Mi minden történt kodifikáció ügyében az utóbbi negyed évszázad során?[1] A gyakorlat, úgy tetszik, mintha a korábban már bejárt ösvényeken önerejétől hajtva mindvégig zavartalanul haladna. Az elmélet ellenben - felvállalva új, európainak és közösnek tetsző, évezredes álmokat újraálmodó vágyak s törekvések mai uniós politikai elhatározását - felülvizsgálni, sőt, egyenesen megfordítani látszik korábban alapul szolgáló és hagyományosultnak gondolt állásfoglalásokat azért, hogy új talajt döngöljön a reménylett új csapás alá. Divatossá lett hát újra a kodifikáció problematikája: viták övezik, és dilemmái immár úgy jelennek meg, mint tétek jövőnk megválasztásában.
- 65/66 -
Ami a közelmúlt egynéhány jellemző történésének az adatait illeti, a II. világháború befejezése óta több, mint félszáz kódexet fogadtak el. A közelmúlt teljesítménye Portugáliában (1967), Hollandiában (1967-1992)[2] és Québec tartományában (1994)[3] az ott hajdanán elfogadott klasszikus polgári kódexek, Spanyolországban (1995)[4] pedig a büntető törvénykönyv tökéletes újraírása, illetőleg Louisianában, a kötelmi jogot illetően Németországban, valamint számunkra különösen érdekesen Közép- és Kelet-Európában az oroszoknál, a lengyeleknél s nálunk, magyaroknál a polgári (a mi esetünkben pedig még a büntetőjogi) újrakodifikálás vállalása.
*
Legáltalánosabb s leginkább szembeszökő észrevételként mégis egy meghökkentő megállapítás kínálkozik: az imént meghaladott évezredvál-
- 66/67 -
táshoz közeledően a kodifikáció sorra-rendre csak veszített tisztaságából, klasszikus eszményeinek egykor szigorú és összefüggő rendszerré épült következetességéből - és ez egynél több értelemben is elmondható. Egyfelől a törvény elsődlegessége (szupremációja), vagyis kiemelkedően jogmegtestesítő szerepe egyre előrehaladó mértékben az elhalványodás jegyeit mutatja.[5] Másfelől és ebből következően az a fél évszázada még a klasszikus európai kodifikációs eszmény logikus betetőzéseként kifejlesztett igény (ami történetesen a szocialista kodifikáció körében, az ismételt rekodifikáció célul tűzésével és következetes végrehajtásával valósult meg mindeddig a leginkább elvi módon, tisztán és nagymértékben következetesen, ám egyszersmind olyan mintaként, amit a kor világpolitikai és makrogazdasági, ezen belül modernizációs kényszertől befolyásolt összefüggéseiben jól érthetően az afro-ázsiai fejlődő országok is figyelemreméltó odaadással követtek), nos, tehát annak igénye, hogy a kodifikációs joguralás a mindenkor változó történelmi, gazdasági és társadalmi feltételeknek megfelelően magának a kodifikációs vállalkozásnak a periodikusan visszatérő újraelvégzésével valósuljon meg, maga is elhalványodott.
Úgyszólván ingahatásként érzékelhetjük az ellentétes végletbe átcsapást, és ennek jegyében korszakjelzővé immár egyre határozottabban éppen nem a rekodifikáció, hanem maga a kodifikálás leghatározottabb tagadása, a kodifikációtól mentesítés, azaz a "dekodifikáció" állapota lép elő.[6] Pontosabban kifejezve: magáról a kódexről - mint rendszerszerűsége révén a saját szabályozási körében tetszőleges kérdésre teljes válasz nyújtására képes jogobjektivációs formáról - a kodifikációs funkció biztosítására - vagyis a valamiféle (úgyszólván, mondhatnók: bármiféle, azaz a kódextől legfeljebb befolyásolt, rendszertani helyeire esetleg pusztán hivatkozott) válaszadás ténylegességére - terelődik át egyre inkább a hangsúly.[7] Következésképpen - hangzik im-
- 67/68 -
már a korszerűnek vélt, mert az új ideológiáktól kizárólagosan igazolni gondolt vélekedés - eszményként is, de szabályozási gyakorlatként, sőt technikaként is, a múltbéli állítólagos "kodifikációs autoritarianizmus" szükségképpen - és különféle, főként amerikai gyökerű és tapasztalatokon nyugvó, de egyre általánosíthatóbb, mert az európai kontinentális színtéren is egyre inkább felbukkanó törekvésekre támaszkodó fejlődési tipológiáknak[8] megfelelően - egy "demokratikus nyitottság" számára kell, hogy átadja a helyét.[9]
Mindez logikus módon végül maga után vonja azt is, hogy egyfajta doktriner atavizmusként egyre inkább a múlt lomtárába vetve korunk jogalkotói hátrahagyni látszanak minden korábbi törekvést is valamiféle rendszertani tisztaságra és következetességre, utat engedve a bárhonnan kölcsönzés gyakorlatiasságának, s ebből fakadóan a parcializmus, a töredékesség vállalásának is.[10] A fentieken túlmenően egy ilyen szellemiségű, az előretörő globalizmus posztmodernitása jelszavával fedetten paradoxikusan érvényesülésre jutó (s múltunkból mindmáig jóformán ismeretlen) lokalizmus, tranzicionalizmus és pragmatizmus ma-
- 68/69 -
gyarázza a jelenben éppen zajló törekvések abszolutizálásának (s ami mindezzel logikusan együttjár: a múltnak éppen Franciahonban korábbi időkből sem ismeretlen újraírásának) kísérletét is. Nevezetesen, általánosuló törekvésként arról a paradigmatikus váltásról van szó, hogy a klasszikus kodifikáció klasszikus szülőhazájában napjainkban egyre inkább már-már kivételként veszik számba a Napóleonnal egykor bevégzett művet és ennek nagyszerű típusalkotó jegyeit - csupán azért, hogy magát a ‘kodifikáció' szót (és a mögötte megőrzött fogalmiságot) a mai közigazgatás tömegszerűségét szolgáló csupasz igazgatásracionalizáló gyakorlatukra, vagyis a hatályos joganyag folytonos konszolidációjára relativizálják.[11] E rövidlátó, s a történelem végét prognosztizáló (ám történelemellenesen vak) végletes leegyszerűsítés, de a benne rejlő fogalmi csúsztatás is - azon túlmenően, hogy honi kritikusai szerint még szakmailag sem problémátlan, hiszen az alapjául szolgáló tételes joganyagot eredeti közegéből kiszakítva, új összefüggésekbe helyezve, majd megmerevítve előbb "átírja", majd "meghaladja", hogy aztán végezetül "újraköltse"[12] - nemcsak egyértelműen
- 69/70 -
"fogalmi visszaélés",[13] de nyilvánvalóan hanyatlásról is tanúskodik.[14] Korunkra mindez immár oly mértékben jellemzővé kezd válni, hogy némely elemzők egyenesen éppen ellentétes, egymással szembefutó irányba mutató tendenciát vélnek felfedezni az Amerikai Egyesült Államokban és az Európai Unióban érzékelhető mozgásfolyamatok között - úgy érzékelve, hogy ott a kodifikáció megerősítése, illetőleg beindítása, míg itt, kontinensünkön éppen a dekodifikáció az, ami már napirendre tűzetett.[15]
Általánossá vált egyfajta szkepszis - eleinte illuziótlanodás, majd a jog s az európai kodifikációs eszménytől hordozott mítoszok[16] lelepleződéséből adódó általános kijózanodás formájában -, amit (mint az előbb láttuk, a múltra is kiterjesztetten) a jog szabályozó erejébe, normatív előrelátásába vetett bizalom elvesztéséből lassan, ám fokozatosan s biztosan átvittek a kodifikációból történő általános kiábrándulásba is. Mint mai józan értelmezők állítják: ennek tán legfőbb oka a még a felvilágosodás, illetőleg az abszolút monarchiák - vagyis a klasszikus kodifikáció születése - korában rögzült túlzottan is felfokozott, ám purista (s ennyiben doktriner), és ezért minden ízében túlhajtott (tehát gyakorlatiatlan, következésképpen az idő próbájának kiállására alkalmasnak nem bizonyuló) várakozás lehetett.[17] (Ez a fel-
- 70/71 -
ismerés az, amiből rögvest következtetést is vonnak le annak látszólag biztonságos kimondásához elérkezve, hogy a kodifikáció valóban ott bizonyulhatott csak sikeresnek, adott formájában is maradandó hatásúnak, vagyis hosszú távon beváltan alkalmazhatónak, ahol megalkotói a túlambicionáltság hibájába a legkevésbé estek.[18]) Olybá tetszik hát, mintha (poszt)modernitásunk egykori gyermekszobájaként egyszer s mindenkorra magunk mögött hagytuk volna az "egységes új jogrendszerteremtés" szükségében rejlő kodifikációs igényt, s a jövőben kodifikációra legfeljebb annyiban fogunk majd hagyatkozni, amennyiben ezt "a közösség érdekeinek védelme s a különböző lobbicsoportok politikai befolyásának lehetséges visszaszorítása" megkívánja[19] - annak lehetőségét sem kizárva, hogy a klasszikus kodifikáció eszköztárát döntően a mesterséges intelligencia lehetőségeitől teremtett eszközök váltják majd fel.[20]
*
Milyen is hát a kodifikáció, s merre tart az új évezred küszöbén? A válaszok többsége megerősíteni látszik saját korábban elfoglalt álláspontomat,[21] amit jövőnk egynémely megálmodója ugyanakkor már reménytelenül az elmúlt idők eszményeihez kapcsoltnak, mert úgymond etatistának, a jogkimondás dolgában autoritáriusnak - röviden
- 71/72 -
kifejezve tehát: atavisztikusnak és ilyenként meghaladandónak - vél. Saját korábbi álláspontommal éles kontrasztban pedig nem egyéb, mint éppen az új európai magánjogi kodifikáció jellegéről formált - egyelőre inkább pusztán homályos s tapogatódzó bizonytalansággal vázolt, semmint akármiben felismerhetően körvonalazott - kép elasztikusnak becézett, bármiféle előzetes tudás híján még elmosódottnak sem nevezhető, jobbára pusztán vágytól vezérelt kerete áll.
A közeljövő dekonstruktív rekonstrukcióival nem számoló csakis elméleti irodalom szerint a kodifikáció meghatározó magja változatlanul a mind a műben magában, mind pedig dogmatikai reflexiójában, fogalmi kiépítésében s tényleges hivatkozási gyakorlatában egyaránt megmutatkozó rendszer[22] -, ami (1) jogforrásilag kizárólagos korpuszként, (2) az általa lefedett szabályozási területen egységet s (3) logikai összefüggést és következést megvalósítva,[23] avagy (1) a teljesség, (2) ellentmondástól mentesség és (3) szabályozási ökonómia jegyeit együttesen felmutatva,[24] illetőleg (1) átfogó, (2) rendszeres és (3) törvényhozótól kibocsátott műként,[25] (4) kódex-formában jelenik meg.[26] E kérdéskörben
- 72/73 -
tehát a teoretikus magatartás konzervatív: mihelyt az általam korábban mennyiségiként és minőségiként jelölt jogösszefoglalási és jogmegtestesítési utak szétváltak, a ‘kodifikáció' és a ‘kódex' szavak mögött rejtező fogalomvilág az utóbbira, tehát az ún. minőségire szűkült, sine qua non fogalmi elemként hordozva a puszta egybefoglaláson túli rendszerszerűség kritériumát.
Nos, éppen ez az, ami korábbi szabályozástechnikai tapasztalatokkal együtt elavulni látszik mind az önmagukat posztmodernnek nevező víziókban, mind pedig az Európai Unió egyelőre valóban bíztató gyakorlati tapasztalatokkal fel nem vértezettnek tetsző politikai voluntarizmusában.
Az egységesült Európa magánjogi kodifikációjának valamiféle kialakítása az első kísérleti nyúl e hatalmas akarásban. Indokairól, egyáltalán a közös európai törvényhozás perspektíváiról s ezen belül az alkotmányozás és a klasszikus törvénykönyvek sorát idéző rendszeres kodifikálás teoretikus alapjainak és szükségességének tisztázásáról kevesebbet tudunk egyelőre, mint az állandó habozásban megtestesülő demokratizmusról, ám mégis a bürokratikus gőzhengernek időnként mindenek ellenére történő beindításáról. Mégsem kételkedem abban, hogy a nemzeti államalapítás jogi kifejezésének egykor a XVIII-XIX. század során megfogalmazódott dilemmái új színt nyernek a nemzetközi államalapításért jelenleg zajló küzdelemben. Egyebek közt aktuálisnak érzem ezért annak két évszázaddal ezelőtti tanulságát, hogy egykor "egymással párhuzamos intézményi szerepet töltöttek be a kódexek és az alkotmányok", vagyis egymást támogató politikai és civil társadalommegalapozó feladatok jogi forma útján történő elvég-
- 73/74 -
zéséről volt szó.[27] Nos, visszatérve a közös európai kodifikáció kérdéseire, ennek körvonalairól annyit tudhattunk meg mindeddig, hogy
- nem törekedhet semmiféle elvont elvi tisztaságra, következetességre, kizárólagos modellkövetésre;[28] hanem feltehetően valamiféle akár mozaikszerűen felépített új minőségben a teljes európai, sőt atlanti örökséget, értékbeli és technikai hagyományt egyfajta gyakorlatias egészként vállalnia kell. Ugyanakkor
- nem törekedhet sem befejezettségre, sem bármiféle kizárólagos teljességre;[29] hiszen éppen új meghatározásából adódóan a folytonosan változó érdekek összefüggésében s a mindenkori politikai és intézményi mozgás függvényeként vállalnia kell a nyíltan átmeneti nyíltan közvetítő szerepet. S ezért, az eddigi kodifikációs kudarcokból okulva
- legfeljebb "lopódzkodó" lehet.[30] Mihelyt e jobb híján használt képes kifejezés a vitában közreműködő jogtudósok körében konszenzusközelbe került, kiben-kiben megihletve a mindannyiunkban mindeddig tudományunktól elfojtottan személyesen is lappangó költőt, álmodozót, újítót, sőt szociális forradalmárt, hamarosan a jogtudományi értekezéseket átható tudományos - száraznak, ámde mégis módszeresnek tetsző - okfejtések helyébe egy eddig a jogtudományi irodalomban ismeretlen csapongó szubjektivizmus, vágyálom-lista, a "Bármi megtörténhet, mert tömbszerűségünk hatalmánál fogva mától kezdve bármit akarhatunk!" (csaknem az ún. forradalmi mézeshetek mámorára emlékeztető) korlátozatlansága - mondhatnók: zabolátlansága és véletlenszerűsége - került. Van, aki arról ábrándozik, hogy informálisan, a Savigny gondolatvilágában egykor munkálkodott népszellem mintájára és automatizmusával,
- 74/75 -
elvek folyamatos gyakorlati kipróbálásából, újragondolásából és igazításaiból adódó tisztázásával, a tudománynak s a doktrínának az észérveket a joggyakorlat és a nevelés (vagyis az általános és szakmai képzés) szocializáló erejével társítva végül majd csak valamiféle kívánatos végeredmény előáll.[31] - Van, aki szerint az áhított uniós egységet legfeljebb olyan törekvés hozhatja majdan eredményül létre, amelynél az oktatás s az üzleti gyakorlat méhében fognak majd megfoganni azok az elvek, amiket egy országhatárokon felülemelkedésre képes európai (tehát nem nemzeti kötődésű, hanem egyenesen éppen nemzet-közi) jogászság munkál majd tovább és képvisel: gyakorlatiasság kell hát - imígyen szól az új európai krédó -, és nem tudomány vagy önértékét sztároló szerzői csillogás; mivel ez utóbbi pusztán az önzés melegágya lehet, amiből pedig csakis felesleges bonyolultság, ellentmondás, elvont és doktriner elviség, kiszáradt s élettelen gyümölcs származhatnék csupán. Új Portalisokra van tehát szükség: a hagyomány alázatára; mert ebből nőhet ki csupán egy legfeljebb az alapelvek síkján megfogalmazódó kodifikáció.[32] - A személyes tudományos meggyőződések sorában így már merésznek kell számítson egy további álmodozás arról, hogy - mindenekelőtt az amerikai Restatement of the Law és a uniform legislation megoldásaira emlékeztetően - előbb kísérletileg munkálkodnának majd olyan projekteken, mint például egy Principles of European Contract Law vagy Principles of European Civil Procedure foglalata, hogy aztán, immár frissen szerzett gyakorlati tapasztalatok birtokában majd eldönthessék: ha egyáltalán, úgy miképpen induljanak most már tovább,[33] avagy részben megelőlegezve a választ, a kodifikációs folyamat beteljesítését eleve rábízzák a joggyakorlatra, aminek valamikor megmutatkozó eredménye aztán már persze egyaránt felhasználható lesz akár maga a joganyag, akár annak hivatalos kommentárja további finomítására.[34] - Akár-
- 75/76 -
miképpen döntsön is az európai jogászság, józan ítélőképességünk birtokában tisztában kell lennünk azzal, hogy bármilyen kodifikáció bevégzése esetén is még további "évtizedeket vehet igénybe, amíg ismételten elérhetővé lesz majd a döntések ma ismert előreláthatósága és ésszerűsége".[35] Mindezzel egyidejűleg és magától értetődő összefüggésben
- változatlan élességgel vetődik fel egyfelől a brit common law, másfelől az európai kontinensen hagyományosult civiljog kettősségének és/vagy konvergenciájának kérdése.[36] A régi kérdés, ami hajdanán jogi komparatistáknak pusztán szellemi élvkiváltásra alkalmas kedvenc csemegéje volt, mára egy politikai elhatározásnak nemcsak a jövőbe vetített bizonytalan körvonalú következmény-megsejtése, de éppen az imént említett elhatározásnak, majdani realitásának a kemény előfeltételévé változott. Hiszen egy közös európai ítélkezés, ami és ahogyan az ismert luxemburgi, strasburgi (stb.) intézményekben néhány évtizede megvalósult, még csupán az eredmények
- 76/77 -
rokoníthatóságát követelte, érdektelen maradván abban, hogy ezeket miképpen - milyen módon, mely forrásokból kiindulva és miféle eljárások nyomán - érték el. Egy közös európai kodifikáció azonban, ami a kontemplációk mai tárgya, már egyenesen a jog szívébe hatol: mindazon szellemiség, kimondatlan előfeltevések (s ebből fakadóan: adott és nem másmilyen szemléletmód, fogalmi gondolkodás, logikai és rendszerformák alá rendelés, röviden tehát: érzékenység, készség és stílus) felvállalását előfeltételezi, ami pedig évszázadok lassan elkülönülő során át öreg kontinensünkön nemcsak egyszerűen a szigetországitól történetesen szétváló tételes jogpozitiválásoknak adott teret, de történelmi benyomásokban, a politikai-alkotmányi gondolkodás kereteiben, a filozofálás mibenlétében és tétjében, s egyáltalán, a tapasztalatokra történő pragmatikus hagyatkozás vagy az elvont fogalmiság száraz logikumától vezettetés közti választás megejtésében, ennélfogva tehát az egész (természet)tudományos forradalom egykori végigvitelének tapasztalati (induktív) módjában vagy elvi-módszeres (deduktív) építkezésében egyaránt a brit szigeteken nemcsak a kontinentális úttól eltérő, de ezen európai közös jövendőbe vetett vágyakkal is úgyszólván diametrálisan ellentétes utat testesített meg. Röviden és leegyszerűsítetten, de szakmailag pontosan kifejezve tehát: közülünk azok, akik akciókészen parancsra várnak, hogy aztán majd végrehajthassanak, vagy azok, akik a jóindulatú egymásrafigyelés szorgos aktusainak láthatatlan aprómunkájától várják, hogy egy napon majd előbukkanjon a régóta várt eredmény, legfeljebb a jogszövegekbe temetkezés összehasonlító joga diszciplínájának művelői lehetnek, de semmiképpen sem történelmileg s antropológiailag érzékeny gondolkodók, akik egyszersmind tisztában lennének az összehasonlító jogi kultúrák alapvetésével is.[37] Hiszen ez utóbbiak azok, akik már tudják - vagy legalább is kutatási hipotézisként
- 77/78 -
sejtik, s ezért búvárkodásuk előfeltevéseként szemléleti alapként érvényesítik -, hogy a jog nem egy csereszavatos alkatrészekből gyármánytípus szerint felépített s így gépszerűen működtetett mechanizmus, hanem az élő emberi kultúra olyan vonatkozása vagy vetülete, amely a közösségi rendteremtésben különült el viszonylagosan és szakmaszerűen a rend többi tényezőjétől és hordozójától azért, hogy kiszakadva az érdekek napi láncolatából, végső fokon előrelátható biztonsággal előre kialakított minták szerint terelje, befolyásolja és vezesse a konfliktusfeloldások gyakorlatát, egyszersmind el is személytelenítve ezeket pontosan e rend, vagyis egy kívülállóként szolgálandó Ordo - mint Justitia leple is sejteti, szükségképpen személytelen, mert elszemélytelenítettként feltűnő - éthosza jegyében.
(Voltaképpen távolról sem lehetünk biztosak abban, vajon az angol-amerikai jogszemlélet egyáltalán szabályt gondol-e, amikor jogról szól. A brit Law Commission 1964-ben elhatározott s kodifikációt latolgató reformtervének gyors elhalása például teljes tanácstalanságról vallott a jog fogalmak soraként való általánosítása, elvont logikai formákhoz rendelése, valamint a tényeknek szabályok alá rendelhetősége tekintetében.[38] Kodifikációs gondolatukban felemlegették, hogy amennyiben a jogot egyáltalán nyílt szabályok (újra)tételezett sorára visszavezetnék, e rendezésből a bíráknak a travaux préparatoires oldott, valóban emberi szellemhez méltó érvelése mondana a legtöbbet; ezt kívánta tudtul adni XIX. századi brit-indiai kodifikátoruk is, amikor visszaemlékezett erre: "akár-
- 78/79 -
hányszor csak a kifejtéshez szükségesnek gondoltuk, példákat kapcsoltunk a szövegekhez", s ezért mindennél jobb lenne szabályoknak és indokolásuknak egyidejű belefoglalása e kódexekbe.[39] Nos, olybá tetszik hát, mintha e kérdésben valóban még évszázadokkal Leibniz kora és felismerései mögött próbálnának ösvényt taposni maguknak, s a kodifikációs gondolat elvi megemészthetetlensége számukra abból fakad, hogy egy kódexben a jog már valóban nem lehet más, mint elvont-általános szabályok puszta sora, míg náluk a jog még mindig valami kizárólag tapasztalatilag megragadhatónak a képzetét kelti, ami valahol az eseti döntés és a hagyománytól diktált indok között helyezkedik el.)
Az e kérdéskörben burjánzásnak indult irodalom futó áttekintéséből is kitetszik: gondos esettanulmányok szólnak már egyfelől a brit joggyakorlat fokozódó "európaiasodásáról"[40] és mindazon "kodifikációs mítoszokról" - miszerint, egyetlen példával élve csupán: "I. A kodifikáció a jog mindenki számára hozzáférhető és teljes körű formába öntésével szolgálhat, s ezzel a jog tervszerű fejlesztését segítheti elő; II. A kódexeken nyugvó jogrendek merevek és alkalmilag nehezen adaptálhatók; III. Az esetjogi technikák hangsúlyozásával a common law bármiféle újként felmerülő körülményhez nagyszerű alkalmazkodásra kész"-, amelyek, mint ábrándok és utópikus várakozások, persze sem a kontinentális jog, sem a common law körében nem igazolhatók.[41]
Paradoxikusnak tetszik, mégis megfontolandó igazság: sok szempontból akár a francia jog is hajlékonyabbnak, gyakorlati adaptációra, megtermékenyítő alkalmazásra készebbnek bizonyul, mint a bíró-alkotta esetjog. Hiszen a kontinentális joggyakorlat eleve értelmezésre hívó általános elvekből indít, s szabályai jelentése, alkalmazhatósága tekintetében - mint a szabály lététől viszonylag elkülö-
- 79/80 -
níthető kérdésben - ezért anélkül tesz lehetővé vitát, hogy mindezzel a szabályozás rendszerként felfogott egészének érinthetetlenségét megrendítené; szemben egy a casusra szóló döntvények halmazára redukált angolszász felfogású joggal, mely - mint "szervező elv nélküli [...] amorf massza"[42] - éppen a szabály és alkalmazása e felfogásban meg nem különböztethető egysége okából közvetlenül hordozza az egésznek is, s minden egyes alkotóelemének is jogi mivoltát, önazonosságát.[43]
Nos, kodifikációhoz pozitív vagy negatív utópizmusokat kapcsoló várakozások ma jobbára vagy a Közös Európába vetett eufórikus hitvallásokkal,[44] avagy éppen ellenkezőleg, ezek gyakran sarkítottan megfogalmazott elutasításával[45] vegyülnek. Viszonylag ritkásabb holló
- 80/81 -
akár a tényleges közeledést (vagy legalább kölcsönös hatást és befolyásolást) mutató jegyek elemzése - mint történetesen a német joggyakorlatban a Bürgerliches Gesetzbuch egykori exegéziséből mint "jogászi sakkjátszmából" a napjainkra immár "esetjogi forradalomhoz" torkollott fejlődés bemutatása,[46] egyidejűleg az angol jogi gondolkodásban a "doktrinásodás" megjelenésével (mint ami esetleg utalhat mindkét oldalról arra, hogy "az elkülönítően kisarkított vonások a Csatorna mindkét oldalán lassan eltűnőben vannak"[47]) -, akár csak egy olyan kijózanító hűvös hang, amely nem éljenezne, de nem is tagadna, hanem egyszerűen csak figyelmeztetne arra, hogy az Európa történetében eddig eltelt két évezred tükrében nem sok, de nem is feltétlenül új az, ami mindeddig megesett, s ezért ez is elmondható: "Ilyen alapról arra következtetnünk, hogy a common law már »európaizálást« nyert, olyan elhamarkodottnak tetszik, mintha akár csak azt akarnók elhitetni magunkkal, hogy volt egyáltalán olyan idő, amikor tényleg elszigetelődött."[48]
- 81/82 -
S miképpen is lehetne rövidebb vagy feledékenyebb az emlékezetünk, amikor tudjuk: az egyetemes igényű elvont megfogalmazástól, például az egyetemes emberi jogi charták közvetlen és egységes bírói érvényesítésétől történő iszonyodás még csupán alig néhány évtizede igencsak átjárta a briteknél a Lordok Házát; amint saját szövevényes joguk tagolására sem tudtak vagy kívántak még nagyravágyásból sem javasolni alkalmasabb gyógyírt a faktuális (vagyis tények adott nyelven ejtett megnevezése kezdő betűje szerinti) osztályozásnál[49] - boldogan véve tudomásul, hogy a jog szövegeiben és összefüggéseiben előforduló szavak pusztán alfabétikus mutatójánál (mint "indexszel ellátott káosznál"[50]) jobbat nem is termett, hiszen alkalmasabbat nem is teremthetett még az emberi elme.
*
Visszatekintve most a jövőből a múltba, milyennek is bizonyult hát az egyes történelmi időszakok kodifikációja a legújabb szakirodalmi elemzések tükrében?
Ami a görög és római előformákat megelőző korai előfordulásokat illeti, ezek tekintetében inkább arról értesülünk, hogy jobbára nem voltak normatív jogforrások:[51] inkább "kegyes vágyakozások s erkölcsileg kínálkozó megoldások, semmint hatékony jogok",[52] olykor pe-
- 82/83 -
dig egyenesen a hivatalnoki írómesterségre képzésnek a hagyományos irodalmi foglalatai,[53] amik persze a kor bírái számára is segédkönyvül szolgálhattak nehéz ügyeikben.[54]
Meglepő, hogy a rendgondolat milyen korán, úgyszólván Justinianus kortársaként, de ezer kilométerekkel odébb, nyugaton is egyaránt megjelenik.[55] A fogalmi rendszerezésben pedig a korai kompilációkkal egyidejűleg mindenekelőtt egyfelől az anyagi, másfelől az eljárási és bizonyítási jog szétválasztása jár elöl olyan módon, hogy immár elmondhatóvá lesz: "A nem szabályozott kérdéseket a törvényben adott szabályozásból szintén meg kell tudni válaszolni [...] [mert] A jog valamiféle a dologban magában benne lakozóból ezáltal a dolog fölött tételezett renddé, önálló hatalommá lészen."[56]
- 83/84 -
Az ókortól úgyszólván máig új ismeretek tárulnak fel a kodifikáció pótlékairól is. Egyfelől nemcsak arról értesülhetünk, hogy hivatalos összeállítások mily elterjedten - nyomdahiány okából vagy helyi szokásból - kéziratos formában léptek hatályba, de olykor egyenesen arra szánattak, hogy (mint pl. a Coutumes de la ville d'Ypres, 1535 esetében történetesen: városházi) letétbe helyezéssel tegyék közszemlére, amiről ellenszolgáltatásért bárki másolatot kérhetett[57] - ugyanúgy, ahogyan évszázadokkal korábban [a Konungsbók (Codex regius), 930-1262 korában] az izlandi törvénymondó (lögsögumađur) is megkereshető volt a jogkimondás alkalmi, döntés alapjául szolgáló megismétlésére.[58] Másfelől nemcsak revelált szent könyvek (mint pl. Massachusetts első államalapítói körében a Biblia) szolgálhatnak rudimentáris útmutatással a törvény foglalataként, de olykor s jobb híján esetleg eredetileg didaktikai céllal a valahai múltban született gyakorlati kézikönyvek is.[59]
Nos, mindenekelőtt a klasszikus kodifikációs típus létrejötte nagy műveinél, így az Allgemeines Landrechtnél[60] s a Code civilnél - egykori
- 84/85 -
autoritárius, illetőleg forradalmi létrejöttük[61] ellenére - a mai megváltozott (és, mint láttuk, Thibaut helyett ma "európai érdekből" - vagy, pontosabban, kényszerűségből és tehetetlenségből - inkább Savignyra visszatekintő)[62] közegben hallatlanul felértékelődik egykor hagyományra támaszkodottságuknak a mozzanata.[63] Ez annál inkább figyelemre méltó, mert a felvilágosodás alapeszméjének, a magát a minőségi kodifikáció gondolatát is egykor létrehozó racionalitás, logikalitás és univerzalitás akkoriban korlátozatlannak hitt eszményének[64] a gyakorlati korrekciójaként jelent meg - akkor, amikor e légies ábrándokat, vágyakat és csábszavakat a valóságba kellett átültetni, alávetve álmaikat az életszerűség próbájának.
- 85/86 -
Így történetesen nem véletlen, hogy a Code civil létrejöttében - pontosan a korábbi, nem ritkán csaknem pocskondiázó hangvétellel szemben[65] - Portalis szerepének nagysága és nagyívűsége (éppen korábban még feledésre ítélt egykori keserű, kiábrándult értekezésével, mint kora egyfajta non-mainstream látleletével egyetemben) most - a felfedezés erejével hatva - reflektorfénybe kerül. Így korántsem véletlen, hogy - másodszor - a Code Napoléon szociológiai jelenségként elemzéséből szerzünk most tudomást J. E. M. Portalis (1746-1807) személyisége meghatározó jegyeként arról, hogy a forradalom alatt Észak-Németországba menekült, pietistákkal került kapcsolatba, vonzalma elmélyült Pascal és Montesquieu munkássága iránt, s ekkor kezdte el az utókortól csupán posztumusz megismert okfejtésekben ostorozni hazája egykori nyomorúságát. Mert Németországban - mint feljegyezte - az esprit philosophique jó megvalósulását tapasztalta: kis egyetemek, zárt körökkel, számottevő társadalmi-politikai kisugárzás nélkül, ahol az eszméket ugyan semmi sem hajtja, ámde azok nem is válhatnak közvetlenül veszélyessé vagy a társadalmat bomlasztóvá. A franciák forradalma viszont a párizsi szalonok, a "szofisták" műve volt: légköre, a politikai elitet is magábanfoglaló közvetlen kisugárzása a rendszergondolatból s annak rendszerszerű érvényesítéséből kiindulva felelőtlenségre, sőt szélsőséges következetességre csábíthatott úgy, hogy közvetlenül élő (mert a környezetre rákényszerített) gyakorlattá válva akár egy egész nemzet (bal)sorsának a meghatározójává is magasodhatott. Nos, egy ilyen jajkiáltás Portalis feljajdulásaiban[66]
- 86/87 -
úgy hat, mint a modernitásunkat megszabó öncélúan haszontalan, pőre intellektualizmus oly sok mai bírálata:[67] "Meggyőződése ezért nem lehetett más, mint a tapasztalatnak filozófiába ültetése: semmi rendszer, csupán adaptáció, vagyis a mindenkori gondolat hozzáigazítása ahhoz, amit a pillanat változó szüksége sugall."[68]
Nos, újra rádöbbenni a magában a francia forradalmi kodifikációs áttörésben is testet öltő hagyományra; a bírói hivatásban pedig az ésszerűn és logikán túl (vagy mellett? avagy egyenesen helyében?) is mellőzhetetlen tapasztalat mozzanatára; avagy az újragondolás górcsöve alá vonni a Németországban a XIX. század második felében a kodifikáció körül a történeti jogi iskola zászlóbontásakor zajlott vitákat - mindezt napjainkban korántsem egy immanens vagy öncélú eszmetörténeti érdeklődés magyarázza. Hiszen a jövő útjainak megleléséhez fogódzókat kell keresnünk. Pontosabban: éppen a közeljövőnkben követendőnek tetsző útról véljük kideríthetni, hogy egyszerisége s vállalkozásának hallatlansága csak európai méretű és összetettségű kiterjesztése annak a gondolati dilemmának és kockázatokkal fenyegető nehéz elhatározásnak, ami nemzeti keretek közt egyszer ott, az akkor még száttagolt Németországban már megesett, s amiben kulcspéldával esetleg éppen a történeti jogi iskola hajdani mozgalma szolgál.[69]
Mindenesetre annak belátását, hogy a nemzeti jogkodifikációk kora társadalmi-politikai értelemben is körülhatárolt volt, mert - általunk korábbról ismert értékein és jelentésein túl - egy további egyetemes fejlődési lépcsőfokot is megtestesített és nyomatékosított, mutatja az osztrák Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch születése körülményeit érintő közelmúltbéli történelmi monografikus vizsgálódás eredménye is:
- 87/88 -
"A polgári jogi kodifikáció arra irányuló kísérletnek bizonyult, hogy összeegyeztessék a modern állam - mint kormányzati monopóliumot hordozó legfőbb közhatalom - fogalmát a jogállamiság - mint a közhatalom legfelsőbb akaratának nem alávetett társadalmi kohézió - objektív és valójában abszolút kategóriája gondolatával. [...] Az európai kontinensen a kodifikált polgári jog szolgált a XIX. és a korai XX. század társadalmi-politikai alapképletének, az egyszersmind jogállamiságként megmaradó abszolút szuverenitás államának a jogi alapjául."[70]
Ez akkor, adott feltételek közt teljességgel megfelelt annak, amit magam korábbi munkáimban egyfelől a nemzeti jogegységesítés fő (társadalmi-jogi) funkciója betöltésének, másfelől - ám technikailag lehetségesen önállósultan - a központi állami joguralás (jogi-technikai, a jogon belül azonban a jog egész elméleti-gyakorlati építményét s életét átható, és ezzel a jog társadalmiságára is meghatározóan kiható) funkciójának neveztem.[71]
Miként is áll e fő elhivatottságok, rendeltetések beteljesedése napjaink kritikai visszatekintései tükrében? "Nyilvánvalóan a felvilágosodás korában dédelgetett több nagyravágyó reménységet s várakozást a kodifikációk nem teljesítettek be: a tanult jogász nem lett feleslegessé, és nem is vezettek e kodifikációs művek a magánjog maradandó megállapodottságához (avagy, a másik oldalról kifejezetten, megkövüléséhez). Mindazonáltal számottevően hozzájárultak az európai jogi hagyomány nemzeti fragmentálódásához."[72]
Nos, iskolaértékű lehet e példa annak illusztrálására, miként fordulhatnak értékelések akár saját ellentétükbe is a történelmi fejlődés, a gyakorlati problémaalakulás perspektívájától függően - hiszen itt, az európai méretű nemzetközi egységesedés fényében (és nem minden alap nélkül) már nemzeti széttöredezésként fogalmazódik meg az, ami egykor, alig egy-két évszázad leforgásával korábban még a helyi jogok kavalkádjában a nemzeti jogegységteremtés korszakalkotó teljesítménye volt. Aminthogy paradoxikus ugyanezen szerző alább következő kifejezése is - noha jogosultnak tetszik, éppen egy rendkívüli angol jártasságú német európai jogtörténész tollából annak
- 88/89 -
pótlólagos megjegyzéseként -, miszerint: "A politikai egység, amit a német hadak francia csatamezőkön valaha kikényszerítettek, most - íme - békésen is elérhetővé lett a magánjog területén: »Egy Nép. Egy Birodalom. Egy jog.«"[73]
Valóban, a klasszikus kodifikációs álmok és remények közül ma már nyugodtan kiiktathatjuk az általános populáris jogismeret s az adott jogterület szabályozását illető kodifikációs teljesség kívánalmait egyaránt - legalábbis a jog könnyű hozzáférhetősége, megismerhetősége, elsajátíthatósága értelmében.[74] Vége tehát annak a felvilágosodás korában rögzült álomnak, hogy társadalmat és jogot alkothassunk magunknak vagy másoknak egyetlen tudatosan tervezett és kivitelezett aktussal, ami körül majd a naprendszer bolygóiként fog keringeni a valós élet.[75]
- 89/90 -
Hasonlóképpen hiú ábrándnak bizonyult mind a teljes rendszerszerűség,[76] mind a kimerítő rendezést megvalósító hézagnélküliség vágyálma,[77] és még inkább ennek bármiféle ún. értelmezési tilalommal történő kikényszeríthetősége.[78] Már pedig mindez az új fejlemény egyfelől határozottan a jogalkotótól a jogalkalmazóba vetett bizalom,[79] és ennek folytán (a jog lépcsőzetes felépülése elvére emlékeztetően) a teljes jogképződési processzus minden egyes szakaszára egyaránt ügyelő munkamegosztás elvét hozza szükségképpen - a még a második fontos művét 1922-ben létrehozó Kelsen kifejezésével élve[80] - "a jog létrehozatalának kétlépcsős folyamatába" vissza, másfelől pedig a kódex azon funkcióját erősíti tovább, amit magunk még a Code civil s a többi klasszikus kódex II. világháború utáni utóélete kapcsán a joggyakorlat építésének kódex-hivatkozási folyamatában a mindennapi gyakorlati bírói jogfejlesztés során a rendszertani hely szolgáltatásával s az ebben rejlő viszonylagos súlyú és jelentőségű (ám alternatívátlan egyértelműséget semmiképpen sem magában rejtő) irányító szerepre visszaszorultsággal jellemeztünk.[81]
- 90/91 -
Mindezzel pedig problematikájában visszajutottunk a közös európai magánjogi kodifikációhoz fűződő várakozásokhoz, megvalósítása lehetséges módszertanához, s az általa betöltendő döntő funkció megfogalmazásához. Eszerint "a kodifikáció [...] olyan rendszert nyújt, hogy a jog minden alkalmazója és értelmezője fellelheti benne a »varitat[es] inter se connexa[e]«[82] mozzanatát ama normatív összefüggésnek az értékeléséhez és mérlegeléséhez, amelyben bármely adott döntést látnia kell, hogy az összeférhetetlenségeket elkerülve olyan megoldásokhoz érkezzék el, amelyek nemcsak önmagukban lesznek helyénvalóak és méltányosak, de egyszersmind simulnak is a többi kérdésre talált megoldásokhoz. [...] Vagyis a jogász egy gyűjtőlencse birtokába kerül, mely képessé teszi őt arra, hogy egymáshoz képest láthatóan idegen válaszokat mégis a másik, a többi fényében láttasson, sőt ezek rendjébe új meggondolásokat harmonikusan szintén belefoglalhasson."[83]
Ha jól meggondoljuk, módszertanilag nem más rejlik e felvetés mélyén, mint az önmagába záruló (axiomatikus) rendszergondolat felváltása a félig nyitott - mert eredeti rendszertani meghatározásaiból valamennyit (bármennyit) és valamilyen módon (bármiként) csupán mindenkori gyakorlati visszazárása során felhasználó, s ezért meghatározásaiban és ezek mindenkori kontextualizálásában környezetfüggően változó - autopoietikus (merthogy önmagát saját eseti lezárásakor mindenkor visszazáró és újrateremtő) rendszergondolattal. (Ez pedig, mint ismeretes, az I. világháború körül Stammlertől megfogalmazott változó tartalmú természetjog igényének a II. világháború után konkrét tartalmakkal való telítésében is végbement. Amint ekkoriban egy mára már szintén klasszikussá lett megfogalmazója írta: "A dolgok logikája szférájában található örök igazságok [...] nem képeznek zárt rendszert úgy, ahogyan ezt egykor a természetjog feltételezte, hanem a jog teljes anyagán át érkeznek el különféle vonatkozásokhoz, erőteljes kapcsolódási pontokkal járulva az itt és most megejtendő döntésekhez."[84])
Ezzel pedig egyszersmind megfogalmaztuk a bírói hivatás új hitvallását is a kodifikálás mai új feltételeinek fényében: "Nehéz prob-
- 91/92 -
lémák esetleg egyszerűen rossz elemzést nyernek csupán azért, mert fogalmi fegyelem hiányában senki sem lehet biztos abban, hogy a korábbi esetek valóban hasonlóak voltak a bíróság által most eldöntendőkhöz. Ilyen módon pedig megsértik a formális igazságosság elemi elvét, mely megköveteli, hogy a hasonló esetek hasonlóképpen döntessenek el. Ebből adódóan így teljes jogterületek is felhasználatlanok maradhatnak, ha bármiféle térkép híján senki sem tudhatja, hogy elégséges alappal, avagy ilyen alap hiányában milyen területet is keres fel. [...] Magasabb szinten hasonlóképpen található veszély, még pedig abban, hogy valamiféle közösen elfogadott fogalmi struktúra hiányában a jogászok elvesztik hitüket vállalkozásuk racionalitásában. [...] S legfőképpen pedig azt kell figyelembe vennünk, hogy egyfajta egyensúlyt folyamatosan fenntartva a kódexnek támogatnia kell az idők változó követelményeit az aktív, sőt egyszersmind képzelőerővel is megáldott bírói értelmezés és doktrinális kimunkálás bátorításával. Már pedig ez olyan követelmény, ami a törvényhozótól nem csekély önkorlátozást követel."[85]
*
Tanulságként ennyit bizonyosan összegezhetünk: a belső hazai gyakorlat zavartalan folytatása mellett mégis egyfajta válaszúthoz közeledünk. Az Európai Unió közös magánjogi kodifikációjának perspektívája nemcsak évezredes múltú, kontinentális hatókörben egyetemes érvényűvé tett teljesítmények és várakozások emlékét hozza (sok évszázados hallgatás falait áttörve) aktuálisként vissza, de egyszersmind vissza is utal bennünket azokhoz a feltételezett (ám szintén számos évszázada lezárultnak gondolt) pontokhoz, ahonnan - a közös görög-római örökség társult birtokbavételétől és külön-külön, mégis egyként megélésétől - öreg kontinensünk és a Csatornán túli szigetvilág fejlődésének a különválása egykor, számos évszázaddal ezelőtt megindult. Minél inkább előrehalad az uniós közösségteremtő folyamat, annál inkább irányaiban megfordított, értékeiben ellenpólusúra formált, fordított képet, vagyis fogalmi inverzitást kezd a kodifikációs irodalom sugallani. Egyre inkább olybá tetszik hát, hogy múltunkban
- 92/93 -
a legutóbbi néhány évszázad során önérvényesülő csillagokként Európa közös ege alatt nem is annyira nemzeti jogok hosszú sorozatává egységesültünk, mint inkább nagy reményű közös szép örökségünkből telhetetlenségünkben (vagy éppen a gyermekbetegségek fejlődési szakaszának szükségképpeni átmeneteként?) nemzeti jogokként egymástól elkülönülően széttöredeződtünk. Múltunk, fáradsággal befutott útjaink értelme és tanulsága ezzel ismét kérdésessé, megoldási lehetőségeiben pedig nyitottá lett.
Kodifikációs problematikánkat néhány évtizeddel ezelőtt már nagyban-egészében lezártnak hihettük. Most pedig, az ezúttal a közösödő európai mozgás felől hozzánk érkező új kihívások fényében nemcsak régi búvárkodásainkhoz kell ismét visszatérnünk, de egyszersmind gondolkodásunk alapjait s történelmi (tehát a múltból a jövő felé irányuló perspektivikus) előfeltevéseit is - változó világunkban tán ezúttal sem utoljára - ismételten újra kell gondolnunk.
* * *
by Csaba Varga
A kind of scepticism has now become general as gradually transferred from the loss of confidence placed in the regulatory force of and normative foresight by the law to the general disappointment in codification itself. The core of codification is invariably the idea of a system in its composition and structuring, doctrinal reflection and conceptual building up, including the judicial reference to codal definitions as well. Or, codification is (1) an exclusive body of law (2) implementing unity in its regulatory field (3) with logical coherence and consequentiality. The dream of a common European codification already penetrates straight into the heart of the law, presupposing the unification of all the intellectuality and underlying approach (whether or not with conceptual thinking and subordination to logical and systemic forms) that has ever distinguished civil law and common law. To recognise the moment of tradition in the French breakthrough of codification and the role experience has to play beside reason and logic in judicial profession (as exemplified by Savigny's historical position) is motivated by our need to find fixed points in the past for that we can identify the paths of the future.■
- 93 -
JEGYZETEK
[1] Előzményként vö. VARGA Cs.: A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1979. [Codification as a Socio-historical Phenomenon. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1991.], ezen belül elő- és utótanulmányként még A kodifikációs kísérletek alakulása az Egyesült Államokban. Állam- és Jogtudomány, XV. évf. (1972) 2. sz. 305-329.; A jog funkciója és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny, XXVII. évf. (1973) 1. sz. 673-675.; A kodifikáció és határai. Állam és Igazgatás, XXVIII. évf. (1978) 8-9. sz. 702-718.; valamint közelmúltbéli összegzésként Codification. In.: The Philosophy of Law. An Encyclopedia (ed.: Ch. B. Gray). Garland, New York-London, 1999. 120-122.; [Kodifikáció. In.: VARGA Cs.: A jog mint folyamat. Osiris Kiadó, Budapest, 1999., 209-213.] Az előbbiek recenzív kritikai reflexiójaként lásd az előtanulmányokhoz: (az afro-ázsiai fejezethez) CONAC, G.: Revue internationale de Droit comparé, 29 (1977) 4. 861-862.; BRYDE, B.-O.: Rabels Zeitschrift für ausländisches Privatrecht, 42 (1978) 3 587-588.; HEINZ, K. E.: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, LXV (1979) 1 146-148., SZUPATAEV, M. A.: Szovetszkoe goszudarsztvo i pravo, 1978/12. 148.; (az utópiák pontjához) An Overview of Sociological Research in Hungary (ed.: Szentes T.). Akadémiai Kiadó, Budapest, 1978. 86.; Strane pravne zivot [Beograd], (1978) No. 98. 26-28.; RODRÍGUEZ, F. E.: Boletino Mexicano de Derecho Comparado, XII (1979) No. 35. 672-673.; DALBERG-LARSEN, J.: Retfaerd [København], (1978) No. 8. 86-93.; (a típusok fejezetéhez) Strane pravni zivot (1978) No. 99. 38-40. és GONZÁLEZ, M. del R.: Boletino Mexicano de Derecho Comparado, XII (1979) No. 34. 300-302.; (a magyar monográfiához) Jogtudományi Közlöny, XXXII. évf. (1977) 4. sz. 233-240.; MALONYAI, P.: Magyar Nemzet, XXXVI. évf. (1980) 199. sz. 4.; VISEGRÁDY A.: Állam- és Jogtudomány, XXIII. évf. (1980) 3. sz. 534-539.; MAJOROS, F.: Revue internationale de Droit comparé, 32 (1980) 4. 873-876.; SZABÓ, J.: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 32 (1981) 1. 123-128.; BIANCHI, L.: Právny Obzor (Bratislava), 64 (1981) 1. 60-63.; SIPOS, S.: Universitate Babeş-Bolyai - Iurisprudentia (Cluj), 26 (1981) l. 76-78.; Referatüvnij zsurnal po obscsesztvennüe nauki (Moszkva), 1981/4. 26-29.; BÓNIS Gy.: Századok, CXV (1981) 6. 1325-1327.; NAGY, E.: Állam és Igazgatás, XXXII. évf. (1982) 6. sz. 506-514.; BOLGÁR, V.: The American Journal of Comparative Law, 30 (1982) 698-703.; BRUNNER, G.: Rabels Zeitschrift für ausländisches Privatrecht, 46 (1982) 3. 579-580.; SZABÓ I.: Magyar Jog, (1983) 7. és Szabó I.: Ember és jog. Jogelméleti tanulmányok. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1987. 94-106.; (az angol monográfiához) TALLON, D.: Revue internationale de Droit comparé 44 (1992) 3. 740-741.; LEGRAND, P.: Strange Power of Words: Codification Situated. Tulane European & Civil Law Forum, 9 (1994) 1-33.
[2] Vö. pl. Renaissance der Idee der Kodifikation. Das neue niederländische Bürgerliche Gesetzbuch 1992 (hrsg.: F. Bydlinski-Th. Mayer-Maly-J. W. Pichler). Böhlau, Wien-Köln-Weimar, 1992.
[3] Vö. pl. LEGRAND, P.: De la profonde incivilité du Code Civil de Québec. Revue interdisciplinaire d'Études juridiques (1996) No. 36. 1-13. és PARENT, S.: Le Code civil de Québec: incivilité ou opportunité. Revue interdisciplinaire d'Études juridiques (1996) No. 36. 15-25. A jogtudomány kiszolgáltatottságát jelzi, hogy polgári törvénykönyvük mintaadó gondossággal kiművelt, nagyívű dogmatikája úgyszólván a kódex életének utolsó pillanatában készült el [Quebec Civil Law. An Introduction to Quebec Private Law (ed.: J. E. C. Brierley-R. A. Macdonald). Edmond Montgomery Publications Ltd., Toronto, 1993.], akkor, amikor mindezt éppen egy teljességgel új koncepciójú és szövegezésű új törvénykönyv, vagyis egy nagymértékben új jog váltotta fel.
[4] Vö. pl. Blanco, M. G.: Codification et droit de la postmodernité: La création du nouveau Code Penal espagnol de 1995. Droit et Société, (1998) No. 40. 509-534.
[5] KÜBLER, F. szerint általában a törvény válsága "éppenséggel normális jelenség egy demokratikus ipari társadalomban [...], s a kibocsátott törvény töredékes és visszatérően ismétlődő jellege a dolgok rendes menetéhez tartozó dolognak tekinthető". (Kodifikation und Demokratie. Juristenzeitung, 1969. 651.) Hasonló értelemben nyilatkozik pl. ESSER, J.: Gesetzesrationalität im Kodifikationszeitalter und heute. In.: VOGEL, H. J.-ESSER, J.: 100 Jahre oberste deutsche Justizbehörde. Vom Reichjustizamt zum Bundesministerium der Justiz. Mohr, Tübingen, 1977. 13. és köv. is.
[6] Irti, N.: L'età della decodificazione [1972] 3. kiad. Giuffrè, Milano, 1989.
[7] SACCO: i. m. 125. kifejezése szerint immár nem maga a kódex-forma felsőbbrendű, hanem válaszadási képességének képzete ["Il codice non è {...} superato. È superata l'idea che un codice possa nascere privo di lacune, e che la sua sola lettera possa offrire une buone soluzione per tutti i possibili casi del futuro."].
[8] Első e gondolat jegyében történő megfogalmazására lásd VARGA Cs.: Átalakulóban a jog? Állam- és Jogtudomány, XXIII évf. (1980) 4. sz. 670-680. és A bírói tevékenység és logikája: Ellentmondás az eszmények, a valóság és a távlatok között. Állam- és Jogtudomány, XXV évf. (1982) 3. sz. 464-485., különösen 5. pont, különösen a következő szerzők nyomán: Wasserstrom, R. A.: The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification. Stanford University Press, Stanford, 1961. 122. és köv.; Bolding, P. O.: Reliance on Authorities or Open Debate? Two Models of Legal Argumentation. In.: Scandinavian Studies in Law 13. Almqvist-Wiksell, Stockholm, 1969. 65. és köv.; UNGER, R. M.: Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory. The Free Press, New York-London, 1976. II. fej.; és különösen NONET, Ph.-SELZNICK, Ph.: Law and Society in Transition. Toward Responsive Law. Harper-Row, New York, 1978.
[9] KÜBLER: i. m. 651. szerint "az autoritariánus kodifikációs állam egy demokratikus nyitottságot célzó rendszerré változik, melyben a törvényhozás is az állandósultan igényelt hozzáigazítások és alkalmazkodások politikai eszközévé alakul". LASSERRE-KIESOW, V. szerint pedig "a jövő a múltból többé nem bányászható ki [...] az etatizmusra s a formai és tartalmi tökéletességre alapozott kodifikációnak immár bizonyosan nincsen semmiféle jövője". [La codification en Allemande au XVIIIe siècle: Réflexions sur la codification d'hier et d'aujourd'hui. Archives de Philosophie du Droit, 42 (1998) 223. és 231.]
[10] Bergel J.-L.: Les méthodes de codification dans les pays de droit mixte. In.: La formation du droit national dans les pays de droit mixte. Presses Universitaires d'Aix-Marseilles, Aix-Marseille, 1989. 21-35. szerint "ezentúl már csak vegyes jogok vannak" (34.), mert "elterjedve a vegyes mivolt válik immár fő szabállyá" (35.).
[11] Az országos kodifikációs főbizottság alelnökeként Braibant, G. éppen egy egyetemesnek kikiáltott tudásfoglalatban álmodja az emberiség nagy teljesítményévé a napi higiéniába fulladt koncepciótlanul szegényes mai gyakorlatot. Mert ideologikus önképének sugallata szerint ugyan egyfelől "A kodifikáció az emberiség örök vágya." ám megjelenéseinek "aligha van több értéke, mint az általuk átvett vagy kibocsátott szövegeknek". Hiszen "maga a kodifikáció sem más, mint egy kódex régi normák újracsoportosításával vagy új normák megalkotásával történő előállításának a művelete vagy politikája". Codification. In.: Encyclopaedia Universalis 6. Encyclopaedia Universalis, Paris, 1995. 39. Ennek megfelelően maga a ‘kodifikáció' szó is kétféle értelmet hordoz. Volt valaha ugyan "nagy kodifikációs mű" is, a Code civil; ma viszont rendelkezésre állanak "rendszeres kódexek". Hiszen - fúrja be magát egyre visszavonhatatlanabbul saját igénytelensége öntetszelgésébe - "A [kodifikációs] reneszánsz a [második világ]háború után következett be." (Uo. 40.)
[12] "transcription / transgression / transdiction" Timsit, G.: La codification: transcription ou transgression de la loi? In.: TimsiT, G.: Archipel de la norme. Presses Universitaires de France, Paris, 1997. V. fej., különösen 151., 155. és 159. TIMSIT, aki a kodifikációt idézvén, ám a gátlástalan aktualizálásra jellemzően végig konszolidációról szólva érdemben szintén "a törvény keretein túlhaladást" (151.) s "a törvény mumifikálását"(159.) rója fel a konszolidációnak, vagyis azt, hogy épp Braibant értelmében is ezen álkodifikáció az eredeti jogforrási értékekkel operál, ám kimondatlanul - ami a kodifikációtörténetben már ősi tanulság - meghamisítja, mert új közegben tételezi újjá azt. Szintén konszolidációról szól CATTA, E.: Codification et la loi fétiche. In.: Interpréter le droit. Le sens, l'interprète, la machine (dir. C. Thomasset & D. Bourcier). Bruylant, Bruxelles, 1997. 63-69. és de BÈCHILLON, D.: L'imaginaire d'un code. Droits, (1998) No. 27. 173-184. is.
[13] Kifejezetten fogalmi visszaélésként kezeli e fogalmi kiterjesztést pl. GAURIEU, D.: La rédaction des normes juridiques, source de la métamorphose du droit? Quelques repères historiques pour une réflexion contemporaine. Revue générale de droit (Ottawa), 31 (2001) 1. 1-85.
[14] A kodifikációs pillanatoknak egyszer s mindenkorra elmúlása - a racionális tervezhetőség és mindennek logikai kivitelezhetősége hitének az elavulása, valamint a kiváltó politikai és jogi környezet hiánya - magyarázza (az előbb jelzett ellaposodáson túl), hogy "a kodifikáció hajtóereje gyengülni fog legalább is az első klasszikus kodifikációkat hajdan kiérlelt országokban. A kódexek jelentősége csökken majd, s valóban új törvénykönyveknek az új valóságot megragadó és megszervező megfogalmazása előreláthatóan úgyszólván lehetetlen feladattá válik." DAMASKA, M.: On Circumstances Favoring Codification. Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, LII (1983) 2. 370.
[15] HERMAN, Sh.: The Fate and the Future of Codification in America. In.: Essays on European Law and Israel (ed.: A. M. Rabello). The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law [Hebrew University], Jerusalem, 1996. 89-129., különösen 124.
[16] Pl. ARNAUD, A. J.: Pour une pensée juridique européenne. Presses Universitaires de France, Paris, 1991., 294. [Les voies du droit] a jog egyszerűsége, állandósága és elvont jellege megnyugtató s túlzásoktól csillapító hatású mítoszairól beszél.
[17] Pl. SCHMIDT, K.: Die Zukunft der Kodifikationsidee. Rechtsprechung, Wissenschaft und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts. Müller, Heidelberg, 1992.
[18] "Régi polgári törvénykönyvekkel rendelkező országok közül a bíróságok azokban tudnak jól eligazodni még napjainkban is, ahol a törvényhozó nem vállalkozott túlzottan sokra." LORENZ, W.: On the ‘Calling' of Our Time for Civil Legislation. In.: Questions of Civil Law Codification (ed.: Harmathy A.-Németh Á.). Institute for Legal and Administrative Sciences of the Hungarian Academy of Sciences, Budapest, 1990. 128.
[19] KÖTZ, H.: Schuldrechtsüberarbeitung und Kodifikationsprinzip. In.: Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels (hrsg.: Albrecht Dieckmann et al.). 1986. 397., múlt és jövő szembeállító idézésére pedig HARMATHY, A.: Codification in a Period of Transition. U[niversity of]C[alifornia] Davis Law Review, 31 (Spring 1998) 3. 789. Érdemes felfigyelnünk annak iróniájára, hogy e kiváló civilista szerzők múltképe a hajdan teremtő erejű kodifikációról pontosan az Európai Unió jövőképe és egyik igen fontos reménysége - ami számomra arról tanúskodik, hogy nem önmagát ismétli ugyan a történelem, de adaptatív késztetettségünknél fogva mindig visszanyúlunk múltunkhoz, annak tapasztalataihoz és eszközeihez.
[20] "Az új integráció fáradságos útját feltehetően majd a modern társadalmi lét összetettségében rejlő minták nyomon követésére alkalmasabb mesterséges intelligencia fogja kikövezni." DAMASKA: uo.
[21] Vö. VARGA: A kodifikáció..., passim.
[22] Mindenekelőtt (de annak hallgatólagos bevallásával, hogy a rendszerszerű / nem rendszerszerű szétválasztásán túl a kontinentális jogfelfogást egészében nem érti) lásd pl. FREEMAN, M. D. A.: The Concept of Codification. The Jewish Law Annual 2 (1979) 168-179., különösen 169. A ‘rendszer' és ‘jogrendszer' fogalmainak történelmi alakulására lásd SÈVE, R.: Introduction. 1-10., a Code civil példájában történő elemzésére pedig uő. Système et code, 22-86., mindkettő Archives de Philosophie du Droit 31: Le système juridique (1986). "Véget vetve a szórt, bizonytalan, rosszul elvágott határok és csupán megközelítőleges osztályba sorolások uralmának, egyértelmű vágásokkal operálva s elmetszett határokat létrehozva, tiszta osztályok megalkotásával helyettesítve ezeket." BOURDIEU, P.: Habitus, code et codification. Actes de la recherche en siences sociales, (1986) No. 64. 42., hiszen "a rendszer [...] egyetemesként épül a megismerésre - logikai és (ettől elválaszthatatlanul) egyszersmind etikai szükségszerűségén keresztül" (4.).
[23] HUMBERT, M.: Les XII Tables, une codification?' Droits (1998) No. 27., a lex duodecim tabularum kodifikációnak minősülése melletti érvként hasznosítva e jegyek együttes előfordulását (110-111.). ARNAUD szerint a kodifikáció kimerítő totalizációt megvalósító összefüggő és rendszeres szabályozás (i. m. 135.), van CAENEGEM, R. C. szerint pedig egy jogterület olyan általános és kimerítően elvégzett szabályozásáról van ilyenkor szó, amely ellentmondásmentes logikai szerkezetben fogalmaz meg összefüggően egységes programmot. An Historical Introduction to Private Law. Cambridge University Press, Cambridge, 1992. 12.
[24] OST, F.: Le code et le dictionnaire: Acceptabilité linguistique et validité juridique. Sociologie et sociétés, XVIII (1986) 1. 59-75.
[25] ZIMMERMANN, R.: Codification: History and Present Signification of an Idea. European Review of Private Law, 8 (1995) 1. 95-120., különösen 96-97. van CAENEGEM, R. C. a kódex kritériumát új, törvényként promulgált szövegben minden megelőző törvényt felváltó átfogó és rendszeres szabályozás mivoltában fogalmazza meg: Judges, Legislators & Professors. Chapters in European Legal History. Cambridge University Press, Cambridge, 1987. 42. DÖLEMAYER, B. pedig egyszerűen abban, hogy ez "egy egész jogterület anyagában átfogó, rendszeres, elvont és racionális szabályozása törvénykönyv (codex) foglalatában". Zivilrechtliche Kodifikationen in Europa im 19. Jahrhundert. In.: Evolution of the Judicial Law in XIXth Century (ed.: G. Górski). 118.
[26] Akadnak persze puhább meghatározások is. ASCARELLI, T. szerint pl. "A kódexet egy »új«, »teljes« és »végleges«, s megfogalmazásaival minden lehetséges esetre megoldást kínáló jogrend létrehozatalának az igénye jelzi". L'idea di codice nel diritto privato e la funzione dell'interpretazione. [1955] In.: ASCARELLI, T.: Saggi giuridici. Giuffrè, Milano, 1969., 48-49. CARONI, P. szerint pedig a teljességre törekvő, egységesítő funkciójú írásbeli megjelenítés. Lecciones catalanas sobre la historia de la codificación. Lezioni catalane sulla storia della codificazione. Marcial Pons, Madrid, 1996. 22-23.
[27] GAMBARO, A.: Codes and Constitutions in Civil Law. In.: Italian Studies in Law 2 (ed.: A. Pizzorusso). Nijhoff, Dordrecht-Boston-London, 1994. 79.
[28] BASEDOW, J.: Codification of Private Law in the European Union: The Making of a Hybrid. European Review of Private Law, 9 (2001) 1. 35-49.
[29] Lasserre-Kiesow szerint az, ami klasszikus kodifikációként egykor "az ismeretek totalizálását" testesítette meg (La cofofication... i. m. 221.), nem más, mint egy "olyan patriotisztikus szokásos jogászi túlzás [...], ami csakis akadálya lehet egy jogi Európának" (223.). Hasonló értelemben lásd még WIEGAND, W.: Back to the Future? Rechtshistorisches Journal, (1993) Nr. 12. 283. is.
[30] Olyan azonosítással, miszerint ‘to creep' = ‘lassan, de eltökélten fejlődni [...] az előrehaladás reményében', jellemzésében és megnevezésében elsőként lásd BERGER, K. P.: The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. Cluwer Law International, Kluwer, The Hague, 1999.
[31] BERGER, K. P.: The Principles of European Contract Law and the Concept of ‘Creeping Codification' of Law. European Review of Private Law, 9 (2001) 1. 21-34.
[32] LANDO, O.: Some Features of the Law of Contract in the Third Millennium. In.: Scandinavian Studies in Law 40. Almqvist-Wiksell, Stockholm, 2000. 343-402., különösen 361-363.
[33] HONDIUS, E.: Towards a European Civil Code. In.: Towards a European Civil Code (ed.: A. Hartkamp). 2nd ed., Nijmegen-Kluwer, The Hague-Boston, 1998. 3-19.
[34] SCHMID, Ch. U. megfogalmazása szerint "integratív Restatement egy közös európai kommentár kíséretében" Legitimacy Conditions for a European Civil Code. Maastricht Journal of European and Comparative Law, 8 (2001) 3. 296., amire - a nyugati-európai gyakorlatban már amúgy is egyre inkább elfogadottként egy ún. összehasonlító jogszabályértelmezés épül [vö. pl. SCHULZE, R.: Vergleichende Gesetzauslegung und Rechtsangleichung. Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Privatrecht und Europarecht 1997. 183. és köv. és MONATERI, G.-SOMMA, A.: ‘Alien in Rome': L'uso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art. 12 preleggi. Il Foro Italiano, (1999) 47.]. Mindennek ellentmondani látszik ugyanakkor, hogy az eddig voltaképpen egyetlen európai törvénykezési fórumon, a European Court of Justice kebelében - állítólag francia hatásra - már a kezdetektől fogva ún. karteziánus stílus érvényesül, azaz érvelő megfontolás helyett logikai látszatú és demonstrációjú levezetés [vö. pl. WEILER, J. H. H.: The Function and Future of European Law. In.: Function and Future of European Law (ed.: V. Heiskanen-K. Kulovesi). University Press, Helsinki, 1999. 17. és köv. és LEIBLE, S.: Die Rolle der Rechtsprechung des EuGH bei der europäischen Privatrechtsentwicklung. In.: Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch (hrsg.: D. Martiny-N. Witzleb). Springer, Wien, 1999., 55. és köv., 73. és köv.], ami teljes jellegváltoztatás nélkül egyenesen elgondolhatatlannak és működésképtelennek bizonyul egy döntően elvi síkon elvégzett szabályozás esetén.
[35] SCHMID: i. m. 287.
[36] The Coming together of the Common Law and the Civil Law (ed.: B. S. Markesinis). Hart, Oxford & Portland, Oregon, 2000., s benne különösen MARKESINIS, B. S.: Our Debt to Europe: Past, Present, and Future, 37-66.; CURRAN, V. C.: Romantic Common Law, Enlightened Civil Law: Legal Uniformity and the Homogenization of the European Union. The Columbia Journal of European Law, 7 (2001) 1. 63-126. Figyelemre érdemesen HELMHOLTZ, R. H.: Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? Duke Law Journal, 1990/6. csupán ennyit jegyez meg konklúzióként: "Az angolszász jogászok ugyan mindig is kerülni igyekeztek a kontinentális jog bizonyos elemeit, ám szokásosan mégis társnak és olyan forrásnak tekintették, amiből szükség esetén meríthetnek - de sohasem idegennek." (1228.)
[37] A fogalmi (és diszciplináris) kettéválasztásra s az új látásmód követelményeire lásd VARGA Cs.: Összehasonlító jogi kultúrák: Szempontok a fogalmi körülhatároláshoz. Jogtudományi Közlöny, LII. évf. (1997) 1. sz. 45-49. és Összehasonlító jogi kultúrák? Jogtudományi Közlöny, LVI. évf. (2001) 10. sz. 409-416. Mindkettő a Comparative Legal Cultures (ed. & introd.: Cs. Varga). Dartmouth-Aldershot-New York University Press-Sydney-Hong Kong-Singapore, New York, 1992. xxiv + 614 o. [átdolgozott magyar változata: Összehasonlító jogi kultúrák (szerk.: Varga Cs.). Books in Print, Budapest, 2000.] és European Legal Cultures (ed: V. Gessner-A. Hoeland-Cs. Varga). Dartmouth-Aldershot, Brookfield (USA)-Singapore-Sydney, 1996. gyűjteményei nyomán.
[38] Újraidézték Jeremy Bentham törekvését - a posztumusz Of Laws in General (ed.: H. L. A. Hart). Athlone Press, London, 1970. 166. szerint tudvalevőleg "Egy jog egysége azon aktusfajták egységétől függ, amelyek tárgyait képezik." -, hogy minden egyes magatartási szituációhoz néki megfelelő ‘jog'-ként az adott kötelezettséget vagy felhatalmazást hozzárendeljék; Jolowicz egész vállalkozása [The Division and Classification of the Law (ed.: J. A. Jolowicz). Butterworths, London, 1970.] arra irányult, hogy ezt a benthami aktus-függőséget társadalmi tény-függőséggel váltsa fel; miközben Julius Stone ugyanebben az időben mutatja ki [Legal System and Lawyers' Reasonings. Stevens, London, 1964. 269.], hogy a legelemibb természeti tények is - mint pl. a Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562 jogeset kapcsán megidézett italban rothadó gyíkmaradvány - jelenthet "döglött gyíkot vagy bármely kígyót, avagy bármiféle kártékony idegen fizikai tárgyat vagy egyáltalán bármely fizikai vagy nem fizikai ártalmas idegen elemet, végső soron bárminemű káros elemet", amiként még más szerzők (Twining, O'Donovan, Paliwala ‘Ernie and the Centipede' in The Division...) is szükségét érzik ama további körülmény bizonyításának, hogy a "fekete nőstény pudlikölyök még tovább osztályozható szín, fajta és kor szerint". FREEMAN: i. m. 172-173.
[39] Black v. Clawson [1975] A.C. 591; Macaulay levelét Lord Aucklandhoz id. FARRAR, J.: Law Reform and the Law Commission. Sweet and Maxwell, London, 1974. 58-59.; Vaughan Hawkins, F.: Juridical Society Papers, 3 (1865) 110. és köv., különösen 112.; valamint FARRAR: i. m. 159.; Freeman: i. m. 176-177.
[40] Pl. ZIMMERMANN, R.: Der europäische Charaker des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law and common law. Zeitschrift für Europäisches Recht, I (1993) 4. és köv.; LEVITSKY, J.: The Europeanization of the British Legal Style. The American Journal of Comparative Law, 42 (1994) 347. és köv.
[41] MARKESINIS, B. A.: The Destructive and Constructive Role of the Comparative Lawyer. In.: MARKESINIS, B. A.: Foreign Law and Comparative Methodology. A Subject and a Thesis. Hart, Oxford, 1997. 37-38.
[42] WATSON, A.: The Importance of ‘Nutshells'. The American Journal of Comparative Law, 42 (1994) 11. és 12.
[43] Lásd TUNC, A.: Codification: The French Experience. Problems of Codification (ed.: S. J. Stoljar). The Australian National University, Canberra, 1977. 73-74., valamint DAVID, R.: French Law. Its Structure, Sources and Methodology. Louisiana State University Press, 1972., különösen 80. és 83. Megjegyzendő, hogy e szálon válik közvetlenül kodifikációs szabályozási problematikává a polgári törvénykönyveknél szokásos ún. általános rész kérdése - mert elvileg ez adja a normatív axiomatizmus felső, általánosan meghatározó rétegét (ami nélkül a jogász csak iránytű nélküli hajósként hányódhatnék a jog tengerén [vö. Unger: System des österreichischen allgemeinen Privatrechts I, 5. Aufl. (1892) 641., ill. ZWEIGERT, K. & KÖTZ, H.: Introduction to Comparative Law I. (trans.: T., Weir). The Framework, 2nd ed. Clarendon Press, Oxford, 1987. 167.]) -, valamint a svájci Zivilgesetzbuchnak végső soron a bíróra mint eseti törvényhozóra bízott hézagkitöltési technikája (1. §), hiszen ebben nemcsak az az érdekes, hogy Kanton át visszavezethető akár Arisztotelészre (Nikomakhoszi Etika, 1137b), de a bírói felhatalmazás ellenére mégis a kontinentális szabályozási elvet erősíti meg, mikor végső soron kimondja: "a döntésnek egy általánosként megfogalmazható szabályon kell alapulnia ahhoz, hogy egyáltalán joginak számíthasson" [WIEACKER, F.: A History of Private Law in Europe with particular reference to Germany. [1967] (trans.: T. Weir). Clarendon Press, Oxford, 1995. 391.].
[44] MARKESINIS, B.: The Gradual Convergence. Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21th Century (1994); GORDLEY, J.: Common Law and Civil Law. Eine überholte Unterscheidung. Zeitschrift für Europäische Privatrecht, I (1993) 498. és köv.
[45] Vö. pl. LEGRAND, P.: Legal Tradition in Western Europe: The Limits of Commonality. In.: Transfrontier Mobility of Law (ed.: R. Jagtenberg-E. Örücü-A. de Roo). Kluwer, The Hague-London-Boston, 1995. 63-84. és How to Compare Now. Legal Studies, 16 (1996), 232. és köv.; hasonlóképpen PAASILEHTO, S.: Legal Cultural Obstacles to the Harmonisation of European Private Law. In.: Function and Future of European Law. i. m. 99. és BUSSANI, M.: ‘Integrative' Comparative Law Enterprises and the Inner Stratification of Legal Systems. European Review of Public Law, 8 (2000) 85. Többek szerint a nemzeti jogi berendezkedések és ezek kodifikációs kifejeződései egyébként is a kulturális örökség részei, s mint cultural monuments, aligha adhatók hát fel bármelyik állam részéről is saját identitásvesztésük nélkül - pl. FLUME, W.: Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung. Zeitschrift für Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, (2000) 1429., ill. COLLINS, H.: European Private Law and the Cultural Identity of States. European Review of Public Law, 3 (1955) 353. MENGONI, L. mindezt, megjegyezzük, egyenesen kizárja az elgondolhatóság köréből ["reconoscere che l'un codice per l'Europa non è un'alternativa realistica"]. L'Europa dei codici o un codice per l'Europa? Roma, 1993. 3. Csupán a példa kedvéért kínálkozik ide egy Pierre LEGRAND fejtegetéséből származó idézet d'ORIBANE, P.: Cultures et mondialisation. Seuil, Paris, 1998. című művéből (324-325.), melyből megtudhatjuk: még mai önképük szerint is "a franciák ízlése szerinti értelem nemesebb, inkább az elmélet szépségének szentelt, a tiszta s érdektelen dolgokhoz jobban kötődő, általános rendszerekből és eszmékből határozottabban táplálkozó, sziporkázóbb, elegáns bizonyításokban termékenyebb, s a nagyság jegyeiben is inkább osztozkodó, semmint az angol". Brèves réflexions sur l'utopie unitaire en droit. Revue de la common law [Montréal], 3 (2000) 1-2. 111-125.
[46] PARTSCH, J.: Vom Beruf des römischen Rechts in der heutigen Universität (1920), 39., ill. DAWSON, J. P.: The Oracles of the Law (1968), 432. műveiből idézetten vö. ZIMMERMANN, R.: Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today. Oxford University Press, Oxford, 2001.
[47] ZIMMERMANN, R.: Savigny's Legacy: Legal History, Comparative Law, and the Emergence of a European Legal Science. The Law Quarterly Review, 112 (October 1996) 589., 590.
[48] LEWIS, X.: The Europeanisaton of the Common Law. In.: Transfrontier Mobility of Law. i. m. 61.
[49] A szerkesztő Jolowicz önbevallása szerint egész vállalkozása nem más, mint "Védőbeszéd a jog faktuális osztályozása, [...] a jogtartalomnak a tények szerinti tagolása érdekében." The Division and Classification of the Law. I. m. 7. A helyzet azóta sem változott: "gyakorlatilag az ABC az angolszász jogban ismert értelmes rendezés egyetlen eszköze" - írja RUDDEN, B.: Torticles. Tulane Civil Law Forum (1991-1992) No. 6-7. 105.
[50] Sir Thomas Holland kifejezését [‘chaos with an index'] a fenti értelemben id. MARSH, N.: International & Comparative Law Quarterly, 30 (1981) 488.
[51] "Sem az előbeszédben, sem az utószóban, sem pedig bárhol másutt a jogkönyvek nem parancsolják bárkinek is a rendelkezések betartását. Ugyanakkor a perekben hozott ítéletek sem szentelnek figyelmet e jogkönyvekre." WALTHER, A.: Das altbabylonische Gerichtswesen. Hinrichs, Leipzig, 1917. 227. Vö. még ugyanilyen értelemben LANDSBERGER, B.: Die babylonischen Termini für Gesetz und Recht. SDIOP II, 221-222.
[52] FINKELSTEIN, J. J.: Ammi-Saduya's Edict and the Babylonian ‘Law Codes'. Journal of Cuneiform Studies, 15 (1961) 102. "Elsődleges céljuk a közösség, az utókor, a jövendő uralkodók, s mindenekelőtt az istenek előtti tanúskodás arról, hogy az uralkodó tényleg végrehajtja isteneitől rábízott feladatát." (103.) Vagyis: "Hammurapi [...] kódexe - valamint a többi, korábbi akkád és sumer kodifikáció - nincsen semmiféle közvetlen kapcsolatban a kor jogi gyakorlatával. Tartalmát sok lényeges vonatkozásban inkább úgy tekinthetjük, mint a király társadalmi kötelezettségeinek hagyományos irodalmi megfogalmazását, és annak kifejezését, hogy a királynak tudomása van a meglévő és a kívánatos állapotok különbségeiről." OPPENHEIM, A. L.: Az ókori Mezopotámia. Egy holt civilizáció portréja [1977] (ford.: Gödény E.). Gondolat, Budapest, 1982. 203. Megjegyzem, e kiadásban találjuk annak európai fejlődési ívünk értékelése szempontjából igencsak meggondolkodtató megjegyzését (aminek felfejtésére aligha vállalkozhat jelen dolgozatunk): "Mezopotámiában - és valószínűleg az egész ókori Közel-Keleten - ismeretlen az a végzetes felfogás, hogy a valóságot az írott anyag kívánta követelmények közé kell szorítani. Csak egy kései és határozottan periferikus fejleménynek, a judaizmusnak, amely abból a vágyból fakadt, hogy ideológiai okokból sajátos társadalmi viszonylatokat teremtsenek, sikerült ilyen magatartásmintát létrehoznia." (289.)
[53] OPPENHEIM, A. L.: Ancient Mesopotamia. University of Chicago Press, Chicago, 1964. 14-21.
[54] WESTBROOK, R.: Biblical and Cuneiform Law Codes. In.: Folk Law. Essays in the Theory and Practice of. Lex Non Scripta (ed.: Alison Dundes Renteln & Alan Dundes). Garland, New York & London, 1994. 503. Az előformák egészére nézve lásd még SEALEY, R.: The Justice of the Greeks. The University of Michigan Press, Arbor, 1994.
[55] Jelesül, Recceswinth (654) egységesített (vizigót és római) kódexének Erwig (681) által javított változata II. könyvének 1. címe hordozza már programként: "világos és megbízható jelentés, mely a kétséges eset számára tiszta eligazításul szolgál [...] rend szerinti elrendezésben és [...] rend szerinti címekbe foglaltan". Id. FISCHER DREW, K.: The Barbarian Kings as Lawgivers and Judges. In.: FISCHER DREW, K.: Law and Society in Early Medieval Europe. Studies in Legal History. Variorum Reprints, London, 1988. 15.
[56] EBEL, W. példái szerint ilyen Wildenburg a. d. Sieg uraság területén egy Gerichtsordnung und Landrecht, auch Polizei-, Holz-, Hütten-, Bergordnung und Reformation (1592), avagy Kurköln területén a Bericht über Erbfälle und über etliche Mißbräuch reformációja (1538) alapján egy 16 címből álló Rechtsordnung elfogadása (1663) Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland. Verlag Otto Schwartz, Göttingen, 1958. 73., 75.; fogalmi rendszerezésként pedig Solms grófságban egy Gerichts- und Landordnung (verf. Joh. Fichard, 1571), s benne egy Von den Landrechten (32 címmel) és Von Gerichten und gerichtlichem Prozeß (40 címmel) kibocsátása (uo. 74.).
[57] Pl. a Litvániai Nagyhercegség statútumai (1529), ill. a Moszkvai Nagyhercegség szudebnikjai (1497 és 1550). Vö. URUSZCZAK, W.: Les codes de droit en Europe à l'époque de la renaissance. In.: La codification européenne du Moyen-Age au siècle des Lumières (éd.: Salmonowicz, S.). Polskie Towarzystwo Historyczne, Warszawa, 1997. 101.
[58] LÍNDAL, S.: Law and Legislation in the Icelandic Commonwealth. Scandinavian Studies in Law 37 (ed.: Victorin, A.). Jurisförlaget, Stockholm, 1993. 55-92.
[59] Harmenopoulos, a thesszaloniki bíró által összeállított Hexabiblos (1345) - szállóigeként elterjedten "az epitómák epitómáinak e nyomorúságos epitómája" - Görögországban s az egész Balkánon jogforráspótlékként nemcsak a késői középkort kísérte végig, de a görög királyság 1835. február 23-i rendelete még meg is erősítette ellenkező szokás vagy bírói gyakorlat hiányában alkalmazandó általános jogforrásként egy majdani polgári törvénykönyv létrejöttéig, ami pedig köztudottan csak 1946. február 23-án következett be. Dél-Afrikában pedig a Transvaalt létrehozó Harminchárom cikkely alkotmányként 31. szakaszában előírta, hogy a jog alapja a ‘hollandsche wet' legyen, majd az új alkotmány (Grondwet, 1859. szeptember 19.) 1. függelékében [bijlage] elsőként Johannes van der Linden Rechtsgeleerd practicaal en koopmans Handboek, másodikként Simon van Leeuwen Het Roomsch-hollandsche recht, harmadikként pedig Grotius Inleidinge tot de hollandsche Rechtsgeleerdheid (1631) munkáit jelölte ki ennek foglalataként - a XIX. század második felében tehát két évszázaddal korábban (egyébként tekintélyes példányszámban) megjelent joggyakorlati bevezetéseket rendelt a jog alapjául annak ellenére, hogy az anyaország, Hollandia új polgári törvénykönyve (Burgerlijk wetboek, 1838) ekkor már évtizedek óta maga mögött hagyta régi jogát. WATSON: i. m. 20. és 19.
[60] "Fő szövegezője Carl Gottlieb Suarez volt, aki osztotta Christian Wolff nézetét arról, hogy az uralkodó kötelessége alattvalóit - úgy is, mint jó embereket, de úgy is, mint jó polgárait - tökéletesen ésszerű életre vezetni. A porosz törvénykönyvnek ezért nevelő célzattal kellett rendelkeznie, s az átlagemberhez címezetten egyszersmind átfogónak, világosnak és határozottnak lennie." STEIN, P.: Roman Law in European History. Cambridge University Press, Cambridge, 1999. 112.
[61] CORRADINI, D. szellemes megjegyzése szerint a klasszikus kódexek vagy az állami abszolutizmus, vagy az egyéni szabadságjogok oltalmára jöttek eredetileg létre. Garantismo e statualismo. Le codificationi civilistiche dell'Ottocento, Giuffrè, Milano, 1971. 12. és köv. HALPÉRIN, J.-L. ugyanakkor emlékeztet arra, hogy a francia polgári törvénykönyv minden természetjogisága csak megszövegezésbeli újdonságának a leplezésére szolgált (L'impossible Code civil. Presses Universitaires de France, Paris, 1992. 289.), miközben a közel másfél évtizedes tusakodás után "végül elfogadott szöveg a leginkább hosszúnak, ám egyidejűleg a legkevésbé forradalminak bizonyult az összes javaslat közül" (uo. 287.).
[62] THIBAUT, A. F. J.: Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland. [1814] és von SAVIGNY, F. C.: Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. [1814]. In.: Thibaut und Savigny. Ihre programmatische Schriften (hrsg.: H. Hattenhauer). Vahlen, München, 1973., 61. és köv., ill. 95. és köv., az általuk képviselt mozgalomhoz s vitájukhoz pedig vö. WROBEL, H.: Die Kontroverse Thibaut-Savigny im Jahre 1814 und ihre Deutung in der Gegenwart. Diss, Bremen, 1975.
[63] GORDLEY, J.: Myths of the French Civil Code. The American Journal of Comparative Law, 42 (1994) 459. és köv.
[64] "Egy jól irányított kormányzatnak a filozófiai rendszergondolathoz hasonlóan összefüggő rendszerben kell felépülnie azért, hogy a pénzügyek, a rendőrség s a hadsereg mozgatása ugyanazt a célt szolgálja, nevezetesen az állam konszolidálását és hatalma növelését. Már pedig egy ilyen rendszer csakis egyetlen agyból származhat, s ennek hordozója nem lehet más, mint maga a szuverén." ANDREWS, S.: Eighteenth-century Europe. The 1680's to 1815. Longman, London, 1965. 119. Már pedig - folytatja e gondolatot FINER, S. E. - "a természet egységességéből és az értelem logikalitásából adódott a szükséglet is, hogy egyidejűleg ésszerűsíték, rendszerezzék s kodifikálják az alattvalók életteréül megállapított törvényeket". The History of Government. From the Earliest Times. I-III. Oxford University Press, Oxford, 1997. 1456. (megerősítve a kormányzati bürokrácia s a kodifikáció nagy korszakainak az összefüggését, 1458.).
[65] Pl. PLANIOL, I.: Moral traité élémentaire de droit Civil Libraire générale de droit de Jurisprudence, Paris, 1900, 80. §: "aligha haladta meg a középszerűséget".
[66] "Mennyi javunk termelődhetett volna azóta, ha a rendszer-eszme nem vetett volna veszélyes tévedéseket a leghasznosabb igazságokba, és túlfeszített abszurd teóriák nem nyomták volna el a tapasztalat bölcs leckéit!" (227.) "Zseniális nagyformátumú és mélyenlátó emberek, nem pedig a szofisták azok, akik egykor társadalmakat alapítottak, városokat építettek, népeket tanítottak. A szofisták mindig csak az erkölcs leromlásakor jelennek meg. Ebből termelődnek ki, és aligha alkalmasak arra, hogy sajnálatos befolyásukkal javítsanak az éppúgy romlásnak indult szellemen és szíveken. Mihelyt megfogalmaztak egy gondolatot, máris úgy hiszik, hogy ezzel valamiféle intézményt hoztak létre. De ugyanúgy, ahogyan a megfogalmazott gondolatok sem ejtik maguktól rabul az embereket, nem is gyökeresednek meg ott, ahol elvetik őket. Csak a törvényeket sokasítják, ám lealacsonyítják a törvényhozást. S mindeközben minden elvész: a hamis filozófiai szellem olyan, mint egy bármit magába záró süket kagyló." Id. PORTALIS, J. E. M. (1746-1807): De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique durant le XVIIIe siècle. Paris, 1820. 3e éd. 1834., kivonatos újranyomásaként Portalis J. E. M.: Écrits et discours juridique et politique. Presses Universitaires d'Aix-Marseille, Aix-Marseille, 1988. 398-399.
[67] Az intellektualizmus mai megítélésére lásd Kiáltás gyakorlatiasságért a jogállami átmenetben (szerk.: Varga Cs.). AKAPrint, Budapest, 1998. (különösen KIRCKPATRICK, J. J.: Ésszerűség és tapasztalat a politikában. Uo. 9-13.), valamint a jelen szerző állásfoglalásaként A racionális jogszemlélet eredendő ambivalenciája: Emberi teljességünk széttörése a fejlődés áraként? In.: A jogtudomány és a büntetőjog dogmatikája, filozófiája. Tanulmánykönyv Békés Imre születésének 70. évfordulójára (szerk. Busch B.-Belovics E.-Tóth D.). Osiris, Budapest, 2000. 270-277. és Önmagát felemelő ember? Korunk racionalizmusának dilemmái. In.: Sodródó emberiség (Várkonyi Nándor: Az ötödik ember c. művéről) (szerk.: Mezey K.). Széphalom, Budapest, 2000. 61-93. Filozófiai és társadalomelméleti összefüggésben vö. még Hayek és a brit felvilágosodás. A konstruktivista gondolkodás kritikája (szerk.: Horkay Hörcher F.). Books in Print, Budapest, 2002.
[68] CARBONNIER, J.: Le Code Napoléon en tant que phénomène sociologique. Revue de la Recherche juridique, 1981/3. 335.
[69] Vö. különösen ZIMMERMANN: Roman Law... i. m. 14-17.
[70] STRAKOSCH, H. E.: State Absolutism and the Rule of Law. The Struggle for the Codification of Civil Law in Austria, 1753-1811. Sydney University Press, Sydney, 1967. 219.
[71] Lásd VARGA: A kodifikáció...i. m. passim.
[72] ZIMMERMANN: Roman Law... i. m. 1.
[73] Uo. 53. ZITTELMANN, E.: Zur Begründung des neuen Gesetzbuches. Deutsche Juristenzeitung, (1900) 2. Mint ugyanitt megtudjuk, WINDSCHEID: Das römische Recht in Deutschland. In.: WINDSCHEID: Gesammelte Reden und Abhandlungen (hrsg. Oertmann, P.). 1904., 48. vágya ugyanez volt: "a nemzeti nagyság katedrálisának" felépítésével "német jogot biztosítani a német Népnek" - ami persze csak a már Napóleonnal egyidős, összeurópai nemzetállami célkitűzéseknek volt az egyik részkifejeződése. Vö. pl. von GÖRRES, J.: "Ein Reich, ein Recht!" Id. GAUDEMET, J.: La codification, ses formes et ses fins. Revue juridique et politique, 40 (1986) 3-4. 257. Ironikus, ám a történelmi megítélés környezeti feltételezettségével jól magyarázható, hogy a német Bürgerliches Gesetzbuch első tervezetét (1888) a kortársak még pontosan ellentétes félelmektől vezéreltetve bírálták, nevezetesen, azt róva fel számára, hogy túlságosan is elvont, tanárosan pedáns, akárcsak egy törvényi formába tört pandektista kézikönyv, s ezért túlzottan is némettelen - azon túlmenően, hogy egyébként is idegen az élet valóságától, s érzéketlen a szociális fejlődés már elért vívmányai iránt. Vö. a fentieken túl még VARGA: A kodifikáció... i. m. 109. o. 102. lj.
[74] "Napjainkra már minden abba vetett remény elpárolgott, hogy a köznapi polgártól elvárható legyen a jog bármennyire is átfogó ismerete. [...] Akár kívánatos a kódex, akár nem, a jog általános ismerete elősegítésében elszenvedett kudarc semmiképpen sem válhat döntő érvvé ebben a vitában." ZIMMERMANN: Codification... i. m. 108.
[75] A hegeli hasonlatot - "Amióta a Nap az égbolton áll és a bolygók körülötte keringenek, nem lehetett látni, hogy az ember a fejére, azaz a gondolatára áll, és eszerint építi fel a valóságot." HEGEL, G. W. F.: Előadások a világtörténelem filozófiájáról [1840] (ford.: Szemere S.). Akadémiai Kiadó, Budapest, 1966. 736. (id. VARGA: A kodifikáció... i. m., 287-288.) - fordítja át jogforrástani leírásba GAMBARO: i. m. 81., mikor felidézi: a XIX. században "az ún. speciális törvényeket még a kivételes szabályok szintjén látták, mint amik pontosan úgy keringenek a kódex körül, mint a naprendszer bolygói a nap körül". Ilyen értelemben látja elsősorban a kodifikáció jelenkori hanyatlásának gyökerét IRTI: L'età della decodificazione 2. kiad. Giuffrè, Milano, 1986. 27. is: "A polgári törvénykönyv nem tekinthető már általános értékű törvénynek, mint külső törvényektől kifejtett és »tüzetesített« elvek foglalatának [...]. [Mert a kódex] ezentúl csupán »maradék-törvény«, mely legfeljebb különös rendelkezésektől nem szabályozott esetekben igazíthat el."
[76] "A jegyzőkönyveket olvasva szórakoztató rábukkannunk arra, hogy az egész vitából a legélénkebb közérdeklődést az »és nyulak« két piciny szava váltotta ki egy, a vadállatok által okozott kárral foglalkozó rendelkezés kapcsán. Erős szavakat használnak, s egy pillanatra úgy tűnik, hogy az egész hatalmas vállalkozást rombadönti a sport és mezőgazdaság ellentétes érdeke. Ám ezzel humor szökött a vitába, némi könnyítésül oly sok polgári erény tanusítása után." - írja MAITLAND, F. W.: The Making of the German Civil Code. In.: MAITLAND, F. W.: The Collected Papers III (ed.: Fisher, H. A. L.). University Cambridge, 1911. 482., egyszersmind kinyilvánítva ezzel, hogy mindez egyúttal a rendszer mint egész győzelmét bizonyította egyes alkotórészei felett.
[77] Vö. pl. HÜBNER, H.: Kodifikation und Entscheidungsfreiheit des Richters in der Geschichte des Privatrechts. Hanstein, Königstein, 1980.
[78] Emlékezetes II. Frigyes rendelkezése: "tilos a bírónak a törvények világos és kifejezett terminusaitól bármiféle esetleg még oly csekélynek tetsző önkényes eltérésbe is bocsátkoznia - akár valamiféle állítólagos logikai okfejtés ürügyén, vagy egy a törvényi aktusok feltételezett céljára és szándékára alapozott értelmezésre hivatkozva." (Publikationspatent, 1794., art. XVIII.)
[79] Az egész ismert történelmen végigvonulóan szükségképpeni kudarcról tudósít pl. BECKER, H.-J.: Kommentier- und Auslegungsverbot. In.: Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte II (1978) 963. és köv.
[80] KELSEN, H.: Allgemeine Staatslehre. Wien [als Manuskript gedruckt], 1922.
[81] És ez már teljes váltás volt, a voltaképpeni - eredeti, a kodifikációt történelmileg létrehozó - funkció teljes feladása, hiszen ezzel a kódex a jogmeghatározásból a külső, gyakorlati jogmeghatároztatás rendszertani helyeinek puszta jelzése szerepkörébe esett vissza. Vö. VARGA: A kodifikáció... i. m., különösen V. fej. 5. pont.
[82] WOLFF, Ch.: Institutiones juris naturae et gentium. 1763. 62. §.
[83] Zimmermann: Codification... i. m. 110.
[84] Welzel, H.: Naturrecht und materielle Gerechtigkeit. Vadenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1951. 198.
[85] Zimmermann: Codification... i. m., 114. Vö. még hasonló értelemben Kötz, H.: Taking Civil Codes Less Seriusly. Modern Law Review, 50 (1987) 1. és köv., különösen 13. és köv. és Birk, P.: The Need for the Institutes in England. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 108 (1991) 708. és köv.
Lábjegyzetek:
[1] Varga Csaba, Tudományos tanácsadó (MTA Jogtudományi Intézete, 1250 Budapest, Pf. 25) egyetemi tanár (ELTE ÁJK és PPKE JÁK), a Pázmány Péter Katolikus Egyetem Jogbölcseleti Intézetének vezetője (1428 Budapest 8, Pf. 6), E-mail: varga@jak.ppke.hu
Visszaugrás
