Szigeti Péter[1]: Az esetnorma: a jogalkalmazás egységes magyarázata (JÁP, 2020., Különszám, 205-212. o.)

A decizionizmust és az esetnormát egyaránt a jogalkalmazás egységes interpretálására törekő felfogásnak tartjuk. Montesquieu és a jogi szillogizmus normacentrikus kiindulópontjával szemben Carl Schmitt a decizionizus prototípusát testesítette meg.[1] Ehhez a normacentrikus és döntéscentrikus jogalkalmazási folyamatot vizsgáló gondolkodásmódhoz képest nevezhetjük esetcentrikus megközelítésnek az esetnorma fikentscheri felfogását. Nem egy jogcsaládról (common law) és annak jellemzéséről, hanem a jogalkalmazói döntést sajátlagosan/alkotóan értelmező felfogásról van szó, ami persze - mint látni fogjuk - bíró alkotta jog, és ekként nem áll messze a precedensgondolattól.[2] Azonban az esetnorma-tan a pozitív jogi adottságokon túli, jogilag szabad tér kitöltésére koncentrál, ahol a jogrend kétféle szemléletmódjából következik Wolfgang Fikentscher (1928-2015) felfogása. Ő ugyanis a jogi hermeneutikára alapozva igen radikális jogrendfelfogást dolgozott ki. Nála a jogilag szabad tér jövőbeli kitöltésével - voltaképpen az esetnormák megalkotásával - válik a jogrend esetnormák összességévé. A miénkhez közel álló probléma-felállítás jelentős, mert a jogrend jövőbeli nyitottságának valóban fontos tulajdonságára alapozza az esetnorma felfogását. A legátfogóbb jogi jelenség Fikentschernél a jogrend - eltérően a mi objektivációs megközelítésünktől (másodlagos teleologikus képződmény, létmódjaival és funkcióival, amelynek egyik tárgyspecifikus kategóriája a jogrend).[3] Ennek a jogrendfelfogásnak a pozitív joghoz és az objektív joghoz való viszonya pedig a következő: "Jogrenden... azoknak a normáknak, törvényeknek, eldöntött eseteknek, jogelveknek vagy efféléknek összességét értjük, amelyek együttvéve a jogot jelentik".[4] A jogrend kétféle szemléletmódját javasolja szerzőnk: egyfelől "a ma és itt létező esetnormák összességét", a voltaképpeni pozitív jogot; másfelől

- 205/206 -

figyelembe kell venni a jogrend időbeli változását, amelyek a jogilag szabad térben a jövőben kidolgozandó esetnormákat jelentik. Ha a kettőt együttesen tekintjük, akkor jutunk el az átfogó jogrenddel csaknem szinonim, objektív jog kategóriájához. Ez több mint a pozitív jog, mert a bírói úton újraképződő jogot, a jogtovábbfejlesztést tartalmazza. "A pozitív jog tehát azonos jelentésű az időben és helyileg fixált jogrenddel, az objektív jogot a fejlődő jogrend alkotja.[5] Nyitott a jövőbeli változásokra. A jogrendnek, a pozitív és objektív jognak ezek a fogalmai nyilvánvalóan az esetnormára épülnek, olyképpen vannak kialakítva, hogy azokban az esetnorma, mint dinamikus elem meghatározó erővé válik. ... Végül is a fikentscheri jogelméletben arról van szó, hogy a jog nem más, mint az esetnormák összessége."[6]

Hogyan jön létre egy jogeset normája, az esetnorma, ami alapján a bíró az esetet eldönti? Nos, nem normaértelmezéssel, hanem a bírónak magának kell megteremtenie a változó világhoz adaptálódó változó esetnormát. ("Ha egy estet jogilag másképp kell megítélni, mert a körülmények vagy a jogi szempontok megváltoztak, új esetnormát kell kifejleszteni. A korábbi esetnormák nem érvényesek, precedenskötöttségnek nincs helye").[7] Éppen azért, mert a valóságban nem létezik két egyforma eset, konkrét életbeli tényállás, de jogilag egyformán elbírálandó esetek már vannak, melyeket a bírónak egyformán kell kezelnie, és ehhez kell megalkotnia azt az esetnormát (tkp. a megítélés mértékét - mondhatjuk), amelyet a tárgyi és egyenlő igazságosság alapján alakít ki, alkot meg. Vonatkozik ez az életbeli esemény, tényállás tényállásjegyeinek rekonstrukciójára éppúgy, mint az ennek elbírálására szolgáló normára. Az egyenlő igazságosság követelménye egy esetnorma alkalmazásában pedig a bírót is köti a hasonló esetek jogi kezelésében, ennyiben ez nem szabad jogtalálás. De a törvényi rendelkezések, a szokásjog és a precedensek nem kötelező erejű jogforrások, hanem csak az adott ügyet eldöntő esetnorma igazolására alkalmas eszközök. Maga az esetnorma a jog, az érvényes, az kötelez, a bíró tárgyi és egyenlő igazságossági ítélőereje alapján.[8]

- 206/207 -

Az egységesnek vett esetnorma érvényességének három fokozata van Fikentschernél. "Lehetséges, hogy a törvény az esetnormát átfogja, ilyenkor a törvény és az eset norma kötőereje egybeesik." (Voltaképpen ezt tekintjük mi szabályalapú döntésnek, csak ott a törvényi jogforrás normája volt a felsőtétel, Fikentschernél ellenben az esetnorma válik premissa maiorrá - Sz. P.). Ha a teljes egybeesés nem állapítható meg, de az esetnorma a törvényes előírások célkitűzéseinek és értékeinek körében helyezkedik el, az esetnorma érvényessége még a törvény alapján nyugszik, mégpedig mindenféle precedenshez való kötődés nélkül. (Ilyenkor sincs szükség az esetnormához fordulni az érvényesség megalapozása végett.) Fordulat következik be az esetnorma érvényességének megalapozásában, amikor a törvényes előírások szóhangzata bizonytalan, generál-klauzulákról vagy blanketta-fogalmakról van szó. Ekkor az esetnorma érvényességének kialakítása során a bírói joghoz kell fordulni, azaz a jog bírói továbbfejlesztése következik be" (ld. Peschka, 1992, 130.; kiemelés tőlem - Sz. P.).

Fikentscher jogot továbbképző, sőt, a harmadik esetkörben jogot újjáalkotó szellemes megoldásait néhol problematikus levezetések tarkítják. Peschka elemzését[9] és kritikáját sok szempontból osztjuk, mely szerint az esetnorma fikentscheri felfogása végeredményében contradictio in adiecto.[10] Ami norma, az nem eset, ami eset, az nem norma. Ami norma, az mérték, előírás. Ami konkrét, egyedi eset, szingularitás, az nem mérték - az éppen az azonosítandó és minősítendő, éppen a magatartásminta, mint mérték alapján, - mondhatjuk

- 207/208 -

kategorikus szigorral.[11] Amikor pedig ezek egymásra vonatkoztatottak a jogalkalmazásban, ebből akkor lesz az egyedi konkrét eset megoldásán túlmutató objektív jog, ha a megoldásban az egyedi eseten túlmutató érvényességgel szerepel valaminő jogtétel, dogmatikai újítás, alkotó értelmezés. Olyasmi, ami autoritatív jogforrásként addig nem állt rendelkezésre. Ez a bíró alkotta jog, ami ekkor már nemcsak szemléletmód, és ahol az érvényesség adott eseten túlmutató terjedelmi kritériuma a joghézag kitöltésére is áll.[12] Peschka Fikentscher-kritikája az életbeli tényállás-jogeset-norma (törvényi tényállás) triád következetes nézőpontján alapul, de ebből adódnak megoldatlan problémák is. A norma mintája nála ugyanis a kettős hipotetikus szerkezetnek eleget tevő konstrukció,[13] ami felől leszűkítve nézi a problémát. Voltaképpen hallgatólagosan, de a klasszikus, szituatív érvényességű regulatív vagy esetlegesen a feladatkitűző normát tekinti normának, amelyeknek nemcsak érték-, hanem tárgyi tartalmuk is van.[14] Ahol ezek a kritériumok adottak, ott beszélünk szabály alapú döntésként a jogalkal-

- 208/209 -

mazás normálformájáról. Ehhez képest látnunk kell, hogy a joghézag, az elvi, alapelvi bíráskodás (aminek van érték-, de nincs tárgyilag meghatározó tartalma), a mérlegelési jogkörben eldöntendő, diszkrecionális problémák és a bíró alkotta jog nem esnek a triádra megálló megoldások alá.

A múlthoz tapadó rögzített joganyaggal (a pozitív joggal) egységesen szembeállított jövőbeli esetekre vonatkoztatott szabad jogi tér kitöltésénél Fikentscher megoldásánál is differenciáltabb megközelítés szükséges. Nála sincs minden, jövőben előforduló esetnek szüksége jogfejlesztésre vagy innovatív megoldásra - láttuk az esetnorma érvényességének fokozatonkénti tagolásánál. Ezért nem szerencsés Fikentschernél esetnormaként generalizálva azonosítani mindenféle jogalkalmazást. Ami kézenfekvő egy joghézag kitöltésére nézve - ahol kellene lennie szabályozásnak, de mégsincs -, ott igen komoly relevanciája van a jogilag szabad(on) hagyott tér kitöltésének. Szembenézni a "normatív semmi"-vel. Nagyon különbözően a meglévő jogforrásokat, argumentációs technikákat és igazolásokat igénylő esetek, jogalkalmazási problémák megoldásától. Ezért tartjuk szükségesnek a könnyű eset, a normálforma és a nehéz esetek közötti lényegi különbözés kidolgozását a jogértelmezés és jogalkalmazás vonatkozásában. Ez éppen a nehéz eseteknél - és ennek egyik válfajaként a joghézagoknál - dinamizálja és újíthatja meg a jogrendet. A nehéz esetekben a norma vagy a jogtétel tárgyi tartalmának vagy homályosságának vagy hiányának következtében a meghatározott meghatározatlanság áll fenn, tehát a jogilag szabadon kitöltendő tér problémájával kerül szembe a jogalkalmazó. Itt valóban érvényes a bizonyosság keresése a bizonytalanságok közegében, eltérően a könnyű esetektől és a jogalkalmazás normálformájától. Módszertanilag a könnyű esettől a normálformán át a nehéz esetek kritériumai felé megyünk előre, hogy aztán elvégezhessük utóbbiak belső gondolati átvilágítását is.

Tudjuk, a bírák maguk nem szívesen minősítenék és határolnák el egymástól a könnyű eseteket a normálformától vagy a nehéz esetektől. Számukra ugyanis az ügy eldöntésének kötelezettsége természetes beállítódásként áll elő - nem gondolkodnak a külső megfigyelő jogelméleti szempontjából feladataikról. Számukra ugyanis nem közömbös, hogy munkájuk hány befejezett ügyet eredményez egy adott időszakban, amely teljesítményük hatékonyságának az egyik mutatója. Amin persze javítanak a kvázi egy mozzanat révén ügydöntővé váló könnyű esetek, ahol semminemű meghatározatlanság nem áll elő. A könnyű esetekben, voltaképpen a római jogi eredetű "casus normalis" előtti helyzetben van a bíró, mert ott nem az egyetlen jogtételnek megfelelés fennállta (vagy hiánya), hanem norma alkalmazása volt az ügydöntő kritériuma az eset eldöntésének. A könnyű eset eldöntéséhez tehát norma sem kell, mint egykor a római jogban. Eltérően a normálformától és a nehéz esetek körétől, ahol minimálisan a harti "nyitott szövedék", tehát (1) a "nyelvi" kifejezések kemény magván túli (holdudvarba /vagy másként félárnyékba/ eső) jelentések értelmezési problémájával vagy (2) az elérendő célok viszonylagos meghatározatlanságának bi-

- 209/210 -

zonytalanságával is szembe kell néznie a mérlegelő jogalkalmazónak.[15] A normál formánál inkább csak az utóbbival (2), a nehéz esetekben mindkettővel.

A normálformánál a jogi szubszumpciós szillogizmust reflexív ítélő erővel alkalmazzák, eltérően a mechanikus jogalkalmazás paragrafus-automata toposzától (amit M. Weber a Jogszociológiájában leírt, de éppen nem osztott).[16] A jogtudományban is vannak persze divatjelenségek, amelyek újításaikat, sokszor csak terminológiai változtatásukat túlzottan is érdeminek állítják be. Azzal próbálják erőssé tenni "újításukat", hogy megfeledkeznek, vagy tudomást sem vesznek a réges-régóta ismert és alkalmazott megoldások hasznáról, teszem azt a jogértelmezés évezredes kánonjáról vagy a klasszikus regulatív és/vagy feladatnorma konkluzíve adódó ügydöntő erejéről. Sokszor öntudatlanul is, hiszen nem vagy nem feltétlenül gondolnak arra, hogy ugyanazon jogi jelentés nyelvileg többféleképpen is megfogalmazható, tehát elgondolásuk csak verbális újítás. Magunk azért nem járnánk ezen az úton, mert normatanilag, analitikusan bizonyítható, hogy a normálforma érdemben különbözik a nehéz eset problematikájától, és sem a könnyű esettel, sem az ítélőerő nélküli mechanikus jogalkalmazással nem keverendő össze. Képletesen szólva: a normálforma az a kályha, amitől érdemes elindulni. Egészen a nehéz eset (hard case) és alfajai tárgyalásáig.

Se szeri, se száma a nehéz eseteket definiáló megközelítéseknek.[17] Ami azonban a nehéz esetek közös meghatározását illeti, ott a saját eljárásunk szerinti, negatív megoldással élünk: mindaz, ami nem könnyű eset és mindaz, ami nem esik a bevezetett normálforma-kritériumaink alá, az a maradék - az a nehéz eset. Szükséges és elégséges is egyben ezen az úton járnunk, hiszen az ügyek, jogesetek extenzíve kimeríthetetlenül gazdag világát maradéktalanul egyetlen elmélet sem elégítheti ki. Arisztotelész államformatana ezt éppúgy tudta,[18] mint a hegeli jogfilozófia. Lehet-e elméletileg kifejteni azon összetett jogeseteket, ahol a tényállás bizonytalanságainak kiderítése, szakértői vélemények behozása, eljárási cselekmények sokasága miatt öt vagy nyolc éve húzódik egy ügy, esetleg bírói hibáktól tarkítottan vagy anélkül? Aligha. Ahogyan a Jogfilozófia Alapvonalai Előszava[19] Goethe Faustjának Mefisztójára céloz: "Fiam, fakó minden teória/s az élet aranyló fája zöld."[20] Így is van, ha az élet- vagy létfolyamatot a maga egyszeri és egyedi megismételhetetlenségében nézzük, azt egyetlen elmélet sem foghatja át maradéktalanul. Schmitt decizionizmusa éppen ezt

- 210/211 -

használta ki: logicisztikus szinten (egy egzisztenciál-filozófiailag túláltalánosító kivételességgel) mindig elő lehet állítani egy tematikailag reflektálatlan ontikusság és a normalogika feszültségét, hogy aztán a tiszta döntési elem (decízió) egységességet adó bevezetése lehessen a megoldás.

Búcsút intve az egységes magyarázat törekvésének, absztraháló-tipizáló gondolatvezetésünk elrugaszkodhat a "nincs két egyforma eset" eléggé semmitmondó evidenciájától is - ti. minden létező, minden esemény, minden társadalmi cselekvés egyedi, különös és általános vonások komplex egysége - átfoghatja és leírhatja az itt meglévő jogalkalmazási problémák javát. Az élet egzisztenciális átélése és az arról való ítélkezés azonban két külön idejű és szempontú reláció.[21] Az "ott és akkor" egyedi konkrétságát újra átélni vagy reprodukálni lehetetlen, de post festa jogilag differenciáltan értékelni "itt és most" lehetséges. Az alapformákat áttekintve:

Könnyű esetekben egyetlen jogtételnek megfelelés fennállta (vagy hiánya) ügydöntő az eset eldöntése szempontjából. Itt a formális jogszerűség különösebb értelmezések, érvelési láncolatok nélkül dönti el az ügyet.

Normálformánál az emberi ítélőerő - a jogalkalmazás felé kitérve[22] - nem a gyakorlati észnek a különöst az általánosságnak történő meghatározó alárendelése, hanem olyan reflexiós ítélőerő, amely az egyedi konkrétumot a különösség-tipikusság, a jogrendben releváns normák és magatartásminták szintjére emeli. Eltérően a dogmatikus racionalizmustól, ahol egy előzetesen adott megértési sémától vezettetve megvonják-kikapcsolják a reflexiós ítélőerő szerepét a jogalkalmazási folyamatból, ahol sematizálóan járnak el.[23] Dedukció és indukció, jogértelmezés és jogászi érvelés révén - a normálforma szabály alapú döntéseiben az alkalmazott reflexív ítélőerő nélkülözhetetlen kellékei.

A nehéz eseteknél és alfajaiknál: 1. A joghézag, mint olyan (szubjektív és objektív okai); 2. A normakollíziós problematika (bár több norma vagy dogmatikai fogalom is releváns, mégsincs konkluzív törvényi tényállás-dogmatikai jelentés az életbeli esetre); 3. Alapelvi bíráskodás és/vagy ab ovo mérlegelési jogkörben hozott döntés; 4. Diszkrecionális jogkör és méltányosság. Ennek a problémavilágnak eseteken keresztüli, a jogtalálás és a bíró alkotta jog bevonásával történhetne meg tárgyalása, de ennek kifejtése már nem lehet e dolgozat feladata.

- 211/212 -

Irodalom

• Arisztotelész (1984): Politika. 2. kiadás. Gondolat Kiadó, Budapest.

• Balogh István - Karácsony András (1995): Társadalomelmélet és jog. In: Világosság. 1995/7.

• Fikentscher, Wolfgang (1975-1977): Methoden des Rechts. I-V. kötet. Tübingen.

• Hart, Herbert Leopold Adolphus (1995): A jog fogalma (ford.: Takács Péter) (eredeti: 1961). Osiris, Budapest.

• Störig, Hans Joachim (1997): A filozófia világtörténete. Helikon Kiadó, Budapest.

• Paksy Máté (2014): A konstitucionalizmus archeológiája. Gondolat Kiadó, Budapest.

• Peschka Vilmos (1992): Az esetnorma, avagy a jogszabály és a jogeset kapcsolatának problémája. In: Pescka Vilmos (1992): Appendix "A jog sajátosságához". KJK- MTA AJI, Budapest.

• Pődör Lea (2020): Easy Cases and Hard Cases - A General Overview of an Eternal Question of Legal Theory. In: Jog-Állam-Politika. 2020/1. szám.

• Radbruch, Gustav (1981): Jogfilozófia /1950, 5. Aufl./. In: Jog és filozófia Antológia (szerk.: Varga Csaba). Akadémiai kiadó, Budapest.

• Störig, Hans Joachim (1997): A filozófia világtörténete. Helikon Kiadó, Budapest.

• Szabó Miklós (2016-2017): Az esetnorma Peschka Vilmos jogfilozófiájában. In: Acta Facultatis Politico-Iuridicae Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eötvös Nominatae tom. LIII-LIV. ELTE, Budapest.

• Szigeti Péter (2003): A decizionizmus két terepe Carl Schmittnél: a szuverenitás makro- és a bírói ítélet mikroszintjén. In: Világosság. 2003/7-8. sz.

• Szigeti Péter (2005): Jogrend-felfogások: Hans Kelsen és Roscoe Pound koncepciójának mai értéke. In: Világosság. 2005/10. sz.

• Szigeti Péter (2005): Zwei Terrains des Dezisionismus bei Carl Schmitt: auf der makroebene der Souverenitat und auf der mikroebene des richterlichen Urteils. In: Annales. Sectio Iuridica, Tomus XLVI.

• Takács Péter (2000): Nehéz jogi esetek - Jogelmélet és jogászi érvelés. Napvilág Kiadó Kft., Budapest.

• Weber, Max (1995): Gazdaság és társadalom: A megértő szociológia alapvonalai 2/2. (Jogszociológia). Közgazdasági és Jogi Kiadó, Budapest. ■

JEGYZETEK

[1] Jogalkalmazásra vonatkozó felfogását elemeztük: Szigeti, 2003, 102-118. Nála a "tiszta döntési elem" mindenütt jelenléte a jogalkalmazás válfajait egységesítő, "túlsúlyos mozzanat".

[2] Egyik megfogalmazásában: "A legtalálóbb kifejezés az esetnorma jogforráskénti jellemzésére az, hogy bírói jog" (Fikentscher, 1975-1977, 221.).

[3] Ontológiai és hermeneutikai perspektívánknak megfelelően definiálhatjuk a jogrend tárgyspecifikus kategóriáját, amely az értelmező megértés, jelentésadás és jelentéstalálás jogszolgáltatási közege, létmódja, melyben a megértés a jogalakítási - jogváltoztatási - jogfejlesztési folyamat mozzanata, miáltal új tárgyiasságok keletkez(het)nek, melyek létbeli hatékonyságra tesznek szert a társadalmi együttélésben.

[4] Fikentscher, 1975-1977, 176.

[5] Fikentscher, 1975-1977, 177.

[6] Értékeli: Peschka, 1992, 120-121.

[7] Idézi: Peschka, 1992, 130.

[8] Itt kell rámutatnunk, hogy a tárgyi és egyenlő igazságosság elv alkalmazása azért komoly problémákat vet fel. A tárgyi egyenlőség a norma tárgyi tartalmára vonatkozik, az igazságosság pedig formális, procedurális jellegű. Az utóbbival nincs is baj, ha az a pártatlan, részrehajlástól mentes elbírálás követelményét jelenti. Az eljárási igazságosság mellett az igazságosság azonban lehet kommutatív vagy poláris ellentéteként disztributív (a résztvevők száma szerint egyenlően osztó-nivelláló, vagy ettől nagyon eltérően, érdemek szerint osztó - és milyen érdem szerint?), de lehet szociális, vagy éppen a büntetőjogban megtorló. Ha az alapesetet nézzük, hogy azonosakat azonos mércével, egyenlőeket egyenlően, különbözőeket pedig különbözően kell megítélni, akkor ez a döntés sem evidens: az igazságosság csak a viszonyt határozza meg, de nem a megítélés módját. Ezért a kérdése átvezet a célszerűséghez, tudjuk Radbruchtól, aminek függvényében az egyenlőség vagy az egyenlőtlenség mércéjét alkalmazzuk (Radbruch, 1981, 233-236.).

[9] Peschka, 1992, 81-133.

[10] Peschka, 1992, 133.

[11] A jog létmódjai szempontjából azonban kivételt kell tennünk. Ugyanis, ha az esetnormát nem jogalkalmazásnak tekintjük, hanem olyan tudatos, jogot alkotó, konstitutív ügyletnek, ahol az alanyok joghatásra irányuló akaratmegegyezésének önmagukat és csakis önmagukat kötelező, egyedi, jogügyleti érvénye van - éspedig a szerződési szabadság jegyében. Ekkor nem önellentmondás az esetnorma, mert a mértéket, az elvárandót a létrehozó felek önmagukra vonatkoztatják. Ez nem jogalkotás, nem jogalkalmazás és nem bíró alkotta jog. Mert nem másodlagos teleológikus tételezés a jogügylet, mint a jogalkotás, ahol a jogalkotó nem önmaga, hanem a jogalanyok számára alkot általánosan érvényes, kötelező mintázatokat a társadalmi viszonyok koordinálására. A jogszabályok, a jogi normák alá csak azok az életbeli történések sorolhatóak be a jogalkalmazás során, amelyeknél a személyi, időbeli és tárgyi hatály beviszi a cselekményt a norma absztrakt érvényességi körébe. Ettől eltérően a jogügylet érvényessége, személyi-, időbeli hatálya és tárgyi tartalma öntételezés: nem kell felső tétel és alsó tétel viszonyát keresni, mert nincs ilyen. A jogügylet egyedi normája nem is bíró alkotta jog, mert a bíró másokról ítél, a jogügylet felei pedig önmaguknak szabnak cselekvési mértékeket. Továbbá nem is szabadjogi jogtalálásról, hanem tudatos kötelezettségvállalásról, a konkrét jogviszony létrehozásáról van szó.

Ha pedig a jogalkotó alkotna egyedi normát konkrét nehézségei áthidalására - mondjuk személyi kinevezéseknél beleír egyedre szabott kimentést vagy feltételeket jogszabálymódosítással; nálunk ilyenek voltak például a lex Szapary és a lex Mocsáry - az a jogalkotás minőségét derogálja, a weberi értelemben vett materiálisan irracionális jogot kreál, és a hatalmi állam körébe helyezi el az adott állam jogszolgáltatását.

Elméletileg a Kelsen-Merkl joglépcsőelmélet egyedi normája leleményét az vitte félre, hogy a bírói ítélettel és a hatósági határozattal egy szintre helyezte a jogügyleteket, mint ami a magasabb szint felől nézve jogalkalmazás, a saját szintjén pedig jogalkotás (lásd tanulmányunkat: Szigeti, 2005, 99-111). A jogügyletnek viszont nincs magasabb szintje, ezért ilyet nem is alkalmazhat.

[12] A nagy kódexek közül a ZGB, a svájci polgári törvénykönyv (Zivilgesetzbuch, 1907) úgy kapcsolja be a jogalkalmazásba a bíró alkotta jogot, hogy az elsőrendű hézagkitöltő szokásjog hiányában felhatalmazza a bírót, hogy a joggyakorlatra figyelemmel legyen Ő a jogalkotó. Egykori kiváló kollégámra, Györgyi Kálmánra emlékezve említem, hogy ugyanezt mondotta, amikor a joghallgatók felvételiztetésénél a teremfelügyelőknek adott instrukciót.

[13] Ha ilyen és ilyen körülmények fennállnak, akkor ezt és ezt kell tenned/tilos tenned vagy el kell tűrnöd (hipotézis - diszpozíció a regulatív norma logikájában). Ha nem teszel eleget a diszpozícióban előírt elvárásnak, akkor életbe lépnek a jogkövetkezmények (diszpozíció-szankció reláció).

[14] Szabó Miklós Peschka metakritikája ezen a ponton alighanem ugyancsak erre utal, amikor Peschka belső korlátait a hagyományos német Rechtslehre beidegződéseiből eredőnek minősíti (Szabó, 2016/17, 96.).

[15] Hart, 1995, 151-153.

[16] Weber, 1995, 189.

[17] Paksy Máté (a francia cas extréme irodalomra is hivatkozva, ld.: Paksy, 2014, 297.), azokat tekinti nehéz esetnek, amelyek közvetlenül érintik a közösség politikai moralitását. Takács Péter a "Nehéz jogi esetek" előszavában alkalmazott megoldással (Takács, 2, 2000, 12.) azt tekinti ilyennek, "amelyek megítélésekor a jogban járatos szakemberek véleménye jó okok alapján különbözik, s e különbség a megoldásra is kihat..." /ebből/ ugyanakkor csak az "egyetlen helyes döntés" tételének elvetése következik, s nem az, hogy az ilyen ügyekben "bármilyen döntés" helyes lehet. Áttekintő leírása a nehéz eset teoretizálhatóságának és jogdogmatikai szerepének az újabb irodalomból, ld.: Pődör, 2020.

[18] Arisztotelész, 4*/7, 1289b, 3; 1290a.

[19] Hegel, 1971, 23. /1820/.

[20] "Grau, teuer Freund, ist alle Theorie/Und grün des Lebens goldner Baum."

[21] Az életvilág struktúrájában az átélés és a cselekvés (itt most döntés) különbségét adekvátan felhasználva Jürgen Habermas a kommunikatív cselekvés reflexív természetéből kiindulva térhetett át az életvilág normatív struktúráinak vizsgálatára - ebben nem elfelejtve ezeknek az egyén számára külső kényszerítő erejéről (Balogh - Karácsony 1995, 9-10.).

[22] "Az ítélőerő az a képesség, amellyel a különöst úgy gondoljuk el, mint ami tartalmazza az általánost" - definiálja Störig Kantot (Störig, 1997, 333.). Az általában vett ítélőerőtől a jogi abban különbözik, hogy amíg itt a magatartásminták érvényessége valóban általános, mindenkire áll, addig a normák tárgyi tartalma a különösség-tipikusság szintjén helyezkedik el.

[23] Nincs funkciója az ítélőerőnek annál a bírónál, kinek értékeléséből hiányzik az adott egyedi eset individualizáló célszerűsége, specializálása. Hiányzik az ítélőerő egy olyan polgári keresetből, ahol egy igény jogalapját a jogszabályi feltételeinek beidézésével akarják alátámasztani, a feltételek konkrét bizonyítékainak igazolása nélkül.