Szerző: JAKAB András
Affiliáció: egyetemi tanár, Salzburgi Egyetem (szabadságon); bíró, Emberi Jogok Európai Bírósága
Rovat: Jogbölcselet
Rovatszerkesztő: SZABÓ Miklós, JAKAB András
Lezárás dátuma: 2024.10.08.
Idézési javaslat: JAKAB András: "A jog fogalma" in JAKAB András - KÖNCZÖL Miklós - MENYHÁRD Attila - SULYOK Gábor (szerk.): Internetes Jogtudományi Enciklopédia (Jogbölcselet rovat, rovatszerkesztő: SZABÓ Miklós, JAKAB András) http://ijoten.hu/szocikk/a-jog-fogalma (2024). Konkrét szöveghelyre való hivatkozáshoz javasoljuk a szövegbeli bekezdésszámok használatát, pl. [8] vagy [12]-[18].
A jó gyakorlati jogászi munkához is szükség van elméleti tudásra, ugyanis újszerű és nehéz eseteket jórészt a jog fogalmára alapuló (vagy abból származó) elméleti jellegű érvekkel lehet csak eldönteni. A jog fogalmára vonatkozó egymondatos definíciók azonban nem sokat segítenek: ezek vagy féligazságokat hangsúlyozó leegyszerűsítések, vagy maguk is olyan absztrakt fogalmakat használnak, amelyek külön további definíció nélkül nem igazán világosak. Ezért célravezetőbb, ha kulcskérdésekről beszélünk. A különféle szokásos egymondatos definíciók valójában olyan kulcskérdésekre adott válaszok rövidítései, mint például (a) van valamilyen fogalmi összefüggés jog és erkölcs között?, (b) létezhet egy jogrend társadalmi hatékonyság, illetve kényszer nélkül? Ad (a) A természetjogászok (ellentétben a jogpozitivistákkal) minimum igazságossági követelményeket támasztanak a joggal szemben, amelyek teljesülése nélkül nem is nevezik jognak az adott normákat. Ezért a természetjog alkalmazásának kérdése csupán normakonfliktus esetén merül fel, vagyis amikor a pozitív jog nem biztosítja ezt a minimális igazságosságot sem. A természetjog alkalmazhatósága ugyanarra a jogrendre vonatkozóan idővel is változhat: amennyiben egy jogrend fokozatosan egyre igazságtalanabb lesz, az egy ponton túl már aktiválhatja a természetjogi érveket. Ad (b) Noha a jogászokat elsődlegesen a normák érdeklik, ezek a társadalmi és politikai kontextus nélkül nem (vagy csak részlegesen) érthetők. Az azonban már egy másik kérdés, hogy a jogtudomány ezt explicite tárgyalja-e (és ha igen, akkor milyen mélységben és miként) - ez mindig a konkrét jogtudományi munka kérdésfeltevésétől függ. A jogfogalom tehát nem objektív létező (vagyis nem lehet azt "felfedezni"), hanem a tartalma attól függ, hogy milyen célból (és adott esetben milyen ideológiai háttérrel) definiáljuk azt. Másként megfogalmazva: a jognak nincs és nem is lehet egyetlen "helyes" definíciója, hanem csupán különféle versengő definícióverziókról beszélhetünk, amelyek absztrakt jogbölcseleti hitvallásokat rövidítenek le (aforizmaszerűen összefoglalva implikálnak) az adott konkrét kérdésfeltevéshez és jogi kontextushoz.
[1] Azok, akik azt állítják, hogy "csak gyakorlati" jogi munkát végeznek, gyakran öntudatlanul implicit jogbölcseleti[1] (így különösen a jog fogalmára vonatkozó) álláspontokat képviselnek.[2] Meg lehet próbálni figyelmen kívül hagyni az ilyen kérdéseket, de azok végül újra és újra fel fognak bukkanni valamilyen formában. Egy találó fiktív párbeszédben James W. Harris ezt a következőképpen írja le:
Kovácsné jogi tanácsot kér szomszédja felháborító magatartása miatt. Ügyvédje a következőképp látja a megoldást:
- Igen, nos, megcélozhatnánk egy olyan bírósági ítéletet, amely majd eltiltja a szomszédot a további ilyen jellegű magatartástól - de nem biztos, hogy a szomszéd viselkedése jogilag zaklatásnak minősül.
- Hogyhogy nem biztos? Nem tudna utánanézni ennek a kérdésnek?
- A jog sajnos nem olyasmi, aminek csak úgy utána lehetne nézni.
- De hát akkor mire való ez a sok jogi szakkönyv itt a polcokon?
- Ezek néha segítenek... Mindenesetre meg kell győznünk a bíróságot, hogy a szomszédja nem az elvárható módon viselkedett.
- Én ismerem a bírót. Egy rendes ember! Biztos egyet fog érteni velem.
- De a bírónak a jogot kell alkalmaznia. Ez nem egyszerűen a bíró személyiségétől függ - vagy legalábbis... előfordulhat, hogy ön teljesen bizonyos abban, hogy az igazságosság az ön oldalán van, de minket itt most valójában nem az elvont igazságosság kérdése érdekel.
- Hanem hát akkor milyen fajta igazságosság érdekel minket most?
- Nézze, szerintem ön nem jogosult ingyenes jogi segítségnyújtásra, ezért el kell döntenie, hogy...
- Tudom, hogy a jogot meg lehet venni [...] Maga, ügyvéd úr, mindjárt azt fogja tőlem kérdezni, hogy "mennyit érnek önnek az elvei?" De a jognak az olyan embereket kellene megvédenie, mint én - az olyan emberektől, mint a szomszédom.
- Nem. A jognak mindenkivel szemben egyaránt igazságosnak kell lennie.
- De hát épp az előbb mondta, hogy...
- Ezek a fajta viták mind nagyon érdekesek és izgalmasak, kedves Kovácsné, és a munkaidőmön kívül szívesen folytatom ezt a beszélgetést. De most itt el kellene döntenünk, hogy konkrétan milyen eljárási lépést tegyünk.
- Én már tudom, hogy mit fogok tenni. Kiszúrom a kerekeket a bunkó szomszédom böhöm nagy kocsiján, amikor kint parkol az utcán.
- Azt nem teheti. Az jogellenes.
- De miért kellene csak nekem betartanom a jogot? Ráadásul nem hinném, hogy a rendőrség egy ilyen piszlicsáré üggyel érdemben foglalkozna. A szomszédom meg nem fogja az idejét arra fecsérelni, hogy egy olyan emberhez jöjjön, mint maga.
- Ez mind irreleváns: csupán az, hogy ön szerint a szomszédja lehetetlenül viselkedik, még nem indok arra, hogy ön is ugyanígy viselkedjen vele szemben.
- Maga most meg mit prédikál itt nekem?![3]
[2] A gyakorlati jogászi[4] és a jogtudományi[5] munka általános elméleti előkérdései közül centrális jelentőségű a jog fogalma. Természetesen elméletileg reflektált jogfogalom nélkül is eljogászkodhatunk, mint ahogy egy atomerőművet is működtetni lehet a megfelelő gombok nyomogatásával a különféle használati utasításokat követve (és anélkül, hogy érdemben értenénk az atomfizikához). De ha valóban meg akarjuk érteni, hogy mi történik, és új, nehéz eseteket is meg akarunk oldani (amelyek nem találhatók meg a használati utasításban), akkor alapos elméleti reflexióra van szükség.[6]
[3] A jogtudomány egyik sajátossága, hogy pont a jog legalapvetőbb elméleti kérdéseire nem ad egyértelműen "tudományosan helyes" választ: csak különböző válaszlehetőségeket, különféle lehetséges érveket találunk, amelyek többé-kevésbé meggyőzők, és amelyek segítségével meg tudjuk különböztetni a saját álláspontunkat. Mindannyiunknak van implicit és intuitív véleménye a jog fogalmáról, még akkor is, ha soha nem tanultunk jogot - csak soha nem vitattuk meg, és azt gondoljuk, hogy ez magától értetődő és nyilvánvaló... pedig nem az. Sajnos nincs egyetértés abban, hogy valaki milyen kritériumok alapján tudja meghatározni az egyik absztrakt jogtudományi érv intellektuális győzelmét a másik felett. A bíróságok döntenek ugyan jogi ügyekről, így implicit módon a jog fogalmával kapcsolatos jogelméleti álláspontokról is ítélkeznek, de elméleti szempontból akár a bíróságok is ellentmondásokba keveredhetnek. Mindazonáltal az elméleti érveknek vannak erősebb (kifinomultabb) és gyengébb (például ellentmondásos) változatai. Ebben a szócikkben az a célunk, hogy a jog fogalmára vonatkozó elméleti megközelítéseket a legerősebb formájukban mutassuk be - és nem az, hogy eldöntsük, "kinek van igaza".
[4] A különféle jogelméletek az eltérő jogfogalmaikkal mindig leegyszerűsítik a jogi valóságot; a releváns jellemzők, működésmódok vagy tények csak egy részét tudják megragadni. És az olyan rövidke összefoglalókban, mint ez a szócikk, még ezek a leegyszerűsítések is leegyszerűsödnek. Emellett a jogfogalmak - többnyire implicit módon - általános antropológiai, szociológiai vagy filozófiai elméleteken alapulnak, amelyek ügyében még kevésbé szeretnénk igazságot tenni.[7]
[5] Mielőtt bemutatnánk a jog fogalmának különféle definícióit, néhány általános előkérdéssel kell foglalkozunk azzal kapcsolatban, mit is várunk el egy definíciótól.[8] Ez nemcsak a jogfogalom meghatározása szempontjából hasznos, hanem általában a jogtudomány szempontjából is releváns, hiszen a jogtudományi munka nagyrészt fogalmi elemzésből áll.[9]
[6] Első lépésként meg kell különböztetnünk a definíciókat (azaz a fogalmi állításokat) az empirikus állításoktól (a világgal kapcsolatos leíró állításoktól). Egy példa a különbség bemutatására a következő: ha a "hattyúk hosszú nyakú fehér madarak" állítást empirikus állításként értjük, akkor ez egyszerűen azt jelenti: "az összes hattyú, amelyet eddig láttunk, fehér volt és hosszú nyakú." Tehát ha felfedezünk egy fekete hattyút, akkor korrigálni kell az állításunkat. De ha az állítást fogalmi állításként értjük, akkor a fekete "hattyú" valójában nem hattyú (hanem valami más), mert a "hattyú" szó definíció szerint csak fehér madarakra vonatkozik. A fogalmi állítás tehát immunis a tényleges tapasztalatra. A jogászok jellemzően ilyen fogalmi állításokkal dolgoznak, míg a jogrendszerrel kapcsolatos empirikus állításokat általában a szociológiára (jogszociológiára) vagy a politikatudományra bízzák.
[7] De még akkor is, ha a definíciókat fogalmi állításokként értelmezzük, a definícióknak különböző típusai léteznek.[10] A jelen szócikk érveinek magyarázatához - némileg leegyszerűsítve - a következő típusú definíciókat különböztetjük meg:
I. Szótári definíciók. A fogalommeghatározás egyik fontos módja az általános nyelvhasználat követése. Amikor a nyelvészek szótárakat állítanak össze, általában ezt a megközelítést alkalmazzák. A XX. század egyik legjelentősebb filozófusa, Ludwig Wittgenstein, a következőképpen ragadta meg ezt: "Egy szó jelentése azonos a nyelvben való használatával."[11] A probléma azonban az, hogy a nyelvhasználat gyakran pontatlan és nem egyértelmű. Például mikor kezdődik az "éjszaka"? Függ vajon attól, hogy hány óra van (és ha igen, akkor konkrétan hány órakor kezdődik az éjszaka?), vagy az égbolt fényességétől (és ha igen, akkor konkrétan mennyire legyen még világos? Mi van, ha már késő délután erősen felhős?). A szokásos nyelvhasználat aligha segít rajtunk ezekben a határesetekben. A jogászoknak azonban pontos fogalmakra van szükségük ahhoz, hogy világosan és érthetően tudjanak érvelni - bírói döntések fognak ettől függeni. Ezért aztán a jogászok ritkán használják a köznyelvet a jogi fogalommeghatározás kizárólagos alapjaként.[12] A szótári definíciók helyességének mércéje empirikus: ha megfelelnek a köznyelvi használatnak, akkor helyesek.
II. Jelentésrögzítések.
II/1. Önkényes jelentésrögzítések. Önkényes jelentésrögzítések esetén a köznyelvi használatnak nincs semmi jelentősége: egyszerűen úgy nevezünk vagy definiálunk valamit, ahogy csak akarunk, majd pedig következetesen ragaszkodunk ehhez a definícióhoz. Ennek egy híres példáját olvashatjuk Lewis Carroll Alice Tükörországban című meseregényében:
- Nem tudom, mit ért azon, hogy "dicsőség" - mondta Alice.
Dingidungi megvetően mosolygott.
- Hát persze hogy nem érted, amíg én meg nem mondom. Úgy értettem: "Ez aztán az elsöprő erejű érvelés, mi?"
- De hát a "dicsőség" nem jelenti azt, hogy "elsöprő erejű érvelés" - ellenkezett Alice.
- Ha én használok egy szót - mondta Dingidungi megrovó hangsúllyal -, akkor az azt jelenti, amit én akarok, sem többet, sem kevesebbet!
- Az a kérdés - hitetlenkedett Alice -, vajon engedelmeskednek-e a szavak.
- Az a kérdés - így Dingidungi -, ki az úr és kész.
Alice sokkal zavartabb volt, semhogy erre bármit is válaszolni tudjon, s így egy perc elmúltával Dingidungi újból rákezdte:
- Mindegyiknek megvan a maga hangulata... különösen az igék, azok a legrátartibbak. A melléknevekkel azt csinál az ember, amit akar, az igékkel nem... de én féken tudom tartani az egész társaságot! Kitapogathatatlanság! Csak ennyit mondok![13]
Érdemes megfigyelni, hogy azok a szavak, amelyek az önkényes jelentésrögzítésekként szerepelnek (esetünkben "elsöprő", "erejű" és "érvelés"), már nem önkényesen definiáltak, hanem a természetes nyelvhasználatra támaszkodnak (ehhez lásd fentebb a szótári definíciókat). Az önkényes jelentésrögzítések helyességére nincs mérce: vagyis azok nem lehetnek "helyesek" vagy "helytelenek".
II/2. Magyarázó jelentésrögzítések. Különösen a tudományban a definíciókat magyarázó céllal használják: amikor egy új terminust (új nyelvi kifejezést) vezetünk be, vagy amikor egy elemzés elején tisztázzuk egy egyébként gyakori és többértelmű kifejezés jelentését ("az x kifejezést ebben a tanulmányban y értelemben fogom használni", anélkül, hogy azt állítanánk, hogy mások máshol ezt így értik vagy így kellene érteniük). A magyarázó definíciók mércéje a hasznosság: ha megkönnyítik a probléma magyarázatát, akkor helyesek. A félreértések elkerülése érdekében tanácsos nem teljesen figyelmen kívül hagyni a köznyelvi jelentést.
II/3. Normatív definíciók (erkölcsi, vallási, jogi fogalommeghatározások). A normatív definíciók a gyakorlatban (a fölösleges félreértések elkerülése végett) gyakran a köznyelvi használatot veszik kiindulópontnak (bár ez valójában nem lenne feltétlenül szükséges), és egy további lépésben azt finomítják (részletezik és pontosítják). Nyelvileg ezek a definíciók úgy néznek ki, mintha magyarázó jellegűek lennének (a fenti II/2. értelmében), de valójában normatívak abban az értelemben, hogy normatív tartalmat állapítanak meg, ezért maguk is kiegészítő normaként működnek. Például az "út" definíciója a KRESZ 1. számú függelék I. a) pontja szerint "a gyalogosok és a közúti járművek közlekedésére szolgáló közterület (közút), illetőleg magánterület (közforgalom elől el nem zárt magánút)".[14] Ily módon jelentősen csökkenthető (de teljesen soha nem kiküszöbölhető!) a jogi normák alkalmazása során a tisztázatlan határesetek száma. Ezek a pontosítások néha technikai jellegűek (mint az "út" definíciója), de néha értelmezési küzdelmekről szólnak. Ha jogvita van arról, hogy egy alkotmány szövegében mit jelent a "demokratikus" kifejezés, akkor az természetesen egyúttal politikai értelmezési harc, amit azonban nem politikai, hanem jogi érvekkel vívnak. A jogi definíciók még ez utóbbi esetekben is rendszerint úgy jelennek meg, mintha csupán egy kifejezés magyarázatáról lenne szó - noha valójában kiegészítő értelmezési normák megalkotását jelentik.[15] Állandó küzdelem folyik arról, ki határozza meg újra és újra a jogi fogalmakat és hogy konkréten hogyan kell meghatározni azokat.[16] Ennek során a fogalmak olyasvalaminek tekinthetők, mint egy sakktábla mezői, amelyeket el lehet foglalni (saját, stratégiailag megtervezett definícióinkkal), hogy jobb pozícióba kerüljünk (esetleges) ellenfeleinkkel szemben. Tehát amikor egy jogi norma valamelyik fogalmát leírjuk, akkor valójában implicit módon előírunk egy olyan értelmezést, amely a preferenciáinknak kedvez (legyen szó akár érzelmi-ideológiai preferenciákról, akár konkrét érdekeinkről).[17] Végső soron a legtöbb értelmezési küzdelem az adott jogrend valamelyik felsőbíróságán dől el.[18]
[8] A jogtudomány egyik legnépszerűbb kérdése a jog fogalmának meghatározása.[19] Számos jól ismert definíció létezik, amelyek közül néhány részben ellentmond egymásnak. Csak hogy néhány példát említsünk:[20]
• "A jog a jó és a méltányos művészete."[21]
• "A jog az igazságosság akarása."[22]
• "Egy közösség jogának egésze nem más, mint parancsok összessége."[23]
• "Javasoljuk, hogy nevezzük »jognak« azon »társadalmi szabályok« összességét, amelyek külső viselkedést írnak elő és amelyek bíróság előtt érvényesíthetők."[24]
• "A jog fogalmának a lényegét az elmondottak alapján röviden akként határozhatjuk meg, hogy a tárgyi jog olyan valósággal érvényesülő társadalmi szabályok összessége, amelynek érvényesülését végsősorban fizikai kényszer alkalmazásával is biztosítja a legerősebb társadalmi hatalom."[25]
• "A jog a meghatározott magatartásmintáknak és tényleges magatartásoknak olyan társadalmi közössége, amely a növekedésnek, hatásosságnak, szabadságnak és kölcsönösségnek viszonylag legmagasabb fokára fejlődött, azaz a tömegesség, az állandó szervekké szilárdulás, eljárásmenetekké szétkülönülés következtében viszonylag legfejlettebb szerkezetet alkot, amely a társadalmi igazságosság és szabadság nélkülözhetetlen előfeltétele."[26]
• "Legáltalánosabban megfogalmazva tehát a jog állami kényszerrel is alátámasztott magatartási normákat jelent."[27]
• "A jog mint társadalmi normarendszer a társadalmi normarendszerek közé tartozik; olyan normaegyüttes, mely a társadalmi együttélés lehetővé tétele érdekében szabályozza az emberi magatartásokat."[28]
• "Jómagam semmi körmönfontabbat nem értek a jog alatt, mint annak megjóslását, ténylegesen mit tesznek a bíróságok."[29]
[9] Mi magyarázhatja ezt a sokféleséget? A jog fogalmának különféle meghatározásai nem önkényes jelentésrögzítések és nem is pusztán szótári definíciók: maguk is normatív definíciók, implicit értelmezési harcokkal. Az, ahogyan a jogot definiáljuk, végső soron azt az elvont igényt támasztja alá, hogy néhány fontos határesetben jogi szabályokon keresztül határozzuk meg életünket. A definíciónak tehát van tétje, nem csak a tudás iránti érdeklődésről szól. Ezért nem létezik a jog fogalmának "helyes" meghatározása.[30] Lawrence M. Friedman szavaival:
Nincs általános egyetértés a [jog] meghatározásáról [...] semmi olyasmi, ami általános konszenzust ért volna el. És ilyen nem is lehetséges. A jog ugyanis nem olyan dolog a való világban, amelyet bármiféle pontossággal le lehetne írni. A jognak nincs tisztán objektív meghatározása. Az, hogy mit nevezünk jognak, attól függ, hogy miért akarunk valamit jognak nevezni.[31]
[10] Herbert Hart, a XX. század egyik legnagyobb jogfilozófusa szerint reménytelen a jog egymondatos definícióját megalkotni.[32] Ezek ugyanis vagy féligazságokat hangsúlyozó leegyszerűsítések, vagy maguk is olyan absztrakt fogalmakat használnak, amelyek külön további definíció nélkül épp olyan homályosak, mint a "jog" (például a definíciótól függően: "parancs", "igazságosság", "társadalmi szabály" stb.). Néha ezek a meghatározások körbenforgónak is tűnnek (például azt, hogy mi számít "állami" kényszernek, azt éppen a jog határozza meg). Ezért egymondatos definíciók helyett célravezetőbb, ha az összetömörített "mi a jog?" kérdést alkérdésekre osztjuk fel, és ezekre keressük a választ:[33] (a) a fogalmi összefüggés jog és erkölcs között (van köztük valamilyen szükségszerű kapcsolat?), (b) a viszony a társadalmi/politikai valóság (kényszer) és a jog között (létezhet egy jogrend társadalmi hatékonyság, illetve kényszer nélkül?), (c) a jogrendszer szerkezete (minden normának/szabálynak ugyanaz a természete, vagy vannak köztük sajátos hierarchikus viszonyok és logikai szerkezetek?).
[11] Minden jogbölcseleti tankönyv tele van a jog fogalmára vonatkozó különféle (és egymásnak ellentmondó) definíciós kísérletekkel. A következőkben az (a) és (b) kérdéskör néhány olyan általános jogelméleti problémájára térünk ki kicsit részletesebben, amelyek Hart szerint a "jog" közismert definíciói közti különbségeket magyarázzák. A (c) kérdéskörrel kapcsolatban a ->jogi normatan szócikkre utalunk.
[12] A jog és erkölcs viszonyát egymást metsző (vagyis egymást részben átfedő) körökként kell elképzelni.[34] Számos olyan norma létezik, amely pusztán jogi jellegű (például a jobbkéz-szabály a KRESZ-ben), számos olyan norma létezik, amely ma Magyarországon kizárólag erkölcsi jellegű (például a családtagoknak való hazudozás tilalma), és számos olyan norma is létezik, amelynek kettős karaktere van (például a gyilkosság tilalma).[35] De nemcsak tartalmi átfedésről vagy egyes normák kölcsönös importjáról van szó, hanem egy mélyebb összefüggésről is: a két normarendszer kölcsönösen segíti egymást, sőt egyes vélemények szerint kifejezetten egymásra vannak utalva.[36] Egyrészről egy teljesen erkölcstelen jogrendszer valószínűleg rossz hatékonysággal fog működni, másrészről a jogi támogatás nélküli erkölcs általában ugyanígy.[37] Ha egy társadalomban - például egy diktatúrában - hosszú évtizedeken keresztül az erkölcs és a jog élesen ellentmond egymásnak, akkor az mindkét normarendszer kölcsönös meggyengüléséhez vezet. Ennek az a következménye, hogy az önkéntes normakövetés megcsappan, és a diktatúra bukása után is alacsony marad a követési hajlandóság mind az erkölcsi, mind a jogi normák terén (anómia).[38]
[13] A jog és az erkölcs kapcsolatát a különböző jogelméletek eltérően láttatják, sőt esetenként ezt a viszonyt a "jog" fogalmába is belefoglalják. ->Jogpozitivizmusnak nevezzük azt az elméletet, amely szerint a jog fogalma nem tartalmaz erkölcsi elemet (a "pozitív" itt a latin positumból ered, vagyis "tételezett", ember által alkotott jogra utal).[39] Ennek ellentéte a természetjogtan (->természetjogtanok), amely szerint a jog fogalma erkölcsi elemet is tartalmaz. Azért nevezik természetjognak, mert az erkölcsi elem vagy 1. az emberi természetből származik (azaz az ember "lényegéből", amelyet szekulárisan vagy vallásosan is érthetünk), vagy 2. természetes képességeinken keresztül elérhető és felfogható (az emberi értelem révén, ezért néha úgy is hívják, hogy "észszerű törvény"), vagy 3. a természetben (a minket körülvevő fizikai világban) fejeződik ki.[40] Ez a természetjog egyetemes, megváltoztathatatlan és magasabb rendű (vagyis a pozitív jog feletti) jog.[41] Cicero gyakran idézett szavaival:
A valódi törvény mindenesetre az igaz értelem, mely a természettel összhangban áll, amely mindenüvé szétárad, amely tartós, örök, amely parancsok révén kötelességre szólít, és tilalmak által elrettent az álnokságtól, s amely parancs vagy tilalom révén hat a tisztességtelenekre. E törvény lerontása az isteni jogba ütköző dolog, s az is tiltott, hogy azt részben érvénytelenítsék és éppoly kevéssé lehet egészében véve érvénytelenné tenni. A senatus vagy a nép révén sem oldozhatjuk azonban fel magunkat az ehhez a törvényhez való kötődéstől, nincs szükség Sextus Aeliusra [híres római jogtudós - J.A.] magyarázói és értelmezői minőségben, s Rómában sem lesz más törvény, s megint más Athénben, s ismét más most, majd megint más később, hanem valamennyi népet mindenkor ugyanaz az örök és változatlan törvény fogja irányítani, és valamennyinek mintegy egyetlen közös mestere és parancsolója lesz: az Isten. Ő ennek a törvénynek az alkotója, ő a döntőbíró, ő a törvényhozó, s az, aki neki nem engedelmeskedik, önmagától hajtva menekül, és az emberi természet tagadása okából szenvedi el a legsúlyosabb büntetést még abban az esetben is, ha el is kerülné az általában ismert büntetéseket.[42]
[14] Az ókor,[43] a keresztény középkor[44] és a kora újkor[45] leghíresebb filozófusai, jogászai és teológusai gyakorlatilag mind természetjogászok voltak. A természetjogi gondolatok bekerültek az első alkotmányos dokumentumokba is, például az amerikai Függetlenségi Nyilatkozatba (1776) vagy a francia Emberi és Polgári Jogok Nyilatkozatába (1789). Sőt még az 1811-es osztrák Általános Polgári Törvénykönyvben is az akkori természetjogi elképzelések öröksége a "természetes jogelvekre" való hivatkozás.
Az amerikai Függetlenségi Nyilatkozat preambuluma (1776):
Ha az emberi fejlődés során szükségessé válik, hogy egy nép megszakítsa azokat a politikai kötelékeket, amelyek egy másik néphez fűzték, és felvegye azt a független és egyenlő státuszt a földi hatalmak között, amelyre a természetjog és az isteni törvény feljogosítja, akkor szükséges kellőképp figyelemmel lenni az emberiség véleményére ahhoz, hogy megmagyarázzuk azokat az okokat, amelyek az elváláshoz vezetnek. Magától értetődőnek tartjuk a következő igazságokat: hogy minden ember egyenlőnek teremtetett; hogy Teremtőjük bizonyos elidegeníthetetlen jogokkal ruházta fel őket; hogy ez magában foglalja az életet, a szabadságot és a boldogságra való törekvést [...]
A francia Emberi és Polgári Jogok Nyilatkozatának preambuluma (1789):
A francia nép Nemzetgyűlésben összeült képviselői, tekintettel arra, hogy az emberi jogok ismeretének hiánya, az azokkal szembeni tiszteletlenség vagy azok megvetése a közszerencsétlenség és a kormányok romlottságának egyetlen oka, úgy döntöttek, hogy az emberek természetes, elidegeníthetetlen és szent jogait egy ünnepélyes nyilatkozatban fogalmazzák meg, hogy ez a nyilatkozat folyamatosan a társadalom minden tagja szeme előtt legyen, és állandóan emlékeztessen jogaikra és kötelezettségeire; hogy a törvényhozó és a végrehajtó hatalom cselekedeteit bármikor össze lehessen vetni minden politikai intézmény céljával, és ezáltal ez utóbbiak jobban tiszteletben tarthatók legyenek; hogy a polgárok ezentúl egyszerű és vitathatatlan elveken alapuló követelései mindig az alkotmány és a közjó megőrzésére irányuljanak. Ennek megfelelően a Nemzetgyűlés a Legfelsőbb Lény jelenlétében és oltalma alatt ezennel elismeri és kinyilatkoztatja az ember és a polgár alább következő jogait.
Az osztrák Általános Polgári Törvénykönyv 7. és 16. §-a (1811):
Ha valamely jogesetet sem a törvény szavai, sem annak természetes értelme szerint nem lehet eldönteni, akkor a más törvényekben világosan eldöntött hasonló esetekre és más, rokon [témájú] törvények indokaira kell tekintettel lenni. Ha a jogeset mégis kétséges marad, akkor azt a gondosan összeszedett és alaposan megfontolt körülmények tekintetbe vétele mellett, a természetes jogelvek szerint kell eldönteni.
Minden ember bír veleszületett, már pusztán az ész erejénél fogva felismerhető jogokkal, és azért személynek tekintendő. A rabszolgaság és a jobbágyság, illetve az ezekre alapuló hatáskörgyakorlás ezekben országokban nem megengedett.
[15] Különböző tényezők azonban a természetjogi tanok népszerűségvesztéséhez vezettek a XIX. században és a XX. század első felében. A jogrendszerek egyre bonyolultabbak és részletesebbek lettek, és az állandó törvényalkotás nyilvánvalóvá tette, hogy a jog tartalmát az ütköző érdekek közötti kompromisszumok határozzák meg, nem pedig egy örök természeti törvény vagy a természetjog. A jogászokat is egyre inkább érdekelte a részletes fogalmi elemzés és a jogrend szerkezetére vonatkozó elméletek, és egyre kevésbé a filozófiai alapok (amelyek népszerűsége főleg a forradalmi időkben nőtt meg, a stabil időszakokban nem).[46] Korábban is voltak jogpozitivisták, de a XIX. században és a XX. század első felében egyértelmű volt a dominanciájuk.[47] Látványosan mutatja ezt a technikailag kidolgozott, a természetjogi gondolatokra való hivatkozást kínosan kerülő 1920-as osztrák Szövetségi Alkotmány is, amelynek az egyik legjelentősebb jogpozitivista, Hans Kelsen volt az egyik kodifikátora.[48]
[16] Sok jogász számára azonban a XX. századi diktatúrák, különösen a német nemzetiszocializmus jogrendje azt mutatta, hogy a jogpozitivisták által adott jogdefiníció egyszerűen túl szűk.[49] A második világháború után úgy tűnt, hogy a jog fogalmi kidolgozása önmagában elégtelen, és a jogászok nem háríthatják a (teljes) felelősséget a politikusokra az elkövetett bűnökért.[50] Ez a hangulat a természetjogtan feléledéséhez vezetett, még akkor is, ha a XIX. század előtti időkben tapasztalható dominanciája már sosem tért vissza.[51] A természetjogi gondolatok mind a nemzeti alkotmányokban (például az 1949-es német alaptörvényben),[52] mind nemzetközi jogi dokumentumokban (például az 1948-as Emberi Jogok Egyetemes Nyilatkozatában) megjelentek. Sőt nemcsak közvetlenül a második világháború után, hanem azóta is tükröződnek ezek a természetjogi elképzelések különböző nemzetközi szerződésekben, például az 1966-os Polgári és Politikai Jogok Nemzetközi Egyezségokmányában. A magyar Alkotmány 54. § (1) bekezdése is a pozitív jogtól függetlenül létező jogosultságokra utaló fordulatot tartalmazott 1989 és 2011 között.
A német Grundgesetz (Alaptörvény) 1. cikke (1949):
(1) Az emberi méltóság sérthetetlen. Annak tisztelete és védelmezése kötelező minden állami hatalom számára. (2) A német nép ezért elismeri, hogy a sérthetetlen és elidegeníthetetlen emberi jogok képezik az alapját a világon minden emberi közösségnek, békének és igazságosságnak.
Az Emberi Jogok Egyetemes Nyilatkozatának preambuluma (1948):
Tekintettel arra, hogy az emberiség családja minden egyes tagja méltóságának, valamint egyenlő és elidegeníthetetlen jogainak elismerése alkotja a szabadság, az igazság és a béke alapját a világon [...]
A Polgári és Politikai Jogok Nemzetközi Egyezségokmányának preambuluma (1966):
Az Egyezségokmány részes államai tekintetbe vették, hogy az Egyesült Nemzetek Alapokmányában meghirdetett elveknek megfelelően az emberi közösség valamennyi tagja veleszületett méltóságának, valamint egyenlő és elidegeníthetetlen jogainak az elismerése a szabadság, az igazságosság és a világbéke alapja; felismerték azt, hogy ezek a jogok az emberi lény veleszületett méltóságából erednek [...]
A magyar Alkotmány 54. § (1) bekezdésének szövege 1989 és 2011 között:
A Magyar Köztársaságban minden embernek veleszületett joga van az élethez és az emberi méltósághoz, amelyektől senkit nem lehet önkényesen megfosztani.
[17] A fenti kitételek természetjogi nyelven való rekonstrukciója "a pozitív jog elismeri a természetjogot", pozitivista nyelven ellenben ez "a természetjog pozitivizálása, vagyis az erkölcsfilozófiai gondolatok csak azért lettek joggá, mert azok pozitív jogként hirdették ki". Mindkettő védhető narratíva - attól függően, hogy milyen jogfogalmat választunk.
[18] A jog meghatározása nem "felfedezés": nem lehet "a helyes" definíciót megtalálni. Az, hogy egy definíció jó-e vagy sem, elsősorban ugyanis attól függ, hogy milyen célból alkottuk meg azt: egy jogtudományi munkához, a joggyakorlathoz, egy konkrét politikai programhoz stb. A jogtudományban a vita ezért mind a mai napig nem eldöntött, és absztrakt módon (ti. az eldöntés céljától függetlenül) nem is dönthető el. Mindenesetre ha nem akarjuk szőnyeg alá söpörni a természetjogtan és a jogpozitivizmus örök vitáját, akkor legalább a következő két kulcskérdésen érdemes alaposabban elmélkednünk:[53]
[19] (a) Elválasztható-e a jog érvényessége (vagyis létezése) a jog kötelező erejének kérdésétől? Vagyis amikor erkölcsileg kifogásolható jogi rendelkezésekkel szembesülünk, akkor vajon jobb-e azt mondani, hogy "ez semmilyen értelemben sem jog", mint azt, hogy "ez jog ugyan, de túl erkölcstelen ahhoz, hogy követni vagy alkalmazni kelljen"?[54] A pozitivisták szerint valójában két különböző kérdésről van szó, és egy tiszta fejű (analitikus) gondolkodónak ezeket mindig külön kellene kezelnie. Azonban erős gyakorlati érv szól a természetjogi oldal mellett azáltal, hogy a "jog" kifejezésnek pszichológiai és ezért politikai jelentősége is van: ha valami "jognak" nevezhető, akkor az átlagember azt rendszerint ajánlásnak tekinti a betartására. Egy analitikus gondolkodó persze különbséget tehet a betartandó és a nem betartandó jog között - de a laikus egyszerűen azt gondolja: "A jogot márpedig be kell tartani." Vagyis már pusztán a jogként való megjelölés is pszichológiai súllyal bír, és a napi gyakorlatban legitimációt ad a politikai és társadalmi környezetben, ezért nem pusztán elemző jellegű. Márpedig a jogot a kontextusában kell látnunk: az analitikus szétválasztás logikailag ugyan tartható, de gyakorlati és mindennapi következményei veszélyesek, mivel az átlagembert (aki nem feltétlenül tudja megtenni a fogalmi szétválasztást) nagyon kiszolgáltatottá teszik az erkölcstelen törvényekkel szemben.
Úgy tűnik tehát, hogy a pozitivisták és a természetjogászok valójában különböző kérdésekre válaszolnak: a pozitivisták számára a "Mi a jog?" analitikus kérdése az elsődleges, míg a természetjogászok számára a "Mit tegyek (ha nagyon erkölcstelen törvénnyel találkozom)?" az elsődleges kérdés, és a jog fogalma másodrangú problémaként ehhez igazodik.[55] Az pedig, hogy miként döntsük el, vajon egy törvény nagyon erkölcstelen-e, elvezet bennünket a második kulcskérdéshez.
[20] (b) Miként határozható meg vagy ismerhető fel a természetjog tartalma? Különféle, egymásnak ellentmondó természetjogi tanok léteznek (például az abszolút monarchiákat és a velük szemben kirobbantott forradalmakat is a természetjog legitimálta).[56] Néhány zsákutca (vagyis gyenge válasz): 1. Esetenként a természetjogot olyan normatív (előíró) tézisekből vezetik le, amelyek már eleve tartalmazzák a levezetendő téziseket,[57] 2. más alkalmakkor nem falszifikálható állításokból (amelyeknél homályosságuk miatt esetleg nem is világos, hogy előíró vagy leíró jellegűek-e),[58] 3. és ismét más alkalmakkor a természetjogi normára egy (az emberi természetre vagy a köröttünk lévő fizikai természetre vonatkozó) tényleíró állításból következtetnek.[59] Ez utóbbi (hibás) következtetésben tehát tényekből normákra következtetünk.[60] Már a XVIII. században David Hume (1711-1776) is közismerten kritizálta ezt a logikai hibát (vagyis a "van"-ból a "legyen"-re való következtetést).[61] Abból ugyanis, hogy valami "van", vagyis ténylegesen megtörténik (például sokan sétálgatnak vasárnap reggelenként a főutcán), nem lehet arra következtetni, hogy az "legyen", vagyis hogy ez bármilyen értelemben kötelező is lenne.
[21] Előfordulhat az is, hogy egyazon természetjogtan egyszerre több hibát is elkövet: tényleírásokból (amelyek maguk nehezen érthetők és rendkívüli homályosságuk miatt nem is falszifikálhatók) természetjogra következtetünk. Egy elrettentő példa az ilyen jellegű hibás érvelésre Alfred Verdross Abendländische Rechtsphilosophie (Nyugati jogfilozófia) című munkája:
Az a belátás, hogy az ember lényegéhez tartozik egy jog által szabályozott közösség tagjának lenni, már régen arra a feltevésre vezetett, hogy vannak olyan jogelvek, amelyek nem a pozitív jogból származnak, hanem megelőzik és megalapozzák azt. Ezt a jogot az antikvitás óta így nevezik: az objektív értelemben vett természetjog, avagy még találóbban: a természetjogi törvény.[62]
[22] Honnan lehet akkor a természetjogot származtatni és miként állapíthatjuk meg a tartalmát? Az eddigi legjobb választ Lon Fuller (1902-1978), a XX. század legjelentősebb természetjogásza adta. A jogot annak céljával definiálta: a jog célja, hogy az emberi viselkedést a szabályok uralma alá vonja. E cél elérése érdekében azonban a következő követelményeknek kell teljesülniük:
1. A jognak általános szabályokból kell állnia, nem pedig egyedi utasításokból.
2. A szabályokat ki kell hirdetni (azaz nyilvánosan hozzáférhetőnek kell lenniük).
3. A szabályok nem lehetnek visszamenőleges hatályúak.
4. A szabályoknak világosnak és érthetőnek kell lenniük.
5. A szabályok mondhatnak ellent egymásnak (esetleges ellentmondások esetére ezért konfliktusfeloldási szabályokra is szükségünk van).
6. A szabályok nem követelhetnek meg lehetetlent.
7. A szabályok nem változhatnak túl gyakran vagy túl sokat (vagyis viszonylag stabilnak kell lenniük).
8. Az állami szervek tényleges aktusainak meg kell felelniük az írott jogszabályoknak.
[23] Az egyes követelmények részleges be nem tartása nem vezet a jogi jelleg elvesztéséhez - a legtöbb jogrendszerben újra és újra előfordulnak ilyesfajta kisebb hibák (és minden jogrendszerben eltérő jogkövetkezmények tartoznak ehhez, például az alkotmánybíróság megsemmisíti az adott jogszabályt). Fuller szemében azonban e nyolc követelmény bármelyikének teljes kudarca nem csupán "rossz" jogrendszerhez vezet, hanem olyasvalamihez, ami már nem nevezhető jogrendszernek.[63]
Azok a szabályrendszerek, amelyek nagyjából megfelelnek ennek a nyolc követelménynek, "jogrendszerek" abban az értelemben, hogy valószínűleg sikeresen irányítják polgáraik viselkedését. Az olyan szabályrendszerek ellenben, amelyek nem teljesítik a nyolc követelményt, nem is jogrendszerek, hiszen nem valószínű, hogy képesek lennének irányítani állampolgáraik viselkedését.[64]
[24] Ennek megfelelően a nemzetiszocialista Németország jogrendszere valójában nem is volt jogrendszer a Fuller-féle értelemben: a ki nem hirdetett szabályok (ti. különböző belső normatív utasítások) erősebbek voltak a kihirdetett szabályoknál (lásd fent a 2. számú követelményt), és a napi tényleges gyakorlatban az állami tisztviselők készek voltak bármiféle törvényt figyelmen kívül hagyni (lásd fent a 8. számú követelményt).
[25] Ez a természetjogi elmélet elsősorban nem a szabályok tartalmáról szól, hanem sokkal inkább a szabályok működésmódjáról: ezért Fuller természetjogi felfogását "eljárási" természetjognak is hívják. Ő maga "a jog belső erkölcsiségének" nevezte ezeket a követelményeket. Ezek tehát a jogfogalomban benne rejlő olyan elvek, amelyek nélkül a jog mint olyan nem is működhet. Fuller számára a "jogszerűség" ezért az erkölcsösség sajátos alesete. Ezt az érvelést találóan a következőképpen lehet más szavakkal összefoglalni:
A jog fogalma összehasonlítható [...] egy kanállal [...] Nincsen két eltérő külön kritériumrendszerünk annak eldöntésére, hogy valami kanálnak számít-e, illetve hogy jó vagy rossz kanálról van-e szó. A teszt mindkét esetben egyaránt célorientált. Csak a célja alapján értjük meg, hogy mi a kanál. A kanalak formai tulajdonságai (homorú rész, nyél stb.) csak a kanál rendeltetésének ismeretében érthetők meg. Az a kanál, amely megfelel a céljának, jó kanál. Az a kanál, amelyik nem szolgálja a célját, rossz kanál. Egy ponton túl a "kanál" már annyira rosszul fog működni, hogy egyáltalán nem is használhatjuk kanálként (például homorú rész nélküli puszta nyél, átázó papírból formázott homorú rész esetében). Hasonló a helyzet a jogrendszerekkel is. Vannak olyan célok, amelyek értelmessé teszik a jogrendszerek formai tulajdonságait. A kanalak céljától eltérően a jogrendszerek eredendő célja azonban egy felismerhető erkölcsi igény. Ez a "jog belső erkölcsiségének" felel meg.[65]
[26] Ez a fajta természetjog azonban csak "eljárási természetjog", amely adott esetben akár egy tartalmilag elviselhetetlenül igazságtalan rezsimet is jognak ismerhet el. Bár a nemzetiszocialista Németország joga valójában nem felelt meg a fulleri kritériumoknak, a dél-afrikai apartheid rezsim kisebb kivételektől eltekintve már igen. Ennek az az oka, hogy a fulleri kritériumok teljesítése csak hatékonnyá teszi a jogrendszert, de tartalmilag nem feltétlenül igazságossá. A potenciális természetjogtani alternatívák azonban mind rosszabbak: valamennyi általunk ismert "tartalmi" természetjogtanban a jogfogalom tartalmi kritériumainak meghatározása (tipikusan például az emberi méltóság) vagy nem falszifikálható (vallási vagy világi) kijelentésekből, vagy valamilyen logikai tévedésből vezetik le.
[27] A jó hír az, hogy egy jól működő liberális demokráciában a természetjog kérdése valójában fel sem merül, vagyis a kérdést az ilyen jogrendekben tulajdonképpen nyitva is lehet hagyni. Más szóval: ha valaki az alapvető alkotmányos alaprendet legalábbis elviselhetőnek tartja, és azt feltételezzük, hogy a jogalkalmazó szervek a joggyakorlatban természetjogi alapon nem hagyják figyelmen kívül a pozitív jogi normákat, akkor "pragmatikus jogpozitivistaként" nem szükséges a jogi vagy jogtudományi munkához természetjogi normák létezését feltennünk.[66] Ehelyett a morális szempontok általában csak közvetetten, tehát nem érvényességi kérdésként, hanem az ún. objektív-teleologikus értelmezés (->jogértelmezés) révén kerülnek be a jogi érvelésbe. Ez nem azt jelenti, hogy az elméleti kérdések általában irrelevánsak, hanem éppen ellenkezőleg: pontosan az elméleti megfontolások alapján tudjuk kizárni a joggyakorlatban a jog érvényességére (létezésére) vonatkozó természetjogi problematikát és azt jogértelmezési kérdéssé szelídíteni.[67]
[28] Egy liberális demokrácia pluralizmusának körülményei közt egy alkotmányos döntés helyettesítése a bíró személyes erkölcsi döntésével legitimációs kétségeket is felvethet. Az ún. módszertani pozitivizmussal (methodological positivism: Kelsen, Austin, Somló, Hart, Raz, Weinberger) szemben az ún. etikai pozitivizmus (ethical positivism: Bentham, MacCormick, Campbell) ezt a gondolatmenetet követi.[68] Ez utóbbi irányzat szerint az erkölcsi elemek jogfogalomból való kizárásának indoka maga is erkölcsi jellegű.
[29] Egy másik gyakori különbségtétel az exkluzív pozitivizmus (exclusive positivism, például Kelsen, Raz, Weinberger) és az inkluzív pozitivizmus (inclusive positivism, például Hart, Waluchow) elválasztása:[69] Az első, radikális verzió egy olyan jogfogalmat propagál, amely nem tartalmazhat semmilyen erkölcsi elemet, míg a második verzió (néha soft positivism néven) elvileg megengedi erkölcsi fogalmi elemek beillesztését is (még ha egy adott konkrét esetben a kérdéses pozitív jogrendszer tagadja is, hogy jogfogalma erkölcsi elemet tartalmazna). Jelen sorok szerzője inkluzív jogpozitivista, aki szerint egyes jogrendszerek jogfogalma (például a német jogrend vagy az Amerikai Egyesült Államok jogrendje) erkölcsi elemeket is tartalmaz, ellenben más jogrendek nem (például az osztrák jogrend jogfogalma).[70]
[30] Az erkölcsi elemeknek a jogfogalomba való felvételével szembeni legerősebb érvek részben gondolatgazdaságossági jellegűek (ti. amíg egy jogrendszer nem sérti a legalapvetőbb erkölcsi elvárásokat, addig ez a természetjogi érvekkel való foglalatoskodás nem szükséges), részben pedig erkölcsi-legitimációs jellegűek (ti. amíg egy jogrendszer nem sérti a legalapvetőbb erkölcsi elvárásokat, addig a természetjogi érvek használata azért problematikus, mert szembeszáll a demokratikus jogalkotóval).[71] Ezt a két érvet együttesen nevezzük "pragmatikus jogpozitivizmusnak".
[31] Még ha a jogfogalom megválasztásának egy liberális demokráciában nincs is közvetlen következménye a jogi normák érvényességére nézve, a jogfogalom megválasztásának mégis vannak gyakorlati következményei (vagy legalábbis trendszerű mellékhatásai) a jogértelmezési módszerek megválasztására: míg a klasszikus természetjogászok nagyobb valószínűséggel használnak nem jogi (morális) és objektív-teleologikus értelmezési módszereket, az exkluzív pozitivisták grammatikai, rendszertani és szubjektív-teleologikus érveket preferálnak (a jogot parancsként konceptualizáló pozitivisták ezen belüli is különösen kedvelik a szubjektív-teleologikus érveket),[72] az inkluzív pozitivisták és a pragmatikus pozitivisták (mint jelen sorok szerzője) pedig az objektív-teleologikus érveket támogatják.
[32] A következő kérdéskör a jogi normák és a társadalmi (és politikai) valóság viszonyát járja körül. A legtöbb jogtudós normatudósnak tekinti magát (és ebben az értelemben normativista), és keveset foglalkozik a társadalmi és politikai valósággal: ezt a munkát általában a politológusokra és a szociológusokra bízza.[73]
[33] A normativista jogfelfogás talán legismertebb elméleti kifejtését Hans Kelsennél találhatjuk meg.[74] Kelsen természetesen nem tagadja a társadalmi és politikai valóság jelentőségét a jogrendszer tényleges működésében, de azt a jogtudományon kívüli problémának tekinti. Vagyis jogtudósként szerinte kizárólag csak a normákkal foglalkozhatunk. Másként megfogalmazva: a Sollen (vagyis a normák világa) és a Sein (vagyis a fizikai tények, így az emberi magatartások világa) a tudományos vizsgálódás céljaira egymástól szigorúan elkülönítetten kezelendők (->neokantianizmus).
[34] A legtöbb jogtudós manapság azonban nem azért normativista, mert Kelsen-követő lenne. A normákra (illetve a normákban található fogalmak definiálására és rendszerezésére, vagyis a jogdogmatikára) fókuszált tevékenységüknek az az oka, hogy egyrészt nem érzik magukat szakmailag kompetensnek ténykérdésekben, másrészt pedig a jogi diskurzusban csupán a normativista érveket tekintik legitimnek (->jogi formalizmus).
[35] A társadalmi és politikai valóság kérdéskörének a hanyagolása (vagyis a normativizmus) azonban nem felel meg a gyakorlatban dolgozó jogászok mindennapi tapasztalatainak:
Az alkalmazott jog elsősorban magatartás (fenyegetőzés és kompromisszum, tárgyalás és konfrontáció, blöff és ellenblöff, időzítés és stratégia) és gazdaságosság (az adott jogi stratégiák relatív költségei a szembenálló felek számára) kérdése, mintsem a dogmatikai logika dolga.[75]
[36] Valószínűleg az amerikai jogi realizmus (->pragmatizmus és amerikai jogi realizmus) volt a legbefolyásosabb olyan gondolkodási iskola, amely erre irányította a figyelmet.[76] A realisták egyik kulcstézise a law in books (a könyvekben található jog) és a law in action (ténylegesen érvényesülő jog) közti különbségtétel, amely Roscoe Poundtól (1870-1964, a Harvard jogi karának dékánja 1916 és 1936 között) származik:
Ha alaposan megnézzük, különbségek fognak látszani a könyvekben található jog és a ténylegesen érvényesülő jog között, vagyis az emberek közötti kapcsolatokat szabályozó szabályok és a ténylegesen érvényesülő szabályok között.[77]
[37] Ez a fajta jogtudomány, amely elkötelezett a jogrendszer szociológiai valósága mellett (inkább gondolati irányzat, mintsem egy egységes iskola), "realizmusnak" nevezte magát.[78] Ezek a jogtudósok rendszerint hangsúlyozták, hogy a törvények végső soron csekély befolyással bírnak a bírói döntésekre:
Néha azt mondják, hogy a jog két részből áll - a törvényalkotói jogból és a bírói jogból, de valójában minden jog bírói jog. A törvényt abban a formában kényszerítik magatartási szabályként egy közösségre, ahogy a bíróságok azt a törvényt értelmezik. A bíróságok életet lehelnek a törvény holt szavaiba.[79]
[38] Ebből a szabályszkepticizmusból következik a társadalmi kontextus megismerésének fontossága is, ami a mai napig hatással van az amerikai jogi oktatásra - ez ugyanis erősen hangsúlyozza a nem jogi (gazdasági, szociológiai stb.) tárgyakat. Ebben a megközelítésben a jogot ezért inkább tényszerű jelenségként, semmint normaként kell értelmezni. Az iskola alapító atyjának polemikus szavaival élve: "Jómagam semmi körmönfontabbat nem értek a jog alatt, mint annak megjóslását, ténylegesen mit tesznek a bíróságok"[80] vagy "a jog élete nem logika, hanem tapasztalat".[81] Ebben a formában azonban ez így túlzásnak tűnik: ez hasonlít ahhoz, mintha azt mondanánk, hogy a vallás az, amit a papság prédikál, vagy a gyógyszer az, amit az orvosok receptként felírnak.[82] Mi történik, ha az állami szervek jogtalanul járnak el? Fogalmilag lehetséges egyáltalán, hogy a végső fokon eljáró bíróság jogilag hibás döntést hozott? Jogászként rendszerint úgy gondoljuk, hogy a végső, jogerős bírósági határozatokat is van értelme jogi szempontból kritizálni - de ez már nem férne bele a jogi realisták világába.[83]
[39] Sokkal meggyőzőbb azonban a bíróságok ténymegállapítását érő jogi realista kritika ("tényszkepticizmus"). A tények eszerint kétszeresen torzultak (twice refracted): először a tanú révén, majd a bíró révén - aki tulajdonképpen a tanúkról tanúskodik.[84] Ami az esküdteket illeti, Jerome Frank véleménye még kritikusabb (szerint ugyanis az esküdtek érzelmi alapon döntenek, elfogultak, olykor nem érdekli őket az egész, és egyébként is felelőtlenek).[85] A tények tehát "nem objektívek. A tények azok, amelyeket a bíró annak gondol",[86] és a tények "nem sétálnak be a tárgyalóterembe".[87] Frank szavaival élve:
Tehát az axióma vagy feltételezés, hogy az összes vagy a legtöbb tárgyalás során kiderül az igazság, figyelmen kívül hagyja a szubjektivitás és a véletlen különféle elemeit. Figyelmen kívül hagyja a hamis tanúzást és az elfogultságot; figyelmen kívül hagyja azt a téves benyomást, amelyet a bíró vagy az esküdtszék kap arról az őszinte tanúról, aki valójában csak azért tűnik őszintétlennek, mert megijedt a tárgyalóteremben, vagy mert dühös, netán kínosan pontos, esetleg hajlamos a túlzásokra. Figyelmen kívül hagyja a tanút, aki téved, de őszinte és hiteles tanúvallomást tesz arról, hogy egészen másként emlékszik olyan cselekedetekre vagy beszélgetésekre, amelyek egészen másképp zajlottak, mint amit a bíróságon elmond. Szintén figyelmen kívül hagyja a halott vagy eltűnt tanúkat, akiknek vallomása nélkül nem derül fény egy döntő tényre, vagy egy fontos ellentanút nem lehet sikeresen megcáfolni. Végül figyelmen kívül hagyja a hiányzó vagy megsemmisült levelet, receptet vagy törölt csekket. [...] Tehát mindenképpen helyénvaló azt mondani, hogy a bíróság által "megállapított" tények szubjektívek. [...] Tehát a bíróság ténymegállapítása legjobb esetben is valaki más meggyőződéséről vagy véleményéről alkotott meggyőződése vagy véleménye.[88]
Frank szerint a jogbiztonság gondolata csak "alapvető jogi mítosz" avagy önáltatás. Pszichologizáló magyarázata szerint a tévedhetetlen apafigura gyermeki igényéből fakad:
A gyermek számára az apa a tévedhetetlen bíró, a világos viselkedési szabályok megalkotója. Pontosan tudja, hogy mi a helyes és mi a helytelen, és családfőként ítélkezik, és megbünteti a rossz viselkedést. A jog - vagyis egy olyan szabályrendszer, amelyet arra terveztek, hogy tévedhetetlenül meghatározza, mi a helyes és mi a helytelen, és hogy meghatározza, kit kell megbüntetni a rossz viselkedésért - szükségszerűen az apa-mint-tévedhetetlen-bíró részleges helyettesítője lesz.[89]
[40] A pszichológiai szemlélet azonban még inkább jellemző az ún. ->skandináv jogi realizmus irányzatára: Axel Hägerström (1868-1939), Karl Olivecrona (1897-1980), Anders Vilhelm Lundstedt (1882-1955), Alf Ross (1899-1979). Ezek a szerzők kevésbé a társadalmi kontextusra, sokkal inkább a jogi kifejezések pszichológiai hatásaira koncentráltak, amelyek szerintük a valóságban nem is jelentenek semmit, és így tartalmilag tulajdonképpen csak értelmetlen metafizikáról van szó.
[41] A jogi jelenségek ténykérdésekre való redukciójának gondolata (a realistákhoz hasonlóan) ismert a kontinentális európai jogirodalomban is,[90] de azért tipikusabb megközelítés a komplex, a társadalmi kontextust is figyelembe vevő szemlélet. Egy jogász alapvetően a normákkal foglalkozik, de ezt nem lehet értelmesen megtenni, ha vak marad a társadalmi kontextus iránt.[91] A jog nem a szociológia része, hanem egy normatudomány,[92] de a társadalmi valóság ismerete nélkül félig vak marad.
[42] A jogi jelenségek komplex megközelítését néha institucionalista jogi gondolkodásnak is nevezik, amelyben az intézményt a normák és a tények összjátékaként határozzák meg.[93] Ez azt hangsúlyozza ki, hogy a jogi szabályoknak vagy a jogrendszernek egy bizonyos fokú hatékonysággal kell rendelkeznie,[94] máskülönben az ezekre vonatkozó jogászi munka értelmetlen. Az institucionalista jogfogalom például a jogállamiság eróziójának megragadásához lehet kifejezetten hasznos:
A jogi szabályok elemzése önmagában csak részleges képet adhat a jogállamiság és a demokrácia helyzetéről. Az erózió esetében [...] éppen az alkotmányjog normativitásának hanyatlása jelenti a probléma egy jelentős vetületét, vagyis az alkotmány betűje (Verfassung, law in books) és az alkotmányos valóság (Verfassungswirklichkeit, law in action) között egyre növekvő szakadék. Ilyen helyzetekben a formális jogszabályok módosítása nem sokat mond el arról, hogy pontosan mi és hogyan változik. Ha valóban meg akarjuk érteni és le akarjuk írni az eróziót, a formális szabályok vizsgálatán túl a szabályok címzettjeinek tényleges magatartását, valamint az azt övező narratívát is figyelembe kell vennünk (ez utóbbiba tartozik a társadalmi mentalitás, de az alkotmányos intézményekkel kapcsolatos politikai megnyilvánulások is).[95]
[43] A jog és a valóság közötti fenti fogalmi kapcsolatokon kívül ok-okozati összefüggések is léteznek: (1) A jognak lehetnek társadalmi hatásai, ami gyakran kifejezetten a jogalkotás és a jogalkalmazás célja is. Ha ez átfogóan és programszerűen történik, akkor ezt társadalmi mérnökösködésnek (social engineering) nevezzük.[96] (2) A társadalmi változások a jog változását is eredményezhetik. A jog változása formális jogszabályváltozással vagy más módon is megtörténhet (például ugyanazon jogi rendelkezés bíróság általi újraértelmezésével).
[44] Elválasztható-e a "Mi a jog célja?" kérdés a "Mi a jog?" kérdéstől? Azokat, akik a két kérdést összekapcsolják (például Fuller),[97] funkcionalistáknak nevezzük.[98] Ezen a ponton nyitva hagyjuk, hogy a két kérdés elválasztható-e; csak néhány lehetséges választ említünk a funkciók kérdésére:[99]
1. A jog tekinthető konfliktusmegoldási (vagyis béke- és rendteremtési) eszköznek. Vagyis ahelyett, hogy fizikai küzdelmet vívnánk egymással (azaz összeverekednénk), bírósághoz fordulunk; a politikai szereplők pedig polgárháború helyett (alkotmány)bírósághoz fordulnak.
2. A jogrendszer egyes szabályai erkölcsi szabályokkal magyarázhatók - különösen a családi életre vonatkozó különféle szabályok (például a vérfertőzés tilalma, a szülői gondoskodási kötelezettség). A jog tehát kikényszerítési mechanizmusként (és így társadalmi nevelési mechanizmusként is)[100] szolgálhat az erkölcsi eszmék számára. Ez kifejezetten nevelési funkciónak is tekinthető.
3. A jogrendszer egyes szabályai kizárólag koordinációs (vagy orientációs) szerepet töltenek be. Például az utakon a jobb oldali vezetés követelménye, ami nyilván semmit sem mond a jobb oldali vezetés erkölcsi értékéről. Egy ilyesfajta szabály nélkül (amely akár jobb, akár bal oldali vezetést előírhat - a lényeg az, hogy valamelyiket meghatározza) számos baleset történne.
4. Egyes szabályok a gazdasági növekedést vagy jólétet szolgálják (konkrét szabálytól függően vagy a társadalom egészét, vagy a szegényebb társadalmi csoportokat, vagy egy kiváltságos csoportot). A legtöbb üzleti és adójogi szabály ebbe a kategóriába tartozik.
[45] A jog funkciójának kérdéskörével külön szócikk foglalkozik részletesebben az enciklopédiában (->a jog társadalmi funkciói).■
[1] A kézirathoz fűzött kritikai megjegyzéseikért és korrekciós javaslataikért köszönettel tartozom FRÖHLICH Johannának, MÁTÉ Gergőnek, SZABÓ Miklósnak és TAKÁCS Péternek.
[2] Heinz Peter RILL: "Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff" Zeitschrift für Verwaltung 1985, 461-473. Lásd hasonlóan a közgazdászokról John Maynard KEYNES: A foglalkoztatás, a kamat és a pénz általános elmélete, ford. és bev. ERDŐS Péter, Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 1965, 407: "Azok a "gyakorlati emberek", akik menteseknek vélik magukat minden szellemi befolyás hatásától, rendszerint valamelyik rég elhunyt közgazdász rabszolgái."
[3] James W HARRIS: Legal Philosophies, Oxford, Oxford University Press, 2005, 1-2. A párbeszéd résztvevőinek nevét és néhány fordulatát magyarítottam.
[4] A különböző jogfogalmak gyakorlati következményeinek didaktikailag áttekinthető bemutatáshoz lásd Lon FULLER: "A barlangász eset. Newgarth Bírósága előtt 4300-ban", ford. VARGA Csaba - VARGA Koppány in VARGA Csaba (szerk.): Jog és filozófia. Antológia a XX. század jogi gondolkodása köréből, Budapest, Szent István Társulat, 2008, 239-266; részben átdolgozott megjelenés: Lon L. FULLER: "A barlangász eset. Newgarth Legfelső Bírósága előtt 4300-ban", ford. VARGA Csaba - VARGA Koppány, Jogesetek Magyarázata 2013/1, 71-83; Peter M SUBER: "Lon Fuller nehéz esete. Kilenc új vélemény", ford. SZABÓ Miklós, Jogesetek Magyarázata 2013/1, 68-83, 2013/2. 66-87, 2013/3. 86-103. Számos további példán didaktikusan bemutatva lásd TAKÁCS Péter: Nehéz jogi esetek, Budapest, Napvilág, 2000.
[5] Walter ANTONIOLLI: Probleme um das Legalitätsprinzip, St Pölten, Niederösterr. Pressehaus, 1974, 7: "Minden tudományban belefulladunk a részletkérdések özönébe. De bárki, aki mélyebbre ás egy tudományban, rájön, hogy mindig van néhány fontos alapvető kérdés, amelyek valóban számítanak. Nincs ez másként a jogtudományban sem. A [jó jogtudós] az, aki átlátja ezeket az alapvető problémákat, nem pedig paragrafusbűvész."
[6] Oliver Wendell HOLMES: "A jog ösvénye", ford. MOLNÁR András, Jogelméleti Szemle 2010/4: "A nagy jogász egyik ismertetőjegye, hogy meglátja a legtágabb szabályok alkalmazását. A történet szerint egy vermonti békebíró elé került egy eset, melyben a felperes farmer a köpűje eltörése miatt perelte az alperest. A békebíró gondolkodási időt kért, majd kijelentette, hogy átnézte a jogszabályokat, de sehol nem volt szó köpűkről, ezért az alperesnek adott igazat."
[7] Wolfgang FRIEDMANN: Legal Theory, New York, Columbia University Press, 5 1967, 4: "Minden jogelméletnek tartalmaznia kell filozófiai elemeket (az embernek az univerzumban elfoglalt helyzetére vonatkozó reflexiókat); érdemi tartalmi elemeit pedig a politikaelméletből (a társadalom legjobb formájára vonatkozó elképzelésekből) kell származtatnia."
[8] Az itt leírtak jelentős részben támaszkodnak a következő műre: Edgar MORSCHER: Die wissenschaftliche Definition, Münster, LIT, 2017.
[9] SZABÓ Miklós - JAKAB András: "A jogdogmatikai kutatás" in JAKAB András - MENYHÁRD Attila (szerk.): A jog tudománya. Tudománytörténeti és tudományelméleti írások, gyakorlati tanácsokkal, Budapest: HVG-ORAC 2015, 51-78.
[10] Philip SOPER: "Legal Theory and the Problem of Definition" University of Chicago Law Review 1983, 1170-1200.
[11] Ludwig WITTGENSTEIN: Filozófiai vizsgálódások, ford. NEUMER Katalin, Budapest, Atlantisz 2 1998, 43. pont.
[12] Kivéve néhány nagyon általános fogalmat egyes jogelméleti iskolák szerint, lásd Herbert L. A. HART: "Meghatározás és elmélet a jogtudományban", ford. VARGA Csaba in CS. KISS Lajos (szerk.): Herbert L. A. Hart jogtudománya kritikai kontextusban, Budapest, Eötvös, 2014, 236-255.
[13] Lewis CARROLL: Alice Tükörországban, ford. RÉVBÍRÓ Tamás, Budapest, Móra, 1980.
[14] A jogi definíciók sajátos alesete a jogszabályi definíció: ebben az esetben maga a jogszabály határozza meg az általa használt fogalmat. A KRESZ - amely valójában az 1/1975. (II. 5.) KPM-BM együttes rendelet a közúti közlekedés szabályairól - fent idézett definíciója egy jogszabályi definíció.
[15] A jogi államfogalomhoz lásd például Christoph MÖLLERS: Staat als Argument, Tübingen, Mohr Siebeck, 2 2011.
[16] Pierre BOURDIEU: "La force du droit. Éléments pour une sociologie du champs juridique" Actes de la recherche en sciences sociales nr. 64, 1986, 3-19, kül. 4.
[17] Ez igaz mind a tudományos munkákra, mind a joggyakorlatra, lásd Roger COTTERRELL: The Politics of Jurisprudence, London, LexisNexis, 2 2003; David ROBERTSON: The Judge as Political Theorist, Princeton NJ, Princeton University Press, 2010.
[18] Hans VORLÄNDER (szerk.): Die Deutungsmacht der Verfassungsgerichtsbarkeit, Wiesbaden, VS-Verlag, 2006. További részletekhez lásd JAKAB András: Az európai alkotmányjog nyelve, Budapest, NKE, 2016, 17.
[19] Ebben a szócikkben nem szólunk az "alanyi jog" fogalmáról, ehhez lásd ->jogosultság.
[20] További példákhoz a jogbölcseleti eszmetörténetből lásd SZABÓ Miklós: Bevezetés a jog- és államtudományokba, Miskolc, Bíbor, 2001, 33-34.
[21] "Ius est ars boni et aequi." Digesta 1.1.1.pr. (Celsus).
[22] Gustav RADBRUCH: "Öt perc jogfilozófia", ford. TAKÁCS Péter in SZABÓ Miklós (szerk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből, Miskolc, Bíbor, 2004, 154-155, kül. 154.
[23] August THON: Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, Böhlau, 1878, 8.
[24] Hermann KANTOROWICZ: Der Begriff des Rechts, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1957, 90.
[25] MOÓR Gyula: Jogfilozófia (Püski Sándor jegyzetei alapján), Budapest, Püski, 1994, 177.
[26] HORVÁTH Barna: A jogelmélet vázlata, szerk. CS. KISS Lajos, Máriabesnyő-Gödöllő, Attraktor, 2004, 187.
[27] POKOL Béla: Jogelmélet, Budapest, Századvég, 2005, 14.
[28] TÓTH J. Zoltán: Állam- és jogelmélet, Budapest, Patrocínium, 2019, 13. A szerző a jogi normák megkülönböztető jegyeit más társadalmi normarendszerekkel szemben külön tárgyalja (uo. 17-18).
[29] HOLMES (6. j.)
[30] Ugyancsak szkeptikus pl. E. Adamson HOEBEL: The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics, Cambridge, Harvard University Press, 1954, 18: "a jog fogalmát kutatni olyan, mint a Szent Grált keresni"; Max RADIN: "A Restatement of Hohfeld" Harvard Law Review 1938/7, 1145: "Aki tanult bármiféle alázatot, az már feladta, hogy a jogot definiálja."
[31] Lawrence M. FRIEDMAN: "Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club" Annual Review of Law and Social Science 2005/1, 1-16, kül. 3.
[32] Herbert L. A. HART: A jog fogalma, ford. TAKÁCS Péter, Budapest, Osiris, 1995, 11-16; Herbert Lyonel Adolphus HART: "Elmélet és meghatározás a jogtudományban", ford. VARGA Csaba in SZABÓ Miklós - VARGA Csaba (szerk.): Jog és nyelv, Budapest, Tempus, 2000, 97-120. Az "egymondatos definíciók" természetesen nem a szintaktikai tulajdonságról szólnak (vagyis akár több mondatban is kifejezhetők), hanem a klasszikus arisztotelészi genus proximum et differentia specifica szerkezetről.
[33] HART 1995 (32. j.) 16-24.
[34] Az "erkölcs", a "moralitás" és az "igazságosság" fogalmát ugyan különféle módon el szokták határolni egymástól a jogelméleti szakirodalomban, de az egyszerűség kedvéért ebben a szócikkben szinonimaként használom ezeket a kifejezéseket.
[35] Azt a kérdést, hogy mi az erkölcs, itt nem vizsgáljuk részletesen. Egy tömör összefoglalást antropológiai szemszögből közöl Oliver Scott CURRY - Daniel Austin MULLINS - Harvey WHITEHOUSE: "Is It Good to Cooperate? Testing the Theory of Morality-as-Cooperation in 60 Societies" Current Anthropology 2019/1, 47: "Mi az erkölcs? És mennyiben más a világ különféle részein? Az "erkölcs-mint-együttműködés" elmélete azt állítja, hogy az erkölcs a társadalmi életben ismételten felmerülő együttműködési problémák biológiai és kulturális megoldásainak gyűjteményéből áll. Az erkölcs-mint-együttműködés a nem-nulla-végösszegű-játékok elméletére támaszkodik, hogy azonosítsa az együttműködés sajátos problémáit és azok megoldásait, és előre jelzi, hogy a kooperatív viselkedés tipikus formái - beleértve a rokonok segítését, a csoport segítését, a viszonzást, a bátorságot, az engedelmességet a feljebbvalóknak, a szűkös erőforrások felosztását, valamint a korábbi birtoklás tiszteletben tartását - erkölcsileg jónak fognak minősülni, akármilyen helyzetben is merülnek fel, minden kultúrában. Ezen előrejelzés tesztelésére e hétféle együttműködő magatartás erkölcsi értékét vizsgáljuk hatvan társadalom antropológiai profiljában. A vizsgálat során megállapítottuk, hogy ezeknek a viselkedési formáknak az erkölcsi értéke egyöntetűen pozitív, és hogy ezeknek a kooperatív erkölcsöknek a többsége a legtöbb kultúrában megfigyelhető, azonos gyakorisággal a világ minden régiójában. Arra a következtetésre jutottunk, hogy ez a hét együttműködő magatartási forma jó eséllyel minősíthető egyetemes erkölcsi szabálynak, és hogy az erkölcs-mint-együttműködés biztosíthatja azt az egységes erkölcselméletet, amely az antropológiából eddig hiányzott."
[36] Lásd SZENT ÁGOSTON híres mondását: "Remota iustitia, quid sunt regna nisi magna latrocinia?" (Igazságosság nélkül mi mások az államok, mint hatalmas rablóbandák?)
[37] Tony HONORÉ: "The Dependence of Morality on Law" Oxford Journal of Legal Studies 1993, 1-17.
[38] A jog és az erkölcs közti hasonlóságokról és különbségekről lásd HART 1995 (32. j.) 215-245.
[39] A pozitivizmus kifejezésnek különböző jelentései vannak: 1. A szó eredetileg a francia August COMTE-tól (1798-1857), a modern szociológia megalapítójától származik, aki szerint a társadalmat statisztikai tények alapján kell megérteni (a "metafizikai" gondolkodással szemben). 2. A XX. század eleji logikai pozitivizmus irányzata (néha a logikai empirizmus bécsi köreként is emlegetett) filozófiai és ismeretelméleti iskola volt, amely minden olyan állítást ki akart zárni a filozófiai diskurzusból, amelyet nem lehet verifikálni (vagyis amelyekről nem lehet bemutatni, hogy igazak). 3. Pozitivizmuson a jogpozitivizmust is értjük ("pozitivizmus" alatt ezt értjük ebben a szócikkben). 4. A pozitivizmus alatt néha egy olyan jogértelmezési stílust értenek, amely erősen szövegalapú, és nem veszi figyelembe a társadalmi kontextusból származó érveket vagy erkölcsi megfontolásokat a jogértelmezés során (ún. törvénypozitivizmus).
[40] Ellentétben az 1. és 3. ponttal (amelyekben az állítás az, hogy az erkölcsi elem az emberi természetben vagy a köröttünk lévő természet egészében "benne rejlik"), a 2. pontban semmi sem szól arról, hogy hol található az erkölcsi elem, csak arról, hogy azt milyen formában ismerhetjük fel. Ez azt jelenti, hogy a 2. kompatibilis mind az 1., mind a 3. ponttal, hiszen ismeretelméleti állítás, míg az 1. és a 3. ontológiai (lételméleti) állítás.
[41] RADBRUCH (22. j.) 155: "A jognak tehát vannak olyan elvei, amelyek erősebbek minden írott jogszabálynál, úgyhogy az ezeknek ellentmondó törvény érvénytelen. Ezeket az elveket természetjognak vagy észjognak nevezik." Hasonlóan William BLACKSTONE: Commentaries on the Laws of England I., Oxford, Clarendon, 1765, 41: "Mivel a természetjog egyidős az emberiséggel, és maga Isten írta elő, kötelező jellegében természetesen minden mást felülmúl. Kötelező érvényű az egész világon, minden országban és mindenkor: egyetlen ember alkotta törvény sem érvényes, ha megszegi azt; az érvényesek pedig minden erejüket és tekintélyüket közvetve vagy közvetlenül ebből az eredetiből merítik."
[42] CICERO: Az állam, ford. HAMZA Gábor, Budapest, Akadémiai 3 2007, 3.22.
[43] PLATÓN (i. e. 428/427-348/347), ARISZTOTELÉSZ (i. e. 384-322), CICERO (i. e. 106-43).
[44] SZENT ÁGOSTON (354-430), AQUINÓI SZENT TAMÁS (1224-1274), Francisco SUÁREZ (1548-1617).
[45] Hugo GROTIUS (1583-1645), Samuel VON PUFENDORF (1632-1694), John LOCKE (1632-1704), Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778), Immanuel KANT (1724-1804).
[46] COTTERRELL (17. j.) 113.
[47] John AUSTIN (1790-1859), Ernst Rudolf BIERLING (1841-1919), Karl BINDING (1841-1920), Karl BERGBOHM (1849-1927), SOMLÓ Bódog (1873-1920), Hans KELSEN (1881-1973). Kiváló áttekintés a korszakról Andreas FUNKE: Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, Tübingen, Siebeck Mohr, 2004. Újabb jogpozitivista elméletekhez lásd a következő szerzők műveit: Herbert HART (1907-1992), Norberto BOBBIO (1909-2004), Ota WEINBERGER (1919-2009), Eugenio BULYGIN (1931-2021), Norbert HOERSTER (1937-), Joseph RAZ (1939-2022), Neil MACCORMICK (1941-2009).
[48] Az Egyesült Államok alkotmányának politikai kiáltvány hangulata van (a szövegben számos joghézaggal és ellentmondással, de inspiráló hangnemben megfogalmazva), az osztrák szövetségi alkotmány ellenben részletes és precíz használati útmutató az államapparátushoz (technikai, érzelemmentes, nem jogászok számára gyakorlatilag olvashatatlan). Ausztriában az alkotmánybíróság is kínosan tartózkodik a természetjogi gondolatokra való hivatkozástól: annak helyettesítőjeként külső kontrollként a nemzetközi joggal vagy az uniós joggal erős konformitást használják. Ehhez részletesen lásd Lando KIRCHMAIR: "Das Verhältnis zwischen der österreichischen, der europäischen, und der völkerrechtlichen Rechtsordnung" in András JAKAB (szerk.): Methoden und theoretische Grundfragen des österreichischen Verfassungsrechts. Eine Einführung für Fortgeschrittene, Wien-Baden-Baden, Verlag Österreich - Nomos, 2021, 471-510.
[49] Lena FOLJANTY: Recht oder Gesetz. Juristische Identität und Autorität in den Naturrechtsdebatten der Nachkriegszeit, Tübingen, Mohr Siebeck, 2013.
[50] A közkeletű vélekedéssel szemben a náci jogászok valójában tendenciaszerűen éppenséggel antipozitivisták voltak (pl. Ernst FORSTHOFF, Ernst Rudolf HUBER, Karl LARENZ, Carl SCHMITT, Otto KOELLREUTTER, Herbert KRÜGER, Ernst VON HIPPEL), a korabeli pozitivisták pedig tendenciaszerűen inkább demokraták (pl. Richard THOMA, Gerhard ANSCHÜTZ, Hans NAWIASKY, Hans KELSEN). Lásd a kérdés alapos elemzését pl. Oliver LEPSIUS: Die gegensatzaufhebende Begriffsbildung. Methodenentwicklungen in der Weimarer Republik und ihr Verhältnis zur Ideologisierung der Rechtswissenschaft im Nationalsozialismus, München, Beck, 1994; Kathrin GROH: Demokratische Staatsrechtslehrer in der Weimarer Republik, Tübingen, Mohr, 2010; Mandred GANGL (szerk.): Die Weimarer Staatsrechtsdebatte. Diskurs- und Rezeptionsstrategien, Baden-Baden, Nomos, 2011. A nácik pozitivizmusáról szóló legenda egyébként a második világháború utáni NSZK-ban született: az a jogtudományi narratíva ugyanis, hogy a náci bűntettekért a pozitivizmus tana a felelős, sokkal kényelmesebb volt a német jogtudomány számára, mint saját magukban keresni a személyes erkölcsi felelősséget. A RADBRUCH-életmű nyomán találóan KARÁCSONY András: "A jogászi érzület. Természetjog vagy jogpozitivizmus" Világosság 1994/11. 16-30.
[51] Gustav RADBRUCH (1878-1949), Jacques MARITAIN (1882-1973), Alfred VERDROSS (1890-1980), Lon FULLER (1902-1978), René MARCIC, (1919-1971), Jürgen HABERMAS (1929-), Ralf DREIER (1931-2018), John FINNIS (1940-), Robert ALEXY (1945-). Magyarul lásd FRIVALDSZKY János (szerk.): Természetjog. Szöveggyűjtemény, Budapest, Szent István Társulat, 22006.
[52] A német Szövetségi Alkotmánybíróság joggyakorlatából lásd BVerfGE 3, 88; 6, 132; 23, 98.
[53] Barney REYNOLDS: "Natural Law versus Positivism" Oxford Journal of Legal Studies 1993, 441-456; H. L. A. HART: "Positivism and the Separation of Law and Morals" Harvard Law Review 1958, 593-629; Oliver Wendell HOLMES: "Natural Law" Harvard Law Review 1918, 40-44; Lon L. FULLER: "Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart" Harvard Law Review 1958, 630-672; H. L. A. HART: "Review of The Morality of Law" Harvard Law Review 1965, 1281-1296; Norbert HOERSTER: "Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese" in Bernward GESANG - Julius SCHÄLIKE (szerk.): Die großen Kontroversen der Rechtsphilosophie, Paderborn, Mentis, 2011, 35-48; Robert ALEXY: "Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs" in uo. 49-74. Magyarul áttekintésként lásd GYŐRFI Tamás: A kortárs jogpozitivizmus perspektívái, Miskolc, Bíbor, 2006.
[54] HART 1995 (32. j.) 215-245.
[55] A különbség konceptualizálásának egy másik módja a következő: a természetjogászok monisták (ti. egyetlen normarendszernek tekintik a jogot és az erkölcsöt), a pozitivisták pedig dualisták (ti. a jogot és az erkölcsöt két külön normarendszernek tekintik). Ehhez a nemzetközi jogból kölcsönzött terminológiához lásd Michael THALER: "Das Verhältnis von Recht und Moral und die Grundlage rechtswissenschaftlicher Betrachtung" in Karim GIESE - Gerhart HOLZINGER - Clemens JABLONER (szerk.): Verwaltung im demokratischen Rechtsstaat. Festschrift für Harald Stolzlechner zum 65. Geburtstag, Wien, Verlag Österreich, 2013, 655-678, kül. 665-666.
[56] A magyar jogtudomány történetében a természetjog inkább Habsburg-párti elméletként jelentkezett, lásd pl. JAKAB András: "A magyar alkotmányjog-tudomány története és jelenlegi helyzete" in JAKAB András - MENYHÁRD Attila (szerk.): A jog tudománya. Tudománytörténeti és tudományelméleti írások, gyakorlati tanácsokkal, Budapest, HVG-ORAC, 2015, 159-192 (kül. 160-162).
[57] Például John FINNIS, aki nem leíró jellegű premisszákból vezeti le a természetjogot, hanem magától értetődő, intuitív normatív alapértékekből (seven basic human goods vagy basic values: élet, tudás/megismerés, játék, esztétikai tapasztalat/szépség, barátság/szolidaritás, gyakorlati értelem, vallás) származtatja azt. Lásd John FINNIS: Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980. Mivel FINNIS ezt a hét alapértéket magától értetődőnek tartja, ezért nem is fejti ki, hogy miért pont ezeket választotta kiindulópontul (és nem mást).
[58] A falszifikálni röviden azt jelenti, hogy "cáfolni" vagy még részletesebben és pontosabban: "empirikus megfigyeléssel vagy logikai bizonyítékokkal cáfolni". Ha egy állítás nem falszifikálható (vagyis ha nem lehet kimutatni, hogy az állítás hamis-e), akkor az pusztán hit kérdése lesz. Ez azt jelenti, hogy nem is lehet racionálisan megvitatni az állítás az igazságát.
[59] Franz BYDLINSKI: Fundamentale Rechtsgrundsätze, Wien - New York, Springer, 1988 (az ember társadalmi természetére alapozva) és Johannes MESSNER: Das Naturrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 5 1966 (az emberi természetből fakadó egzisztenciális célokra alapozva).
[60] A természetjogtanok általában nem a lakosság erkölcsi attitűdjére (ún. társadalmi morál, esetleg további tényezőket is beleértve "népszellem" [Volksgeist]) alapoznak, hanem az "objektív" (vallási vagy szekuláris) moralitásra. A logikai tévedés azonban a társadalmi morál esetében is hasonló lenne: ugyanis abból a szociológiai tényből, hogy sokan erkölcsösnek tartanak valamit, még nem lehet levezetni, hogy természetjogilag kötelező valamit tenni. A Volksgeist jogtudományi fogalmáról és eszmetörténetéről lásd Benjamin LAHUSEN: Alles Recht geht vom Volksgeist aus. Friedrich Carl von Savigny und die moderne Rechtswissenschaft, Berlin, Nicolaische Verlagsbuchhandlung, 2013.
[61] A kérdéskör modern elemzéseként lásd William Donald HUDSON (szerk.): The Is-Ought Problem. A Collection of Papers on the Central Problem in Moral Philosophy, New York, Macmillan, 1969; Edgar MORSCHER: "The Descriptive-Normative Dichotomy and the So Called Naturalistic Fallacy" Analyse und Kritik 38, 2016, 317-337.
[62] Alfred VERDROSS: Abendländische Rechtsphilosophie, Wien, Springer, 2 1963, 241. Hasonlók a problémák MARCIC természetjogtanával is: René MARCIC: "Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung" in René MARCIC - Ilmar TAMMELO: Naturrecht und Gerechtigkeit, Lausanne, Peter Lang, 1989, 234: "Összefoglalva: a természetjog mindenekelőtt a létnek az az aspektusa, amely rendszerszerűséget és normatív jelleget fed fel."
[63] Lon L. FULLER: The Morality of Law, New Haven, Yale University Press, 2 1969, 39.
[64] Brian BIX: A Dictionary of Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2004, 74.
[65] Nigel SIMMONDS: Central Issues in Jurisprudence: Justice, Law and Rights, London, Sweet & Maxwell, 2002, 97-118 és 223-253 (kül. 225).
[66] A magyar jogrenddel kapcsolatban érdekes szakirodalmi és közéleti vita zajlott 2022-ben, amelyben jelen sorok szerzője amellett érvelt, hogy a jogállamiság eddigi eróziója (egyelőre legalábbis, a vita idején) még nem aktiválta a természetjogi érvek alkalmazhatóságát itthon. Lásd részletesebben és további hivatkozásokkal JAKAB András: "Hibrid rezsimből jogállamba" Social Science Research Network 2022. január 30.
[67] Ez volt a SÓLYOM László által elnökölt első magyar Alkotmánybíróság egyik jelentős vívmánya, lásd JAKAB András - KAZAI Viktor: "A Sólyom-bíróság hatása a magyar alkotmányjogi gondolkodásra" in GYŐRFI Tamás - KAZAI Viktor Zoltán - ORBÁN Endre (szerk.): Kontextus által világosan: a Sólyom-bíróság antiformalista elemzése, Budapest, L'Harmattan, 2022, 115-137 (kül. 127-129).
[68] Lásd pl. Tom CAMPBELL: The Legal Theory of Ethical Positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996; Neil MACCORMICK: "A Moralistic Case for A-Moralistic Law" Valparaiso Law Review 1985/1, 1-41; Jeremy WALDRON: Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999. Jeremy BENTHAM jogelméletének ilyen értelmezéséhez lásd Gerald POSTEMA: Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Clarendon, 1986.
[69] A jogpozitivizmus különböző változataihoz lásd Wilfrid J. WALUCHOW: "The Many Faces of Legal Positivism" University of Toronto Law Journal 1998, 387-449; Walter OTT - Maria Anna REA-FRAUCHIGER: The Varieties of Legal Positivism. The Hitler Argument and Other Objections to Legal Positivism, Baden-Baden, Nomos, 2018.
[70] W. J. WALUCHOW: Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon, 1994. Az, hogy az adott jogrend jogfogalma erkölcsi elemeket is tartalmaz-e, történetileg is változhat, lásd R. H. HELMHOLZ: Natural Law in Court. A History of Legal Theory in Practice, Cambridge, Harvard University Press, 2015.
[71] Alexander SOMEK: "Kategoriale Unterscheidung von Öffentlichem Recht und Privatrecht?" Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 2020, 7-42 (kül. 36): "Aki »természetjogról« beszél, az vagy el akarja kerülni a politikai döntést arról, hogy mi tekinthető természetjognak, vagy már [implicite] saját magának ki is sajátította az erről való döntés hatáskörét."
[72] Bár pályafutása elején KELSEN kifejezetten antipszichologizáló érvekkel kritizálta a kortárs mainstream jogtudományt (Hans KELSEN: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, Mohr, 1911, 123-tól), időskori munkáiban a jogot már parancsként fogta fel, lásd Hans KELSEN: Allgemeine Theorie der Normen, Wien, Manz, 1979, 23; Clemens JABLONER: "Kein Imperativ ohne Imperator. Anmerkungen zu einer Theorie Kelsens" in Robert WALTER (szerk.): Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre II, Wien, Manz, 1988, 75-95.
[73] Így pl. Friedrich KOJA: Allgemeine Staatslehre, Wien, Manz, 1993, 6.
[74] Lásd pl. Hans KELSEN: "Tiszta Jogtan és az analitikus jogelmélet", ford. VARGA Csaba in VARGA Csaba (szerk.): Jog és filozófia. Antológia a XX. század jogi gondolkodása köréből, Budapest, Szent István Társulat, 32001, 171-190, kül. 172-175.
[75] COTTERRELL (17. j.) 206.
[76] Oliver Wendell HOLMES (1841-1935), Jerome FRANK (1889-1957), Karl LLEWELLYN (1893-1962). Eugen EHRLICH (1862-1922) és Hermann KANTOROWICZ (1877-1940) szabadjogi mozgalma (vagy szabadjogi iskolája) a német nyelvterületen végső soron hatástalan maradt. SOMEK szerint ennek oka egyrészt az volt, hogy a Rudolf VON JHERINGre (1818-1892) támaszkodó Philipp HECK (1858-1943) érdekkutató jogtudománya (Interessenjurisprudenz) sikeresen korrigálta a hagyományos jogtudományt ("formalista önkorrekció"). Másrészt pedig a második világháború után féltették a jogállamiságot a tényleges jogi valósággal való kritikus szembenézéstől. A német nyelvterület egyik ritka korai kivételeként lásd Max WEBER (1864-1920) munkáit, amelyek azonban végül inkább a szociológia megalapozását szolgálták, semmint a jogi gondolkodás megújítását. Alexander SOMEK: Rechtstheorie zur Einführung, Hamburg, Junius, 2017, 57.
[77] Roscoe POUND: "Law in Books, Law in Action" American Law Review 1910, 12-36.
[78] "Nincs realista iskola. Egy ilyen iskola minden valószínűség szerint soha nem is lesz. Nincs egy olyan csoport, amelynek hivatalos vagy elfogadott vagy akár csak kialakulóban lévő hitvallása lenne [...] De van egy mozgalom a jogi gondolkodásban és a joggyakorlatban." Karl LLEWELLYN: "Some Realism about Realism - Responding to Dean Pound" Harvard Law Review 1931 1222-1264, kül. 1233.
[79] John Chipman GRAY: The Nature and Sources of Law, New York, Columbia University Press, 1909, 119-120. Hasonlóan: "Általános tételek nem döntenek el konkrét eseteket." HOLMES bíró különvéleménye, Lochner v New York, 198 US 45 at 76 (1905).
[80] HOLMES (6. j.). Ha még provokatívabbak akarnánk lenni, akkor tulajdonképpen nem a bíró, hanem a bírósági végrehajtó szerepét kellene hangsúlyoznunk (a jogi realisták azonban nem mentek ilyen messzire).
[81] Oliver Wendell HOLMES: The Common Law, Boston, Little, Brown et co., 1881, 1.
[82] Ahhoz, hogy jogi problémákról beszélhessünk, fel kell tennünk, hogy léteznek jogi normák (és nem csupán tények). Lásd Stephan KIRSTE: Einführung in die Rechtsphilosophie, Darmstadt, wbg, 2010, 76.
[83] HART 1995 (32. j.) 166-172.
[84] Jerome FRANK: Law and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1949, xx-xxi, 22.
[85] Uo. 183.
[86] Jerome FRANK: Courts on Trial, Princeton NJ, Princeton University Press, 1973, 55.
[87] Uo. 15-16.
[88] Uo. 21-22.
[89] FRANK (84. j.) 19.
[90] Bernd-Christian FUNK: "Abbildungs- und Steuerungsleistungen der Rechtswissenschaft" in Bernd-Christian FUNK et al. (szerk.): Der Rechtsstaat vor neuen Herausforderungen: Festschrift für Ludwig Adamovich zum 70. Geburtstag, Wien, Verlag Österreich, 2002, 111-125, kül. 113: "Nem létezik előírás, csak előírásról alkotott elképzelés, nem létezik norma, csak normáról alkotott elképzelés, és mindkettő a tények világába tartozik"; 115: "A jogról közölt ismeret befolyásolja a jog érvényességét, ha az ismeretszerző alanyok a jogi közösség tagjai."
[91] Lásd pl. Felix ERMACORA et al.: Österreichische Verfassungslehre, Wien, Verlag Österreich, 1998, 3: Az alkotmányelmélet "híd az alkotmányjog és az alkotmányos valóság megértéséhez [...] Az alkotmányelmélet célja az alkotmányos normák társadalmi struktúrában való létrejöttének, valamint a jogra és a társadalomra gyakorolt hatásuknak a magyarázata. Ez közelebb hozza az alkotmányjogot a társadalmi valósághoz."
[92] Reinhold ZIPPELIUS: Gesellschaft und Recht, München, Beck, 1980, 12.
[93] Heinrich HONSELL - Theo MAYER-MALY: Rechtswissenschaft. Die Grundlagen des Rechts, Wien, Manz, 7 2017, 349. Az institucionalista jogelméletek (VON SAVIGNY, SANTI ROMANO, HAURIOU, SCHMITT, WEINBERGER, MACCORMICK) maguk is meglehetősen sokfélék, néha egymást is kritizálják, de közös bennük az, hogy a jogot egyszerre normának és ténynek is tekintik. Lásd pl. Massimo LA TORRE: Law as Institution, Dordrecht-London, Springer, 2010, 98-121; Ota WEINBERGER: "Norm als Gedanke und Realität" Zeitschrift für öffentliches Recht 1986, 203-216. Az institucionalista elméletek "normaoldala" orientálódhat a természetjog, de a pozitivizmus felé is. A pozitivista institucionalizmushoz lásd OTT-REA-FRAUCHIGER (69. j.) 91-101.
[94] Ezt a hatékonyságot részben a kényszer biztosítja, lásd Max WEBER: Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr Siebeck, 5 2002, 17: "Egy rendet akkor nevezünk [...] jognak, ha azt egy speciálisan a szabályok kikényszerítésével vagy azok megsértésének megbüntetésével foglalkozó olyan személyzet garantálja külsőleg, amely fizikai vagy pszichológiai kényszert alkalmazhat."
[95] JAKAB András: "Mit tehet az alkotmányjog a demokrácia és a jogállamiság eróziója ellen?" Állam- és Jogtudomány 2020/3. 74-96, kül. 88.
[96] Roscoe POUND: "Társadalomirányítás a jog útján", ford. SAJÓ András in VARGA Csaba (szerk.): Jog és filozófia, Budapest, Akadémiai, 1981, 307-332, kül. 307.
[97] Hasonlóan járnak el ők is: Dietmar VON DER PFORTEN: "Was ist Recht? Ziele und Mittel" JuristenZeitung 2008, 641-652; François OST: A quoi sert le droit? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, 123-247.
[98] BIX (64. j.) 75.
[99] Hosszabb listákhoz lásd pl. Susanne BAER: Rechtssoziologie, Baden-Baden, Nomos, 32017, 110; Roger COTTERRELL: The Sociology of Law, New York, Oxford University Press, 2 1992, 71.
[100] Axel GÖRLITZ: Politische Funktionen des Rechts, Wiesbaden, Akademische Verlagsgesellschaft, 1976, 71.
Visszaugrás
