L'ordre juridique belge est très ouvert au droit européen et international. Cette ouverture a été inaugurée et poursuivie par la Cour de cassation[1]. Elle caractérise aussi la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Celle-ci examine souvent - ne fűt-ce que de façon indirecte - la conformité d'une norme législative au regard du droit supranational et international, elle pose régulièrement des questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne et elle respecte et met en œuvre les obligations »constitutionnelles« découlant des caractéristiques propres au droit de l'Union européenne et à la Convention européenne des droits de l'homme[2].
Alors que le nombre de renvois à la jurisprudence de la Cour de justice et à celle de la Cour européenne des droits de l'homme est très élevé, la Cour constitutionnelle ne s'est jusqu'à présent jamais référée à la jurisprudence des autres cours constitutionnelles, européennes ou non.
L'usage de précédents étrangers, et du droit constitutionnel comparé en général, donne lieu à des discussions passionnées, en particulier dans la doctrine anglo-saxonne[3]. L'objectif de la présente contribution n'est pas de se prononcer sur l'opportunité[4] ou sur la légitimité[5] de tels emprunts étrangers. Nous nous limitons à un constat empirique - dans quelle mesure est-ce que la Cour constitutionnelle belge fait des références à la jurisprudence étrangère (III) - et á une explication de l'attitude de la Cour, en particulier son approche fondamentalement différente vis-à-vis de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et de la Cour européenne des droits de l'homme, d'une part, et des cours constitutionnelles étrangères, d'autre part (IV). Au préalable, il y a lieu d'esquisser le contexte dans lequel la Cour constitutionnelle belge opère (II).
L'article 142 de la Constitution belge et la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle[6] habi-
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litent la Cour à contrôler les normes législatives au regard des droits fondamentaux garantis par le Titre II (les articles 8 à 32) de la Constitution, des articles 143, § 1, 170, 172 et 191 de la Constitution et des règles répartitrices de compétences.
La Cour constitutionnelle a cependant mis au point deux techniques afin de contrôler indirectement la législation au regard des normes juridiques supérieures au regard desquelles elle ne peut exercer un contrôle direct. Ce contrôle indirect signifie que la Cour constitutionnelle fait usage, en tant que norme de contrôle formelle, d'une norme au regard de laquelle elle peut exercer un contrôle en vertu de l'article 142 de la Constitution, mais qu'elle interprète cette norme de contrôle formelle en combinaison avec une autre norme juridique supérieure au regard de laquelle elle ne peut exercer un contrôle direct.
La première technique du contrôle indirect est fondée sur les articles 10 et 11 de la Constitution garantissant le principe d'égalité et de non-discrimination[7]. Dans l'arrêt Biorim, la Cour a exposé que le principe d'égalité et de non-discrimination revêt une portée générale et interdit dès lors toute discrimination, quelle que soit son origine[8]. Ainsi, la Cour peut contrôler des normes ayant force de loi au regard des articles 10 et 11 de la Constitution, »lus en combinaison avec« d'autres normes juridiques supralégislatives.[9] Il s'agit des droits et libertés résultant de dispositions constitutionnelles au regard desquelles elle ne peut procéder directement à un contrôle[10], des dispositions conventionnelles internationales liant la Belgique[11] et des principes généraux du droit[12].
La deuxième technique du contrôle indirect est celle des droits fondamentaux analogues[13]. En 2003, les compétences de contrôle de la Cour furent étendues à toutes les dispositions du Titre II de la Constitution, ainsi qu'aux articles 170, 172 et 191 de celle-ci. Cette extension visait, en ce qui concerne le contrôle au regard des droits fondamentaux consacrés par la Constitution, à remédier aux difficultés que causait le détour par les articles 10 et 11 de la Constitution[14]. Dans l'arrêt n° 136/2004, la Cour a ensuite constaté que de nombreux droits fondamentaux qui sont consacrés par la Constitution ont un équivalent dans un ou plusieurs traités internationaux. Dans ces cas, les dispositions constitutionnelles et les dispositions de droit international constituent »un ensemble indissociable«. Par conséquent, lorsqu'elle exerce un contrôle au regard d'un droit fondamental du Titre II de la Constitution belge, la Cour doit »tenir compte«[15] des dispositions de droit international qui garantissent des droits ou libertés analogues[16]. Dans les cas où la Constitution belge ne contient pas de droit fondamental analogue à un droit fondamental contenu dans une disposition internationale, le détour par les articles 10 et 11 de la Constitution reste nécessaire[17].
Si une des normes de référence précitées s'inspirait d'une norme étrangère, la Cour pourrait être amenée à suivre l'interprétation donnée à cette norme dans son pays d'origine. C'est ce que Choudhry appelle » l'interprétation généalogique« de la norme de référence[18]. Dans ce cas, l'usage de précédents étrangers permettrait à la Cour de tenir compte de l'intention du Constituant[19], qui en s'inspirant d'une disposition constitutionnelle étrangère aurait également voulu tenir compte de l'interprétation de cette norme dans son pays d'origine. Dans la sphère constitutionnelle européenne, cette approche généalogique serait facilitée par le fait que les Etats membres de l'Union européenne auraient un héritage culturel et historique commun, qui relierait les différents systèmes constitutionnels[20].
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Certaines dispositions constitutionnelles dont la Cour constitutionnelle belge assure le respect remontent à la première Constitution belge du 7 février 1831. Seule leur numérotation a été revue lors de la coordination de la Constitution en 1994[21]. Il ressort d'une analyse historique qu'environ quarante pourcent des articles de la Constitution belge de 1831 ont été repris de la Constitution des Pays-Bas de 1815[22] et que trente pourcent des dispositions proviennent de la Charte constitutionnelle française de 1830, fondant la monarchie de Juillet. Le Constituant s'est, en outre, inspiré d'autres sources étrangères, comme la Constitution française de 1791[23]. Etienne Constantin de Gerlache, président du Congrès national (l'Assemblée constituante de 1831), admettait sans scrupules que la Constitution belge était un amalgame[24] de sources étrangères. Ainsi il déclarait: »On a choisi dans les constitutions existantes et particulièrement dans la charte française actuelle, les dispositions qui ont paru s'approprier le mieux à notre pays; on y en a ajouté beaucoup d'autres qui sont désirées par les meilleurs publicistes européens. [...] Il [le projet] ne renferme rien ou presque rien de nouveau«[25].
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