O desenvolvimento jurídico pode ser contínuo e periódico. Desenvolvimento jurídico contínuo é o resultado da atividade dos tribunais; desenvolvimento periódico corresponde à codificação ou legislação. Não há dúvida de que cada sistema jurídico deve encarar o fato do papel da prática dos tribunais no contexto das alterações legais[1]. A Europa Centro-Oriental não é exceção a essa regra.
No desenvolvimento histórico do Direito Húngaro, tanto o direito consuetudinário como a jurisprudência desempenharam um papel importante, possuindo muitos pontos de convergência ao longo do tempo. O chamado Tripartitum (1514), a compilação do direito feudal comum, que como resultado de assentimento real, nunca se tornou um estatuto de força legal, começou a ser aplicado pelos tribunais de todo o país, tornando-se então legalmente vinculante devido ao costume. Mais tarde, ele foi também incluído no Corpus Iuris Hungarici (1629).
A prática das cortes permaneceu como o mais amplo campo de aplicação do direito comum, principalmente os julgamentos das cortes supremas junto com os da Cúria Real, em primeiro lugar. Uma compilação chamada Planum Tabulare (1800) contendo normas de processo, decisões do conselho real, a prática de procedimentos legais instituídos pelas cortes do país, a administração da justiça nas cidades, a prática de procedimentos legais instituídos pelos tribunais senhoriais bem como decisões a eles relacionadas, exerceram considerável influência na administração judicial.
Seguindo-se aos oito anos de vigência (1853-61) do Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Comum) austríaco na Hungria, o Conselho do Ministro-Chefe da Justiça, convocado em 1861, criou as chamadas Normas Provisórias de Administração da Justiça. Entretanto, a exemplo do Tripartitum, estas nunca se tornaram estatutos com força legal. Com efeito, elas tornaram-se parte do sistema jurídico por meio da aplicação dos tribunais, através de decisões tomadas em casos concretos. Nesse sentido, a prática dos tribunais húngaros passou a desempenhar um papel bastante considerável na criação e no desenvolvimento do direito, especialmente no campo do Direito Civil. Ela unificou o direito comum que existia até 1848, as regulamentações legais introduzidas e mantidas principalmente com relação ao registro de terras, e as breves disposições contidas nas já mencionadas Normas Provisórias. Após a criação do Código Comercial (1875), a prática dos tribunais desenvolveu as regras relativas às transações mercantis modernas no âmbito do direito comercial, com base no Código Comercial Alemão e no Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch austríaco.
A partir da virada do século, a prática dos tribunais tem sido consideravelmente influenciada pelo projeto de lei do Código Civil, cuja quinta redação (1928) nunca chegou a ter força de lei. No entanto, grande parte dele, por meio da prática jurídica e como máximas do direito comum, tornou-se parte do sistema jurídico húngaro. Evidentemente, esse código continha diversos princípios legais e foi desenvolvido a partir da prática das cortes que sobreviveu como tal no âmbito da administração da justiça. Nos campos não codificados do Direito Civil, a prática dos tribunais continuou a ser a fonte do direito até 1959 e, mesmo depois, em matérias reguladas por estatutos, foi a prática dos tribunais que tomou as primeiras iniciativas.
A prática dos tribunais na Europa Centro-Oriental desenvolve o sistema jurídico em dois sentidos: em sentido estrito, ao proporcionar uma congruência entre as dinâmicas relações socioeconómicas e os correspondentes regulamentos legais inalterados; em sentido amplo, a prática das cortes desenvolve o sistema jurídico ao harmonizar as já reguladas e inalteradas condições de vida com as normas legais que as refletem de forma inadequada: ou muito estrita ou muito ampla.[2] As principais esferas e formas do desenvolvimento do Direito pela prática das cortes são a interpretação, a concretização e a individualização de normas legais, o preenchimento de lacunas na lei por meio da analogia, e a definição de exemplos de equidade. Os meios do desenvolvimento do Direito pela prática das cortes são a interpretação de normas
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jurídicas e a chamada analogia legis e iuris. O papel da prática dos tribunais no desenvolvimento do Direito abrange praticamente todos os campos e níveis do sistema jurídico. Nos mecanismos do desenvolvimento do Direito pela prática das cortes, podemos distinguir entre desenvolvimento judicial direto e indireto, o que não pode ser tão facilmente delimitado na prática. A característica essencial daquele é que o efeito no desenvolvimento jurídico é o resultado da própria prática dos tribunais, não apenas da prática das cortes supremas, mas também como resultado da atividade das cortes comuns. No caso do modelo indireto, o desenvolvimento do Direito pela prática das cortes resulta de soluções elaboradas por autoridades judiciais e pelas ciências jurídicas bem como da prática de advogados, procuradores e assessores jurídicos. Portanto, o desenvolvimento do Direito pela prática das cortes deve ser entendido como um processo complexo.
1. No processo de desenvolvimento jurídico húngaro, as decisões de importância fundamental da Suprema Corte desempenham um papel preponderante. As Cortes não apenas "implementam", mas também interpretam e aplicam a lei e, por conseguinte, também acabam necessariamente por desenvolvê-la. O princípio jurídico romano do praetor ius facere non potest é um princípio vivo ainda nos dias de hoje, ao menos formalmente, com base nos Atos sobre Legislação. Entretanto, ao proferir um julgamento, no tocante à escolha, interpretação e aplicação da norma jurídica (seus elementos individuais), na verdade, o magistrado também produz "jurisprudência" (praetor ius facit inter partes). Destarte, a prática judicial contínua e uniforme das cortes, as decisões individuais com "valor de precedente" que a desenvolvem e certas decisões da Suprema Corte podem ser consideradas como normas com natureza de fontes do direito.
De acordo com a Seção 27 da Lei de 1997 sobre a Organização e Administração dos Tribunais, a Suprema Corte deverá assegurar a uniformidade da aplicação da lei pelos tribunais, devendo, para tanto, adotar decisões uniformes que vinculem as demais cortes, as quais deverão ser publicadas no Diário Oficial Húngaro. O procedimento de uniformização legal, que também pode ser iniciado por uma divisão forense, pode ocorrer quando necessário para um maior desenvolvimento da prática judicial ou para garantir sua uniformidade.
A fim de assegurar a uniformidade da prática judicial, as divisões da Suprema Corte, os Tribunais de Apelação Regionais e os juízos das comarcas analisam a prática das cortes podendo, mesmo sem iniciar um procedimento de uniformização legal, expressar uma opinião ou manifestar-se por um parecer divisional, que é então publicado e, a seguir, observado pelas cortes. Exemplos disso incluem - sem exaurir a lista - o parecer N° 10 da Divisão Civil, que trata de questões controversas decorrentes do fim de propriedade comum, o PK. N 32, que resolve a questão da integrum restitutio decorrente de um contrato inválido, ou o parecer da Divisão Economica GK. N 66, que, entre outras coisas, estabelece as regras relativas ao cumprimento de débitos monetários (capital e pagamento de juros atrasados) em transações entre entes económicos. Cumpre mencionar também o parecer da Divisão Administrativa KK N 2, que discorre sobre os fatores a serem levados em consideração no registro de fundações.[3]
Opiniões e pareceres divisionais não são formalmente vinculantes no procedimento das câmaras de julgamento; no entanto, pode ser estatisticamente provado que o número de decisões conflitantes tomadas em casos individuais é insignificante. Embora decisões e julgamentos individuais publicados nas colunas de publicações como a "Decisões dos Tribunais" ou outras ("Decisões das Cortes Regionais de Apelação" ou "Compêndio de Decisões Judiciais", que também contém julgamentos das Cortes Regionais de Apelação) não façam (oficialmente) parte do controle exercido pela Suprema Corte com relação a matérias de princípio, seu papel orientador é quase inquestionável. Tampouco elas vinculam as cortes inferiores, porém, em certo sentido, é "compulsoriamente recomendado" observá-las. Os tribunais de segunda instância gostam de ver sua aplicação, os litigantes (ou seus representantes legais) não raro se referem a elas durante suas manifestações no curso do processo e os tribunais de primeira instância citam-nas com frequência para fundamentar suas decisões. Em vez de interpretação destinada a aprimorar o Direito, isso poderia ser considerado essencialmente como jurisprudência contra legem[4] quando, na esfera dos danos morais, por exemplo, a Diretriz N° 16 da Suprema Corte estabeleceu pré-requisitos nos quais ela requalifica condições alternativas como condições conjuntas (por exemplo, em vez de tornar a vida "permanentemente ou seriamente" difícil, determinou-se tornar a vida "permanentemente e seriamente" difícil), alterando-se com isso a aplicabilidade de um trecho específico da legislação. Vejamos alguns dados estatísticos quanto ao número de opiniões divisionais e decisões uniformizadoras entre 2008 e 2010:
- Na Divisão Criminal: 31 opiniões divisionais e 15 decisões uniformizadoras.
- Na Divisão Administrativa: 24 opiniões divisionais e 13 decisões uniformizadoras.
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- Na Divisão Civil: 10 opiniões divisionais e 14 decisões uniformizadoras.
2. No que diz respeito ao nosso tópico, as decisões da Corte Constitucional desempenham um papel especial. As decisões da Corte Constitucional são particularmente importantes para os diferentes ramos do Direito, por exemplo, no âmbito da liberdade contratual, proteção de segredos, a proibição constitucional de discriminação injustificada de entes legais e a exigência de segurança jurídica. A atividade da Corte Constitucional não se estende à aplicação da lei. Este órgão (especial) não pode resolver disputas legais específicas. Seu papel primordial é a elaboração negativa de leis, isto é, o "expurgo" de normas que estejam em conflito com a lei fundamental anulando-as (controle de atos normativos). Sua segunda função é a autêntica interpretação da constituição. A "Constituição interpretada" pela Corte Constitucional vincula diretamente as cortes e, através destas, vincula também indiretamente as partes do processo.
A Corte Constitucional também desempenha um papel importante no desenvolvimento jurídico através das fundamentações de suas decisões sobre anulação. Ela desempenha um papel ainda mais direto no desenvolvimento jurídico por meio de decisões que obrigam a eliminação de uma omissão constitucional. Pois se a Corte Constitucional estabelece uma "omissão constitucional" por parte da legislatura, ela recorre ao Parlamento para "cumprir seu dever legislativo". Esse foi o caso quando da anulação pela Corte Constitucional do §685, alínea c) do Código Civil. A Corte formulou uma definição para operadores económicos, uma vez que ela não incluía comerciantes individuais. Foi também o caso em diversas ocasiões nas quais a Corte Constitucional expediu instruções diretamente aplicáveis com relação a uma nova norma ainda a ser criada (por exemplo, no caso da proteção de dados).
Prosseguindo, consideremos alguns exemplos específicos de vários ramos do Direito, primeiramente do Direito Civil.
Era do entendimento da prática judicial anterior que um contrato de serviço concluído por um "marreteiro" era nulo. Comparado a isso, algumas mudanças puderam ser observadas nos anos 1990. Um papel orientador especial pode ser atribuído a um caso no qual a Suprema Corte indicou a possibilidade de decisão com base em regulamentos legais específicos relativos ao exercício da profissão, no caso de a norma vigente qualificar o contrato como inválido na ausência de uma licença apropriada. A falta de uma licença por si só não torna o contrato nulo caso o serviço que constitui a matéria do contrato não seja proibido por lei. Da mesma forma, de acordo com outros regulamentos novos que refletem as mudanças económicas e sociais, tais contratos dão origem às mesmas consequências jurídicas de um contrato no qual o contratado possuísse a licença exigida. Em outras palavras, o prestador de serviços possui obrigações de garantia e o contratante é obrigado a pagar pelo serviço do contratado.
Um exemplo similar de desenvolvimento jurídico por meio de decisões judiciais pode ser notado na alteração do termo "grande e injustificada diferença de valor" por "grande e injustificada desproporção de valor". Com base no §201 (2) do Código Civil, um contrato pode ser declarado inválido apenas quando houver uma diferença de valor entre o serviço prestado e o pagamento devido. A prática forense substituiu a expressão "diferença de valor" por "desproporção de valor" justamente por causa da impossibilidade de se medir objetivamente tal diferença. A norma do Código Civil não fornece uma base precisa para que se determine em que medida essa diferença pode ser considerada grande e injustificada. Uma definição mais detalhada a respeito disso acabou recaindo sobre a prática dos tribunais e, apesar da farta jurisprudência desenvolvida nessa área, apenas uma definição geral pode ser dada. Em outras palavras, não é possível definir uma porcentagem específica que sirva de padrão, devendo-se examinar as circunstâncias de cada caso específico individualmente.
A prática das cortes geralmente nem mesmo qualifica uma diferença de valor na casa dos 20-30% como injustificadamente desproporcional. Por outro lado, a Suprema Corte entendeu que um contrato de compra e venda, no qual o valor de compra acordado difira em 40% com relação ao preço de mercado, contém uma diferença de valor grande e injustificada, atentando também para o fato de que nesse caso específico não existe nenhuma circunstância extraordinária que justifique a desproporção de tal medida. Por conseguinte, a prática dos tribunais toma uma decisão subjetiva a respeito de uma desproporção grande e injustificada entre o serviço prestado e a contraprestação devida aferindo cada circunstância do caso.
No dia 1° de janeiro de 1989, a Lei de Empresas de 1988/VI entrou em vigor na Hungria. O estatuto, elaborado em curtíssimo tempo com base em material jurídico austríaco, alemão e suíço, foi projetado - à luz das experiências iniciais práticas e considerando as demandas jurídicas, políticas e económicas da Hungria - para ser modificado posteriormente. A deliberação legislativa acima foi, desde o princípio, bem conhecida pelos
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magistrados da Corte de Registros que aproveitaram a melhor oportunidade de pôr em prática sua função jurisprudencial. Esta função "legisladora" do órgão da Corte de Registros -tendo sido atualizada devido à mudança de regime - foi levada em consideração na nova Lei de Empresas modificada pelo Ato LXV de 1991. Ilustremos isso com os seguintes exemplos[5].
No início do funcionamento das Cortes de Registros foi estabelecida uma convenção segundo a qual o direito de aluguel capitalizado de uma propriedade imóvel também poderia ser contabilizado nos ativos de uma empresa. Em tais casos, o direito de uso ou o aluguel eram aceitos como contribuição em espécie e figuravam como valor pecuniário no capital primário. Entretanto, essas medidas emergenciais deram margem a inúmeras questões controversas e de difícil resolução.
Como o aluguel nominal - praticamente nunca pago - era calculado como valor de contribuição, a propriedade da empresa ficava aumentada por uma soma fictícia de dinheiro logo no começo. Em contrapartida, é de interesse geral que somente uma propriedade comercializável - possuindo valor real em dinheiro e também, se necessário, de relativamente grande porte - seja aceita como contribuição em espécie [Lei de Empresas, Art. 22, par. (2)]. A Suprema Corte decidiu num caso um tanto extraordinário relativo a essa questão. De acordo com os fatos, uma empresa que estava se formando na época pretendia incorporar à sua propriedade cerca de 2600 m[2] de superfície aquática pertencente ao ancoradouro no porto de Balatonföldvár. Em sua sentença, a Corte afirmou que uma área específica da superfície aquática natural do Lago Balaton não poderia se tornar parte da propriedade de uma empresa, referindo-se à alínea "a" do parágrafo 173 do Código Civil, que afirma que a propriedade do estado não pode ser negociável.
A "negociabilidade" sempre deve ser examinada com relação à aplicabilidade, isto é, deve-se examinar se os bens móveis oferecidos são adequados para a indenização de credores caso a empresa deixe de existir. A justificativa da Suprema Corte, nesse caso específico, assinala que a transmissão legal, parcial ou completa, do direito de uso significaria essencialmente a aceitação de licença oficial como contribuição em espécie.
A propriedade imobiliária contribuída passa para o domínio da empresa somente quando os direitos de propriedade tenham sido registrados em benefício desta. O Estatuto LXV de 1991 afirma que a prática de registro cartorário na qual uma propriedade imobiliária é lançada a débito com algum tipo de direito como, por exemplo, o direito de usufruto, não pode ser aceita como contribuição e nem mesmo a declaração de vontade da parte que a ela faz jus faz diferença nesse caso. Outro direito deste tipo é a hipoteca, pois, com base nela, o credor pode colocar a propriedade em leilão independentemente do fato de ela ser uma contribuição ao capital de uma empresa. Inalienabilidade e proibição de gravame também são motivos de exclusão.
Na esfera do Direito Penal_- uma vez que não se permite analogia - o desenvolvimento jurídico jurisprudencial possui um papel mais restrito do que em outros ramos do Direito. Não obstante, práticas consistentes das cortes têm acarretado resultados dignos de nota.[6] A unidade de continuidade, introduzida pela Lei IV de 1978, elaborou-se a partir de uma prática iniciada no século XIX. Ela passou a ser conhecida também como "unidade judicial". No dogma atual, a unidade de continuidade (delictum continuatum) constitui uma instância independente da unidade prevista em lei ou artificial criada pelo legislativo. É difícil entender por que motivo essa instituição havia sido relegada por um século e meio.
A avaliação da perpetração indireta também possui uma história peculiar. Embora ela já houvesse sido prevista pelo Código Penal Austríaco de 1952, na Hungria o termo "perpetração indireta" só foi introduzido pela Lei LXXX de 2009. Todavia, na prática dos tribunais, a perpetração indireta tem sido continuamente reconhecida e sustentada desde o século XIX. A razão da não aplicação do termo possivelmente se deve ao fato de que o perpetrador é uma pessoa que possui conhecimento dos fatos que caracterizam juridicamente um crime. O perpetrador indireto, por sua vez, não se dá conta dos elementos objetivos que caracterizam um crime, percebendo apenas seus elementos subjetivos.
Com relação a isso, a prática dos tribunais não esperou que os debates teóricos se acalmassem. De acordo com o Parecer da Divisão Criminal BKv N 10 (BK 24.), se uma mulher grávida perde seu feto como consequência de uma agressão física, a ação do perpetrador deverá ser classificada como lesão corporal causativa de incapacidade permanente e grave deterioração da saúde.
Um problema persistente decorre do paralelismo e da delimitação entre fraude e fraude fiscal. Atualmente, a Decisão Uniformizadora de Direito Penal No. 1/2006 tenta estabelecer uma distinção entre os fatos jurídicos dos dois crimes: "1./ O crime de fraude é cometido por um indivíduo que solicita restituição de imposto sobre valor acrescentado (IVA) com base em documentos contábeis emitidos quando o indivíduo não era sujeito a taxação, ou quando o indivíduo é sujeito a taxação, porém, não desempenha atividade
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económica de fato. O dano que forma a base para a classificação legal é a importância do IVA reclamada, restituída ou contabilizada, de qualquer forma. 2./ O crime de fraude fiscal é cometido por um indivíduo sujeito ao pagamento do imposto sobre valor acrescentado, quando - ou com relação ao imposto devido por ele cobrado ou com relação à quantia de imposto deduzível que outro indivíduo sujeito à taxação lhe tenha preliminarmente cobrado - ele fornece informações falsas às autoridades fiscais com base em documentos contábeis fictícios, contanto que o resultado de seu ato permaneça dentro dos limites da responsabilidade fiscal prevista em lei. O valor de perpetração que serve como parâmetro para a classificação legal do ato é a quantia de abatimento do imposto".
Seria conveniente emendar o texto legal sobre fraude fiscal em consonância com esses dispositivos da Decisão Uniformizadora de Direito Penal.
Igualmente válido é o entendimento expresso na Decisão Uniformizadora de Direito Penal No. 1/2005 de que apropriação indébita não pode ser cometida com relação a um bem imóvel.
De acordo com a Opinião Divisional No. 34 (BK 93), "enquanto a demonstração de conduta violenta que caracteriza a conduta inconveniente não necessariamente pressupõe a existência de dano físico real, concomitantemente, há crimes nos quais não se pode falar em demonstração de conduta violenta, mas sim, de comissão violenta. A violência prescrita em lei nos fatos jurídicos de tais crimes significa a aplicação de força física que afete diretamente uma pessoa, quebrando sua resistência.
Em comparação, a violência exercida durante a comissão desses crimes - contrariamente à demonstração de conduta inconveniente (que também possui natureza agressiva, porém de caráter mais brando) - é na maior parte das vezes acompanhada, como faz crer o senso comum, pela inflição de dano físico real sobre o indivíduo atacado".
Como resultado, o §11(1) da Lei LXXIX de 2008 complementou o § 271 com a definição de violência. "§ 271(5) de acordo com esse inciso, a manifestação de influência física de natureza agressiva sobre outra pessoa, também passa a ser classificada como conduta violenta, mesmo não sendo capaz de causar lesão corporal."
No âmbito do Direito do Trabalho o papel da judicatura tem crescido como resultado da concepção reguladora do Código Trabalhista, promulgado em 1992. Com auxílio dos pareceres da Divisão Trabalhista da Suprema Corte, as instituições jurídicas nominalmente tradicionais, porém renovadas em seu conteúdo, tentaram na prática abranger uma interpretação integrada[7].
O Código Trabalhista possui igualmente novas instituições jurídicas. Sua correta interpretação foi facilitada pela prática dos tribunais. Não devemos subestimar, por fim, a introdução paulatina na prática jurídica de aspectos não regulados pelo Código Trabalhista. A chamada Diretriz de Transferência mostra a mudança de concepção nas políticas sociais da União Europeia. O ponto principal da diretriz é a chamada "concentração de interesse" que visa a compensar os perigos que dizem respeito aos empregados em políticas sociais. A adaptação da diretriz para cada estadomembro deu ensejo a discussões acaloradas e até o presente momento muitos problemas de interpretação permanecem.
A mudança de sujeito na pessoa do empregador é significativa no Direito Trabalhista Húngaro, pois em 1992 - ano da promulgação do atual Código Trabalhista - houve um processo de privatização em curso, que acarretou necessariamente a mudança de sujeito do empregador. Os fatos do caso não foram regulados pelo legislador; podemos dizer que a mudança de sujeito na pessoa do empregador foi deixada de fora da esfera de padrão mínimo considerado pelo legislador. O silêncio do legislador ocasionou uma situação crítica. Em 1992, a Divisão Trabalhista da Suprema Corte publicou o parecer N° 154 na tentativa de criar um ponto de vista único para as judicaturas.
O parecer convergente com a diretriz claramente diz que uma sucessão ocorrida na mudança da pessoa do empregador não afeta a relação trabalhista. Em comparação com a relação de trabalho estabelecida com o predecessor, a relação trabalhista com o sucessor permanece inalterada: especificamente, com relação ao período de aviso prévio e às indenizações por tempo de serviço, o tempo da relação de trabalho é contado como um só, em sua totalidade. A Suprema Corte enfatizou que em caso de mudança da pessoa do empregador, não ocorre a dissolução da relação de trabalho anterior e a criação de uma nova. A relação empregatícia - na falta de uma modificação baseada no consenso - permanece inalterada entre o novo empregador e o empregado.
Por parte do empregador que voluntariamente rescinde o contrato de trabalho, o fato mais importante é a validade do argumento. O parecer N° 95 da Divisão Trabalhista da Suprema Corte se aplica a esse caso. A resolução discorre sobre como se caracteriza a autenticidade do conteúdo do argumento, cotejando-o com o conceito de razoabilidade. De acordo com o posicionamento da Suprema Corte, exige-se que o argumento esteja em conformidade com a realidade. Do contrário, se os fatos alegados não caracterizarem justa causa, a rescisão voluntária do contrato de trabalho não será aceita. Os motivos da demissão devem ser
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autênticos, devendo o empregador demonstrar igualmente que, no caso em questão, a função do empregado não é necessária e que, portanto, a relação empregatícia deve se extinguir.
A resolução destaca que a demissão justificada não pode ser anulada nem com base na equidade nem em consideração de circunstâncias que estejam fora do escopo do litígio. A fundamentação da demissão deve definir claramente os motivos da rescisão voluntária do contrato de trabalho.
O parecer n° 95 enfatiza que é irrelevante o fato de a demissão possuir ou não uma explicação detalhada. O que importa, porém, é que dentre os motivos elencados pelo empregador como motivos para a demissão, possa se estabelecer por que o patrão não precisa do trabalho do empregado. Segundo o entendimento, referências com relação à incapacidade do empregado no trabalho não cumprem os requerimentos até que uma circunstância factual e detalhada que tenha causado a incapacidade não esteja clara.
Quando Croácia e Hungria faziam parte do mesmo estado, as decisões judiciais figuravam como as mais importantes fontes do Direito (fontes iuris).[8] O Tripartitum opus iuris consuetudinari inclyti regni Hungariae, redigido em 1514 pelo escrivão da Cúria Real, Stephan Veboczi, estabeleceu as bases do sistema jurídico. Veboczi fez o Tripartitum com base no direito consuetudinário, indicando as decisões das cortes reais, ordenanças reais, e ordens e benefícios reais, como os três tipos de fontes do Direito que compunham o sistema jurídico[9].
Esse sistema jurídico sofreu reformas significativas na segunda metade do século XIX. A resolução real de 09 de abril de 1861 teve como consequência a extensão da jurisdição da Suprema Corte sobre os territórios da Croácia e da Eslavónia -a Mesa dos Sete presidida pelo vice-rei (ban), pois, naquela época, o Poder Executivo não era separado do Judiciário. Após a separação do Judiciário com relação ao Executivo ocorrida durante o governo do Vice-Rei Ivan Maľuranič (1873-1880), o ato especial de 28 de Fevereiro de 1874 estabeleceu o cargo de presidente da Mesa dos Sete[10].
Essa corte costumava destacar a importância da prática dos tribunais em suas decisões, isto é, "a necessidade de sua permanência[11]". Em sua sentença n° 1.240 de 26 de abril de 1889 visando ao "reconhecimento da mesma força probante tanto de registros comerciais de mercadores da Cisleitânia como de mercadores locais", a Mesa dos Sete assinalou que "os julgamentos discorrendo sobre se o período de validade da respectiva força probante em casos concretos deverá ser calculado de acordo com o previsto nos parágrafos 19 e 20 da Lei de Introdução ao Código Comercial Austríaco de 17 de dezembro de 1862 ou o parágrafo 31 da Lei Comercial Húngaro-Croata, são raramente discutidos, o que implica não haver nenhuma consistência prática nesse entendimento[12]." A conclusão plenária n° 1221-1893 de 20 de outubro de 1892 num caso referente a um "usufruto em bens imóveis em vez de um usufruto em rendimentos", incluía a seguinte assertiva: "considerando uma possível grande comoção entre o povo e os juristas caso a Mesa dos Sete abandone o princípio anterior após anos e anos e prática[13]".
Vale mencionar que durante o período do Império Austro-Húngaro, o absolutismo assumiu o ponto de vista de que a prática das cortes superiores deve vincular as cortes inferiores no sentido de "se passar julgamentos declaratórios e gerais" por motivos completamente distintos daqueles dos países de common law[14]. Isso tinha a ver com as circunstâncias políticas nas quais o país se encontrava na época. Embora as reformas de Maľuranič tenham resultado na separação do Judiciário com relação ao Executivo e no estabelecimento da instituição independente da Defensoria Pública, tais soluções não sobreviveram por muito tempo na prática, uma vez que o Parlamento Croata aboliu a vitaliciedade dos juízes ainda em 1884[15].
Nos primeiros anos da independência da Croácia, não se dava a devida importância ao papel magistrados na criação e no desenvolvimento do Direito[16]. Considerava-se que os juízes croatas não possuíam "poderes criativos" na resolução dos casos[17]. Ao contrário da Constituição de 1990, que incorporava padrões liberais e democráticos e repousava sobre o princípio da separação dos poderes e do Estado Democrático de Direito, a cultura jurídica permaneceu baseada no legalismo[18], no positivismo e no formalismo[19]. Nesse sentido, "o Direito constitui-se exclusivamente de estatutos, sendo que tais estatutos requerem interpretações somente em casos excepcionais, ao passo que os julgamentos representam puramente a concretização desses estatutos[20]". Inúmeros juristas costumavam considerar as cortes como "instituições impessoais e racionais, capazes de aplicar objetivamente as normas jurídicas... as cortes não podem ter uma política judicial: sua única tarefa é resolver casos individuais por meio da aplicação das regras objetivas do Direito, as quais contêm todas as respostas[21]". Os juízes consideravam as leis e regimentos como as únicas fontes do Direito, sem se referir a nenhuma outra fonte[22].
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Os juízes e juristas croatas em geral eram mais propensos a evitar interpretações da lei ou, em outras palavras, como sugerido por eminentes juristas como J. Barbic, a ater-se a cada letra incorporada a um novo estatuto pelos supervisores do Gabinete Legislativo do Governo[23]. Tudo isso fez com que os constituintes, quando da adoção das novas disposições constitucionais destinadas a possibilitar e facilitar a entrada da Croácia na União Europeia em 2010, sentissem a necessidade de regular explicitamente através do Art. 118 §3 da Constituição de 2010, que os juízes deverão administrar a justiça com base na Constituição, nas leis (atos normativos), tratados internacionais e "outras fontes de Direito igualmente válidas". Até então, a Constituição estipulava que "as Cortes devem administrar a justiça de acordo com a Constituição e as leis" (Art. 117, parágrafo 3, versão consolidada da Constituição de 2001). Com isso, a Constituição estabeleceu a diferença entre estatuto e lei[24].
A nova Lei de Tribunais também acrescenta a prática judicial às fontes de Direito (Art. 5° da Lei de Tribunais)[25].
A afirmação de que os tribunais são sujeitos ao legislador e de que a lei é interpretada exclusivamente pelo método linguístico revela-se pelo fato de que as lacunas na lei não foram preenchidas pela intepretação das cortes, mas sim pela interpretação oficial do Parlamento Croata[26], o que muitos respeitados teóricos do direito consideram uma distorção na separação do Legislativo com relação ao Judiciário[27]. Um bom número de interpretações "oficiais" coloca o Judiciário em uma posição desigual e "instrumental" com relação ao legislador[28].
Por muito tempo, falhas na percepção do papel do Judiciário têm vindo à tona pela ausência de requerimentos de avaliação da constitucionalidade de leis específicas enviadas por magistrados quando eles possuem dúvidas a esse respeito[29]. Se uma corte croata competente determina que uma lei aplicável em um caso concreto, ou alguma de suas disposições, não esteja de acordo com a Constituição, ela não possui competência para decidir acerca da não aplicação de tal lei[30]. No entanto, ela deverá suspender os procedimentos e enviar um requerimento de avaliação de constitucionalidade à Corte Constitucional[31]. Ao contrário de seus colegas croatas, os magistrados húngaros muitas vezes aproveitam essa oportunidade: a Lei húngara sobre Reuniões Públicas, por exemplo, foi emendada por esse motivo[32]. Não obstante, o sistema jurídico croata vem passando por mudanças significativas nessa área. Por exemplo, o juiz M. Kolakuąie, da Corte Comercial, enviou no dia 27 de julho de 2013 um requerimento detalhado para a aferição da constitucionalidade de onze disposições da Lei sobre Operações Financeiras e Acordos Pré-Falimentares[33].
Devido à relativa raridade de tais requerimentos na Croácia, não surpreende que o Poder Executivo, mais precisamente o Ministro da Fazenda S. Linic, tenha reagido ferozmente a isso, criticando duramente o juiz durante a coletiva de imprensa extraordinária na qual declarara que "os juízes não são vacas sagradas[34]". Após o anúncio do envio desse requerimento, a imprensa veiculou as críticas do ministro direcionadas ao magistrado, nas quais ele afirmava estar convencido de que o dever dos juízes é aplicar de forma obediente as leis propostas pelo Executivo e adotadas pelo Parlamento Croata. Esse caso é um indicador seguro da atual relação entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário ou, em outras palavras, do papel do Poder Judiciário na elaboração das leis[35].
O ministro argumentou que ao impetrar um recurso para verificação da constitucionalidade da respectiva lei, o juiz M. Kolakuąic "sinalizou ao povo croata que o Parlamento e o Executivo da Croácia estavam envolvidos em atividades criminosas e, com isso, colocou em perigo todo o sistema[36]". Segundo Linie, o juiz fez uma acusação ao Parlamento e ao Governo[37]. A percepção do Poder Executivo acerca do papel do Judiciário revelou-se na alegação do ministro de que alguns juízes já haviam prolatado decisões em processos pré-falimentares sem desafiar a constitucionalidade de tal lei[38]. Tal ponto de vista é considerado ultrapassado nos dias de hoje. Embora o sistema jurídico croata vise a uma aplicação uniforme da lei, os magistrados julgam seus casos de forma autônoma, prerrogativa que lhes é garantida pela Constituição e pela Lei de Tribunais. Deve-se alertar que devido a uma falta de experiência no tocante ao envio de tais requerimentos, ainda não foi definido quem possui o direito de fazê-lo: o juiz como indivíduo ou o tribunal como instituição[39]. Até o presente momento, no que diz respeito à sua prática, a Corte Constitucional tem partilhado da opinião de que o tribunal como instituição deve protocolar um requerimento pertinente, o que foi usado pelo ministro Linic na coletiva de imprensa, que acrescentou que um juiz não está apto a protocolar individualmente um requerimento. No caso, isso deveria ter sido feito pela Corte Comercial. A questão foi resolvida pela "protocolização de requerimento pela Corte Comercial em nome do Juiz M. Kolakuąic como magistrado em caso particular e concreto", o que foi considerado um procedimento válido pelo impetrante e homologado pelo presidente da Corte Constitucional[40]. A conduta do ministro nesse caso foi condenada pela Associação de Magistrados Croatas e o presidente da Suprema Corte, o Ministro da Justiça e o Presidente da República da
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Croácia, viram nesse episódio uma pressão sobre o Judiciário[41].
Apesar de tudo, a prática dos tribunais como fonte do Direito sem dúvida alguma vem adquirindo importância no processo de tomada de decisões em cortes e órgãos administrativos. De forma semelhante à situação húngara, tenta-se concretizar a interpretação consistente das leis através dos julgamentos e sua subsequente publicação. Os próximos capítulos do presente estudo tratarão primeiramente do importante papel da Suprema Corte no desenvolvimento do Direito e na harmonização da prática das cortes e, na sequência, do papel da Corte Constitucional com relação a essa mesma questão.
A Emenda de 2010 à Constituição da República da Croácia descreve, em seu Art. 119, §1, a competência da Suprema Corte da República da Croácia como a mais alta instância legal do país, qual seja, a de garantir a "aplicação uniforme da lei e a igualdade de todos perante a lei". (grifo nosso). Antes da emenda, o Art. 118, §1 da Constituição determinava que "a Suprema Corte da República da Croácia, na qualidade de instância máxima, deverá assegurar a aplicação uniforme das leis e uma justiça equânime". Deve-se notar que a aplicação das leis está em íntima correlação com a "aplicação do princípio da legalidade" ou segurança jurídica[42], de acordo com o qual "direitos subjetivos" dever ser estabelecidos pela lei e indicados em seu conteúdo[43]". Outras funções da Suprema Corte estão expostas no Art. 20 da Lei de Tribunais de 2013 e incluem as seguintes: decidir a respeito de remédios legais extraordinários contra decisões finais de todas as cortes da República da Croácia e de remédios ordinários quando assim estabelecidos em outra lei; resolver conflitos de jurisdição quando determinado em outra lei; discutir todas as questões jurídicas relevantes com relação à prática dos tribunais.
A Suprema Corte é composta por um Departamento de Direito Penal, um Departamento de Direito Civil, um Serviço de Monitoramento, Estudo e Registro da Prática dos Tribunais nos Departamentos, e um Serviço de Monitoramento e Estudo de Cortes que decidam em nível do Conselho da Europa ou do Tribunal da União Europeia (Art. 43, §1). O Departamento de Direito Civil, abrange as esferas do "direito civil, empresarial e administrativo" (Art. 43, §2). O Departamento de Direito Penal compreende os campos "do direito penal e das responsabilidades civis e dos procedimentos disciplinares relativos aos regulamentos sobre a atividade de advogados e cartorários" (Art. 43. §3).
Nesse estágio, nosso foco será o papel da Suprema Corte na harmonização da prática das cortes. Deve-se ressaltar que a prática dos tribunais croatas não configura uma fonte formal de Direito, muito embora ela tenha sido reconhecida como uma garantia para a "segurança jurídica" e "eficiência da justiça".[44] A prática harmonizada da Suprema Corte em casos específicos influencia procedimentos iniciados nas cortes inferiores em virtude de sua autoridade[45].
A prática dos tribunais no sistema jurídico da Croácia, que pertence ao conjunto de países com ordenamento jurídico continental, é respeitada devido à "excelência de seus pontos de vista" e não por causa de força vinculante formal, como nos países da common law[46]. A autoridade surge do "poder de persuasão decorrente da fundamentação de suas decisões em questões jurídicas[47]". Pela fundamentação de suas decisões, nas quais questões de fato e de direito são abordadas, as cortes superiores tornaram, na visão de Rodin, a prática das cortes persuasiva[48] e, não obstante o fato de elas não possuírem força vinculante sobre cortes inferiores que lidam com as mesmas questões, estas tendem a acompanhar aquelas[49], resultando finalmente em uma aplicação uniforme das leis pelo Judiciário[50].
Destarte, as cortes croatas, ao contrário de algumas outras cortes em sistemas jurídicos continentais (por exemplo, do sistema jurídico húngaro) que aplicam o termo "precedentes" mesmo em decisões de cortes superiores em que "a fundamentação é citada em julgamentos de cortes inferiores devido à sua capacidade de persuasão", utilizam exclusivamente o termo prática dos tribunais[51]. A prática húngara faz distinção entre referências à prática das cortes e referências aos precedentes[52].
®. Haraąič, que estudou o princípio da aplicação do argumento da autoridade no ordenamento jurídico croata, deparou-se com duas formas utilizadas pelos magistrados da Croácia para se referir à prática das cortes: "em algumas decisões, as cortes se referem apenas à prática dos tribunais e, em outras, referem-se cumulativamente tanto à prática dos tribunais como aos dispositivos legais". Haraąič estima as matérias nas quais a corte se refere tanto aos dispositivos legais quanto aos precedentes "um falso argumento de autoridade" e em tais casos, a referência à prática dos tribunais não é de grande importância: "mesmo se o tribunal não houvesse mencionado a prática das cortes, a decisão teria permanecido essencialmente a mesma e a corte superior não teria alterado a decisão em caso de omissão do termo 'prática dos tribunais". Além do que, uma referência à prática dos tribunais, sem mencionar uma decisão específica, "não possibilita à entidade em questão (salvo se for
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uma corte superior) verificar as decisões que compõem a jurisprudência[53]".
Uma prática judicial consistente resulta de julgamentos "claros" que fornecem respostas a assuntos controversos no âmbito dos processos. A necessidade de se proferir decisões harmonizadas com situações de fato e de direito tem sido abraçada como uma garantia ao direito um julgamento razoável que é garantido pela Constituição em qualquer caso[54].
Existem inúmeros problemas com relação à aplicação uniforme das leis na Croácia. Além do caráter vago e da ambiguidade da linguagem jurídica, que resultam em entendimentos diferentes de uma mesma disposição legal e em diferentes abordagens por parte de daqueles que a aplicam (desde interpretações linguísticas até teleológicas), a questão da interpretação e aplicação harmonizada das leis surgiu, em diversos casos, a partir da falta de regulamentação ou regulamentação incompleta de certas matérias substantivas ou processuais. Na opinião de J. Barbič, a Croácia não dá a devida atenção à integridade de seu sistema jurídico ao adotar leis promulgadas prematuramente, o que acarreta inúmeras contradições e brechas legais em seu sistema jurídico[55].
A legislação incompleta ou ausente dá ampla margem para que os aplicadores do Direito criem prática judicial[56]. A prática judicial possui grande relevância pelo fato de que observações acerca das interpretações e aplicações das leis muitas vezes são feitas durante as sessões dos departamentos dos tribunais ou mesmo durante reuniões de todos os magistrados de um determinado tribunal[57]. Se a Suprema Corte deseja ter mais influência num maior desenvolvimento da prática judicial (por exemplo, determinar que as cortes sigam uma determinada orientação jurídica), ela não deve fazêlo apenas por meio de uma decisão num caso concreto. Há também outros mecanismos que a permitem concretizar sua intenção de uma maneira abstrata durante sessões nos departamentos ou durante uma convenção geral da Suprema Corte, independentemente do caso[58].
Em consonância com o exposto acima, vale mencionar que de acordo com a Constituição da Croácia, as cortes deverão ser autónomas e independentes durante a realização de seu dever jurisdicional (Art. 118, §2). A Constituição não contém instruções indicando a linha de interpretação a ser adotada pelos magistrados[59]. A única restrição refere-se aos valores elencados no Art. 3 da Constituição, que representam um parâmetro para sua interpretação, como estipulado pela própria Carta Magna[60]. Segundo o Art. 27, §3, da Lei de Tribunais, as cortes superiores, ao exercerem suas funções, não deverão de forma alguma influenciar a independência e a liberdade das cortes comuns quanto à decisão de um caso individual. Questões de interesse mútuo a cortes específicas ou a todas as cortes situadas no território da República da Croácia deverão ser debatidas durante as sessões dos departamentos da Suprema Corte da República da Croácia. O mesmo se aplica a projetos de lei referentes a áreas específicas do Direito. As discussões devem ser acompanhadas de pareceres pertinentes (Art. 38, §3).
As sessões de um departamento de corte ou as sessões reunindo todos os juízes deverão ser convocadas caso se conclua que diferenças no entendimento com relação à aplicação da lei existam entre os juízes, ou se um colegiado ou um juiz se distanciar de uma interpretação previamente adotada. A interpretação da lei adotada numa sessão reunindo todos os magistrados ou numa sessão de um departamento da Suprema Corte, do Tribunal Superior Comercial, do Tribunal Superior Administrativo, do Tribunal Superior de Contravenções e de uma vara comum deverão vincular todos os colegiados de juízes de segunda instância e magistrados individuais do mesmo departamento, mas não de outras cortes (Art. 40, §2).
O Presidente da Suprema Corte poderá convocar uma convenção geral da Suprema Corte, que poderá contar com a participação de representantes de outros tribunais. A Convenção Geral de Ministros da Suprema Corte deverá especialmente "emitir opiniões com relação a projetos de lei ou outros regulamentos destinados a normatizar questões relevantes ao funcionamento das cortes e ao exercício de seus poderes" e "instruir as cortes sobre como supervisionar a prática judicial" (Art. 47, §§ 1 e 2).
Como já mencionado acima, a publicação das decisões é fundamental para a uniformidade da prática dos tribunais. Ela promove o princípio da transparência com relação aos assuntos do Judiciário[61], a segurança jurídica e a igualdade dos cidadãos[62]. Até pouco tempo atrás, a jurisprudência croata não podia ser na prática uma fonte do Direito, independentemente de sua autoridade, uma vez que as decisões não eram publicadas com regularidade[63]. Os julgamentos dos tribunais eram publicados apenas periodicamente. Além disso, eles não eram disponibilizados na íntegra: apenas partes de decisões consideradas relevantes pelos editores de um determinado órgão de publicação eram divulgadas[64]. Daí o fato de, ao contrário da Corte Constitucional (que percebera a importância da prática das cortes como fonte do Direito), as cortes comuns raramente levarem-nas em consideração[65]. Mesmo hoje, apenas julgamentos de tribunais superiores estão disponíveis ao público. Desde 2004, a Suprema Corte tem publicado suas
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decisões em sua nova página na internet, bem como o Tribunal Administrativo e o Superior Tribunal Comercial. A Corte Constitucional tem publicado seus julgamentos no Diário Oficial da República da Croácia (Narodne novine) desde seus primórdios. O Tribunal Superior de Contravenções e as varas não tem publicado sua jurisprudência de forma sistemática[66].
A Croácia mudou seu sistema económico no início dos anos 1990. A economia planificada estatal deu lugar a uma economia de mercado baseada na oferta e na demanda, o que teve grandes consequências em todos os ramos do Direito. Portanto, nesse estágio, os autores farão um breve comentário sobre o papel da Suprema Corte especialmente no campo das relações envolvendo a proteção ao direito à propriedade e, num segundo plano, na definição dos crimes à ordem económica sob o novo sistema[67].
Ao aplicar as leis, as cortes enfrentavam problemas no tocante à interpretação das competências dos órgãos administrativos, isto é, "se o modo de proteção no procedimento administrativo previsto pela lei excluía o direito dos donos à proteção pela lei de propriedades perante o tribunal ou não[68]". Os tribunais lidavam com essa questão com base no Art. 94 da Lei sobre Relações de Habitação, que previa a competência exclusiva de um órgão administrativo em casos de ocupação ilegal (sem uma decisão efetiva sobre o respectivo direito de utilização de um apartamento ou outro terreno válido)[69]. Não obstante, independentemente dessa disposição legal explícita, a jurisprudência ainda insistia, contudo, na asserção de que o direito de se proporcionar a proteção da lei de propriedades perante a lei em litígios não deveria ser descartada.
A Suprema Corte preferiu o exercício paralelo da proteção perante órgãos administrativos e tribunais:[70] "As relações entre o proprietário do imóvel requerendo a reintegração de posse e a pessoa residente no imóvel sem qualquer fundamentação válida, mas sim, apenas porque recebeu o apartamento de um terceiro sem quaisquer direitos de propriedade sobre o imóvel estão sujeitos aos termos da Lei de Relações Básicas de Direito de Propriedade sobre Proteção ao Direito de Propriedade (Art. 37 da Lei de Relações Básicas de Direito de Propriedade)".
Nos termos da proteção da propriedade, é de importância maior a decisão da Corte Constitucional abolindo o Art. 94 da supracitada lei: "A julgar pelas características expostas, o procedimento administrativo referido no Art. 94 da Lei sobre Relações de Habitação representa um processo condensado e totalmente rápido visando ao urgente restabelecimento da situação anterior, isto é, o despejo do indivíduo que ocupou ilegalmente o imóvel em primeiro lugar. Além disso, dito procedimento não é adequado em situações nas quais a pessoa que ocupou o imóvel possui um documento que prova a base legal para tanto, independentemente de 'disputabilidade', uma vez que, nesse caso, trata-se de uma disputa com relação ao direito ao imóvel. O art. 94 da Lei sobre Relações de Habitação parece ser um dispositivo legal herdado do passado, no qual todos os princípios processuais como o princípio da legalidade, a busca da verdade, o direito ao um remédio legal efetivo etc., foram relegados devido ao desejo superenfatizado de tornar o procedimento eficaz e à falta de sensibilidade ao se distinguir diferentes situações de direito.''
A fundamentação dessa decisão da Corte Constitucional exerce sua influência sobre essa questão e tem como consequência a emenda de outras leis que regulam as relações de propriedade, por exemplo, nos procedimentos de expropriação.
Embora o Direito Penal seja um ramo do Direito no qual o princípio estrito da legalidade é aplicado (Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali), essa esfera ainda não fica imune às armadilhas da interpretação da lei devido à ambiguidade da linguagem[71]. O sistema jurídico croata, que passou por um processo de transição, enfrentou um problema na interpretação do dispositivo do Código Penal sobre crimes de abuso de poder e abuso de autoridade (Art. 337) e abuso de autoridade em operações económicas e comerciais (Art. 292). A fundamentação de decisões específicas da Suprema Corte no período de 1997 a 2007 demonstra o papel da prática dos tribunais na formação de novas percepções dos crimes supracitados, embora, de acordo com o Ministro M. Svedrovič da Suprema Corte, a prática não tenha sido harmonizada com relação a elementos substanciais dos crimes acima. De fato, as cortes lidaram com a questão de quem pode ser considerado o sujeito desses crimes. As noções de "pessoa oficial" e "pessoa responsável" foram definidas no Art. 89, parágrafos 3 e 7 do Código Criminal e continham um "rol de pessoas vasto e pouco transparente[72]". Por fim, poderia o crime de abuso de autoridade em operações económicas e comerciais (Art. 337, §§ 3 e 4) ser cometido na forma de crime tentado?[73]
De 2005 a 2008, a Suprema Corte se via às voltas com um instrumento jurídico bastante controverso do sistema jurídico croata: o requerimento de aplicação uniforme das leis. Esse instrumento
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jurídico extraordinário foi estipulado na ocasião pelo Art. 59 da Lei de Tribunais. Caso um remédio jurídico não fosse permitido (em pequenas causas, isto é, invasão de propriedade ou crimes contra a paz e a ordem públicas) e os tribunais de segunda instância proferissem diferentes decisões com relação à mesma matéria de fato e de direito, esse artigo autorizava o defensor público e a parte a impetrar um recurso destinado à verificação de um possível perigo à aplicação uniforme das leis e à igualdade dos cidadãos (Art. 59, §1). As decisões relativas ao mérito do recurso pertenciam à alçada da Suprema Corte (Art. 59, §4). A Corte estava autorizada a exigir que os tribunais de segunda instância enviassem casos concretos nos quais as decisões controversas tivessem sido proferidas (Art. 59, §5). Mesmo antes do julgamento do mérito da ação, a Suprema Corte tinha o poder de, após proposta de seu comitê de três membros, ordenar que os tribunais suspendessem suas decisões em processos pendentes até que o departamento da Suprema Corte adotasse uma interpretação legal a respeito da aplicação uniforme de uma determinada lei (Art. 59, §6). A interpretação legal do departamento da Suprema Corte vinculava todas as cortes em todos os processos referentes a tal interpretação legal, nos quais uma decisão efetiva ainda não houvesse sido proferida até a data de expedição da interpretação (Art. 59, §7). O recurso poderia ser impetrado no prazo de um ano após a data em que a parte tivesse recebido a decisão na qual o dispositivo legal controverso houvesse sido aplicado pela primeira vez (Art. 59, §8).
Enquanto alguns pensavam - sem maiores detalhamentos sobre seu ponto de vista - que se tratava de "um instrumento jurídico muito eficaz para a harmonização da interpretação e da aplicação da lei[74]", outros teóricos, como S. Rodin, costumavam enfatizar que dessa forma outorgavase à Suprema Corte "a função de legisladora retroativa" e com isso, a possibilidade de intervir diretamente em ações judiciais pendentes[75]. Segundo Rodin, tal reorganização do "poder social" resultava numa vantagem da Suprema Corte sobre os cidadãos que não possuíam nenhum poder de influência na maneira em que os magistrados tomavam suas decisões durante as sessões dos departamentos e sobre os tribunais inferiores, uma vez que eles não estavam mais em posição de interpretar de forma autônoma as leis[76].
Todavia, a Suprema Corte não desejava se arrogar o título de legisladora que iria, de uma maneira abstrata, assumir pontos de vista jurídicos além dos casos concretos. Além disso, B. Hrvatin, presidente da Suprema Corte, uma vez declarou que "tribunais e cortes superiores em especial nunca estiveram nem nunca estarão em posição de legisladores, devendo apenas julgar em casos concretos[77]". Em 2008, um novo dispositivo da Lei de Tribunais aboliu esse instrumento jurídico extraordinário[78].
Vale notar que a aplicação uniforme da lei na Croácia é estimulada pelos julgamentos da Corte Constitucional da República da Croácia proferidos em procedimentos iniciados a partir de controvérsias constitucionais. Apesar do fato de as competências da Corte Constitucional como última instância de julgamento não englobarem a harmonização da prática judicial, sua forte influência informal sobre a unificação da prática judicial de fato existe[79]. A atribuição constitucional das competências da Suprema Corte e da Corte Constitucional tornam possível agora uma sobreposição e a questão de seus limites não deve ser, de acordo com a visão do Ministro D. Ljubie da Corte Constitucional, observada estaticamente como uma descrição da situação, mas sim como um processo[80].
A Constituição considera a Corte Constitucional não como a quarta instância judicial, mas como um órgão que julga primariamente sobre a conformidade de uma lei com relação à Constituição ou a conformidade de outros regulamentos com a lei e a Constituição e adjudica em controvérsias constitucionais contra decisões individuais de órgãos estatais, órgãos governamentais locais e regionais com poderes de autoridade pública se em tais decisões, os direitos humanos e as liberdades fundamentais tiverem sido violadas (Art. 129). Como já mencionado no presente estudo, a legislação croata é dominada pela confusão[81], com leis sendo adotadas precipitadamente e intervenções adicionais no procedimento legislativo levando a leis contendo diversas normas jurídicas vagas e contraditórias, o que faz com que o papel da Corte Constitucional seja vital para o desenvolvimento do Direito croata[82].
Ao interpretar as leis, as cortes comuns devem prestar atenção ao conteúdo da lei constitucional elaborada pela Constituição. A interpretação de dispositivos constitucionais por cortes comuns está sujeita ao reexame pela Corte Constitucional[83]. As decisões e súmulas da Corte Constitucional são vinculantes e toda pessoa física ou jurídica deve observá-las (Art. 31, §1° do Ato Constitucional sobre a Corte Constitucional da República da Croácia),[84] ao passo que "todos os órgãos de autoridades estatais e dos governos locais e regionais deverão, dentro de suas competências legais e constitucionais, implementar decisões e súmulas da Corte Constitucional (Art. 31, §2)". O
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Governo provê, então, por meio dos órgãos da administração pública, a implementação das decisões e súmulas da Corte Constitucional (Art. 31, §3).
No que toca ao nosso assunto, isto é, a interpretação e aplicação uniforme das leis, o que pode ser extraído da prática da Corte Constitucional é o fato de que essa Corte sempre intervirá quando um julgamento contestado for arbitrário ou claramente contrário à prática judicial recente[85]. Um exemplo adequado de tal prática pode ser encontrado no julgamento da Corte Constitucional num caso referente à violação do direito a um julgamento razoável estabelecido pelo art. 29, §1°[86].
A decisão tomada pela Corte Constitucional após uma ação de inconstitucionalidade impetrada contra decisão da Comarca de Zagreb incluía a fundamentação de que a parte poderia legitimamente arguir que ela não poderia, no todo ou em parte, incorrer nas custas processuais caso ela lograsse êxito na ação. Isso pode ser claramente extraído das seguintes linhas da decisão da Corte Constitucional: "As bases sólidas para tal interpretação são reafirmadas pelo já bem fixado ponto de vista da jurisprudência (esse é um falso argumento de autoridade de acordo com a classificação de ®. Haraąič, uma vez que julgamentos concretos não são prolatados e a prática das cortes é citada em conjunto com dispositivos legais, [grifo nosso]), segundo a qual a pessoa prejudicada (requerente) pode processar vários devedores solidários conjunta ou individualmente e assim conseguir um julgamento efetivo sobre o dano total a ser compensado contra cada um deles. Isso não significa que o requerente pode ser compensado pelo dano integral por cada um deles. A fim de se impedir uma possível tentativa do requerente em obter múltiplas compensações pela mesma ação, o mandado de execução garante aos devedores solidários a possibilidade de impetrar um recurso contra a decisão determinando a liquidação do débito (como exposto no caso concreto da decisão de primeira instância n° Pn-1956/04, na página 5), não devendo a corte impedir tal tentativa por antecipação, rejeitando a bem fundamentada alegação apenas devido ao fato de o requerente já ter sido compensado". (grifo nosso) "... a Corte Constitucional avaliou que a decisão contestada foi baseada em má interpretação e aplicação errónea da lei a ponto de torná-la arbitrária e, como tal, inaceitável do ponto de vista constitucional, o que significa que os efeitos de tal interpretação e aplicação da lei levaram a uma violação dos direitos constitucionais do requerente".
De maneira similar à situação na República da Hungria, a Corte Constitucional da Croácia desempenha seu papel no desenvolvimento da lei não apenas abolindo dispositivos legais contrários à Constituição, mas também preenchendo lacunas na lei[87] ou expedindo instruções imediatas acerca de como uma nova disposição constitucional deve ser moldada.
O que poderia ser um bom exemplo a esse respeito é a decisão da Corte Constitucional tomada na sessão de 19 de julho de 2012 determinando a abolição de 43 dispositivos da Lei Processual Penal devido à excessiva interferência com os direitos dos acusados e da defesa. Nessa decisão, a Corte estabeleceu os limites de suas atribuições no tocante ao controle do Código Penal ou no exercício de seus poderes de supervisão em assuntos que exigiam julgamento "in abstracto" acerca da constitucionalidade das leis. Como afirmado pelo atual presidente da Corte Constitucional, essa foi uma das mais significativas decisões de todos os 70.000 julgamentos proferidos pela Corte nos últimos 20 anos[88].
Essa decisão abordou claramente a importância da jurisprudência no ordenamento jurídico da Croácia[89]. "Igualmente, do ponto de vista da proteção dos direitos humanos e do exercício do império da lei na legislação processual penal, a prática judicial desenvolvida, comum, estável e harmonizada de cortes e advogados no que se refere à aplicação de normas jurídicas contestadas em casos concretos é relevante para julgamentos a respeito da (não) observância de uma norma contestada com a Constituição. Na realidade, a prática das cortes é capaz de complementar uma norma jurídica falha, depurar uma norma jurídica inespecífica ou de especificar o âmbito de aplicação de uma norma muito ampla em consonância com as exigências da Constituição e da Convenção. Ao implementar uma supervisão constitucional sobre tal norma jurídica, a prática "in abstracto" deverá sempre ser relevante do ponto de vista do Direito Constitucional, uma vez que ela, a partir da ótica da proteção dos direitos humanos e do Estado Democrático de Direito, adquire as características de lei vinculante" (grifo nosso).
"Tecer considerações sobre o desenvolvimento do direito processual penal nacional em conformidade com o desenvolvimento de uma sociedade democrática e as mudanças que esse desenvolvimento implica é uma tarefa constitucional da Corte. A essência da Constituição croata refere-se a desenvolvimento e avanço. Portanto, a Corte Constitucional abraça a dinâmica da interpretação evolutiva dos dispositivos da Constituição provenientes do campo do "direito processual penal", que leve em consideração circunstâncias de vida modificadas e a necessidade de avanço permanente do direito processual penal croata em conformidade com as normas legais
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europeias aplicáveis e a atual política nacional com relação a direito processual, cujos objetivos sejam constantemente harmonizados com as mudanças sociais a nível nacional, regional (europeu) e global" (grifo nosso).
"Por essa razão, a Corte Constitucional lançou uma luz sobre a "estrutura interna do novo modelo e [...] apresentou suas falhas e defeitos fundamentais estruturais. O legislador está constitucionalmente obrigado a sanar esses déficits no processo de aplicação da decisão a fim de harmonizar completamente o novo modelo nacional de processo penal com a Constituição e a Convenção para alcançar sua coerência e consistência jurídica interna permanente".
Como destacado pelo Presidente da Corte Constitucional J. Omejec: "A decisão da Corte Constitucional fornece orientações ao Parlamento ao sugerir como proceder a fim de conciliar interesses mutuamente confrontados na Lei Processual Penal: de um lado, um processo criminal eficiente, proteção aos interesses públicos e segurança nacional, e, do outro, respeito aos direitos processuais de um indivíduo e proibição de interferência excessiva com relação a esses direitos, o que dependerá do crime que resultou na denúncia do indivíduo... Agora o Parlamento está com mãos à obra. A Corte Constitucional tem feito sua parte do trabalho[90]".
No final da parte do presente estudo referente ao ordenamento jurídico croata devemos enfatizar mais uma vez a importante mudança no papel da prática judicial, o que é inevitável devido à entrada da Croácia na União Europeia. Salvo pelo fato de que ela deve estar disponível para todas as partes interessadas, ser transparente e estável, a prática ganhará nova importância no sistema jurídico croata quando da aplicação do Direito Europeu, que é completamente diferente da tradição jurídica da Croácia[91]. Os magistrados serão obrigados a aprender como interpretar disposições legais de maneira teleológica e, assim, aprender como preencher lacunas na lei e resolver ambiguidades jurídicas[92]. De acordo com a opinião do presidente da Corte Constitucional, J. Omejec, por ocasião de um fórum organizado pelo Clube de Juristas da Cidade de Zagreb, a má condição do Judiciário croata resulta primariamente de seu ónus decorrente das "cadeias do positivismo textual e gramatical[93]".
As principais diferenças entre a jurisprudência anglo-saxónica e continental podem ser resumidas da seguinte forma:
1. O papel da elaboração pela dogmática jurídica[94]. Por mais que a elaboração e a aplicação dos estatutos baseiem-se na sistematização das noções da dogmática jurídica nos ordenamentos jurídicos continentais, a atividade dos estudiosos do Direito também se entrelaça com o teor dos precedentes. Comentários contínuos sobre decisões de tribunais superiores, destacando julgamentos de importância decisiva e a elaboração de ensaios a partir deles, desempenham um papel determinante no tocante a quais precedentes terão maior efeito e quais irão desaparecer no futuro.
2. Precedentes relatados com um breve resumo dos fatos. Como resultado disso e também da influência da cultura jurídica continental romana, a observação dos precedentes se manifesta mais na forma de seguir normas abstratas do que na forma de seguir posições jurídicas baseadas num completo e minucioso detalhamento dos fatos.
3. Observância da prática judicial em vez de precedentes individuais[95].
4. Nas últimas décadas, precedentes interpretativos adquiriram um papel bastante importante nos sistemas jurídicos de países continentais: a bem da verdade, o papel crescente da jurisprudência tem levado a uma expansão da massa de precedentes interpretativos e não ao surgimento de precedentes acima de tudo regulatórios.
Por fim, surge a seguinte questão: como avaliar o desenvolvimento judicial do Direito do ponto de vista da eficácia do Direito?[96] Ao responder essa questão, seria proveitoso começar por uma relação revelada pela teoria jurídica, nomeadamente, de que a natureza ideal da legislação constitui a base para a aplicação eficaz das normas jurídicas. Isso sugere que a eficácia da lei também pode ser considerada como uma função da esfera da legislação. Contudo, isso não é verdadeiro num sentido absoluto, uma vez que a atividade de desenvolvimento jurídico dos órgãos judiciais oferece a possibilidade de correção dos defeitos da legislação tanto do ponto de vista técnico como de conteúdo, possibilitando também a congruência entre as normas jurídicas e as relações sociais que constituem seu fulcro. Assim, o desenvolvimento judicial do Direito não apenas aperfeiçoa as leis vigentes como também torna a atividade judicial cada vez mais regular e uniforme, por meio da aplicação de normas jurídicas a casos concretos.
A conclusão que pode ser tirada das considerações acima é que a prática dos tribunais -por meio de seu papel no desenvolvimento da lei -pode em grande medida contribuir para o avanço
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da eficácia do Direito. Nossa pesquisa ilustrou de uma nova maneira a relação entre a prática das cortes e a legislação. A prática dos tribunais, por um lado, possui uma função de lege ferenda com relação à legislação: ela aponta aspectos de desintegração da congruência entre regulamentação legal e relações sociais que dela constituem a base. Nesse sentido, a prática dos tribunais chama atenção para a necessidade de se criar novas leis ou modificar as antigas. Os órgãos judiciais servem, ao mesmo tempo, como assistentes de legislação na medida em que "oferecem" soluções temporárias de problemas afins que tenham assumido contornos definidos no curso de sua administração da justiça, nos quais princípios jurídicos - que por vezes estão imbuídos de concisão normativa - podem ser pesados conjuntamente com outras importantes informações como prova essencial consistente com as condições de vida. Para compreender o valor e o significado dessas alternativas antecipando a direção e o conteúdo da regulamentação legal, vimos diversos exemplos de que os princípios jurídicos elaborados pela prática das cortes acabam sendo transformados, em sua maioria palavra por palavra, em normas jurídicas no curso da modificação. Mesmo que esses princípios legais oferecidos por órgãos judiciais não sejam idênticos às normas jurídicas já feitas, eles servem de modelos para regulamentação legal em formação.
Uma vez que o legislador é livre para decidir ou não levar em consideração esses modelos, a prática dos tribunais - por meio de seu papel no desenvolvimento jurídico - pode parecer enfraquecer o processo de legislação. Isso não ocorre, obviamente, já que no final é o legislador que decide se o princípio elaborado pela prática das cortes se tornará uma norma jurídica ou não. A legislação geralmente utiliza o resultado do desenvolvimento judicial do Direito em outros casos nos quais ela desvie intencionalmente das soluções sugeridas, possuindo assim um papel de controle sobre ele.
Esperamos ter provado que nos sistemas jurídicos da Europa Centro-Oriental o desenvolvimento judicial do Direito não pode ser considerado um fenômeno não salutar, pelo contrário, trata-se de algo desejável e necessário que alivia a carga do legislador ao tornar a conexão com as condições de vida mais natural e realista sem diminuir o papel e o significado da legislação propriamente dita. A veracidade dessa tese pode ser mais bem ilustrada pelo fato de que princípios legais e prática judicial já são reconhecidos nos códices. Com base em tudo isso, acreditamos que as perspectivas de desenvolvimento dos sistemas jurídicos da Europa Centro-Oriental repousam na combinação consciente entre desenvolvimento jurídico legislativo e judicial. ■
NOTAS
[1] Cf. e. g. René David - John E. C. Brierley: Major Legal Systems in the World Today. London, 1985 - Konrad Zweigert - Hein Kötz: Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Tübingen 1971 - Jerzy Wróblewski: The Judicial Application of Law. Dordrecht/Boston/London 1992
[2] Cf. Antal Visegrády: A bírói gyakorlat jogfejlesztő szerepe (The Law-developing Role of Judicial Practice) Budapest 1998
[3] Cf. György Bíró - Barnabás Lenkovics: Magyar Polgári jog. Általános tanok (Hungarian Civil Law. General Doctrines). Miskolc 2010
[4] Sobre isto v. Jerzy Wróblewski: Interpratatio secundum, prater et contra legem. Panstwo i Prawo 1961. No. 4-5.
[5] Cf. Antal Visegrády: Judicial Practice as an Element of Legal Development. Rechtstheorie1995. No. 3.
[6] Sobre isso v. Ágnes Balogh - László Kőhalmi: Büntetőjog. Általános rész (Criminal Law. General Part). Budapest-Pécs 2010 - Emil Erdősy - József Földvári - Mihály Tóth: Büntetőjog. Különös rész (Criminal Law. Special Part) Budapest-Pécs 2007
[7] Cf. György Kiss: Munkajog (Labour Law). Budapest 2005
[8] M. Vukovič, Interpretacija pravnih propisa [Interpretação dos Atos Jurídicos] (Zagreb, ©kolska knjiga, 1953) p. 49.
[9] D. Nikolič, "Elementi sudskog prava u pravnom sistemu Srbije i Evropske unije" [Elementos de Jurisprudência na Sérvia e na União Europeia], 126 Zbornik Matice srpske za druątvene nauke (2009), p. 7., p. 15. V.
http://www.doiserbia.nb.rs/img/doi/0352-5732/2009/0352-57320926007N.pdf, January 29 2013.
[10] N. Engelsfeld, Povijest hrvatske drľave i prava : razdoblje od 18. do 20. stolječa, 3., dopunjeno izd. [História do Estado e do Direito Croatas] (Zagreb, Sveučiliąna naklada 2006) p. 118. D. Čepulo, "Vladavina prava i pravna drľava-europska i hrvatska pravna tradicija i suvremeni izazovi" [O Império da Lei e o Estado de Direito - Tradições Jurídicas Europeias e Croatas e Desafios Contemporâneos], 51 Zbornik PFZ (2001), p. 1337, p.1346.
[11] Exemplos de decisões tomadas pela Mesa dos Sete foram extraídas de M. Vukovic. Cf. Vukovič, op. cit. n. 8, p. 50.
[12] Ibid., p. 50. V. também E. Čimič, Rjeąidbe kr. Stola sedmorice [Decisões da Mesa Real dos Sete] (Zagreb 1913) p. 143.
[13] V. Čimič, op. cit. n. 12, at p. 126.
[14] Vukovič, op. cit. n. 8, at p. 51.
[15] Čepulo, loc. cit. n. 10, at p. 1347 n. 8.
[16] V. S. Rodin, "Interpretativna nadleľnost Vrhovnog suda RH po novom Zakonu o sudovima" [Jurisdição interpretativa da Suprema Corte da República da Croácia sob a nova Lei de Tribunais], apresentação autorizada no 10° painel da Faculdade de Direito da Universidade de Zagreb e do Clube de Advogados, Zagreb, 19 de abril de 2006.
http://www.pravo.unizg.hr/_download/repository/INTERPRETATIVNA_NADLEZNOST_VS_RH_PO_NOVOM_ZAKONU-31-01-06.pdf, at p. 11. V. também T. Capeta, "Interpretativni učinak europskog prava u članstvu i prije članstva u EU" [Efeito Interpretativo do Direito Europeu antes e depois da Entrada na União Europeia], 56 Zbornik PFZ (2006) pp. 1443-1494, T. Capeta, "Court, Legal Culture and EU Enlargement", 1 Croatian Yearbook of European Law & Policy (2005) pp. 23-53.
[17] Capeta 2006, loc. cit. n. 16, at p. 9.
[18] I. Padjen, "Prijedlozi promjena Ustava Republike Hrvatske 2009-2010" (As propostas de Alteração na Constituição da república da Croácia, 2009-2010), Okrugli stol o promjenama
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Ustava [Mesa Redonda sobre Alterações Constitucionais], Zagreb, April 9 2010. See http://551515.padjen_ustav.pdf, October 20 2012.
[19] Capeta 2005, loc. cit. n. 16, at p. 6.
[20] Padjen, loc. cit. n. 18.
[21] Capeta 2005, loc. cit. n. 16, at p. 8.
[22] Ibid., at p. 9.
[23] V. Padjen, loc. cit. n. 18.
Segundo Jakąa Barbic, "Sobretudo devido ao fato de ninguém cuidar da integridade do sistema jurídico. Nossas leis são, portanto, frequentemente contrárias à Constituição. Nos últimos anos, raramente vi uma lei que não contivesse disposições contrárias à Constituição. É possível que brechas na lei sejam preenchidas por regulamentos tratando de questões que supostamente deveriam ser resolvidas pela própria lei? Além do mais, regulamentos regulam coisas contrárias à lei. Eles "remediam" a lei". V. a apresentação autorizada no 10° painel da Faculdade de Direito da Universidade de Zagreb e do Clube de Advogados de Zagreb, 19 de abril de 2006. http://www.pravo.unizg.hr/_download/repository/INTERPRETATIVNA_NADLEZNOST_VS_RH_PO_NOVOM_ZAKONU31-01-06.pdf.
[24] Capeta 2005, loc. cit. n. 16, at p. 8. "Uma visão do Direito como um conjunto de regras escritas não é apenas comum entre os magistrados croatas, como também entre advogados em geral e o público como um todo. O melhor exemplo disso é o típico uso da palavra "lei" nos meios de comunicação (tanto TV como jornais), bem como nos escritos dos advogados, nos quais ela aparece como zakon, significando "estatuto", e não como pravo, significando "direito". Segundo Rodin, "A diferenciação entre estatuto e lei originária da tradição jurídica alemã que faz distinção entre Gesetz e Recht - lei (estatuto) e direito - têm sido completamente vulgarizados em nosso ordenamento jurídico e reduzidos à noção de norma positiva". V. Rodin, loc. cit. n. 16.
[25] Diário Oficial 28 / 2013.
[26] S. Rodin, "Diskurs i autoritarnost u europskoj i postkomunističkoj pravnoj kulturi" [Discurso e Autoritarismo na Cultura Jurídica Europeia e Pós-Comunista], 42 Politička misao (2006) p. 41 p. 52.
Na opinião de Rodin, o modelo de tal relação entre o Legislativo e o Judiciário remonta à União Soviética e sua Constituição de 1936, na qual o ius interpretandi era atribuído ao Presidium do Soviete Supremo.
[27] Padjen, loc. cit. n. 18.
[28] O poder de adotar uma interpretação autorizada não é previsto pela Constituição, e sim pelas Normas de Procedimento do Parlamento da Croácia. V. Rodin, loc. cit. n. 26, p. 52.
[29] Ibid. No estudo, o autor enfatiza que até 2005, nenhum caso deste tipo havia sido registrado prática disponível da Corte Constitucional.
[30] Čapeta 2005, loc. cit. n. 16, p. 9.
[31] Artigo 37 do Ato Constitucional sobre a Corte Constitucional da República da Croácia, Diário Oficial. 49/02.
[32] Cheque a respectiva informação em http://www.usud.hr/, 20 de junho de 2013.
[33] Lei sobre Aplicações Financeiras e Acordos Pré-Falimentares, Diário Oficial 108 /2012.
O requerimento de avaliação de constitucionalidade de onze dispositivos da lei coloca a seguinte alegação no foco da objeção à Lei sobre Operações Financeiras e Acordos Pré-Falimentares: "nenhum mecanismo de controle de legalidade de procedimento para especificação de ações foram assegurados, o que leva a dispositivos ilegais e inconstitucionais''. V. http://www.index.hr/vijesti/clanak/kolakusic-trazi-ocjenu-ustavnosti-zakona-o-predstecajnoj-nagodbi-linic-on-je-taj-koji-nista-ne-zeli-rjesavati/691675.aspx, 20 de agosto de 2013.
[34] V. "Izvanredna konferencija ministra financija 'suci nisu svete krave! A onog koji vladu optuľuje za kriminal, nitko neee moci zaątiti' [Conferência Especial do Ministro da Fazenda "Juízes não são Vacas Sagradas! Aquele que o Governo acusa de um Crime, Ninguém pode proteger"'] http://www.jutarnji.hr/-sudac-kolakusic-optuzuje-vladu-da-se-bavi-kriminalom--linic-zestoko-uzvratio-na-napade/1116018/, 20 de agosto de 2013.
[35] Segundo Rodin, "Quando mencionei que a percepção da lei é moldada através do discurso, eu queria enfatizar que o legislador e os tribunais têm uma participação importante nesse discurso. Na realidade, o legislador adota um certo parâmetro e então as cortes, por meio de sua interpretação, revelam o que esse parâmetro significa para elas e qual o seu sentido". Rodin, loc. cit. n. 16.
[36] V. http://wwwjutarnji.hr/-sudac-kolakusic-optuzuje-vladu-da-se-bavi-kriminalomTinic-zestoko-uzvratio-na-napade/1116018/, August 20 2013.
[37] Ibid.
O ministro alegou que os interesses pessoais do juiz ou mesmo do Judiciário estavam por trás de tal recurso: "Minha opinião a respeito do juiz que não quer julgar ou que se oculta atrás de seu requerimento não é positiva. É o tipo de pessoa que não quer resolver nada! Sua função é ater-se à lei. Se ele considerar que um credor foi prejudicado num processo de falência, ele deve proferir um julgamento negativo. Ele não o fez: ele simplesmente não quer julgar". (V. http://www.hrt.hr/index.php?id=vijesti-clanak&tx_ttnews%5Btt_news%5D=217237&cHash=cdc596d 0b5, 29 de julho de 2013).
"Ele [juiz] alega que falências pertencem ao âmbito de competências dos magistrados e que são eles que podem tratar dos direitos dos credores da melhor forma. Acordos préfalimentares implicam custos aos credores, porém processos de falência também lhes acarretam grandes custos, que chegam até mesmo a exceder uma eventual compensação determinada pelo tribunal. Então, tudo gira realmente em torno do interesse dos credores?"
(V. http://wwwjutarnji.hr/-sudac-kolakusic-optuzuje-vladu-da-se-bavi-kriminalomTinic-zestoko-uzvratio-na-napade/1116018/, 20 de agosto de 2013)
[38] V. http://www.index.hr/vijesti/clanak/kolakusic-trazi-ocjenu-ustavnosti-zakona-o-predstecajnoj-nagodbi-linic-on-je-taj-koji-nista-ne-zeli-rjesavati/691675.aspx, 27 de julho 2013.
Esse argumento não era válido mesmo na época em que a Lei de Processo Penal estava em vigor, de 2008 a 2012, quando a Corte Constitucional decidiu abolir 43 de suas disposições. Rodin assinalou que no momento de seu ingresso na União Europeia, a Croácia tem se esforçado por harmonizar sua cultura jurídica com a da Europa, o que fomenta o pluralismo democrático e confere um papel diferente ao Judiciário, qual seja, o da "permanente interpretação das normas jurídicas" -"situações idênticas nas quais a lei deva ser uniformemente aplicada geralmente não existem". Rodin, loc. cit. n. 16.
[39] V. http://wwwjutarnji.hr/branko-hrvatin--linicev-istup-nije-bio-pritisak-na-autonomiju-suda-/1116653/, 27 de julho de 2013.
[40] V. http://www.jutarnji.hr/sudac-kolakusic-podnio-zahtjev-ocjene-ustavnosti-zakona-o-financijskom-poslovanju-i-predstecajnoj-nagodbi/1117074/, 20 de agosto de 2013.
[41] Ibid.
[42] D. Aviani & D. Berda, "Uniformino tumačenje i primjena prava te jedinstvenost sudske prakse u upravnom sudovanju" [Interpretação e Aplicação Uniforme da lei e a Singularidade da Prática das Cortes em Processos de Adjudicação Administrativa] 49 Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu (2012) p. 369, p. 372.
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[42] Rodin, loc. cit. n. 16.
[43] Ibid.
[44] V. "Strategija reforme pravosuda" [Estratégia de Reforma do Judiciário] http://www.uhs.hr/data_sve/docs/Strategija_reforme.doc, 20 de agosto de2013.
[45] Ibid.
[46] ®. Haraąič, "Sudska argumentacija" (Split, Pravni fakultet u Splitu, 2010) p. 99.
[46] Ibid., at p. 99
[47] Rodin, loc. cit. n. 16.
[48] Ibid.
[49] Uma vez que não pode haver, de acordo com Rodin, duas situações jurídicas idênticas.
[50] D. Aviani & D. Berda, loc. cit. n. 42, at p. 387.
[51] Haraąič, op. cit. n. 46, at p. 99.
[52] Ibid., at p. 99, n. 155. ®aklina Haraąič fundamenta a afirmação de que "o termo 'precedente' é característico para as cortes superiores em sistemas jurídicos continentais" por meio da pesquisa com relação à aplicação de Cf. B. Pokol, "Statutary Interpretation and Precedent in Hungary", 46 Osteuruparecht (2000), 3-4, pp. 262-277.
[53] Haraąič, op. cit. n. 46, at p. 100.
[54] Na Croácia, dá-se especial atenção à proteção do direito a um julgamento justo e razoável. Esse direito está previsto no Art. 6° da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Individuais e desde a entrada da República da Croácia no Conselho da Europa ele tem-se tornado a causa mais frequente de instauração de processo judicial contra a República da Croácia perante a Corte Europeia de Direitos Humanos ("aparecendo em 90% dos julgamentos que confirmaram violação da Convenção"). Cf. A. Uzelac, "Pravo na pravično sudenje u gradanskim predmetima: nova praksa Europskoga suda za ljudska prava i njen utjecaj na hrvatsko pravo i praksu"[O Direito a um Julgamento Razoável em Casos Cíveis: Nova Jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos e seu Impacto no Direito e na Prática Croatas], 60 Zbornik PFZ (2010), pp. 101-148, p. 102.
[55] Barbič, loc. cit. n. 23.
[56] Aviani & Berda, loc. cit. n. 42, p. 371.
[57] Ibid.
[58] Rodin, loc. cit. n. 16.
[59] See Capeta 2006, loc. cit. n. 16, p. 24.
[60] Ibid.
"Liberdade, direitos iguais, igualdade de gênero e de nacionalidade, promoção da paz, justice social, respeito aos direitos humanos, inviolabilidade da propriedade, preservação da natureza e do meio-ambiente, Estado Democrático de Direito e um sistema multipartidário democrático são os valores máximos da ordem constitucional da República da Croácia."
[61] Aviani & Berda, loc. cit. n. 42, pp. 388-389.
[62] V. "Strategija reforme pravosuda" [Estratégia de Reforma da Justiça] http://www.uhs.hr/data_sve/docs/Strategija_reforme.doc,20 de agosto de 2013.
[63] Capeta 2005, loc. cit. n. 16, p. 10.
[64] Ibid. [65] Ibid.
[66] V. "Strategija reforme pravosuda" [Estratégia de Reforma da Justiça] http://www.uhs.hr/data_sve/docs/Strategija_reforme.doc ,20 de agosto de2013.
[67] Esta seção do trabalho é baseada em pesquisas de dois magistrados da Suprema Corte: J. Breľanski, "Zaątita prava vlasniątva" [Proteção da Propriedade] V. http://www.vsrh.hr/CustomPages/Static/HRV/Files/JBrezanski-Zas... , 20 de agosto de 2013, e M. Svedrovič, "Kaznena djela zlouporabe poloľaja i ovlasti iz čl. 337. i zlouporabe ovlasti u gospodarskom poslovanju iz čl. 292. KZ-a: kaznenopravni dometi jedne zakonodavne nedosljednosti" [Crimes de Abuso de Poder e de Autoridade referidos no Art. 337 e Abuso de Autoridade em Operações Comerciais Económicas referidas no Art. 292 do Código Penal: Os Efeitos de uma Inconsistência Legislativa no Direito Penal], 14 Hrvatski ljetopis za kazneno pravo i praksu (2007) pp. 495-574.
[68] Breľanski, loc. cit. n. 68.
[69] Diário Oficial. 51/85, 42/86, 22/92, 70/93.
[70] Decisão da Suprema Corte da Croáciat No. Rev 2991/90 de 23 de janeiro 1991.
[71] Svedrovič, loc. cit. n. 68.
[72] Ibid., at p. 449.
[73] O Departamento de Direito Penal da Suprema Corte adotou, durante sua sessão de 2 de julho de 2007, a seguinte interpretação legal: "Um crime contra uma função oficial -abuso de autoridades em operações económicas comerciais -descrito no Art. 337, §§3 e 4 do Código Penal, pode também ser cometido na forma de crime tentado."
[74] Aviani & Berda, loc. cit. n. 42, at p. 378.
[75] Rodin, loc. cit. n. 16.
[76] Ibid.
[77] Um trabalho que foi apresentado pelo Presidente da Suprema Corte da Croácia, Branko Hrvatin, durante a conferência cujo tema era "danos morais" em Opatija, nos dias 23 e 24 de setembro de 2010. V. http://www.vsrh.hr/EasyWeb.asp?pcpid=778, 20 de agosto de 2013.
[78] Art. 11 da Lei de Tribunais, Diário Oficial 113 / 2008. V. mais sobre isso em Aviani & Berda, loc. cit. n. 42, p. 379, n. 44.
[79] A decisão da Corte Constitucional da Croácia: U-III-795/2004, 27 de outubro de 2004. V. mais sobre isso em Aviani & Berda, loc. cit. n. 42, p. 379.
[80] D. Ljubič, "Granice ustavnog sudovanja iniciranog ustavnom tuľbom" [Limites na Adjudicação Constitucional iniciada em processos de Constitucionalidade] 50 Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu (2013) p. 159, p. 163.
[81] Palestra do Presidente da Corte Constitucional J. Omejec durante o 178[°] fórum do Clube de Juristas da Cidade de Zagreb, realizado no dia 20 de junho de 2013. O tópico da palestra era "Mitos e Verdades com relação ao Papel da Corte Constitucional à luz da Europeização do Direito Croata". V. http://www.usud.hr/, 20 de agosto de 2013.
[82]Como exemplo, podemos mencionar crítica quase idêntica do acadêmico J. Barbič dirigida à Lei de Empresas Croatas (Barbič, loc. cit. n. 23) e de Aviani e Berda à Lei Croata de Controvérsias Administrativas (Aviani & Berda, loc. cit. n. 42, p. 379).
[83] Ljubič, loc. cit. n. 81, p. 173.
[84] Artigo 31 § 1° do Ato Constitucional sobre a Corte Constitucional da República da Croácia, Diário Oficial 49/2002.
[85] Ljubič, loc. cit. n. 81, at p. 163.
[86] A decisão da Corte Constitucional da Croácia: U-III-4611/2008 de 12 de maio de 2011. Diário Oficial. 59 / 11.
[87] Apesar do fato de haver certa discordância entre os juristas croatas a esse respeito. Efetivamente, S. Sokol, ex-presidente da Corte Constitucional (1999-2003), declarou o seguinte: "O princípio do império da lei é um objetivo que num caso concreto de interpretação constitucional pode fornecer à Corte Constitucional um fundamento sólido para considerar um dispositivo legal específico como inconstitucional devido a uma lacuna na lei que surge por ocasião da regulamentação de uma dada relação, uma vez que tal regulamentação leva à iniquidade ou discriminação contra um certo grupo. Em nossa opinião, é a última fronteira, e a Corte Constitucional, quando se trata de proteção do império da lei, não deve ir um milímetro além a fim de evitar sua transformação em legislador e em substituto deste no sentido literal da palavra. Da mesma forma, cremos que a Corte Constitucional não seria capaz de intervir caso o legislador falhasse em regular uma relação, ou relações, social(is), o que significa que não há uma
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única disposição legal na qual possa haver uma lacuna legal ou com a qual essa lacuna possa ser relacionada". S. Sokol "Ustavni sud Republike Hrvatske u zaątiti i promicanju vladavine prava" [A Corte Constitucional da República da Croácia na Proteção e Promoção do Estado de Direito], 51 Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu (2001) p. 1163.
[88] V. http://www.tportal.hr/vijesti/hrvatska/205219/Od-150-spornih-clanaka-Ustavni-sud-ukinuo-tek-43-odredbe-ZKP-a.html, 20 de agosto de 2013.
[89] Diário Oficial, 91/2012.
[91] V. "Strategija reforme pravosuda" [Estratégia de Reforma da Justiça] http://www.uhs.hr/data_sve/docs/Strategija_reforme.doc August 2013 20.
[92] Ibid. V. também Hrvatin, loc. cit. n. 78.
[93] Apresentação do Presidente da Corte durante o 178° forum do Clube de Juristas da Cidade de Zagreb, realizado no dia 20
[93] Ibid. V. também Hrvatin, loc. cit. n. 78.
[93] Apresentação do Presidente da Corte durante o 178° forum do Clube de Juristas da Cidade de Zagreb, realizado no dia 20 de junho de 2013. O tópico da palestra foi "Verdades e Ilusões Relativas ao Papel da Corte Constitucional à Luz da Europeização do Direito Croata". V. http://www.usud.hr/, 20 de agosto de 2013.
[94] Cf. Lech Morawski - Marek Zirk - Sadowski: Precedent in Poland. In: McCormick - Summers (eds.): Interpreting Precedents. Dartmouth, 1997. - Robert Alexy - Rolf Dreier: Precedent in the Federal Republic of Germany. In: McCormick
- Summers (eds.): Interpreting Precedents. op. cit. - Massimo la Torre - Michele Taruffo: Precedent in Italy. In. McCormick
- Summers (eds.): Interpreting Precedents op. cit.
[95] Cf. e. g. Bela Pokol: Jogelmélet (Theory of Law). Budapest 2005
[96] Antal Visegrády: Zur Effektivität des Rechts. In: Legal Philosophy: General Aspects. ARSP-Beiheft 82., Stuttgart 2002
Lábjegyzetek:
[1] O autor é professor, Chefe do Departamento de Filosofia do Direito e do Estado, Universidade de Pécs - Hungria.
[2] O autor é professora Associada, Departamento de Teoria do Direito, Universidade de Osijek - Croácia.
Visszaugrás
