1. Az itthon kevésbé ismert Sir Basil Markesinis 25 kötet szerzője illetve társszerzője,[1] nevéhez mintegy 100 - az összehasonlító jog témakörébe vonható - tanulmány fűződik. Saját meghatározása szerint "főállású" komparatista, azaz nem valamely más jogtudományi ág művelőjeként (pl. romanistaként) - mintegy mellékes eredményként - publikált összehasonlító jogi műveket, hanem a több mint harmincéves oktatói és kutatói pályafutása kezdetétől fogva az összehasonlító jogi gondolkodásmód közérthetővé tételével; a külföldi minták, jogi modellek és megoldások átvételének lehetőségeivel foglalkozott. Ehhez kapcsolódóan kifejezetten fontosnak tartotta az elméleti és a gyakorló jogászok közötti távolságtartás felszámolását is. Ez utóbbi célkitűzése azonos azokkal a törekvésekkel, amelyeket a "La Manche-on túli" jogtudományban a két világháború között már H. C. Gutteridge is megfogalmazott.[2]
- 128/129 -
Markesinis munkássága Oxfordban kezdődött, itt az európai joggal és jogösszehasonlítással foglalkozó tanszéket vezette. Ezt követően a University College of London tanszékvezető tanára, jelenleg az austini egyetemen (Texas, USA) tanít. Végül e rövid személyes bemutatás keretében utalhatunk arra, hogy a tárgyalt kötetében többször említi: görög és olasz felmenőkkel is rendelkezik, ami a szerző szerint minden bizonnyal közrejátszhatott a külföldi jogi kultúrák utáni kutatási vágy kialakulásában (XVIII. o.).
2. A szerző önmeghatározása szerint "neorabelista" (43. o.), azonban a kötetben számos helyen hangoztatott, René Davidra vonatkozó kritikus álláspontja alapján az olvasóban az a kép alakulhat ki, hogy Markesinis gondolkodásmódjára legalább akkora hatással volt David elutasítása, mint Ernst Rabel tisztelete. Ezzel kapcsolatban azonban szükséges néhány megjegyzést tenni.
Jelen fejezet címébe - felesleges lenne palástolni: némi provokatív célzattal - felvett "anti" prefixum nem a kötet jellegére utal általánosságban. Vagyis Markesinis munkája nem a René David nevéhez kötődő nagyívű monográfia[3] antitézisét adja rendszerezett formában, nem a nevezett korszakos munka pontról pontra szedett kritikájával próbált vihart kavarni a jogösszehasonlítás elmúlt három, három és fél évtizedben felhőtlennek egyáltalán nem nevezhető időszakában. Az "anti"-előtag sokkal inkább Markesinis sajátos attitűdjére próbál utalni, amit talán legérzékletesebben a következő idézettel tudunk szemléltetni: "Jól ismert az a fajta törekvésem, hogy harcolok az jogösszehasonlítás régi iskolájának, különösképpen a David nevéhez köthető változat fogyatékosságai ellen" (33. o.). Ellenvetéseit azonban nem fejti ki részletekig menően. David kapcsán közvetlenül csak a korábban már mások által is felhozott kritikai észrevételeket teszi meg. Habár a Les grands systèmes du droit contemporain eredetiségét elismeri (4. o.), azonban felveti, hogy a jogcsaládok szerinti felosztás alapvetően a magánjogi alapokon történt meg, egyéb jogágak (közigazgatási jog stb.) esetében a David által alkalmazott jogcsalád-rendszer már nem lenne tartható.
- 129/130 -
Szükséges megjegyezni, hogy ez az állítás valóban igaz, mindez azonban az összehasonlító jog alapsajátosságával (is) magyarázható.[4] Az összehasonlítás, mint módszer csak konkrét jogintézmények, megoldási módok,[5] vagy egyéb összehasonlítható tárgyak tekintetében történhet meg. Azaz a kulcselem az "összehasonlíthatóság", ennélfogva a tárgy-módszer viszony itt fordított. Nem a tárgy jellegéből következtetünk az alkalmazott módszerre, vagy legalább ez alapján tűzünk ki egy sajátos munkahipotézist, hanem a módszer eleve adott, és ennek segítségével próbáljuk az ismerettárgyat úgy körülírni, hogy az vizsgálódásra alkalmas legyen.[6] Más szavakkal megfogalmazva: a jogösszehasonlítás folyamatának megindítása során szükséges a weberi értelemben vett azon előfeltevés - egyfajta tertium comparationis elfogadása[7] -, hogy az összehasonlítandó tárgykör olyan elemi jellemzőire leszűkített formában kerül a vizsgálódó látóterébe, ami egyáltalán lehetővé teszi magát az összehasonlítást. Az összehasonlíthatóság, mint kiindulópont legfontosabb "lakmusz papírja" pedig nem más, mint a funkcionalitás: igazából csak az a jog hasonlítható össze, amely ugyanazt a feladatot, ugyanazon funkciót tölti be.[8] Ezek alapján tehát látható: Markesinis kritikájából levezethető azon igény, hogy a nemzeti jogrendeket in toto, vagyis minden jogágat magában foglalandó, szélesebb csoportokba történő besorolása alapján szükséges vizsgálni, szinte kivitelezhetetlen lenne. Azok az általános csoportképző tényezők, melyek a polgári jog, a büntető jog és egyéb jogágakat átívelve közös nevezőként jöhetnének számításba, legfeljebb olyan általános összefüggéseken, felismerésen alapulhatnának, melyek minden bizonnyal kis jelentőségűek lennének akár tudományos szempontból, akár a gyakorlat összehasonlítható joggal szemben támasztott igényei szemszögéből.
- 130/131 -
Kritikaként említi továbbá, hogy a francia szerző a "francia jogot" - gondolva itt feltételezhetően a római-germán jogcsaládra - kivételezett, "hegemonikus" helyzetben kezeli a világ más térségeinek jogával szemben, kizárólag utóbbiak nagyobb eltéréseit helyezi reflektorfénybe a római-germán jogcsalád relációjában. Ezzel pedig nem tesz mást, mintegy leszűkíti a droit comparé célját a puszta "mission civilisatrice" szintjére (5. o.). Magával azzal a ténnyel, hogy a Les grands systèmes du droit contemporain legkidolgozottabb - és terjedelmében is a legnagyobb - részét a római-germán jogcsalád adja, nehéz szembeszállni. Ellenben arra, hogy Markesinis ezen megállapítása más évelésével némileg inkoherens, az alábbiakban majd még visszatérünk.
Legfontosabb ellenvetése végül az, hogy a David-féle munka az összehasonlító jogi fejtegetések tekintetében megreked a puszta általánosság szintjén, miáltal sem a tudomány, sem a bírói gyakorlat szempontjából nem jelentett hatékony segítséget (4-5. o.). Szerepe csupán "hézagkitöltő" jellegű volt: álláspontja szerint a múlt század '50-es éveiben e területen keletkezett űrt jól felismerve írta meg művét René David. Kétségtelen, hogy a David nyomán elsődlegesen csak egyes jogintézmények általános összevetésére nyílik lehetőség, a konkrét esetek szintjére leereszkedő, vagyis az általa érintett jogcsaládok és azok sajátos jogintézményei esetjogi háttérbe helyezése olyan gigantikus vállalkozást jelentett volna, amelyet David egyedül - már csak technikai okok miatt sem - vállalhatott fel.
3. Ahogyan arról szó esett, Markesinis mindemellett Rabel nyomdokait követi. A neorabelizmus mibenlétét négy kritikai megállapításon keresztül vizsgálja. E tényezőket máskülönben David Gerbertől[9] veszi, azonban az egyes megállapításokat megpróbálja némileg átértékelni, illetve átfogalmazni.
Az első megállapítás, hogy Rabelt túlzottan a "partikularizmus" jellemezte. Ez Gerber értelmezésében annyit jelent, hogy Rabel megállapításai csakis kizárólag jogi-jogtechnikai alapon születtek, vagyis nem voltak tekintettel más kulturális, történeti alapokra, az adott modellek stb. mélyebb hátterére. Kritikája szerint ez arra vezethető vissza, hogy Rabel az elméleti absztrakció iránt mindig is csekély érdeklődést mutatott, következésképpen kutatásai során a vizsgálandó problémát, annak jellegét sem határozta meg pontosan. Markesinis azért e megfogalmazást kissé túlzott-
- 131/132 -
nak tartja és utal arra: Rabel munkáiból egyfajta módszerként levezethető, hogy "minden olyan tényezőt vizsgálni kell, amely a probléma fejlődésében és a keresendő megoldásban szerepet játszik." (39. o.) Vagyis Rabel módszertanából levezethető az az axiomatikus tétel, hogy a jogi szabályrendszert a maga kontextusában kell vizsgálni - "még akkor is, ha Rabel saját magát ehhez nem mindig tartotta." (40. o.)
A neorabelizmus magyarázatának második pontja, hogy Rabel módszere túlzottan statikus volt, egy pillanatfelvétel, amely szempontjából a változás, reform sosem volt fontos. Markesinis ezt egy kissé árnyalja: maga a rabeli módszer alapján nem csak kizárólag "pillanatfelvételt" lehet készíteni. Ennek alátámasztásául a Rabel-féle iskolához kötődő Zweigert és Kötz alapművét hozza fel, amely jól példázza, hogy a metódus tökéletesen alkalmas "panorámaképek" exponálására is: értve a "panoráma" alatt mindazt, ami a jogösszehasonlítás szerteágazó problémaköréből a vizsgálat során megmarad "rendkívül tiszta és hasznosítható" képként.
A harmadik kritikai megállapítás, hogy Rabel nem szentelt elég figyelmet azon társadalmi magatartások vizsgálatára, melyek a jog, mint eszköz működését végigkísérik. E magatartásokat olyan szempontokkal kell összefüggésbe hozni, mint "(...) hogy a jogi folyamatok szereplői miként gondolkoznak, beszélnek, dolgoznak fel információkat, értelmeznek magatartásokat, és hoznak meg döntéseket." (42. o.) Közvetlenül e Rabelre vonatkozó tételt Markesinis nem kommentálja, azonban immáron sokadszorra magát idézi: fejtegetése szerint a German Law of Torts c. (társszerzőként jegyzett) munkája[10] kitűnő példa arra, hogy miként lehet összehasonlító jogi szempontból kidolgozni úgy egy területet, hogy mindeközben figyelemmel vagyunk az említett folyamatokra, társadalmi összefüggésekre.
A negyedik pont pedig hasonlatos a David kapcsán már kifejtett egyik kritikai elemhez: Rabel is háttérbe szorította a közjogi jellegű témák tárgyalását, kutatásai jórészt magánjogi témákat érintettek. Ezzel szemben viszont érdekes, hogy Markesinis éppen e Rabellal szembeni kritikai megjegyzést próbálja leginkább tompítani. Azt nem tagadja, hogy Rabel elsősorban a szerződési jog és a kereskedelmi jog egyes problémáira koncentrált elsősorban. Ennek oka - indokolja kissé érthetetlenül Markesinis -, hogy ezek a jogterületek a "weimari időkben neki (ti. Rabelnak - H.B.) és az országának különösen fontos volt". (44. o.) Hogy a szerző szerint ezek a területek miért voltak "különösen fontosak" a Weimari Köztársaságban, arra nem kapunk választ. Mindenesetre - és talán ez a legfontosabb meg-
- 132/133 -
állapítás - a Rabel által kidolgozott módszer a közjogi területeken is alkalmazható. A szerző itt is elsősorban a maga példáját emeli ki, vagyis hogy a rabeli módszert tökéletesen tudta alkalmazni a közjog egyes központi kérdéseinek vizsgálata során, vagy a kártérítési jog területén.
A kötet első két fejezetében ad áttekintést a szerző az összehasonlító jog jelenlegi állásáról. Az első szakaszban ("Gedanken zum Stand der Rechtsvergleichung I: Das Zwielicht der Helden") Markesinis összehasonlító jogra adott reflexiójának kiindulópontja, hogy az általa aranykornak nevezett éra már a múlté. A XX. század késő '60-as éveiben, vagyis az aranykorban Franciaországban éppen Rodière, Tunc és David, Németországban Zweigert, Stoll, Lorenz és Drobnig tevékenykedett. Az aranykor neveihez sorolja többek között Oxfordból Kahn-Freundot, Olaszországból Gorlat, vagy a chicagoi Rheinsteint is. Kifejezetten hangsúlyozza, hogy nemcsak e professzorok szigorú értelemben vett munkássága, hanem személyisége is erősítette a korszak fényét. A '60-as években számos komparatista vetette bele magát az összehasonlító jog művelésébe, azonban az "áttörés" nem következett be. A hanyatlás - értsd: az "áttörés" elmaradásának - okaként említi a szerző, hogy ezen időszakban nem sikerült az összehasonlító jog módszertanát kidolgozni, hiányzik egy olyan alapmű, amely a komparatív jogászi tevékenység biztos bázisát jelenthetné. Ebben az is közrejátszott, hogy a kezdeti időszakban az összehasonlító jog nagyrészt a jogtörténeti diszciplínák által alkalmazott módszerként jelenik meg, vagyis az e területen tevékenykedők idejének nagy részét az átfogóbb történeti kutatások kötötték le. Ehhez kapcsolódva külön értekezik az angolszász (angol és egyesült államokbeli) összehasonlító jog sajátos problémáiról. Méltatja azon elméleti jogászokat, akik római jogi alapokon folytattak összehasonlító jogi kutatásokat (pl. Lawson, Lipstein, Honoré, Barry Nicholas vagy Rudden),[11] ellenben - a szerző megállapítása szerint - ezek a vizsgálódások a felgyorsuló társadalmi változások közepett egyre távolabb kerültek az életszerű
- 133/134 -
problémáktól, miáltal e szerzők és gondolataik a gyakorlati élettől teljesen elidegenedtek (10. o.). Ezzel párhuzamosan figyelembe veendő, hogy a modern jog egyre inkább közjogi jellegűvé, normatívvá (szabályozáscentrikussá) válik, így a felmerülő kérdésekre a római magánjogi alapokon nyugvó válaszok már elégtelenek lesznek.
Angliában azonban az okok még ennél is mélyebbek. A hanyatlás legfontosabb és specifikusan angol okaként Markesinis egyenesen az általa "Oxbridge"-rendszernek nevezett jelenséget jelöli meg. (Jelen sorok szerzőjének eddigi angliai kutatási tapasztalatai nem elegendőek ahhoz, hogy e megállapítások helytállóságát megítélje, ezért csak a szerző által kifejtettekre hagyatkozhat). Eszerint az aranykor leáldozásában szerepet játszik az oxfordi és cambridge-i merev rendszer, amit egy kölcsönvett hasonlattal[12] a mindenható "don"-ok regnálása határoz meg. Markesinis hangsúlyozza - talán egy kissé szabadkozva -, hogy e megállapítások munkatársaira nem érvényesek, de általánosságban igaz, hogy a brit felsőoktatás e két fellegvárában működő struktúrák nem kedveznek a szellemi iskolák kialakításának. A fiatal tehetségek elkallódnak, pontosabban maga a rendszer fojtja el csírájában a kibontakozásuk lehetőségét. Nem kapnak publikációs lehetőséget, nagyon jelentős az óraterhük, mindemellett olyan adminisztratív teendőket, mint a különböző testületekben, tanácsokban, és egyéb formális grémiumokban való részvételt, vagy támogatók, szponzorok felkutatásának nem éppen hálás feladatait is a kezdő korosztályra hárítják. Sokkal fontosabb az intézettel szembeni lojalitás, mint az egyéni - esetleg a regnáló "don"-ok elképzeléseivel ellentétes - vélemények kifejtésének lehetősége.
Összefoglalva tehát Markesinis kiindulópontja, hogy a fent említett strukturális problémák miatt az összehasonlító jog eleve nem léphetett túl saját korlátain, csak néhány elhivatott "hős"[13] vívott szélmalomharcot a
- 134/135 -
külföldi jogok otthoni megismerhetővé tétele, illetve a jogösszehasonlítás, mint gondolkodásmód elterjesztése érdekében. Azonban e generáció eltűnése egyben az összehasonlító jog alkonyát is jelentette.
A második fejezetben ("Gedanken zum Stand der Rechtsvergleichung II: Der Tod von Helden und die Ära gesellschaftlicher Bedürfnisse") foglalja össze a szerző azokat a módszertani elképzeléseket, amelyek alapján az összehasonlító jog kimozdítható lenne jelenlegi helyzetéből. Törekvésének lényege, hogy az összehasonlító jog fókuszába a gyakorlati-funkcionális megoldásokat ("functional practicalities") kell helyezni, mindemellett e módszert elsősorban a bírák irányában kell nyitottá tenni. Markesinis az akadémiai-elméleti jogászok szerepét - kimondottan - mögöttes pozícióba helyezi. Pontosabban utóbbi kör feladata az, hogy a külföldi jogi anyagokat a megfelelő formába öntve a tényleges "fogyasztók", azaz a bírák és az egyéb jogalkalmazók rendelkezésére bocsássa (35. o.). Ez valójában nem mást jelent, mint hogy Markesinis egyetlen funkcióra, a jogértelmezésre szűkíti le az összehasonlító jog szerepét[14].
A szerző kiemel emellett néhány, az összehasonlító jogot jelenleg meghatározó trendet. Ezek közül arra a törekvésre utalnánk, amely amerikai szerzők körében a "túlzott eurocentrizmus" elutasításában nyilvánul meg. Markesinis nem hisz abban, hogy konkrét problémákra az egyes jogrendek azonos mértékben helyes, jól alkalmazható megoldásokat adnak, vagyis nem fogadja el azt a trendet, amit egyszerűen a jogrendek vagy jogi kultúrák teljes egyenértékűségét hirdető tannak is nevezhetünk. Csak-
- 135/136 -
ugyan jogosan tehető fel a kérdés, hogy az alkalmazható minták keresésekor miért ne az európai ötleteket használjuk, ha - a szerző álláspontja szerint - e kontinensen találjuk a legfejlettebb megoldásokat? (50. o.) Kína, más távol-keleti országok, vagy a kelet-európai átalakuló államok a jogrendjük reformja során nem véletlenül döntenek a nyugat-európai minták átvétele mellett.[15] Azonban az olvasó figyelmét nem kerülheti el az az ellentmondás, ami Markesinis érvelésében rejlik. Tudniillik a Les grands systèmes du droit contemporain-t érintő kritikájában - ahogyan arról fent szóltunk -, a szerző egyik leglényegesebb kifogása, hogy David a római-germán jogcsalád szerepét túlértékelte. Ezzel az állásponttal viszont nehezen egyeztethető össze a szerző "eurocentrizmus" elfogadása melletti érvelése.
A fejezet záróakkordjaként a szerző utal arra, hogy az összehasonlító jog jelenlegi marginalitását nem lehet tagadni (statisztikailag az egyetemi képzésben visszaszorul a komparatív témakörök, a külföldi jogok oktatása, így egyre kevesebb hallgató választhatja ezeket a tantárgyakat[16]), viszont ezzel párhuzamosan két jelenleg kibontakozni látszó tényező is pozitívan hathat az összehasonlító jogra. Egyfelől az utóbbi időszakban a határokon átnyúló tudományos és kutatási együttműködések fellendülése, e területen a lehetőségek tárházának kibővülése említhető, másrészt a globalizáció, mint egyre inkább horizontálisnak tekinthető tendencia lehet meghatározó. A tudományos és kutatási együttműködések esetében utal az európai keretek között megvalósuló és az Európai Unió által is finanszírozott programokra. A globalizáció pedig közvetlen gyakorlati következményekkel jár: nemzetközi ügyvédi irodák hálózata alakul ki, melyek transznacionális vállalatcsoportokhoz kapcsolódva több kontinensen nyújtanak jogi szolgáltatásokat, amely kedvező körülményként hathat az összehasonlító jog gyakorlati alkalmazására. Tehát a szerző mondandójából kiszűrhető, hogy a korábbi "hősök" idealizálása-idolizálása, a komparatív diszciplínák marginalizálódása feletti felesleges viták helyett észre kell venni, hogy az összehasonlító jog funkcióváltozáson megy keresztül. Ezt pedig nem más, mint a globalizáció gyakorlati igényei, vagyis végső soron a gazdasági szükségszerűség kényszeríti ki. Platón Protagorasát idézve
- 136/137 -
pedig az evidencia érvényű, hogy a szükségszerűséggel szemben még az istenek sem harcolnak (66. o.).
1. A szerző által vallott filozófia - vagyis: a "gyakorlat szolgálatába állított összehasonlító jog" koncepciója - kapcsán a szerző három vizsgálatot is végez. Statisztikai módszerekkel az általa kiválasztott és a komparatív jog "evangélistáinak" nevezett jogászok citációs indexéből von le következtetéseket, majd a híressé vált angol Greatorex v. Greatorex-ügy bemutatásával illusztrálja a külföldi minták, az összehasonlító jog alkalmazhatóságát a jogászi gyakorlatban. Végül az összehasonlító jog közjogi alkalmazhatóságát veszi szemügyre.
Előbbi vizsgálata Richard Posner nyomdokain haladva a kissé fellengzősen ún. "science of reputology"-nek nevezett módszer segítségével a komparatisták egy körének elismertségéről próbál képet adni (Harmadik fejezet: "Die Verbreitung des Evangeliums und der Namen der Evangelisten"). A módszer lényege egyszerűen az idézettségi indexből levont statisztikai következtetésen alapul. Markesinis sietve leszögezi, hogy természetesen az adatok összesítésének eredményéből semmiképpen sem vonható le következtetés az illető komparatista tudós személyiségére, tényleges tudományos képességeire; a számok pusztán a hírnevére, a tudományos közélet és a praxis általi elismertségére utalnak (79.o.). Emellett tisztában van azzal, hogy az e körben végzett vizsgálatoknak egyik lényeges korlátja a nyelv, mint tényező lehet. Ugyanis a reputáció elismertetésénél elég jelentős hátrányt jelenthet az, ha valaki nem angolul publikál, pontosabban: az angol nyelvű publikációk sokkal szélesebb célközönséghez juthatnak el, ezzel szemben a nemzeti nyelven (akár pl. francia, német, olasz stb.) történő megjelenés valójában a szűk nemzeti keretek közé zárja be a szerzőket. Másrészt a vizsgálat során szintén akadályt jelentett, hogy Markesinis az idézettséget csak a rendelkezésre álló elektronikus és hagyományos adatbázisok, bibliográfiák alapul vételével végezte el. Ami pl. az egyesült államokbeli helyzet megítélésénél megalapozott képet is adhat, mivelhogy az ott használt - és Európában is ismert - jogi adatbázisban gyakorlatilag az USA összes fontos jogtudományi periodikája, folyóirata évtizedekre visszamenőleg kereshető formában szerepel. Ezzel szemben a német szerzők reputációját végző vizsgálat eredményét - a recenzens véleménye szerint - már eleve kétségessé teszi az, hogy az idézettség kutatása csakis
- 137/138 -
egy német jogi adatbázisra korlátozódott,[17] így fordulhatott elő, hogy pl. a neves Rabels Zeitschriftre a vizsgálat nem terjedt ki. Továbbá Markesinis nem indokolja, hogy az "evangelisták" milyen szempontok szerint kerültek kiválasztásra, egyes szerzők miért maradtak ki a vizsgáltak köréből. Így az idézettséget 11 amerikai,[18] 11 brit,[19] 10 német,[20] 7 francia[21] valamint 9 olasz[22] komparatista vonatkozásában vizsgálja.
A szerző megpróbálja korrigálni az adatokat (önidézetek, többes idézés ugyanazon munkára egy forráson belül, az idézett munka jellege stb.), azonban e korrekció nehéz kivitelezhetősége, továbbá a fent említett kifogások miatt az olvasó könnyen eljuthat arra a következtetésre, hogy valóban nem szabad a puszta számokon túli jelentőséget tulajdonítani e statisztikai adatoknak. A komolyabb összefüggések sugallata nélkül azonban utalhatunk arra, hogy a saját hazájában két legtöbbet idézett szerző az egyesült államokbeli Mary Ann Glendon és John Henry Merrymann lett (előbbi 1872, utóbbi 836 citációval). Viszonyításként idekívánkozik, hogy pl. a Németországban legtöbbet hivatkozott szerző Markesinis vizsgálata alapján Hein Kötz 73 idézettel, Angliában a szerző saját maga 114 tétellel, Olaszországban pedig Rodolfo Sacco 230-as citációs számmal. Talán ezek a számok is - ld. pl. Kötz 73-as és Mary Ann Glendon 1872-es tétele közötti aránytalan különbséget - erősíthetik azt a fent tett megállapítást, hogy a kutatás alapjául szolgáló adatbázisok hiányosságai miatt valós képet nem igazán lehet várni ettől az elemzéstől.
2. "Csak akkor tud az összehasonlító jog megszilárdulni, ha eredményeit a gyakorlat igazolja vissza" - mondja egy helyen a szerző (78. o.). Ennek egyik legékesebb bizonyítékának tartja a könyv negyedik fejezetében ("Fremdes Recht als Inspiration für das nationale Recht: Lehren aus Greatorex v Greatorex") ismertetett Greatorex-ügyet. A High Court által vizsgált eset
- 138/139 -
tényállása egyszerű: egy gondatlan autóvezető közlekedési balesetben súlyosan megsérül, akinek mentésében a hivatásos tűzoltóként dolgozó édesapja is részt vesz. Az édesapa ezt követően súlyos post-traumatikus sokkot kap. A kérdés pedig az volt, hogy az édesapának fennáll-e a kártérítési igénye ebből az - egyfajta egészségkárosodásként értékelhető - következményből kifolyólag a fiával szemben. Ez megfordítva azt jelentette, hogy a balesetet vétkesen okozó és a sérülést elszenvedő fiúnak van-e olyan kötelezettsége, amely a saját testi épségének megóvására irányul, vagyis arra, hogy a saját sérülésével ne okozzon másnak - itt az édesapjának - pszichikai sérülést. Az ügyben eljáró Cazalet bíró megállapította, hogy e kötelezettség vonatkozásában semmilyen precedens nem lelhető fel. Ezért inspirációként a német BGH egy 1971-ben - hasonló tényállású ügyben - született ítéletének[23] érvelését vette alapul, amely szerint a saját testi épség megóvására vonatkozó ilyesféle kötelezettség nem alapozható meg. Vagyis legfeljebb erkölcsi felelősség vethető fel azon esetekben, ha más azért szenved pszichikai kárt, mert a "károkozó" saját vétkes magatartásából kifolyólag megsérül - pl. itt autóbalesetet szenved és elveszti eszméletét. (A BGH által hozott eredeti ítéletben ennek kizárása a contrario abból következett, hogy efféle jogi kötelezettség kimondása az ember önrendelkezési jogával lenne ellentétes).
A Greatorex-ügy tehát élő példáját mutatja annak, hogy az összehasonlító jog miként szolgálhat a gyakorlati igényeket azáltal, hogy az angol bíróság közvetlenül meghivatkozza egy másik állam bíróságának ítéletét és azt - obiter dictumként - az érvelése alapjául veszi. Az eset analóg alkalmazását egyébként a perben alperes biztosító szervezet jogi képviselője kezdeményezte, és mindezt tehette azért, mert a német ítélet angol nyelvű ismertetése és kommentárja egy angol szakfolyóiratban korábban már megjelent. Így ebben az ügyben egyben Markesinis azon saját célkitűzésének is a tökéletes megvalósulását látja, hogy a tudomány feladata az
- 139/140 -
összehasonlító jog területén, hogy a külföldi jogi mintákat a gyakorlat képviselői (bírák, ügyvédek stb.) számára hozzáférhetővé tegye.
3. A kötet ötödik részében ("Der Fokussierte Ansatz im öffentlichen Recht") összehasonlítást végez bizonyos, a közigazgatási szervekkel szemben fennálló kártérítési igényekkel kapcsolatos angol és francia gyakorlat körében. A közjog területén, ha hasonló problémák megoldási módozatait vizsgáljuk a különböző európai jogrendekben, akkor a magánjogi területekhez képest lényegesen gyakoribb a (látszólagos) eltérés, a különböző vagy egymással teljességgel ellentétes a szabályozási filozófia.
Markesinis felhívja a figyelmet arra, hogy a közjog területén ezen "filozófiai" eltérések mögötti indokok a legritkábban a jogi argumentumokban lelhetők fel. Annál inkább politikai, morális, etikai vagy szociális érvek húzódnak meg érvként az egyes szabályozási modellek mögött. Ha egy adott jogrend közjogi jogintézményeit, szabályozás modelljeit vizsgáljuk, akkor a szerző szerint a helyes megértés során legfontosabb ezeknek a strukturális elveknek a vizsgálata. Lényegi kérdésként - a koncentrikus körök hasonlatát véve - Markesinis ezt nevezi a "harmadik körös", vagyis a középponti kérdésnek. Az körülvevő kérdéscsoport, vagyis a "második kör" az egyes konkrét jogintézmények, jogtechnikai megoldások szintjét jelöli. A felszín, az "első kör" pedig pusztán az adott konkrét szabályozandó, megoldandó problémát jelöli. E fejezetben a francia és angol szabályozás összehasonlításából példát hozva: ha a komparatista észleli, hogy mind az angol, mind a francia jogban fellelhető gyakorlat olyan kártérítési igények kapcsán, melyek az állammal szemben nyújtottak be egyes gyermekvédelmi feladatok elmulasztása miatt, akkor még csak a felszínen járunk. A "második kör" problémáihoz akkor jutunk el, ha megvizsgáljuk mindkét jogrendben, hogy a gyakorlatban megjelenő eme kérdések mögött milyen konkrét jogintézmények húzódnak. A vizsgálattal sokan itt meg is állnak, pedig e megoldások működését nem lehet megérteni, ezáltal azokat összehasonlítani sem lehet, ha nem elemzzük a "harmadik körben", a magban rejlő leglényegibb kérdéseket.[24]
Erre a gondolatsorra fűzi fel a szerző végkövetkeztetését. Álláspontja szerint a nemzeti jogrendek közötti különbségek nem fentről, külső hatásra (nemzetközi modelljogszabályok, európai irányelvek stb.) fognak megszűnni. Hanem azáltal, hogy a magként ("első kör") aposztrofált legmé-
- 140/141 -
lyebb réteg politikai, szociális stb. kérdései az indusztrializáció, urbanizáció, határokon átnyúló forgalom, globalizáció stb. következtében fokozatosan azonossá válnak, ennélfogva az egyes nemzeti jogrendek konkrét jogintézményei, jogi modelljei ("második kör") minden külső behatás nélkül egyre inkább hasonlóvá válnak. Megjegyezhetjük, hogy ezek a megállapítások azonban kevésbé a közjogi szabályozást érintik. A magánjogban az elmúlt évszázadban a "spontán unifikációnak" is nevezhető folyamatnak kézzel fogható az eredménye, azonban a közjogra általában a globalizáció stb. kisebb ráhatással bír.
"Az akadémikusok (értsd: elméleti jogászok - H.B.), néhány kivételtől eltekintve, az összehasonlító jogot túlzottan csak teoretikus és absztrakt alapon művelték (...), és ezáltal e diszciplínát önkéntelenül az egyetemi előadótermekben, illetve még inkább a bírósági tárgyalókban a teljes érdektelenségbe taszították" (196. o.). Basil Markesinis ehhez és hasonló formában fejti ki több helyen véleményét kötetében, még inkább nyomatékosítva ezzel saját (ellen)törekvését, hogy az összehasonlító jogot a tárgyalótermekben "tegye élővé". Ezáltal a komparatív jog funkcióját kizárólag ebben jelöli meg. Az alábbiakban három általános jellegű észrevételt szükséges említeni.
Elsőként megfogalmazható, hogy a jogösszehasonlítás funkcióját pusztán leszűkíteni a joggyakorlatra egyben az abban rejlő lehetőségek kiaknázatlanul hagyását is jelenti. Példának okáért említhető, hogy Markesinis gyakorlatilag az összehasonlító jog és a jogalkotás közötti összefüggést néhány mondattól eltekintve nem is vizsgálja. Pedig - ha csak a hazai jogrend reformjának egyes fontosabb elemeire gondolunk az elmúlt 15 évből - a komparatív módszer és az ennek alapján végrehajtott részleges recepció, vagy esetlegesen csak inspiráció, az igényes és hosszú távra tervező jogalkotó nélkülözhetetlen eszköze (természetesen ezzel nem állítva egyben azt, hogy a hazai jogalkotó tevékenységét kizárólag az igényesség és távlati szemlélet jellemezte). Ha nem csak a kötetben középpontba állított funkciót vesszük alapul, akkor az összehasonlító jog jelenlegi "marginalitásának" kérdését is másként ítélhetjük meg, mint ahogyan a szerző azt tette.
Másodsorban utalhatunk arra - de jelen sorokat író recenzensnek talán ennek kapcsán a legfájóbb a hiányérzete -, hogy Markesinis teljes
- 141/142 -
mértékben megfeledkezett arról, ami az európai integráció keretei között az elmúlt évtizedekben történt. Mind a közösségi jogalkotás - a jogharmonizációt és a jogegységesítést szolgáló - produktumai, mind a luxemburgi Európai Bíróság gyakorlata a legkézenfekvőbb példákat szolgáltatja a komparatív szemlélet folyamatos alkalmazásáról és alkalmazhatóságáról. A közösségi jog és a jogösszehasonlítás jelentőségét jól szemléltetik a következők: amíg az elmúlt évtizedben Markesinis kutatásai alapján az Egyesült Királyságban a kötetben elemzett Greatorex-ügy volt az egyetlen, amelyben külföldi jogi mintát vett alapul a brit bíróság, addig ugyanezen országban, mint az Európai Unió tagállamában, több ezer olyan jogszabály van hatályban, melyeket alapos összehasonlító jogi elemzés eredményeként más tagállamok jogintézményeit, jogi modelljeit, vagy ezek sajátos mixtúráját felhasználva hozott létre a közösségi jogalkotó.
Végül az olvasóban Markesinis összehasonlító jogi koncepciójáról az az általános impresszió alakult ki, hogy annak kivitelezhetősége a nem angolszász típusú, nem precedensjogon alapuló jogrendszerben akadályokba ütközhet. Ez különösen problematikusnak tűnik az inkább normativista hagyományokat követő országokban. Anélkül, hogy mélyebb elemzésekbe, az okok kutatásába bocsátkoznánk, kimondhatjuk, hogy e koncepció a magyar bírósági rendszerben - gondolva itt pusztán az igazságszolgáltatásra, vagyis az Alkotmánybíróságra nem - teljesen kivitelezhetetlen lenne. Saját gyakorlati tapasztalatok alapján - mintegy illusztrációként - megjegyezhető, hogy a magyar alsóbb szintű bíróságok ítéleteikben kifejezett formában még a legfelsőbb bírósági határozatokra való utalásokat is szándékosan mellőzik; amennyiben lehetséges, a nemzetközi szerződések meghivatkozását próbálják elkerülni. Mindemellett nemzetközi kollíziós magánjogi ügyekben külföldi anyagi jogot habár kötelesek a hazai bírák alkalmazni, de ezt az ügyek többségében szakértői véleményre alapítva, és nem közvetlenül az alkalmazandó külföldi jogra hivatkozva teszik meg az ítéletekben. Vagyis ehhez képest az, ha magyar bíró példának okáért: joghézag esetében akár csak inspirációként külföldi jogot alkalmazna, majd ezt merné az indokolásban is felvállalni, maga lenne az "ultima Thule"...■
- 142 -
JEGYZETEK
* Markesinis, B.: Comparative Law in the Courtroom and Classroom. The Story of the Last Thirty-Five Years. Hart Publ. Oxford, 2003. 2004-ben a kötetnek német kiadása is megjelent Jörg Fedtke fordításában: Rechtsvergleichung in Theorie und Praxis. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Methodenlehre (übersetzt: Fedtke, J.). Sellier, München, 2004. A továbbiakban - ha az ettől eltérő forrás kifejezetten jelezve nincs - az utalások a kötet német változatára értendők.
[1] Az itt vizsgált munkája mellett Markesinis a másik főművének a társszerzőként jegyzett The German Law of Torts c. kötetet tekinti (Markesinis, B.-Unberath, H.: The German Law of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed. Hart Publishing, London, 2002.).
[2] Kifejezetten érdekes e tekintetben a szerző által a kötet mellékletében közölt levélváltás. 1932-ben Gutteridge, a tudomány képviselőjeként részletes levélben ecseteli a jogtudomány problémáit a kor egyik legtekintélyesebb angol bírájának, Lord Atkinnek. Mondanivalójának lényege, hogy az akadémiai (elméleti) jogászságot és a gyakorló jogászokat áthidalhatatlannak látszó hasadék osztja meg. Atkin ennek okát elsődlegesen az egyetemi képzés strukturális problémáiban látja: egyrészt a kiváló jogászokat nehéz megtartani az oktatásban, másrészt az egyetemi szféra és a gyakorlati élet között nincs tényleges kontaktus, végül komoly gondot jelent az az eluralkodott téves felfogás, hogy létezik "elméleti jog" a "gyakorlati joggal" szemben.
[3] A szerző minduntalan csak David "Les grands systèmes"-jét említi, amelynek ma már Camille Jauffret-Spinosi által gondozott szövege a 11. kiadásán is túl van (David-Jauffret-Spinosi: Les grands systèmes du droit contemporain. 11e éd. Dalloz, Paris, 2002.), így megállapításait e kötetre kell vonatkoztatnunk. Elgondolkodtató azonban, hogy David korábbi, lényegesen átfogóbb munkáit Markesinis meg sem említi. Éppen azokat a köteteket, amelyek Davidnak a legtöbb elismerést hozták (pl. David, R.: Traité élémentaire de droit civil comparé, L.G.D.J., Paris, 1950.).
[4] Davidtól egy kissé elvonatkoztatva utalhatunk arra, hogy a polgári jogi (magánjogi) látásmód nem pusztán gyakorlati oldalról, hanem a jogösszehasonlítás elméleti aspektusából nézve is elsődleges. Azaz a jogösszehasonlítás elmélete is a polgári jog köréből meríti igazoló bázisát és módszertani teóriáját is ezen speciális területre építi fel. Más jogágak esetében az elmélet kevésbé kidolgozott. Ehhez bővebben ld. Péteri Z.: Az összehasonlító módszer alkalmazásának elméleti kérdése az állami jelenségek körében. Állam- és Jogtudomány, XVII. évf. 1976. 2. sz. 173.
[5] Ld. a jogösszehasonlítás definícióját a "Zweigert-Kötz"-ben: "A jogösszehasonlítás különböző jogrendek szellemiségük és stílusuk alapján történő összehasonlítása, vagy egyes intézményeinek illetve problémamegoldásainak összevetése". Zweigert, K.-Kötz, H.: Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. kiad., Mohr, Tübingen, 1996. 4.
[6] Péteri: i. m. 190.
[7] Ld. Zweigert- Kötz: i. m. 31. skk.
[8] Ld. Zweigert- Kötz: i. m. 33. sk.
[9] Gerber, D.: Sculpting the Agenda of Comparative Law: Ernst Rabel and the Facade of Language. In.: Rethinking the Masters of Comparative Law (szerk.: Riles, A.). Hart Publ., Oxford, 2001, 190. skk.
[10] Markesinis, B.-Unberath, H.: The German Law of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed. Hart Publishing, London, 2002.
[11] Megjegyezhető, hogy a szerző itt a történeti jogösszehasonlítást csak a XX. századi megjelenésében vizsgálja. A "klasszikusokról", mint Albert Hermann Post (ld. pl. Post, A. H.: Die Anfänge des Staats- und Rechtslebens - ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats- und Rechtsgeschichte. Schulze, Oldenburg, 1878.) vagy Sir Henry J. S. Maine (pl. MAINE, H. J. S.: Ancient Law, London, k. n. 1861; vagy uő.: Lectures on the Early History of Institutions. London, John Murray Ltd. 1875.) nem tesz említést.
[12] Lord Noel Annan "Our Age-Portrait of a Generation" c. kötetében a "The Dons" fejezetben használja a "Donok aranykora" kifejezést. Megjegyezhetjük egyébként, hogy annak idején Lord Annan e kötete botránykönyvként debütált, valósággal sokkolta mindazokat, akik a brit felsőoktatási rendszer elitképzéséhez akárcsak valamilyen szállal is kötődtek. Lord Annan ugyanis önéletrajzi jelleggel, saját élményeire és tapasztalataira támaszkodva rántotta le a leplet Oxfordról, Cambridge-ről és a London School of Economicsről, és mindarról a tényezőkről, amelyek a második világháborút követő időszakban e képzési helyek működését - az elemzés szerint az étosz oldaláról nehezen leírható módon - meghatározták. Ld. Annan, N.: Our Age-Portrait of a Generation. Random Hause, London, 1990.
[13] A szerző nagyon óvatos a tekintetben, hogy kategorikus véleményt alakítson ki az elődök és a most is működő pályatársak tekintetében. Azt viszont nem rejti véka alá, hogy az "aranykor hősei" közül véleménye szerint a legtöbbet német vonalon Rabel, briteknél Sir Kahn-Freund, az Egyesült Államokban Schlesinger, valamint Olaszországban Sacco tett.
[14] Csak röviden utalva ismét a Zweigert-Kötz szerzőpárosra a funkciók kapcsán: meglátásuk szerint a jogösszehasonlítás legáltalánosabb funkciója - mint minden tudománynak általában - a megismerés. A hazai jogra koncentráló jogtudománynak a jogösszehasonlítás maga az "igazság iskolája" ("école vérité"), amely a "megoldások tárházát" ("Vorrat an Lösungen") nyújtja, elősegítendő a jobb problémamegoldások felismerését. További funkcióként emelik ki, hogy a jogösszehasonlítás képes a világ különböző társadalmi és kulturális berendezkedéseinek a mélyére hatolni és ezáltal a nemzeti előítéletet kiiktatni a gondolkodásból, elősegítendő a más nemzetek irányában mutatott jobb megértő-készségünket. Emellett hasznos funkcióként említik a jogösszehasonlítás szerepét a fejlődő államok jogi reformja során, illetve ama funkcióját, hogy a hazai jogrend irányában mutatott szüntelen kritikus szemlélete a hazai jog fejlesztése során is jól kamatoztatható. Az előbbi általános funkciók mellett az alábbiakban részletezett területeken bír a jogösszehasonlítás szakspecifikus funkciókkal (jogalkotás, jogértelmezés, egyetemi oktatás stb.) Ld. Zweigert- Kötz: i. m. 12. skk.
[15] Hozzátehetjük: az egyes jogrendek által alkalmazott jogintézmények, megoldási módok stb. az adott környezetétől független, teljes egyenértékűségének kimondása valóban értelmetlen lenne. Az effajta megközelítés - távoli képpel élve - hasonlatos a "political correctness" félreértelmezéseinek eseteihez.
[16] Ezekre az adatokra Markesinis csak utal, a konkrét "statisztikák" forrását, melyek az összehasonlító jog ez irányú eljelentéktelenedését igazolná, nem említi.
[17] Markesinis a kötet mellékletében megnevezi a kutatás alapjául szolgáló adatbázisokat és egyéb forrásokat, illetve konkrétan felsorolja a kutatás alapját képező folyóiratokat. Ld. 255. skk.
[18] H. W. Baade, G. A. Bermann, J. P. Dawson, J. G. Fleming, M. A. Glendon, J. Gordley, J. H. Merryman, M. Reimann, R. B. Schlesinger, A. T. von Mehren, A. Watson.
[19] J. Bell, T. Honoré, J. A. Jolowicz, O. Kahn-Freund, F. H. Lawson, K. Lipstein, F. A. Mann, B. S. Markesinis, B. Nicholas, B. Rudden, T. Weir.
[20] U. Drobnig, E. Jayme, H. Kötz, W. Lorenz, M. Lutter, P.-Ch. Müller-Graf, P. Schlechtriem, Ch. von Bar, R. Zimmermann, K. Zweigert.
[21] X. Blanc-Jouvain, R. David, M. Delmas-Marty, P. Legrand, H. Muir Watt, D. Tallon, A. Tunc.
[22] G. Alpa, M. J. Bonell, M. Bussani, M. Cappelletti, A. Gambaro, G. Gorla, M. Lupoi, U. Mattei, R. Sacco.
[23] Bundesgerichtshof, 1971.05.11. BGHZ 56, 163. A német esetben két gépkocsi ütközött össze, a baleset bekövetkeztében egyaránt mindkét autóvezető közrehatott, azonban az egyik sofőr életét vesztette. Az elhunyt gépkocsivezető felesége felperesként kártérítési igényt kívánt érvényesíteni az életben maradt másik autóvezetővel, alperessel szemben arra hivatkozással, hogy férje halálának értesülésével összefüggésben pszichikai sérülés érte. Az alperes érvelésének a lényege az volt, hogy az okozott kár (pszichikai sérülés) bekövetkeztében a felperes férje is közrehatott, minthogy ő is felelős volt a baleset előidézésében, ezáltal a kártérítés összegét a férj közrehatásának megfelelő mértékű részt le kell vonni. (Emellett még más kérdések is felemrültek, így pl. eleve a felperes keresetének alapja is kérdéses volt. Ehhez ld. bővebben Neue Juristische Wochenschrift 1971. 1883. skk.)
[24] Más megközelítésben azt is mondhatjuk, hogy a közjog területe inkább civilizációfüggő, vagyis itt nem érvényesülhet a Zweigert és Kötz által használt vélelem, a "praesumptio similitudinis". Ld. Zweigert- Kötz: i. m. 36.
Lábjegyzetek:
[1] Horváthy Balázs, Tudományos segédmunkatárs, MTA Jogtudományi Intézet, Budapest, egyetemi adjunktus, Széchenyi István Egyetem, Győr, E-mail: balazs_horvathy@freemail.hu
Visszaugrás
