az

- 16/17 -

alkotmányt tartalmazó jogrendszerekben a jogrendszer normái lehetnek tilosak, kötelezők, közömbösek (indifferensek: nem kötelezők és nem tiltottak), sőt kifejezetten megengedettek is. A jogrendszer-operátorok két csoportja közötti különbséget az magyarázza, hogy minden jogrendszer egyszerre eljárások és normák összessége; ennek felel meg az alkotmányok két csoportja: az eljárási és a szubsztantív alkotmány. A jogrendszer-operátorok a tisztán eljárási alkotmányok alkotmányos operátorai, míg az alkotmányos operátorok a normák tartalmának deontikus operátorai, csakis szubsztantív alkotmánnyal bíró jogrendszerekben lehetségesek egyáltalán, feltéve, hogy a szubsztantív alkotmányt tartalmazza a jogrendszer. Az alkotmányos szabadságnak ezért a jogrendszertől függő két esete (típusa) van. Az A-jogrendszerben az alkotmányos szabadság az alkotmány alapján - a megengedettség mindkét elemzett jelentésében - kötelezően megengedett magatartások összessége; ehhez járul az általános szabadságjog, amely minden alkotmányos államban szükségképpen fennáll. Az alkotmányát nem tartalmazó jogrendszerben viszont egyetlen alkotmányos szabadság van: a meghatározatlan általános szabadságjog. A következő részben ezt a mindkét jogrendszerben közös szabadságot elemzem.

Általános szabadságjog és alkotmányos egyenlőség

Általános szabadságjognak az alkotmányon alapuló szabadságot nevezem, ha az alkotmány alapján szabad magatartás az alkotmányban meghatározatlan. Ez a szabadság azért "meghatározatlan", mert az alkotmányos szabály csak a magatartás tiszta megengedettségének feltételeit határozza meg, de nem magát a szabad magatartást. Minden, ezeknek a feltételeknek megfelelő magatartás(típus) az alkotmány alapján szabad. Az alkotmányos szabadságot ebben az esetben rekurzív definícióval határozzuk meg: megadunk egy eljárást, amellyel minden magatartásról eldönthető, megengedett-e az alkotmány alapján vagy sem.

Az általános (meghatározatlan) szabadság egyben az alkotmány alapján érvényes egyeden szabadság az alkotmányukat nem tartalmazó jogrendszerekben. Az ilyen jogrendszerek, mint az előző részben láttuk, egyetlen alkotmányos szabadságot ismernek, és ez a meghatározatlan vagy általános szabadságjog. Ezért állította Georg Jellinek, hogy az állampolgár alkotmányos szabadsága "a törvénytelen kényszertől való szabadság". Emiatt, folytatja Jellinek, "jogilag nem helyes szabadságjogokról beszélni, inkább szabadságtól egyes számban", s ez a törvények szerint nem kötelező vagy tiltott magatartások összességét jelenti; a szabadság az állampolgár (általában a jogalany) jogilag irreleváns cselekedeteinek összessége.[77] Az alkotmányos szabadság egyenlő a jogi kötetlenséggel, a jogi kötelezettség hiányával: nem véletlenül nevezi Jellinek híres status-elméletében a status libertatist status negativusnak.[78] Az alkotmányukat nem tartalmazó jogrendszerekben szabadnak lenni annyi, mint csak a törvénynek alávetettnek lenni. Ezekben a jogrendszerekben minden, az alkotmányon alapuló jogi szabadság - az előbbi értelemben - meghatározatlan,

Ez az alkotmányos szabadságfogalom a klasszikus XIX. századi konstitucionalizmus szabadságfogalma. Azon az előfeltevésen alapul, hogy az állam hatalma - a jogszerű cselekmények összessége, melynek tűrésére vagy tevésére az állam kötelezheti az egyént, vagy amelyet megtilthat neki - és az egyén szabadsága kizárja egymást. Ha egy magatartást az állam szabályozott, akkor az állampolgár (e magatartás tekintetében) nem szabad. Az elmondottakból az következik, hogy ez az alkotmányos szabadságfogalom, így az általános szabadság, a törvény fogalmával áll a legszorosabb kapcsolatban. Mivel az alkotmány nem normája a jogrendszernek - különben a vele ellentétes jogi norma nem lehetne érvényes - az alkotmányos szabadság sem alapulhat jogi értelemben az alkotmányon. Az alkotmánynak annyi a szerepe, hogy meghatározza, mi a törvény (mi az érvényes kötelezettség és tilalom), amelyen a szabadságkorlátozás alapulhat. Minden szabadságkorlátozás alkotmányos, ha érvényes törvényen (vagy jogi normán) alapul, de alkotmányellenes, ha nem azon alapul. Ez az, amit Jellinek "a törvényellenes kényszertől való szabadságnak" nevez; korábban Montesquieu ugyanezt így fogalmazta meg: "A szabadság lényegében abból áll, hogy nem kényszeríttethetünk arra, amit a törvény nem rendel el."[79]

Az alkotmányos szabadság tartalmát így nem az alkotmány, hanem a törvény határozza meg. "A szabadság az a jog, amelynél fogva megtehetjük, amit a törvények megengednek" - mondja Montesquieu.[80] Az alkotmányos szabadságot azonban a törvény maga is csak közvetve határozza meg: szabad magatartás az, amire a törvény - a törvényes kötelezettség vagy tilalom - alkalmazandó. Látható, hogy a törvény a jogrendszer elsődleges (kötelezettségeket és tilalmakat meghatározó) normáival azonos, abban az értelemben, ahogyan erről már szó volt. Az alkotmányos szabadság e felfogása szerint - mivel felteszi, hogy az állam hatalmának terjedelme és az egyén szabadsága fordított arányban áll egymással - a jogi szabályozás (egy magatartás jogilag tiltottá vagy kötelezővé nyilvánítása) és a szabadság kizárja egymást A szabadság a jog érvényességének vagy inkább kötelező erejének határa: az ember addig szabad és úgy szabad,

- 17/18 -

amíg és ahogy a jog által nem szabályozott területen mozog. A szabadság egyenlő a "jogmentes térrel", amelyben saját alkotmányos szabályai szerint nem érvényes a jogrendszer.

Az alkotmányos szabadságnak ez a fogalma azon a további előfeltevésen alapul, hogy minden jogi szabályozás eleve korlátozza az ember természetes szabadságát. Ráadásul mivel a jogi kötelezettségnek (kivált a XIX. században uralkodó pozitivista felfogás szerint) általánosan elfogadott fogalmi eleme a kényszer alkalmazásának lehetősége, a jogi beavatkozás egyben mindig a kényszer lehetősége is az egyén ellen, ami pedig a szabadság ellentéte, A szabadság a jogon kívül található, a jogi szabadság pedig egyszerűen a jogi szabályozás hiánya. A szabadság alkotmányos fogalma a negatív szabadságot jelenti, az állami beavatkozástól való mentességet. Nem véletlen ezért, hogy ennek az alkotmányos szabadságfelfogásnak alapvető fogalma az állam beavatkozása ("Eingriff") az alkotmányos alapjog által védett körbe: ez az, amit a szabadság alkotmányos garanciája tik. Mert a szabadságjog (e gondolkodás szerint) az állam számára tiltó, de nem jogi norma, amely az állam "bizonyos beavatkozásait tilalmazza.

Érdemes felfigyelni arra, hogy az alkotmányos szabadság klasszikus konstitucionalista felfogása szerint az alkotmányos szabadság és az alkotmányos egyenlőség azonos. A klasszikus alkotmányok rendszerint (úgyszólván kötelezően) tartalmaznak valamilyen egyenlőségi szabályt, többnyire a nemesi (születést) kiváltságok eltörlésének kimondását, vagy pozitív megfogalmazásban; a törvény előtti egyenlőség előírását. A törvény előtti egyenlőség követelménye hosszú ideig nem is jelent mást, mint hogy a törvény - vagy általában a jog, különösen pedig az igazságszolgáltatás -ne alkalmazzon jogszabályon, különösen törvényen nem alapuló megkülönböztetést a jogalanyok (legalábbis az emberek mint polgárok) között. A törvény előtti egyenlőség követelményében az "egyenlőség" ugyanazt jelenti, mint a "szabadság": a törvénynek - de csak a törvénynek - köteles mindenki engedelmeskedni, az mindenkire (tehát személyi kivétel nélkül) kötelező. Tehát az egyenlőség éppúgy az alkotmányos törvénynek (és csak annak) való alávetettségben áll, mint a szabadság. A két elv azonosságának oka, hogy ugyanazt írják le, más-más oldaltól: a tételes jog szabályainak általános - és ennélfogva azonos, megkülönböztetés nélküli - érvényességét a társadalom (politikai közösség) minden tagjára, kivétel nélkül. Az alkotmányos egyenlőség mint törvény előtti egyenlőség valójában nem egyenlőség, hanem csak meg nem különböztetés a jogalanyok között. Ez az egyenlőség, mint az alkotmánytörténet mutatja, egyáltalán nem zár ki mindenféle egyenlőtlenséget, csak azokat, amelyeket nem foglaltak törvénybe; ugyanígy nem zárja ki a szabadság korlátozását sem, feltéve, hogy az törvényben vagy törvény által történik. A kettő közös eleme viszont a törekvés az önkényesség megakadályozására; erről tudjuk, hogy a klasszikus liberális doktrína (Locke, Montesquieu) számára az alkotmányos szabadság fogalmának (legalábbis egyik) leglényegesebb eleme volt az önkényesség - amit ők a despotizmussal azonosítottak - kizárása. A törvény mindenkit egyenlően kötelező mivolta kétségkívül hatékony védekezés lehet az önkényes jogalkotás és jogalkalmazás ellen, mert tiltja az egyének közötti nem nyilvános alapon történő különbségtételt. A törvény általánosságának követelménye azt is magában foglalja, hogy az államot, sőt magát a törvényhozót is kötelezik a törvények. Az majd későbbi (és fontos következményekkel járó) felismerés lesz, hogy ezzel nem lehet hatékonyan kizárni a törvényhozói önkény minden esetét,

A konstitucionalizmus újabb változatában, az alkotmányt tartalmazó jogrendszerekben két csoportba sorolhatók az alkotmányos szabadságok. (Alkotmányos szabadságok, mint már korábbról tudjuk, az alkotmány alapján kötelezően érvényes, tiszta megengedő normák.) Az alkotmányos szabadságok egyik csoportját nevezhetjük nevesített szabadságoknak: ezek az egyes "szabadságjogok", vagyis az alkotmány alapján a jogrendszerben kötelezően megengedett magatartásokat meghatározó normák, mint például a véleménynyilvánítás, a lakóhely megválasztása, a házasságkötés, a gyülekezés, az egyesülés, a foglalkozás szabadsága.[81] Ezekről szó volt korábban. A szabadságjogok másik csoportját egyetlen szabadságjog alkotja: az általános szabadságjog, bár az alkotmánybíróságok gyakorlatában a legtöbbször ebből önállósulnak egyes esettípusok, és gyakorlatilag önálló, de az alkotmányban nem nevesített szabadságokként érvényesek. Az általános szabadságjog ezért az alkotmányukat tartalmazó jogrendszerekben kiegészítő (szubszidiárius) szabadság, mert csak akkor alkalmazható, ha a nevesített szabadságok egyike sem biztosít valamely szabadságot. Ez azonban csak a látszat. Az általános szabadságjog valójában a jogrendszer alapvető alkotmányos szabálya, amely az egyéni szabadság legelső előfeltétele a jogrendszerben. Ezért ha nem is a legtöbbször hivatkozott, mégis a legalapvetőbb alkotmányos szabadságjog, az egyén szabadságának legelső biztosítéka.

Az általános szabadságjog jelentése eltér az alkotmányát tartalmazó és nem tartalmazó jogrendszerekben. Az utóbbiaknál, mint állítottam, az alkotmányos szabadságok csak meghatározatlanok, azaz csak az alkotmányos szabadságjogot ismerik. Az alkotmányt tartalmazó jogrendszerben az általános szabadságjog

- 18/19 -

két elemből áll: az alkotmányos megengedő zárónormából és a szubsztantív általános szabadságjogból, amely minden szabadságkorlátozó norma alkotmányos igazolását követeli meg. Később kimutatom, hogy ez az általános szabadság, ebben a tekintetben, azonos az alkotmányos egyenlőségi szabállyal.

Az alkotmányos szabadságjog elemi, minden jogrendszerben érvényes alakja, látszatra legalábbis, csupán tautológia: minden, egy adott jogrendszerben nem kötelező vagy nem tilos magatartás gyengén megengedett, Ez a szabadság azért alkotmányos, mert feltételez egy elemi alkotmányt, amelynek alapján eldönthető, milyen kötelező vagy tiltó normák érvényesek egy jogrendszerben. Az alkotmány alapján csak azok a normák köteleznek vagy tiltanak, amelyek az alkotmány szerint érvényesek. Ez valóban határozatlan, sőt (ebben az értelemben) negatív szabadságfogalom: minden magatartás, amelyről a jogrendszer hallgat, nem kötelező és nem tilos, megengedett. Az alkotmányos szabadság tartalma a jogi nem-szabadságtól függ. A jogrendszer ilyen lezáró normáját általában cloture-nek vagy általános kizáró normának szokás nevezni.[82] A következőkben egyszerűen zárónormának fogom nevezni.

Az általános szabadságjog a következő állításokban foglalható össze:[83]

(1) minden magatartás megengedett (szabad), ha nem tilos vagy nem kötelező;

(2) minden tiltó vagy kötelező norma szabadságkorlátozás;

(3) az egyén szabadsága csak alkotmányosan korlátozható;

(4) az egyéni szabadság korlátozása csak akkor alkotmányos, ha igazolható.

Az NA-jogrendszerekben ebből az (1) állítás mindenképpen érvényes a jogrendszer normájaként; az A-jogrendszerben mind a négy állítás alkotmányos szabály. Ezeket szeretném a következőkben részletesen kifejteni.

Az NA-jogrendszerben alkotmányos minden korlátozás, amelyet törvény állapít meg. Az A-jogrendszerben viszont minden korlátozásnak alkotmányos igazolásra van szüksége. Ennek következménye, hogy minden kötelezettséget vagy tilalmat tartalmazó jogi norma, lévén ex definitione szabadságkorlátozás, elvben ellentétes az általános szabadságjoggal, ezért alkotmányos igazolásra szorul. Az általános szabadságjog, éppúgy, mint az alkotmányos egyenlőségi szabály, a jogrendszer normái alkotmányos igazolhatóságának követelményét állítja a jogrendszer normái számára.

Az általános szabadságjognak három esete van. Az egyik a klasszikus klotűr szabály: ami nem tilos és nem kötelező, indifferens, ezért megengedett. A szabadság itt negatív: a jogi nem-szabadság (kötelezettség vagy tilalom) negációja, másrészt annak hiányával azonos. A második a nevesített alkotmányos szabadságjog: ez egyes magatartásokat nyilvánít kötelezően megengedetté, A nevesített alkotmányos szabadságok vagy kötelezően jogilag indifferenssé nyilvánítanak egyes magatartásokat, vagy pedig kötelezővé teszik a jogi képességeket biztosító normák érvényességét a jogrendszerben. Végül az általános szabadságjog az alkotmányos egyenlőség egyik esete: annak igazolását követeli meg, hogy a szabadságkorlátozás az egyén számára jogilag meg nem engedett magatartás - igazolható legyen.

A klotűr vagy általános zárónormáról mondhatjuk, hogy nem a jogrendszer normája, de legalább ennyi okkal azt is, hogy a jogrendszer másod- vagy többedfokú normája. Az első nézet mellett felhozható, hogy egy magatartás megengedettségére következtetünk a jogrendszer tiltó vagy kötelező normáinak hiányából, egy norma hiányát pedig csak a jogrendszer érvényességi szabályai alapján lehetséges megállapítani, mert ez definiálja az adott pillanatnyi jogrendszer elemeit. Ezért is mondja több jeles szerző, hogy a "gyenge megengedés" nem a pozitív jogrendszer normája, hanem normákon alapuló következtetés.[84] (Ha a jogrendszer normatív nyelvét, mint magam is, a jogrendszer részének tartjuk, akkor a jogrendszerhez tartozik, de nem annak normája.) A másik nézet mellett az szól, hogy feltehetjük egy általános, esetleg íratlan vagy implicit alkotmánynorma létét, amelyet "a jogrendszer általános lezáró normájának" hívhatunk. Valójában azt is mondhatjuk, hogy az alkotmány maga a jogrendszer lezáró normája, mivel az alkotmány alapján minden normáról eldönthető, hogy érvényes-e (a jogrendszerhez tartozik-e) vagy sem. Ez abból következik, hogy minden jogrendszernek csak egy alkotmánya és ezért egy érvényessége van.

Az általános szabadságjog az A-jogrendszerben is részben azonos az alkotmányos egyenlőséggel, annak részesete. Ez fogalmi-dogmatikai érveléssel is bizonyítható. Mindkét szubszidiárius alkotmányos alapjog - a valóságban egyik sem "jog" és nem is alapjog,[85] hanem egy bizonyos technikai értelemben vett "elv" - az önkényes, ésszerűen igazolhatatlan normák alkotmányellenességét hivatott biztosítani. Ennyiben mindkét elv ugyanazt a követelményt állítja a törvényhozó elé. Mindkét alkotmányos szabályban (alkotmányos elvben) közös, hogy a jogrendszer minden primer-magatartási normájára érvényes. Az egyenlőségi szabály esetén ez mindig igaz, mert minden magatartási norma tartalmaz a jogalanyok között valamilyen megkülönböztetést (nem-egyenlőséget).[86] Az általános szabadságjog viszont kiterjed minden kötelezettséget és tilalmat megállapító magatartási normá-

- 19/20 -

ra, lévén ezek per definitionem szabadságkorlátozók. Ha elfogadjuk, hogy minden jogi szabályozás egyben mindig szabadságkorlátozás is, akkor nincs különbség a két alkotmányos norma között.

Az általános szabadságjog közeli rokona az alkotmányos egyenlőségnek, annyira, hogy az általános szabadságjog és az alkotmányos egyenlőségi szabály alkalmazása azonos eredményre vezet. A két szabály alapvető azonosságát szeretném példával bemutatni. (A bemutatás, demonstrálás persze nem bizonyítás.) A magyar Alkotmánybíróság két, az általános szabadságjoggal foglalkozó alaphatározatát szeretném elemezni és a német Alkotmánybíróság egyik hasonló döntését ("Elfes"). Kimutatom, hogy ezekben az esetekben az alkotmányos egyenlőségi szabállyal pontosan ugyanarra az eredményre lehetett volna jutni, mint az általános szabadságjogra alapított érveléssel.

Az Alkotmánybíróság egyik ismert határozatában[87] az általános szabadságjogra alapította a nyilvános forgalomba hozott művészeti alkotások előzetes szakmai bírálatát kötelezően előíró jogszabály[88] alkotmányellenességét. Az Alkotmánybíróság ezt mondta: "Az az előírás, amely szerint művészeti alkotást kizárólag művészed szempontból előírt elbírálás után lehet beszerezni, forgalomba hozni, felhasználni, az általános cselekvési szabadság sérelmét jelenti [...] Az Alkotmány 54. § (1) bekezdésében védett emberi méltósághoz való jog az ún. »általános személyiségi jog« egyik megnyilvánulása, »A modern alkotmányok, illetve alkotmánybírósági gyakorlat az általános személyiségi jogot különféle aspektusaival nevezik meg: pl. a személyiség szabad kibontakoztatáshoz való jogként, általános szabadságjogként, avagy a magánszférához való jogként. Az általános személyiségi jog 'anyajog', azaz olyan szubszidiárius alapjog, amelyet a bíróságok minden esetben felhívhatnak az egyén autonómiájának védelmére, ha az adott tényállásra a konkrét nevesített alapjogok egyike sem alkalmazható« (ABH, 1990. 44, 45.) Az általános cselekvési szabadság egyik megnyilvánulási formájának tekinthető a jogügyletek létrehozásának szabadsága, az önálló, minden hatalmi befolyástól mentes döntési jog az ilyen ügyletekben."[89]

Az Alkotmánybíróság szerint a műalkotás vásárlója és készítője általános szabadságjogát egyaránt igazolhatatlanul sérti az előzetes elbírálás. (Az Alkotmánybíróság itt általános cselekvési szabadságnak nevezi az általános szabadságjogot.) A bíróság érvelése azon alapul, hogy a "jogügyletek létrehozásának szabadsága" az általános cselekvési szabadság (vagyis az általános szabadságjog) egyik esete, és ezt sérti a műalkotás szakmai bírálatát kötelezővé tevő jogi norma. Az Alkotmánybíróság nyilván kevésbé tekintette meggyőzőnek az egyenlőségi szabály alkalmazását, mivel megengedő normát - a szerződési szabadságot[90] - korlátozó jogi kötelezettség alkotmányossága volt a kérdés, miközben a védendőnek tartott megengedő norma nem alkotmányos norma, (A szerződési szabadságot az Alkotmánybíróság nem tekinti önálló alapjognak, csak az általános szabadságjog részeként védi.[91]) Ezért itt két normát vet össze a bíróság: az egyik az előzetes bírálatra kötelező norma, a másik a kifejezetten nem említett, de ideértett Ptk. 200. § (1) bekezdés, amely szerint a szerződés tartalmát a felek maguk állapítják meg, Ilyen esetben jobb, mert speciálisabb érv az igazolhatatlan szabadságkorlátozással érvelni, mint az alkotmányos egyenlőségi szabállyal (az Alkotmánybíróság szavával: "jogegyenlőséggel"). Az egyenlőségi szabály, ennek ellenére, mint minden esetben, most is alkalmazható lett volna, valahogy így: a támadott norma egyenlőtlenül kezeli a műtárgyak eladóit és lehetséges vagy valóságos vásárlóit azzal, hogy kötelezően előírja az eladni vagy megvásárolni kívánt tárgy szakmai - vagyis művészeti - értékelését, azzal a következménnyel, hogy a bírálaton elutasított műtárgy nem hozható forgalomba vagy vásárolható meg jogi személyek által, Az összehasonlító norma a hasonló jellegű tárgyakról szóló, hiányzó szabályozás lehetett volna. Az Alkotmánybíróság nyilván akkor is úgy látta volna, hogy a két norma közötti különbség alkotmányosan nem igazolható.

Az általános szabadságjog tehát, mint a példa mutatja, az egyenlőségi szabály speciális esete, tudniillik amikor a fix norma[92] az általános megengedő, szabadságot biztosító norma, Az általános szabadságjog esetében egy megengedő normát hasonlítunk egy másik, hasonló tárgyú, nem megengedő (tiltó vagy kötelező) normához. Egy másik nevezetes esetben, amely először foglalkozott az általános szabadságjoggal, az Alkotmánybíróság azokat a normákat találta alkotmányellenesnek, amelyek szerint a szakszervezet a dolgozó felhatalmazása nélkül képviselheti tagját munkaügyi perekben. (Ehhez hasonló volt az ügyész polgári perbeli részvételi jogaival - hatáskörével - foglalkozó későbbi határozat.[93]) Megint az találjuk, hogy két normát vet össze az Alkotmánybíróság: (1) a perbeli képviseleti jog általános megengedő (felhatalmazó) normáit; illetve (2) az ettől eltérő esetet, amelyben a normaalanynak megengedett magatartások köre más (tudniillik képviseltetve lehet, akkor is, ha erre nem adott megbízást). Az első a megengedést (szabadságot) adó norma, a másik ezt a szabadságot bizonyos esetben korlátozza, azzal, hogy másnak is ad versengő jogot (hatalmasságot).[94]

Az általános szabadságra alapított érvelés eszerint egy megengedő norma korlátozása elleni érvelés. A híres Elfes-ügyben[95] a kérdés az útlevéltörvény (Passgesetz) egyik normájának alkotmányossága volt;

- 20/21 -

a törvény lehetővé tette, hogy a hatóságok megtiltsák egyes személyek külföldi utazását az útlevél megtagadása vagy visszavonása révén. Az Alkotmánybíróság szerint a norma alkotmányellenessége az általános szabadságjogon alapul (mivel az állam területének elhagyása, eltérően a magyar alkotmánytól,[96] nem volt nevesített szabadságjog). Könnyen belátható, hogy a bíróság ugyanerre az eredményre juthatott volna az alkotmányos egyenlőségi szabállyal is. Mindenképpen két normát kell összevetnünk: az általános és kifejezett megengedő szabályt, amely a kiutazást lehetővé teszi (kötelezően útlevéllel) és egy másikat, amely szerint meghatározott esetekben ugyanez (vagyis a kiutazás) tilos. Ekkor is ugyanazt a kérdést vizsgálta volna bíróság: igazolható-e a második normában foglalt eltérő kezelés (a kiutazási tilalom),

Ennek az érvelésnek az alapja, hogy ha egy magatartás megengedett, akkor - az egyenlőségi szabály alapján - minden hozzá hasonló magatartásnak is megengedettnek kell lennie, hacsak nem igazolható a két magatartás közötti különbség Az ilyen érvelésben az általános szabadságjog alapesete azonos az alkotmányos egyenlőségi szabály alkalmazásához szükséges premisszával, mivel egy tiltó normával mindig szembeállítható valamilyen, az általános zárónorma alapján megengedett (nem tilos és nem kötelező) magatartás. Ilyen a galambetetésről szóló német alkotmánybírósági határozat.[97] A galambok etetése (általában, ahogyan a bíróság fogalmaz: "az állatbarátság megnyilvánulásaként") az általános zárónorma alapján megengedett; ezzel szemben áll a másik norma, amely Mönchengladbachban megtiltja (az egyébként sem nem kötelező, sem nem tilos) galambetetést. A német Alkotmánybíróságnak azt kellett eldöntenie, igazolható-e a szabadságkorlátozás. (Szerinte igen.) Ugyanez igazolható más, részben az általános szabadságjogon alapuló döntésekkel, így a német Alkotmánybíróság nevezetes népszámlálási ítéletével is.[98] Ebben az volt (egyebek mellett) a kérdés, alkotmányos-e a népszámlálási törvényben foglalt norma, amely szerint meghatározott személyes adatairól mindenki köteles a valóságnak megfelelő felvilágosítást adni a népszámlálás céljaira. Itt is két norma áll egymással szemben: (1) az általános szabadság (a zárónorma) alapján fennálló megengedő norma (nem kötelező, tehát kétszeresen szabad személyes adatokat másokkal közölni vagy nem közölni) és (2) a népszámlálási törvényen alapuló kötelezettség ugyanezen adatok közlésére.

Minden elsődleges magatartási norma - mondhatnánk, ha lenne ilyen - félig ellentétes az általános szabadságjoggal: "mindenkinek mindent szabad" (minden magatartás megengedett), Ez azért lehetséges, mert - mint korábban kimutatni igyekeztem - a jogrendszer elsődleges normái csak kötelező vagy tiltó (tehát fogalmilag szükségképpen szabadságkorlátozó) normák lehetnek. Ugyanezek a normák ugyancsak minden esetben sértik az alkotmányos egyenlőségi normát is, mivel szükségképpen eltérően kezelik a jogalanyokat: nincs olyan magatartási norma a jogrendszerben, amely minden egyes jogalanyt azonosan kezelne. Az általános szabadságjog és az alkotmányos egyenlőség legalább részleges azonosságának bizonyítása, remélem, némi adalékkal szolgál az egyenlőség és a szabadság kapcsolatának általános elemzéséhez is. Azt állítom, hogy az általános szabadság és az alkotmányos egyenlőség megsértése csak együtt lehetséges: ha egy norma sérti az alkotmányos szabadságot, sérti az egyenlőséget is, Nem mindig egyenlő mértékben sérti mindkettőt, de mindig mindkettőt sérti.

Ennek oka a következő. Az alkotmányos alapjogok, köztük a szabadságok értelme az állami (vagy ahhoz hasonló) hatalom korlátozása elsősorban az egyénnel szemben,[99] esetleg teljes kizárása az egyének életéből. Triviális, de itt mégiscsak emlékeznünk kell rá: az állam hatalmát egyének gyakorolják az állam nevében, következésképp az állam mégoly igazolható és legitim hatalma is ebből a szempontból emberek közötti (hatalmi vagy függési) kapcsolat. Ezért állíthatjuk, hogy az emberek közötti minden hatalmi viszony eleve igazolásra szorul. A hatalmi viszonyokat - mint az állam és az egyén viszonyát vagy az egyének állam által szabályozott kapcsolatát - két tulajdonság feltétlenül jellemzi: (1) az egyenlőtlenség és ÍZ) a szabadság hiánya. Ha az alkotmányban biztosított jogi szabadság (mint erről korábban szó volt) egyének közötti kapcsolat, ahol mind a szabadság, mind annak korlátja emberi cselekvés vagy magatartás vagy annak a lehetősége, akkor bármely egyén nem-szabadsága egyben egy másikkal szembeni egyenlőtlensége is. Az egyén jogi szabadságának hiánya másokkal való kapcsolatában - és a társadalmi, benne a jogi szabadság ebben áll - mindig a nemszabad (vagy kevésbé szabad) jogilag hátrányos egyenlőtlenségéből áll. A nők jogi helyzetének ismert története például jól demonstrálja az előbb mondottakat. Mindaddig, amíg a nők nem (voltak) egyenlő jogúak a férfiakkal, nem is (voltak) szabadok; a férfiakkal való társadalmi kapcsolataikban annyiban szabadok, amennyiben a jogi helyzetük egyenlő a férfiakéval (durván: nem eltérő az övéktől). Ugyanez a vizsgálat minden hasonló esetben elvégezhető, míg ellenpéldát nem lesz könnyű találni.

Az általános szabadságjog eszerint az alkotmányos egyenlőségi szabállyal azonos, mert legtöbbször azonos következtetésekhez vezet. Pontosabb azt mondani, hogy az általános szabadságjog az alkotmányos

- 21/22 -

egyenlőség különleges esete, mert az egyenlőségi szabály szélesebb körben alkalmazható, mint az általános szabadságjog. Nem alkalmazható az általános szabadságjog akkor, ha megengedő vagy kötelezettséget korlátozó normák alkotmányossága ellen szeretnénk érvelni, mert, mint láttuk, a megengedő norma nem korlátozza a szabadságot. Ebből látszik, hogy az általános szabadságjog és az alkotmányos egyenlőség teljes azonossága, mely igaz volt az alkotmányt nem tartalmazó jogrendszerekben, az alkotmányt tartalmazó jogrendszerekben részben megszűnt, és az általános szabadságjog az alkotmányos egyenlőség kisegítő szabálya lett. ■

JEGYZETEK

* "Az egyetlen eredeti, minden embert ember mivoltánál fogva megillető jog a mindenki más szabadságával általános törvény alapján együttesen fennállni képes szabadság |mások önkényes kényszerítésétől való függetlenség]," (Saját fordításom - B. A.) Immanuel Kant: Az erkölcsök metafizikája, in I. K.: Werkausgabe, VIII, Hg. Wilhelm Weichschedel Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1968, 345.

[1] Herbert Lionel Adolphus Hart: Are There Any Natural Rights?, The Philosophical Review, 1955, 175-191. Hart tanulmányának több újabb kiadása is van, például: Political Philosophy, ed. Anthony Quinton, Oxford, Oxford University Press, 1967, 53 skk; Human Rights, ed. Al Melden, BeImont, Wadsworth, 1970, 61-75. Magyar fordítását lásd Fundamentum, 2002/1, 5.

[2] Charles Montesquieu: De l'esprit des lois, Livre XI.

[3] Görg Haverkate: Verfassungslehre, München, C. H. Beck, 1992, 155 skk, 164 skk.

[4] Ezt a nézetet valtja például Alexander Meiklejohn: The Freedoms of the American People, 1962.

[5] Montesquieu; I. m., Livre XI. Chap. II., valamint lásd Eötvös József: A XIX. század uralkodó eszméinek hatása az államra, I, szerk, Oltványi Ambrus, Budapest, Magyar Helikon, 1981, 199: "A politikai szabadság, azaz: a korlátlan népfelség eszméje - mert ez az, amit napjainkban e szabadság alatt értünk..."

[6] Benjamin Constant: La liberté des anciens comparée à celle des modernes, in B. C.: De l'esprit de conquête et de l'usurpation, éd. Ephraim Harpaz, Paris, Flammarion, 1986, 265 skk.

[7] Thomas Hobbes: The Elements of Law Natural end Politic, ed. Ferdinand Tönnies, London, Simpkin, Marshall, 1889, SO: "Where liberty ceaseth, there beginneth obligation" (I. 15. 9).

[8] Jeremy Bentham; Of Laws in General, ed. Herbert Lionel Adolphus Hart, London, Athelone, 1970 (a továbbiakban: Of Laws in General), 54.

[9] John Locke: Second Treatise on Civil Government, Ch. VI. § 57.

[10] Karl Engisch: Der rechtsfreie Raum, in K. E.: Beiträge zur Rechtstheorie, Frankfurt, Klostermann, 1984, 9 skk

[11] Hillel Steiner: Kant's Kelsenianism, in Essays on Kelsen, eds. Richard TUR, William Twinino, Oxford, Clarendon Press. 19S6, 72; Hillel Steiner: An Essay on Rights, Oxford, Blackwell, 1994, 54 skk; 213 skk.

[12] Részletesebben lásd Bragyova András: Vannak-e megváltoztathatatlan normák az alkotmányban?, in Ünnepi tanulmányok Holló András hatvanadik születésnapjára, Miskolc, 2003.

[13] Felix E. Oppenheim: Dimensions of Freedom, New York, St Martin's Press, 1961. Erre az alapvető munkára nagyban támaszkodom a következőkben is.

[14] Uo., 110 skk.

[15] Isaiah Berlin: Two Concepts of Liberty, in I. B.: Four Essays on Liberty, Oxford, Oxford University Press, 1969, 118.

[16] Így például Richard Henry Tawney: Equality, London, Allen & Unwin, 1964, 228. Lásd még Márkus György és Kis János tanulmányait: A szabadságról, Beszélő, 1997/8-9, 18-82; Charles Swanton: Freedom, Indianapolis, Hackett, 1992.

[17] David George Ritchie: Natural Rights, New York, Swan Sonnenschein, 1903[2], 138-139. (A szövegben előforduló hivatkozást elhagytam.)

[18] Gerald C. MacCallum: Negative and Positive Freedom, Philosophical Review, 1967 - in Liberty, ed. David Miller, Oxford, Oxford University Press, 1991, 100 skk

[19] Valójában ez csak a jogi normák egy részére, a magatartási normákra áll. A kérdésre később visszatérek.

[20] Alf Ross: Directives and Norms, London, Routledge, 1968; illetve Richard Mervyn Hare: The Language of Morals, Oxford, Clarendon, 1964, 17 skk.

[21] A tilalmat sokan logikailag egyenértékűnek tekintik a negatív kötelezettséggel ("kötelező, hogy nem p"). Ezzel nem értek egyet; a következőkben részletesen megmagyarázom, miért.

[22] John Austin: Lectures on Jurisprudence, London, Murray, 1873 (a továbbiakban: Lectures...), II, 16.

[23] Oppenheim: I. m., 78.

[24] Dudgeon versus Royaume-Uni, CEDH Receuil, Série A. No. 45. (1981). A bíróság szerint a tilalom puszta érvényessége, még ha a tiltó normát nem is alkalmazzák, már szabadságkorlátozás.

[25] Rolf Eckhoff: Der Grundrechtseingriff, Köln, Berlin, Heymanns, 1992.

[26] Gertrude Lübbe-Wolff: Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden, Nomos, 1988.

[27] Joseph Raz: Practical Reason and Norms, London, Hutchinson, 1975, 89.

[28] Austin: Lectures..., II. 3.

[29] Immanuel KAN"t: Metaphysik der Sitten, in I. K.: Werkausgabe, VIII, Hg, Wilhelm Weichschedel, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1968, 329. (Saját fordításom - B. A.)

[30] Hasonlóan Carlos E. Alchourrón, Eugenio Bulygin: Permissions and Permissive Norms, in Theorie der Normen, Hrsg. Wemer Krawietz, Helmut Schelsky, Günther Winkler, Alfred Schramm, Berlin, Duncker und Humblot, 1984, 349, 368 skk.

[31] Herbert Lionel Adolphus Hart: The Concept of Law, eds. Penelope Bulloch, Joseph Raz, Oxford, 1994[2][] (a továbbiakban: The Concept of Law).

- 22/23 -

[32] A norma "kikényszerítése" szó szerint a normának megfelelő magatartás kényszerrel való előidézését jelenti. Ez sokszor lehetetlen, ezért a jogban leggyakrabban külön a jogsértés esetére szóló pótkötelezettségek (büntetés vagy kártérítési kötelezettség) lépnek a helyére. Ezeket a szankcionáló normákat önálló normának tekinthetjük (úgynevezett contrary-to-duty obligations).

[33] A "normamag" a normában deontikusan minősített magatartást jelenti. Lásd Thomas Geiger: Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, Neuwied, Luchterhand, 1964[1], 62 skk.; hasonlóan Georg Henrik Von Wright: Norm and Action, London, Routledge, 1963 (a továbbiakban: Norm and Action), 70, 75.

[34] Wesley Newcomb Hohfeld: Fundamental Legal Conceptions, ed. Walter Wheeler Cook, New Havert, Yale University Press, 1923, 23 skk, 35 skk.

[35] Joseph Raz: Right-Based Moralities, in Theories of Rights, ed. Jeremy Waldron, Oxford, Clarendon, 1984, 182, 184.

[36] The Common Law, ed. Mark Dewollfe Howe, Cambridge, Mass., Belknap, 1963, 169.

[37] Thomas Erskine Holland: Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1924[13], 82-83.

[38] Herbert Lionel Adolphus Hart: Legal Rights, in H. L. A. H.: Essays on Bentham, Oxford, Clarendon Press, 1982 (a továbbiakban: Legal Rights), 162 skk, 171.

[39] Wilhelm Opfermann: Zur Deutung normlogischer Metaoperatoren (Zugleich ein Beitrag zur Anwendung der Nomlogik im Verfassungsrecht), in Deontische Logik und Semantik, Hrsg, Amedeo G. Conte, Risto Hilpinen, Georg Henrik Von Wright, Wiesbaden, Acheneum, 1977, 130 ff.

[40] Az individuumot megillető hatáskör (a magánautonómia) jelölésére (az angol power és más nyelvű megfelelői, mint a Rechtsmacht, pouvoir, potere stb, megfelelőjeként) a magyar magánjogi irodalomban gyakran a "hatalmasság" terminust alkalmazták. Lásd Szászy István: A magyar magánjog általános része, I, Budapest, Egyetemi Nyomda, 1947. 140.

[41] Von Wright: Norm and Action, 91-92. Von Wright ezeket a megengedéseket ígéretnek tekinti, bár elismeri, hogy a megengedő normák mibenléte még tisztására szorul.

[42] Hart: The Concept of Law, Ch. V.

[43] Kazimierz Opalek, Jan Wolenski: On Weak and Strong Permissions, Rechtstheorie, 1973, 169,

[44] A deonrikus logikai szimbólumok alkalmazása csak a kifejtést szolgálja, de nem jelenti azt, hogy állításaim logikai teorémák

[45] Hart: Legal Rights, 173.

[46] Uo., 171.

[47] Hans Kelsen: Reim Rechtslehre, Wien, Deuticke, 1960[2], 45.

[48] Erről a kérdésről lásd Gaetano Carcaterra: Il normativismo e la forza costitutiva delle norme, Roma, Bulzoni, 1988, 53 skk.

[49] Ernst Rudolf Bierling: Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Zweiter Teil. Gotha, Perthes, 1883, 50,

[50] John L. Austin: How To Do Things With Words?, ed. James Opie Urmson, Oxford, Clarendon, 1962; és John R Searle: Speech Acts, Cambridge, Cambridge University Press, 1969.

[51] Az elnevezés (bilaterális megengedés) tudtommal von Wrighttól származik. Lásd Georg Henrik Von Wright: An Essay in Deontic Logic and in the General Theory of Action, Acta Philosophica Fennica XXI, 1968 (a továbbiakban: An Essay...), 23 skk; Ota Weinberger: Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Berlin, Duncker und Humblot, 1981 (a továbbiakban: Normentheorie...), 56 skk.; korábban Uő.: Der Erlaubnìsbegriff und der Aufbau der Nomenlogik, Logique et Analyse, 1973, 113 skk,

[52] Erre a második esetre gondolva nevezik a kettős megengedést időnként "szabad választásnak" (free choice permission) is. Von Wright: An Essay..., 24 skk, 32 skk.

[53] A terminus Benthamtól származik (Of Laws in General, XIV); újabb alkalmazására lásd Joseph raz: The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon, 1980[2] (a továbbiakban: The Concept of a Legal System). Lásd még Bragyova András: Az alkotmánybíráskodás elmélete, Budapest, Kjk/MTA ÁJI, 1994 (a továbbiakban: Az alkotmánybíráskodás...).

[54] Von Wright: Norm and Action.

[55] Bentham: Of Laws in General.

[56] Például a katonai szolgálat megtagadásának szabadsága lelkiismereti okból kivétel a sorkatonai szolgálat teljesítésének kötelezettsége alól. Nincs önállóan megengedett magatartás, csak kötelezettséget korlátoz egy kivétel.

[57] Vö. Eugenio Bulygin: Sulle norme di competenza, in E. B.: Norma, validità, sistemi normativi, Torino, Giappichelli, 1995, 213.

[58] Art. 1134: "A jogszerűen létrejött megállapodások a törvények helyébe lépnek azok számára, akik a megállapodást kötötték."

[59] Von Wright: Norm and Action.

[60] Bentham: Of Laws in General, 253 és The Works of Jeremy Bentham, ed. John Bowring, Edinburgh, Tate, 1838-43, III, 218.

[61] A kifejezetten megengedő alkotmánynormák jó része hatásköri, ezért államszervezeti norma. Ezekkel most nem foglalkozom,

[62] Ross: I. m., 123.

[63] Von Wright: Norm and Action, 91. Ez különben hasonlóságot mutat Somló Bódog "ígérő jog" elméletével. Somló Bódog: Juristische Grundlehre, Leipzig, Meiner, 1927[2], 191 skk, 453 skk.

[64] Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg, Alber, 1992, 46-47.

[65] Bragyova: Az alkotmánybíráskodás..., II. fejezet.

- 23/24 -

[66] Így például Hans Kelsen: Allgemeine Staatslehre, Berlin, J. Springer, 1925, 248 skk.

[67] Kent Greenawalt: The Rule of Recognition and the Constitution, Michigan Law Review, 1987, 621,

[68] Az "eljárás" itt alkalmazott fogalma jóval szélesebb, mint a tételes jogokban használatos eljárásfogalmak. Lásd még Bragyova András: Alkotmánybíráskodás és demokrácia, in Szentpéteri István emlékkönyv, Acta Jur. et Pol. Szeged, 1996, 141 skk.

[69] Riccardo Guastini: Production of Norms by Means of Norms, Rechtstheorie, 1986, 295. A jogrendszerek abban különböznek például az erkölcsi normarendszerektől, hogy normáik előállítására (produkciójára) külön normáik vannak. Ilyenek más normarendszerekben nincsenek,

[70] Joseph Raz: On the Authority and Interpretation of Constitutions. Some Preliminaries, in Constitutionalism, ed. Larry Alexander, Cambridge, Cambridge University Press, 199S, 152 skk.

[71] Opfermann: I. m.

[72] Joseph Raz: The Concept of a Legal System, 6.

[73] Hans Kelsen: Derogation, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Hrsg. Hans Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck, Wien, Europa, 1968, 1429 skk,

[74] Hans Kelsen: Allgemeine Theorie der Normen, Hrsg. Kurt Ringhofer, Robert Walter, Wien, Manz, 1979, 82 skk.

[75] Uö: Reine Rechtslehre, 228 skk.

[76] A "deontikus" és "normatív" terminusokat szinonimaként használom; a kettő között lehet különbséget tenni, de ennek részletei itt nem lényegesek. A normatív mindenképpen tágabb fogalom, mert a deontikus operátor a normának csak egyik, bár konstitutív eleme. Lásd Weinberger: Normentheorie..., 199 skk.

[77] Georg Jellinek: System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, Mohr, 1905[2], 103-104.

[78] Uo., 94 skk.

[79] Montesquieu: I. m., XXVI. 20. §.

[80] Uo., XI. 3: "La liberté est le droit de faire tout ce que les lois permettent,"

[81] Kiegészítésül: a pozitív alkotmányjogokban az egyes alapjogi tényállások gyakran együtt tartalmaznak szabadságokat és más alkotmányos jogokat vagy kötelezettségeket; az itt mondottak ezek közül persze csak a szabadságokra érvényesek,

[82] Amedeo G. conte: Norma generale di chiusura, in Novissima Digesto Italiano, Torino, UTET, 1965, 328. Uő.: Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Torino, Giappichelli, 1962. A kérdést a jogtudomány leggyakrabban a joghézaggal kapcsolatban tárgyalja. Erre itt nem térhetek ki.

[83] Részben hasonló Robert Alexy: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, Nomos, 1985, 309 skk; lásd még Eberhard Grabitz: Freiheit und Verfassungsrecht, Tübingen, Mohr, 1976.

[84] Így például Opalek, Wolenski: I. m., 169.

[85] Az egyenlőségről ezt már igyekeztem kimutatni. Lásd Bragyova András: Egyenlőség és alkotmány, in Van és Legyen a jogban, szerk, Lamm Vanda, Budapest, MTA ÁJI/KJK, 1999 (a továbbiakban: Van és Legyen...), 21 skk.

[86] Ennek bizonyítása megtalálható Uo.

[87] ABH 1996. 107 skk.

[88] A 83/1982. (XII. 29.) MT rendelet és végrehajtási rendeletének egyes rendelkezései.

[89] ABH 1996. 107, 111. (Előadó: Ádám Antal.)

[90] Nyilván ez is "a jogügyletek létrehozásának szabadsága" körébe tartozik.

[91] Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon, Budapest, Osiris, 2001, 651 skk

[92] Fix normán az alkotmányos egyenlőségi szabály alkalmazásában azt a normát értem, amelynek alkotmányosságát az adott egyenlőségi érvelésben nem vonjuk kétségbe. Lásd Bragyova: Van és Legyen...

[93] ABH 1990. 42; 1992. 67.

[94] Még jegyzetben is felesleges talán megemlíteni, hogy a meghatalmazás - a korábban definiált értelemben -"hatalmasság" vagy "jogi képesség".

[95] BVerfGE, 6, 32. (Ebben mondta ki a német Alkotmánybíróság, hogy van általános szabadságjog.)

[96] Alkotmány 58. § (1) utolsó fordulat

[97] BVerfGE, 54, 143 (Taubenfütterüngsbeschluss),

[98] BVerfGE, 65, 1 (Volkszählungsurteil).

[99] Montesquieu hatalommegosztási tanának fő célja az egyén szabadságának védelme az állam hatalmának korlátozásával.