"Az alapjogokért viselt felelősség megosztásának célja, hogy minden közhatalmat gyakorló intézményben előmozdítson egy erősebb és mélyebb alapjogi tudatosságot, és ez az új modell alapjogvédelmi sajátosságainak egészében központi helyet foglal el. Összességében egy eltérő és vitathatatlanul vonzóbb alapjogi kultúrát teremt, mint amely a bírói szupremácia esetében érvényesül (...)"
A "konstitucionalizmus új nemzetközösségi modellje" (az új modell) egy olyan általános szerkezetet vagy felfogást jelöl, amelyre az elmúlt időszakban Kanadában, Új-Zélandon, az Egyesült Királyságban, az Ausztrál Fővárosi Területen és az ausztráliai Victoria államban elfogadott alapjogi katalógusok támaszkodnak. Elterjedt még a "puha bírói felülvizsgálat", a "parlamenti alapjogi katalógus modell" és a "párbeszéd modell" kifejezések használata is. Ez az általános struktúra az alapjogvédelem két új technikájának együttesét öleli fel: (1) a kötelező, előzetes politikai felülvizsgálatot és a (2) puha bírói felülvizsgálatot. A második technika teszi elválaszthatóvá a bírói vagy alkotmányos felülvizsgálatot[1] a bírói szupremácia elvétől. Az új modell a konstitucionalizmus egy sajátos, köztes intézményi formáját képviseli az alkotmányos szupremácia és a hagyományos parlamenti szupremácia között. Az utóbbival ellentétben az új modell egy általános és viszonylag átfogó, írott alapjogi katalógust tartalmaz, amelynek az érvényesüléséről - legalábbis részben - az alkotmányos felülvizsgálat jogával felruházott bíróságok gondoskodnak; az előbbitől pedig az különbözteti meg, hogy a jogszabályok érvényességével összefüggő végső döntés joga nem a bíróságokat, hanem a törvényhozást illeti, amely dönthet e jogkör alkalmazása mellett vagy ellen is. Ekként az új modell végeredményben a jogi és a politikai konstitucionalizmust ötvözi egy háromlépcsős eljárásban, amely az előzetes politikai felülvizsgálatban, a bírói felülvizsgálatban és a bírói szakaszt követő utólagos politikai felülvizsgálatban ölt testet.[2]
Amennyiben az új nemzetközösségi modell az alkotmányosság egy megkülönböztetett intézményi formája, kérdés, mennyire bizonyul vonzónak vagy meggyőzőnek ez az alternatíva. Milyen normatív érvek támogatják? Ennek bemutatása nemcsak azért időszerű, mert továbbra is keveset tudunk róla, szemben azokkal a közismert és kidolgozott argumentumokkal, amelyek a két klasszikus modell mellett vagy ellen szólnak. Hanem azért is, mert ebben az egyre kifinomultabb diskurzusban a vitában álló felek már inkább beépítik az új modellt saját elméletükbe, mintsem figyelmen kívül hagyják azt.
Az elmúlt években számos merész, értékes és eredeti érv látott napvilágot az alkotmányos vagy bírói felülvizsgálat erényeit övező klasszikus vitában az intézmény támogatói és kritikusai részéről egyaránt. A hozzászólások egy részére a jogi és a politikai konstitucionalizmus közötti szembenállás sajátos kontextusában került sor az Egyesült Királyságban.[3] Az érvek másik része inkább általánosságban, a két oldal között folyó dialógus keretében fogalmazódott meg.[4] Bár a "megszólalások legutóbbi köre"[5] kétségtelenül gazdagította a vita egészét, és ráirányította a figyelmet a leginkább problematikus kérdésekre, azon a tényen nem változtatott, hogy az érvelés a hagyományos, kétpólusú fogalmi keretben folyik tovább. Csak és kizárólag két felfogás létezik. Az új modellt dicsérő néhány üres szólam kivételével, amelyekről lentebb még szó lesz, a vita egyelőre két alternatívára korlátozódik. Ha valaki a bírói felülvizsgálat támogatója, akkor az egyben azt is jelenti, hogy a parlamenti szupremácia elvével szemben a bírói szupremácia elvét részesíti előnyben. Ha pedig a bírói felülvizsgálat ellen kívánunk érvelni, ennek egyetlen járható útját a bírói - és nem a parlamenti - szupremácia elutasítása jelenti. Az új modell azért izgalmas, mert egy harmadik, teljes értékű alternatíva felkínálásával a kiindulóponttól új keretbe helyezi ezt az alapvető vitát.
Mindkét tábor, ha csak implicit módon is, de belátta, hogy az új modell releváns, ezért nem lehet egyszerűen figyelmen kívül hagyni, hanem számolni kell vele, bár lényegesen alulértékelik azt, hogy milyen szempontból és milyen mértékben. Mégpedig azért, hogy a modellt saját álláspontjuk alátámasztására használják fel és tagadják annak önállóságát. Matti-
- 5/6 -
as Kumm, az alkotmánybíráskodás kortárs híveinek egyike is elismeri az új modellt, de azt csak egy intézményi alternatívának tekinti saját álláspontján belül. A bírói felülvizsgálat mellett kifejtett átgondolt és elegáns érvelésében Kumm az intézményt a szókratikus vita egyik formájaként ábrázolja, amely a közhatalmi aktusok ésszerű igazolásának számonkérésével a jog legitimitásának előfeltételét biztosítja.[6] Kumm szerint "komoly megfontolást igényel azoknak az eljárásoknak és intézményeknek a kialakítása, amelyek a szókratikus vita intézményesítését szolgálják. Elegendő-e, ha a bíróságok jogköre csak annak megállapítására terjed ki, hogy valamely jogszabály összhangban van-e az alapvető jogokkal, és a törvényhozó dönthet a törvény fenntartásáról vagy eltörléséről?"[7]
Ehhez hasonlóan Richard Fallon is amellett érvel, hogy az erős vagy a puha bírói felülvizsgálat közötti választás csak az általa támogatott alkotmánybíráskodás egyik strukturális kérdése, és az egyik vagy másik megoldás mellett kizárólag az egyedi körülmények alapján, az egyes közösségek patologikus hajlamaira tekintettel dönthetünk.[8] Jeremy Waldron, a bírói felülvizsgálat egyik kritikusa is elismeri az új modell létét, amikor különbséget tesz a bírói felülvizsgálat "puha" és "erős" formája között, és azt állítja, hogy érvelése kizárólag az utóbbi ellen irányul.[9] Pozitív értelemben, de némiképp burkoltan és homályosan fogalmazva Waldron "úgy sejti [...], hogy valamilyen bírói figyelmeztető mechanizmusnak helye lehet, például a puha bírói felülvizsgálat rendszerében - az »összeegyeztethetetlenség megállapítása« útján -, ahogyan azt az Egyesült Királyságban elfogadott Human Rights Act biztosítja."[10] Nem gondolom azonban, hogy Waldron ennél jobban elmélyedt a kérdésben.
Érdekes módon az előbbiek alapján úgy tűnik, hogy a bírói felülvizsgálat támogatói és ellenzői, ha vonakodva is, de talán elfogadják az új modellt, ami e modell köztes normatív státuszát és vonzerejét erősíti. Az előnyöket azonban ki kell bontani, és rögtön az elején világosan és részletesen meg kell mutatni azt,[11] hogy az új modell önmagában is egy teljes értékű, autonóm, elkülönülő konstrukció. Így tudjuk ugyanis elejét venni azoknak a gyakori kísérleteknek, amelyek igyekeznek az új modellt már megszületése pillanatában "megfojtani", és a hagyományos fogalmi keretben az egyik vagy másik felfogás olyan intézményi vagy strukturális elemeként értelmezni, amely nem igényel alaposabb, normatív szempontú átgondolást. Egyfelől az a kérdés, hogy a bíróságokat vagy a törvényhozást illesse a végső döntés joga, nem pusztán egy intézményi ismérvnek tűnik, hanem sokkal inkább egy olyan problémának, amely ugyanazon a szinten, annak a fontos normatív vitának a részeként fogalmazódik meg, hogy szükség van-e egyáltalán bírói felülvizsgálatra. Másfelől ezek a kérdések bizonyos értelemben intézményi ismérvekről szólnak, mert mindhárom modell arra kíván válaszolni, hogy milyen formában intézményesítsük az alkotmányosság melletti elkötelezettségünket egy demokratikus politikai rendszerben. Továbbá, arra az előbbiekben idézett és a közelmúltban előadott további megközelítések is kellő egyértelműséggel és élességgel rámutattak, hogy amíg a két hagyományos konstrukció melletti érvek közismertek és kidolgozottak, addig ez az új modellről aligha mondható el. A következőkben ezért az új modellt kívánom bemutatni.
A legfontosabb érv az új nemzetközösségi modell mellett az, hogy ez a konstitucionalizmus olyan formája, amilyen a vegyes gazdaság a gazdasági rendszerek esetében: egy elkülönülő és vonzó harmadik út a másik két letisztultabb, de elhibázott szélső megoldás között. Ahogyan a vegyes gazdaság egy hibrid gazdasági forma, amely a kapitalizmus és a szocializmus legfontosabb előnyeit ötvözi, míg minimalizálja azok közismert hátrányait, úgy az új modell a bírói szupremácia és a hagyományos parlamenti szuverenitás régi konstrukcióival szemben kínál alternatívát oly módon, hogy vegyíti az előbbiek előnyeit, miközben elkerüli azok legjelentősebb hibáit. Miként a vegyes gazdaság ellensúlyozza azt az egyoldalú befolyáselosztást, amely a kapitalizmusban a piac, a szocializmusban pedig a tervezés uralmát jelenti, akként az új modell kiegyenlíti azt az aránytalanságot, amely a jogi és a politikai konstitucionalizmus esetében a hatalom megosztásában jelentkezik a bíróságok, illetve a törvényhozók oldalán. A két létező modellt úgy alakítja át, hogy a bíróság és a politikai szereplők közötti hatáskörök újraosztásával[12] hatékonyabb jogvédelmet biztosít (növeli a bírói hatalmat, amennyiben a kiindulópont a parlamenti szupremácia modellje, és csökkenti azt, ha a bírói szupremácia elvé-
- 6/7 -
ből indulunk ki). Ezáltal nagyobb egyensúlyt hoz létre e szereplők között, és egyiknek sem enged indokolatlan mértékű hatalmat. Ez az érv ilyen formán finomabb összhangot követel az alkotmányos berendezkedés kialakítása [constitutional engineering] során. Az eredmény az alkotmányosság egy jóval kedvezőbb intézményi formája, mint amilyet bármelyik hagyományos modell önmagában garantálhat egy demokratikus közösségen belül:[13] egy olyan megoldás, amelyben jobban érvényesül egymás mellett az alkotmányos demokrácia két alapkoncepciója, a demokratikus önkormányzás és az alkotmányos korlátok elve.
A bírói felülvizsgálatról folytatott vita legutóbbi állomását követően, amely a hagyományos, kétpólusú keretben zajlott, minden eddiginél világosabban látszik, hogy megfontolásra érdemes érvek szólnak a jogi konstitucionalizmus mellett és ellen is, és egyik oldalon sincs olyan végső, kényszerítő erejű argumentum, amely a közeljövőben valamennyi ésszerűen gondolkodó személy számára meggyőzőnek bizonyulna. Bár általában mindkét tábor otthonosabban mozog a kritikai pozícióban, és inkább az ellentétes álláspont megcáfolására, mintsem a saját felfogását alátámasztó érvek előadására összpontosít, ezek a megfontolások ugyanannak az éremnek a két oldalát jelentik a kétpólusú vitán belül, és az érvelési pozíció megválasztása leginkább egy retorikai fogást tükröz. Kétségtelen, hogy az új modell felbukkanásával háromszereplőssé bővülő diskurzus egyik előnye, hogy már nemcsak azt kell meghatározni, hogy melyik felfogással szemben, hanem azt is, hogy melyik mellett érvelünk, mivel nincs egyetlen, kétértékű kiindulópont, csak két elkülönülő alternatíva. E színvonalas, kétpólusú vita egyik egyértelmű eredménye, hogy segített elválasztani azt a két legfontosabb kérdést, hogy (1) melyik modell biztosít nagyobb jogvédelmet és (2) rendelkezik-e a bírói felülvizsgálat politikai legitimitással egy demokráciában,[14] valamint e két kérdés vonatkozásában mindkét hagyományos modell előnyeiről és hátrányairól átfogó értékelést nyújtott.
Ez az átfogó értékelés különösen azért hasznos, mert annak megmutatása, hogy az új modell miként ötvözi a két hagyományos konstrukció legfőbb előnyeit, miközben elkerüli azok legnagyobb hátrányait, elsőként természetesen annak kifejtését teszi szükségessé, hogy melyek ezek az előnyök és hátrányok. A politikai konstitucionalizmusnak (vagy törvényhozói szupremáciának) mint az alkotmányosság egyik intézményi formájának a demokratikus politikai rendszeren belül két fontos erőssége vagy erénye van. Az első, amely a legitimitás kérdését érinti, hogy a politikai konstitucionalizmus mint a korlátozott politikai hatalom megszervezésének alapvető elve, könnyen és gond nélkül összhangba hozható a demokráciával, mivel a kormányzati hatalom politikai természetű korlátait intézményesíti, és e korlátokat a választók felé viselt politikai felelősség, valamint a fékek és ellensúlyok rendszerének - mint például a végrehajtás parlamenti ellenőrzése - kettős mechanizmusán keresztül érvényesíti. Függetlenül attól, hogy ezek a korlátok, amelyek az egyéni jogok és szabadságok védelmét szolgálják, erkölcsi vagy politikai jogok formájában kizárólag a politika területén belül maradnak, vagy mint common law vagy törvényes jogosultságok jogi elismerést nyernek, végső soron az egyenlő részvétel és a politikailag számon kérhető döntéshozatal demokratikus elveihez tartoznak, mivel egyszerű törvényhozási aktussal meghatározhatók vagy megváltoztathatók. A második előny, amely az eredményeket illeti, hogy az alapjogokat érintő törvényhozói érvelés gyakran fölényben áll a jogi/bírói érveléssel szemben, tekintettel a kortárs, érett demokráciákban felmerülő számos - ha nem is a legtöbb - alapjogi kérdés természetére, ideértve az alapjogi viták megoldását övező ésszerű nézetkülönbségeket is. Adam Tomkins és Jeremy Waldron határozottan állítja, hogy az alapjogokra vonatkozó színvonalas érvelés az érintett politikai vagy erkölcsi probléma közvetlen megragadását követeli meg, amely mentes azoktól a legalista és torzító megfontolásoktól, amelyek a jogszabályszöveg, a precedensek vagy az eset egyedi körülményeinek figyelembevételéből és az ítélkezési tevékenység legitimitásigényéből következnek, és korlátozzák az alapjogokat érintő bírói érvelést, vagy legalábbis kijelölik annak kereteit.[15] Ezen túlmenően pedig a választópolgároknak felelős képviselők - szemben a kisebb létszámú, elszigetelt és az elitre korlátozódó felsőbb szintű bíróságokkal - az álláspontok és nézőpontok sokszínűségét képesek bevonni az alapjogi diskurzusba.
Ugyanakkor a bírói felülvizsgálat hívei az előbbi szempontokra tekintettel a politikai konstitucionalizmus két alapvető fogyatékosságára is rámutattak. Az első az a veszély, amely a kormányzati hatalommal szembeni alkotmányos korlátok, közöttük is elsősorban az egyéni jogok leértékelésében vagy
- 7/8 -
alacsony szintű védelmében áll, amely azoknak a különféle patológiáknak és "vakfoltoknak" lehet a következménye, amelyeknek a választópolgárok felé felelősséggel tartozó törvényhozók (és a végrehajtó hatalom képviselői) ki vannak téve. Ezek felölelik azt a problémát, hogy a különböző, kisebbségben lévő választói csoportok - így a büntetőeljárás alá vontak, menedékkérők, esetleg faji, etnikai vagy vallási kisebbségek - jogai és igényei figyelmen kívül maradnak. Ez az "érzéketlenség" eredhet az újraválasztás kényszeréből és logikájából, valamint abból, hogy a jogalkotó a kialakult gyakorlatnak megfelelően vagy a pártok, érdekcsoportok által emelt akadályok miatt nem cselekszik; de származhat a kormányzati funkciók túlterjeszkedéséből [government hyperbole] vagy ideológiai megfontolásokból is.[16] Az alacsony szintű jogvédelem annak is lehet a következménye, hogy az alapjogokat érintő törvényhozói érvelés, akármilyen magas színvonalú is, de ezen a fórumon szükségképpen rivalizál más érvelési és döntéshozatali formákkal. Kétségtelen, hogy elsősorban ezek az alapvető, jól ismert aggodalmak vezettek el odáig, hogy a második világháborút követő "alapjogi forradalom" során világszerte jelentős elmozdulás ment végbe a politikai konstitucionalizmus felől a bírói szupremácia irányába, mivel úgy tűnt, hogy a képviseleti demokrácia eszközei önmagában kevésnek bizonyulnak a jogvédelem területén.
Másfelől, ahogyan láthattuk, hogy a politikai konstitucionalizmus miként igyekezett a maga javára fordítani azt a hagyományos érvet, miszerint a bírói felülvizsgálat fokozott jogvédelmet biztosít, úgy a jogi konstitucionalizmus is ugyanezt kívánta elérni azzal a klasszikus állítással összefüggésben, hogy a bírói felülvizsgálat demokratikus legitimitása hiányzik. Ezért Richard Fallon azzal érvelt, hogy bár a demokratikus legitimitás kétségkívül fontos, az nem jelenti a legitimitás egyetlen forrását vagy formáját az alkotmányos demokráciákban, és a közösségben érvényesülő szubsztantív igazságosság éppúgy hozzájárul a politikai legitimitás egészéhez. Ebből következően, ahogyan a politikai konstitucionalizmus aláássa a szubsztantív igazságosságot azáltal, hogy a fent említett okokból nem biztosít megfelelő jogvédelmet, úgy egyben gyengíti a demokratikus rendszer általános politikai legitimitását is.[17] Mattias Kumm ennél általánosabban úgy fogalmaz, hogy a választók által számon kérhető döntéshozatal mellett az alkotmányos demokráciákban a jog legitimitásának másik feltételét az jelenti, hogy az egyéni jogokat korlátozó valamennyi kormányzati intézkedés ténylegesen megfelel az ésszerű nyilvános igazolás követelményének.[18] Az alkotmányosság iránti elkötelezettségből Kumm számára az következik, hogy illegitimnek bizonyulnak azok az egyéni szabadságot korlátozó törvényhozói aktusok, amelyek ésszerű nyilvános indokokkal nem igazolhatóak, és ez akkor is így van, ha a többség helyesli a döntést. Kumm szerint azonban a politikai konstitucionalizmus nem biztosít megfelelő fórumot arra, hogy egy-egy jogalkotói döntés igazolásának alapos vizsgálata során megállapítsuk, hogy a döntés a nyilvános indokok szempontjából kielégíti-e az elfogadhatóság alapvető követelményét. Tekintettel a fentebb jelzett különféle problémákra, a parlamenti deliberáció és a politikai felelősség nem képes biztosítani azt az ésszerű igazolást, amely a jogalkotással érintett egyéneket megilleti, ahogyan erre számos alkotmánybírósági döntés felhívta a figyelmet nemzeti és nemzetközi szinten egyaránt.[19]
Ha ezek a politikai konstitucionalizmus legjelentősebb előnyei és hátrányai, amelyek az elmúlt időszak akadémiai diskurzusában megfogalmazódtak, akkor mi a helyzet a jogi konstitucionalizmussal? Ez utóbbi egyik erénye, hogy fokozza az alapjogok iránti érzékenységet a közösségben, és előmozdítja azok nyilvános elismerését.
Ahogyan a klasszikus alapjogi katalógusokban láthatjuk, az alapvető jogok és szabadságok viszonylag átfogó deklarálása azzal jár, hogy az alapjogok kevéssé elszórtan vannak jelen, jobban láthatóak vagy világosan érzékelhetőek, és egyre inkább részét képezik a köztudatnak, szemben az íratlan erkölcsi és politikai jogok körével, vagy a járulékos jellegű common law szabadságok olyan készletével, amelyeket néhány konkrét, törvényben rögzített jog egészít ki.
A jogi konstitucionalizmus - legyen az nagy K-val írt konstitucionalizmus vagy annak common law változata - második előnye, hogy segíthet kivédeni azokat a fent említett folyamatokat, amelyek alacsony szintű jogvédelemhez vezetnek annak következtében, hogy a politikailag felelős törvényhozók eljárása patologikus vonásokat mutat vagy "vakfoltokat" tartalmaz. A bírói felülvizsgálat hatáskörével felruházott azon bírák, akiknek nem kell az újraválasztásukért vagy megbízásuk megújításáért küzdeniük az első kinevezésüket követően, és ezért politikailag függetlennek tekinthetők, jobb intézményi pozícióban vannak ahhoz, hogy elhárítsák azt a kockázatot, vagy ellenálljanak annak a veszélynek, amely a vá-
- 8/9 -
lasztói nyomás következtében a jogvédelem elégtelenségével fenyeget.[20] Ez nem is annyira a szakértelem érve, sokkal inkább az ösztönzőké és az intézményi struktúráé. A bíróságok emellett konkrét tények alapján döntenek, ezek egy részét pedig a törvényhozók nem láthatták előre,[21] így az alapjogokat érintő deliberáció egy olyan dimenzióval bővül, amely inkább függ a kontextustól, illetve jogalkalmazást követel, és ezáltal kiegészíti a szükségképpen nagyobb általánosságot mutató törvényhozói tanácskozást.
Harmadrészt, a fenti érv pozitív formája a jogi konstitucionalizmus képviselőinek azt az állítását öleli fel, hogy a bírói felülvizsgálat alapvető fontosságú egy alkotmányos demokrácia általános legitimitása szempontjából. Richard Fallon álláspontja szerint amilyen mértékben a bírói felülvizsgálat előmozdítja a szubsztantív igazságosságot azáltal, hogy hozzájárul az eredményes jogvédelemhez, annyiban "valóban fokozhatja az egyébként is demokratikus alkotmányos rendszer általános politikai legitimitását."[22] Ebben az értelemben a bírói felülvizsgálat a legitimitás különböző forrásainak kompromisszumához vezethet, persze ez nem a jogvédelem és az általános politikai legitimitás közötti kompromisszumot jelenti. Mattias Kumm úgy érvelt, hogy a bírói felülvizsgálat biztosítja azt a fórumot, amely a jogalkotás legitimitása szempontjából kívánatos, és ahol az egyéni jogok érvényesítői számon kérhetik a kormányzaton döntéseik ésszerű nyilvános igazolását. Ahogyan Kumm fogalmaz:
"Az Európa nagy részén kibontakozó emberi jogi és alapjogi ítélkezés a szókratikus vita jogilag intézményesített formáját jelenti. Amikor az egyének emberi jogi vagy alapjogi igényeiket érvényesítik, a bíróságokat hívják segítségül annak értékelésére, hogy a közhatalom döntései és az azokból az egyénekre háruló terhek megfelelően igazolhatóak-e. A jogilag intézményesített szókratikus vita egyfelől azért kívánatos, mert nagyobb valószínűséggel eredményez jobb döntéseket, másfelől azon feltételek iránti alapvető liberális elköteleződést juttatja kifejezésre, amelyeket a legitimitás érdekében a jognak ki kell elégítenie."[23]
Így például a bírói felülvizsgálat célja, hogy az a személy, akit kedvezőtlenül érint a homoszexuálisok hadseregben való szolgálatát tiltó törvényi rendelkezés, számon kérhesse a kormányzaton a megalkotott szabály ésszerű nyilvános igazolását, mégpedig olyan érvek alapján, amelyek nem előítéleten, hagyományon, aránytalan eszközökön stb. alapulnak, különben az intézkedés illegitimnek bizonyul.[24]
És mi az ára vagy a hiányossága a jogi konstitucionalizmusnak mint a demokrácia egyik intézményi formájának? Ha a jogvédelem kérdéséből indulunk ki, az egyik az, hogy miként a választói nyomás miatt vagy egyéb okból bekövetkező törvényhozói tévedéseknek köszönhetően a jogok érvényesítése nem feltétlenül hatékony, úgy egyes bírói hibák is az alapjogok alacsony szintű védelméhez vezethetnek.[25] Ilyen probléma lehet (1) a jogvédelem terén mutatott visszafogottság, amely a végső döntésért és annak valós következményeiért viselt felelősséggel jár együtt; (2) a politikai kérdések eldöntéséhez szükséges szakértelem vagy legitimitás hiánya, amely a modern alapjogi vizsgálat második, általánosan alkalmazott szakaszában, a jogkorlátozás igazoltságának értékelése során merül fel; (3) az alapjogokat érintő bírói érvelés sajátos természete, amelyet mesterséges és legalista korlátok határoznak meg; (4) és az, hogy a felsőbírósági elit körében alig kapnak teret eltérő nézőpontok. Itt felvethető, hogy ha létezik is az a veszély, hogy a bírói jogérvényesítés kevés eredménnyel jár, az nem jelent valódi kockázatot, mert csupán a korábbi törvényhozói jogérvényesítés gyengeségét tükrözi. Ahol ez ugyanis felmerül, ott a bírói felülvizsgálat ellensúlyi szerepe tényleg nem érvényesül, de ezzel a jogvédelem szempontjából nem kerülünk rosszabb helyzetbe, mint a bírósági döntést megelőzően.
Ez a válasz azonban legalább részben, két okból is félrevezetőnek tűnik számomra. Először is, ha feltesszük, hogy a bíróság nem biztosított megfelelő jogvédelmet, akkor sem állíthatjuk, hogy ezzel nem jártunk rosszabbul. A bírói döntés ugyanis formálisan legitimálja a törvényt és a jogalkotó tévedését oly módon, ahogyan az a bírói döntés hiányában nem következne be: csak lenne egy vitatott szabály a törvénykönyvekben, amelyről sokan megalapozottan gondolják úgy, hogy sérti az alapjogokat, és ezért hatályon kívül kellene helyezni. Mostantól azonban van egy bírói precedens is az adott kérdésben, amely befolyásolhatja más, akár jövőbeli törvények politikai és/vagy jogi értékelését is. Éppen ezért bírálta komolyan Jackson bíró az amerikai Legfelső Bíróságot a Korematsu v. United States ügyben hozott döntés miatt.[26] Az egy dolog, hogy a választott szervek egy nemzeti szükséghelyzetnek vélt esetben nem biztosítanak megfelelő alapjogvédelmet, de az már egy másik, hogy a legfelső bírói fórum a legitimitás pecsétjével látja el az igazolhatatlan alapjog-korlátozást. Másfelől, az előbbi válasz azt sugallja, hogy a bírói felülvizsgálat működtetése semmilyen hatást
- 9/10 -
sem gyakorol arra az alapjogi mérlegelésre, amelyet egyébként maga a törvényhozó végez el a jogalkotás során, és a bírói kontroll az alapjogok vizsgálatának egy további és kiegészítő szintjét biztosítja - azaz egy biztonsági hálót jelent - a törvényhozó értékelése felett. Azonban jó indokaink vannak annak belátására, hogy a jogi konstitucionalizmus keretei között működő bírói felülvizsgálat összességében a politikai felülvizsgálat mérséklődését vagy egyenesen mellőzését eredményezi, és ezzel a bíróság álláspontja érvényesül, mely végső soron az utolsó szót mondja ki.[27] Minek töltsük akkor az értékes időt olyan kérdéssel, amelyet nem mi döntünk el? Arról van szó tehát, hogy a jogi és a politikai felülvizsgálat inkább helyettesíti, mintsem kiegészíti egymást a jogi konstitucionalizmusban, így mielőtt az utóbbi modellt választjuk, meg kell győződnünk róla, hogy mindent mérlegre téve a bírói érvelés problémái kisebb valószínűséggel vezetnek eredménytelen jogvédelemhez, mint a jogalkotási eljárás hibái.
A jogi konstitucionalizmus második gyenge pontja, hogy a kormányzati hatalommal szembeni alkotmányos korlátok hangsúlyozása és érvényesítése eltúlzott mértéket ölthet. Ezt a problémát jelöli a "Lochner" kifejezés.[28] Ha tehát általánosságban el is mondhatjuk, hogy az alacsony szintű jogvédelem lehetősége több veszélyt rejt magában, mint az indokolatlan mértékű jogérvényesítésé,[29] a Lochner-féle túlzott alapjogvédelem sem bizonyul teljesen ártalmatlan tévedésnek. Amikor tehát a bíróságok a legfőbb értelmezési hatáskörüket arra használják, hogy olyan vitatott jogokat olvasszanak ki az alkotmány szövegéből, amelyek ésszerű nézetkülönbségek tárgyát képezik, akkor akár egy igazságtalan döntés érdekében mesterségesen szűkíthetik a kormányzati hatalom mozgásterét. Az ilyen típusú túlzott jogvédelem aláássa az egyébként demokratikus alkotmányos rendszer általános politikai legitimitását.
A jogi konstitucionalizmus harmadik problémája abból ered, hogy az utólagos szabályozó mechanizmusok alkalmazása, amely az előzetes vizsgálódás kizárásával jár együtt, általában is gondot okoz, és viszonylag eredménytelennek bizonyul.[30] Amennyiben az alkotmányosság, többek között egyéni jogok formájában, korlátot állít a kormányzati hatalom elé, és e korlátok kikényszerítése elsődlegesen vagy kizárólagosan a bíróságok kezébe kerül, akkor ez sok esetben olyan, mintha azután zárnánk be az istálló ajtaját, hogy a ló már kiszabadult. Bizonyos jogszabályok, amelyeknek fontos alapjogi vonatkozásuk van, soha nem kerülnek a bíróság elé; másokat talán bíróság elé visznek, de a megfelelő jogérvényesítés elmarad; a legtöbb esetben pedig a törvényeket csak azután támadják meg, miután a bíróság értékelése szerinti rendelkezésből eredő kár legalább egy része már bekövetkezett. Az absztrakt normakontrollt éppen erre a problémára tekintettel hozták létre, de számos rendszerben nem ismerik a bírói felülvizsgálat ilyen formáját, és ahol mégis, ott az eljárás kezdeményezésének joga csak a választott képviselők egy meghatározott körét vagy bizonyos hivatalok betöltőit illeti meg, akiknek a jogszabály felülvizsgálatához fűződő érdeke nem feltétlenül esik egybe azokéval, akiket a szabály kedvezőtlenül érint.[31]
A negyedik nehézség, hogy a jogi konstitucionalizmus esetében a bíróságok részéről fokozott törekvés mutatkozik arra, hogy a közösségen belül elsődlegesen ők határozzák meg az alapjogok tartalmát, e fontos szerep felől nézve pedig komoly problémák merülnek fel az alapjogi érvelés bírói formájával kapcsolatban. A bírói felülvizsgálatot akár a jogviták megoldására irányuló klasszikus bírósági tevékenység kísérő jelenségeként is definiálhatjuk és támogathatjuk (legalábbis a common law gyakorlatában),[32] ám az egyedi esetek eldöntése aligha meríti ki mindazt, amit a legmagasabb szintű bírói fórum valójában tesz, amikor egy vitatott alapjogi kérdésben gyakorolja felülvizsgálati jogkörét. Döntése terjedelmének függvényében a bíróság nemcsak a konkrét ügyet, hanem a felmerült alapjogi problémát is megoldja olyan mértékig, amennyire erre az alsóbb fokú fórumoknak a jövőben felmerülő esetek miatt szüksége lehet, és a bíróság döntése - attól függően, hogy a politikai rendszeren belül elfogadott vagy elismert-e az értelmezési elsőbbsége - a továbbiakban minden szempontból kötelező lesz. Ily módon a legfelső bíróság hajlamos az egész közösség nevében és érdekében beszélni. E helyütt ismételten előtérbe kerülnek "azok a korlátok, amelyek a döntéshozatal bírói formájában rejlenek"[33] Tomkins és Waldron szerint, csakúgy, mint azok a kételyek, amelyek általában az elvi szintű nyilvános vita túlzottan jogászias vagy bíróságokra jellemző stílusával összefüggésben fogalmazódnak meg. Ennélfogva az alapjogok jogi oldala vagy jogias meghatározása a morális vagy politikai dimenziók rovására túlzottan hangsúlyossá válik.[34]
Az előbbi négy kifogás elsősorban azt a kérdést érinti, hogy az alapjogok hatékonyabb védelmet élveznek-e a bírói felülvizsgálat mellett. Végül, de nem utolsósorban ott van a jogi konstitucionalizmus-
- 10/11 -
sal összefüggő jól ismert és alapvető kétség, amely a demokratikusan szervezett közösségek legitimitása szempontjából fogalmazódik meg, és amelynek a megcáfolására Fallon és Kumm tett kísérletet. Tekintettel arra, hogy az előbbi aggály közismert, rövid leszek. Ezt a következőképpen lehetne leírni vagy megragadni: a jogi konstitucionalizmus arra való hivatkozással, hogy megpróbálja megakadályozni az alapjogok alacsony szintű érvényesülését, a jóformán valamennyi kortárs demokratikus politikai rendszerben felmerülő legfontosabb és legsúlyosabb normatív kérdések többségében a végső döntés jogát egy olyan szakértői csoportra ruházza, amely nem tartozik felelősséggel a választópolgárok felé. Ez pedig akkor is így történik, ha kiderül, hogy ezek a kérdések nem olyanok, amelyekben e csoport szakértelmére kifejezetten vagy kizárólagosan szükség lenne.
Az előbbi aggodalomra adott kézenfekvő és hagyományos, de leginkább jól hangzó válasz egy jogi fikcióra támaszkodik. Arra, hogy az egyének nagy többsége már előzetesen és tudatosan, határozottan és egyértelműen elköteleződött az alapjogi kérdések olyan megoldása iránt, amely magasabb szintű jogszabályokból következik, és a bíróságok feladata egyszerűen ezen jogszabályok alkalmazásában áll, lényegében olyan formában, ahogyan ez más jogi rendelkezések esetében történik.[35] De a jogi valóság az, hogy a legtöbb kiemelkedő jelentőségű kérdésben, abban a formában és ott, ahol azok felmerülnek, elkerülhetetlenek a bírák, a törvényhozók és az egyének közötti ésszerű nézetkülönbségek, ahogyan azt rendszerint néhány kifejezetten vitatott és nehéz kérdésben a rendkívül megosztott bíróságok, jogalkotók vagy a népszavazások eredményei tanúsítják. Azok a nézeteltérések, amelyek arról szólnak, hogy milyen jogaink vannak, mi e jogoknak a jelentése, terjedelme és alkalmazása, valamint a lehetséges korlátai, akkor is fennállnak, ha az alapjogok és az alapjogi igények csak a morális vagy politikai diskurzus területére tartoznak, és akkor is, ha a common law részének tekintik őket, vagy amennyiben alkotmányos vagy törvényi szinten különböző formában, szövegszerűen rögzítésre kerülnek. Ahogyan Jeremy Waldron fogalmaz, "a Bill of Rights nem rendezi véglegesen a közösségben létező, az egyéni és kisebbségi jogokat övező nézeteltéréseket. Hatással van rájuk, de nem szünteti meg azokat. A Bill of Rights absztrakt kifejezései legfeljebb ezen kérdésekben megmutatkozó viták leggyakrabban érintett dimenzióit jelölik."[36]
Ebben az értelmezési keretben nem tűnik meggyőzőnek, illetve egyenesen képmutatónak hat az az érvelés, amely szerint néhány alapvető, kiemelkedő fontosságú és megosztó erkölcsi és politikai kérdésben, amellyel az egyenlő polgárok önkormányzására épülő közösségnek szembe kell néznie, a bírósági többség döntése végleges és ténylegesen felülbírálhatatlan, mégpedig arra a jogi fikcióra tekintettel, hogy ezek a kérdések, egy törvény vagy szerződés értelmezéséhez hasonlóan, kifejezetten jogi kérdések. Hasonló a helyzet azzal a gyakran ajánlott alternatívával is, amely szerint ezeknek a kérdéseknek a megválaszolását, mivel elveket érintenek (melyek elkülönítendőek a policy-kérdésektől), érdemesebb kizárólag a bíróságokra bíznunk.[37] Ha még az elvek és a policy-kérdések közötti különbséget sikeresen megmagyaráznánk és igazolnánk is, amennyiben az "alkotmányos demokráciát" úgy fogjuk fel, mint amely egy bírósági többség ésszerű álláspontjának érvényesülése érdekében kizárja az egyenlő polgárok és a választóknak felelős parlamenti képviselők részvételét és ésszerű álláspontját az alapjogi vonatkozású elvi kérdésekben, akkor az alkotmányos demokrácia minősítő jelzője lényegében elnyeli a jelzett kifejezést.
A két hagyományos modell közötti választás jellege miatt komoly problémát okoz, hogy az egyes modellek erősségeivel együtt szükségképpen jelen vannak azok gyengeségei is. A kétpólusú felfogás vagy-vagy világában a modellek kizárólagosságra tartanak igényt a "győztes mindent visz" jellegű intézményrendszerben, amelyben a választott modell gyengeségei, annak erősségei mellett, mindenképpen velünk maradnak, miközben a másik modell további erősségeiről le kell mondanunk. Ez a jogi konstitucionalizmus és a politikai konstitucionalizmus, a bírói szupremácia és a bírói felülvizsgálat hiánya közötti választás. De az intézményrendszer minden hibájának elfogadása, a két modell normatív előnyeire és hátrányaira tekintettel, szükségtelenül nyers és aránytalan választás. Ezzel ellentétben az új modell nagy előnye, hogy egy közbenső, hibrid megoldásként lehetővé teszi a jogi és a politikai konstitucionalizmus erősségeinek "arányos megjelenítését", miközben azok legnagyobb gyengeségeit elhagyja vagy minimalizálja.[38]
Az új modell melletti legfontosabb érv, hogy az a bírói felülvizsgálat és a törvényhozói szupremácia puhább formáját támogatja akár az erős bírói felülvizsgálattal, akár az erős törvényhozói szupremáciával szemben. Az erős bírói felülvizsgálattal nem az a legnagyobb gond, hogy az alapjogok bírói kontrollja egyáltalán ne lenne értékes vagy igazolható, hanem az, hogy ez a kontroll túl erős. Az arányosság ismerős
- 11/12 -
nyelvén szólva, nem ez a legkevésbé korlátozó megoldás ezen érték eléréséhez, figyelemmel azokra az egyéb értékekre, amelyek ugyanúgy központi és lényegi szerepet töltenek be egy alkotmányos demokráciában. Ezenkívül, ahogy azt az előző részben is bemutattam, jó okunk van azt gondolni, hogy ezen érték - a jogok elégtelen szintű érvényesítése elleni védelem - legalább egy részét talán nem az erős bírói felülvizsgálat mozdítja elő megfelelően vagy a legjobban, még akkor sem, ha elfogadnánk, hogy mindent mérlegre téve az nagyobb védelmet nyújt, mint a politikai konstitucionalizmus.
Hasonlóképpen, az erős törvényhozói szupremácia hagyományos formájával kapcsolatos központi probléma, hogy az szükségtelenül erős. Csakúgy, mint a bírói szupremácia, amely kizárólagos szerepet ruház a legfelső bíróságra, a törvényhozói szupremácia hagyományos formája is indokolatlanul biztosít monopóliumot a választott képviselők, és gyakran főként a kormány számára a tekintetben, hogy alapjogi kérdésekben kinek a szava számít vagy bír jogi kötőerővel. Az új modell a jogalkotói döntéshozásnak további két konkrét és sajátos korlátját intézményesíti azokat a hagyományos morális, politikai és eljárási korlátokat meghaladóan, amelyek a parlamenti szuverenitás fontos elemét képezik.[39] Az egyik az előzetes alapjogi kontroll mint eljárási követelmény, a másik pedig a már elfogadott törvényekkel kapcsolatos alapjogi kérdésekben kifejtett formális, de jogi kötőerővel nem szükségképpen rendelkező bírói vélemény, amely egy jól látható politikai korlát. Különösen erről a második korlátról mondható el, hogy a hagyományos megoldáshoz képest gyengíti a törvényhozói szupremáciát, mivel megkérdőjelezi a törvényhozó intézményi monopóliumát az alapjogi kérdésekre adott végső válasz tekintetében.
Azt állítottam, hogy az új modell melletti általános érv, hasonlóan a vegyes gazdaság melletti indokokhoz, abban áll, hogy az egyesíti a két letisztultabb, de elhibázott szélső megoldás előnyeit, miközben kiküszöböli azok hátrányait. Most eljött az ideje, hogy igazoljam ezt az állítást, megmagyarázva, hogy miként lehet azt elérni. Ahogy láttuk, ahol a jogi és a politikai konstitucionalizmus hívei vitába szálltak egymással, ott leginkább a bírói felülvizsgálatról volt szó. Ennek a vitának a közös alapját két kérdés képezte: van-e okunk feltételezni, hogy a bírói felülvizsgálat mellett vagy annak hiányában érvényesül jobban az alapjogok védelme, illetve a bírói felülvizsgálat a demokrácia szempontjából legitimnek tekinthető-e. Mindezekre tekintettel akkor az új modell pontosan hogyan illeszti egymáshoz és ötvözi a két ellentétes álláspont erősségeit, miközben elhagyja azok gyengeségeit, mint amelyek nélkülözhetők és lényegtelenek? És miként érvelhetünk amellett, hogy a létrejövő közbenső megoldás jobban védi az alapjogokat, miközben a politikai legitimitást is fenntartja egy demokráciában?
Először is, ami az alapjogok védelmét illeti, az új modell melletti érvek a jogi konstitucionalizmussal szembeni kritika szinte minden olyan elemét elfogadják, amelyek arra vonatkoznak, hogy azokra az alapjogi kérdésekre, amelyekkel minden modern társadalom szembesül, a törvényhozói érvelés jobb/megfelelőbb választ tud adni, mint a bírói érvelés. Ez abból következik, hogy a bírói érvelés természeténél fogva mesterséges és korlátozott, és kevéssé képes közvetlenül az érintett morális kérdésre összpontosítani. Ez az elfogadás az előzetes és utólagos politikai felülvizsgálat intézményében ölt testet. Ugyanakkor az új modell elismeri és átveszi a jogi konstitucionalizmus azon érvelését is, miszerint a bírói felülvizsgálat néha segít az alapjogok elégtelen szintű védelmét eredményező kockázatok csökkentésében, ezért juttat a bíróságoknak szerepet a politikai felülvizsgálat két állomása között. Adottnak véve az előbb elhangzottakat, ez nyilvánvalóan nem azért van így, mert a bíróságok jobbak lennének vagy nagyobb szakértelemmel rendelkeznének az alapjogi érvelésben. Hanem azért, mert mindegyik intézmény más-más oldalról közelíti meg a problémát, különböző előnyökkel és hátrányokkal rendelkezik, és ezeket hasznos lehet mozgósítani az alapjogi kérdésekben annak érdekében, hogy jobb döntések szülessenek, és nagyobb védelmet nyújtsanak a jogérvényesítés gyengeségével szemben. Még egyszer, a törvényhozás viszonylagos erősségei azok, amelyeket Tomkins és Waldron kifejtett, de idetartozik a nézőpontok előbb említett sokfélesége is. A törvényhozás viszonylagos gyengeségei azok a lehetséges alapjogi vonatkozású patológiák, amelyeknek a jogalkotók ki lehetnek téve. A bíróságok relatív előnye e helyütt abból fakad, hogy függetlenek az újraválasztásért folytatott küzdelemből eredő patológiáktól, továbbá alapjogi érvelésüket egy tényközpontú, gyakorlatias megközelítés jellemzi, szemben a törvényhozás általánosabb és elvontabb szemléletmódjával. Ugyanakkor gyengeségük, hogy maguk is hajlamosak patologikusan működni, és általános gondot jelent az is, hogy az alapjogi kérdések eldöntése során kizárólag utólagos megoldásokra támaszkodnak, amint azt korábban kifejtettem.
Amit az új modell melletti érvelés itt arra hivatkozással utasít el, hogy az nem meggyőző, aránytalan és nélkülözhető a két szélső modell esetében, az a következő. Először is, ami a politikai konstitucionalizmus melletti érveket illeti, az új modell nem fogadja el azt a következtetést, hogy mivel mindent
- 12/13 -
mérlegre téve a törvényhozói érvelés fölényben áll a bírói érveléssel szemben (vagy legalábbis nem rosszabb annál), így az alapjogi kérdéseket kizárólag az előbbire kéne hagyni. Ez a következtetés a kétpólusú rendszer vagy-vagy világából fakad, amelyben szükségszerűen választani kell az alapjogi érvelések törvényhozói és bírósági formái között. Az új modell előnye ez esetben az, hogy felülvizsgálja az előbbi érvelésből eredő szokásos következtetést, és elismeri a bíróságok és a törvényhozás egyenkénti erősségeit és gyengeségeit, miközben mindkét intézmény számára jelentős és megfelelő szerepet biztosít. Annak elfogadása, hogy a törvényhozó alapjogi érvelése végső soron fölényben áll a bíróságok érvelésével szemben, talán meghatározza, hogy formálisan kit illet meg a végső döntés joga, de ez nem jelenti azt, hogy az utóbbira egyáltalán ne lenne szükség vagy annak ne jutna szerep.
Másodszor vegyük azokat az érveket, amelyeket a jogi konstitucionalizmus sorakoztat fel a bírói felülvizsgálat védelmében. Az új modell melletti érvelés elveti azt a következtetést, hogy az elégtelen szintű jogvédelem nemcsak azt igazolja, hogy a bíróságok szerepet játszanak az alapjogok védelmében, hanem azt is, hogy teljes vétójogot gyakorolnak a törvényhozás felett - erre Fallon mint a rendszerben lévő "többszörös vétó pontok" egyikére utal[40] - vagy legalábbis annak egy olyan változatát, amelyet a törvényhozás egyszerű többsége nem írhat felül. Az új modell esetében az elégtelen szintű jogérvényesítéssel kapcsolatos megfontolások inkább azt követelik, hogy a bíróságok egyfajta "ellenőrző pontként" működjenek a rendszerben, és alapjogi kérdésekben értelmező, figyelmeztető és tájékoztató funkciót töltsenek be, hasonlóan a Lordok Háza mint második kamara által gyakorolt halasztó jellegű hatáskörhöz, és ellentétben az Egyesült Államok Szenátusát megillető vétójoggal.[41] Az érvek ezen átértelmezése természetesen tükrözi és kifejezi a puha és az erős bírói felülvizsgálat közötti különbségeket.
Amíg a jogi konstitucionalizmus melletti érvelés jórészt a választott képviselők motivációjára és az alapjogokat potenciálisan figyelmen kívül hagyó hozzáállására épül, addig az új modell abból indul ki, hogy a kötelező politikai felülvizsgálat és a kötőerő nélküli bírói felülvizsgálat együttesen elegendő mértékben változtatja meg ezt a motivációt és hozzáállást ahhoz, hogy szükségtelenné és aránytalanná tegye azt a megoldást, amely a bíróságokat ruházza fel a végső döntés jogával. Az alapjogi diskurzusban való bírói részvétel e sajátos módja azért lehet hasznos, mert a bíróság az utolsó előtti megszólalóként befolyásolhatja/ösztönözheti a törvényhozás és a végrehajtás döntéseit az alapjogi kontroll gyakorlása kapcsán, valamint a választópolgárok figyelmének felhívásával növelheti a törvényhozói ellenállás politikai költségeit. Ahogyan a büntető esküdtszéki eljárásokban - amivel Fallon párhuzamba állítja a bírói felülvizsgálatot mint az alapjogok elégtelen szintű érvényesítése elleni védelmet -, talán vétójogot adunk az esküdtszék laikus tagjainak azért, hogy minimalizáljuk az ártatlanok téves elítélését, úgy (és itt véget is ér az analógia) ilyen jogot nem adunk a bírónak arra, hogy felülbírálja az esküdtszék döntését.[42] Ennek megfelelően, szemben a két hagyományos modellel, az új modell elismeri és hasznosítja mind a törvényhozói, mind a bírói érvelés azon előnyeit, amelyek hozzájárulnak az alapjogokról szóló diskurzushoz és az elégtelen szintű jogérvényesítés elleni védelemhez, de ezt egy olyan intézményrendszer keretein belül teszi, amely az utolsó szó jogát az előbbinek adja.
Most térjünk át a legitimitás kérdésére. Még egyszer megismételve, az új modell mellett szóló érv az, hogy képes ötvözni és egymáshoz illeszteni a bírói felülvizsgálat támogatóinak és ellenzőinek legfontosabb megállapításait olyan összeállításban, amely előnyösebb és arányosabb, mint önmagában bármelyik. A kollektív döntéshozatali eljárások (és különösen a magasabb szintű jogalkotási eljárások) demokratikus legitimitása kétségtelenül az alkotmányos demokráciák központi értéke. Azáltal, hogy az utolsó szó jogát a törvényhozás számára tartja fenn, az új modell megőrzi és elősegíti ezt az értéket. Ezzel egyidejűleg az új modell elfogadja és alkalmazza azokat a szélesebb körű legitimitási megfontolásokat, amelyeket Fallon és Kumm vetett fel a bírói felülvizsgálat védelmében. Amennyiben a puha bírói felülvizsgálat hozzájárul az alapjogok elégtelen szintű érvényesítése elleni védelemhez azáltal, hogy ellenőrző, figyelmeztető, tájékoztató és döntéshozó jogkört ad a bíróságoknak, ezáltal kiegészítve a törvényhozói mérlegelést és elhárítva a lehetséges jellegzetes patológiákat, annyiban előmozdítja az igazságosságot, és így fokozza a politikai legitimitás egészét. De akkor is ezt teszi, amikor kiküszöböli az elégtelen szintű és a túlzott mértékű bírói jogvédelmet, amellyel szemben a jogi konstitucionalizmus általában tehetetlen.
Ami Kumm érvét illeti, először is meg kell különböztetni az egyéneket terhelő általános jogalkotási
- 13/14 -
aktusok ésszerű nyilvános igazolását a közigazgatási és bírósági döntésektől, melyek ésszerűsége még olyan rendszerekben is bírói felülvizsgálat tárgyát képezi, amelyek nem biztosítanak alkotmányos felülvizsgálatot a jogalkotás felett.[43] Most nem ezekről van szó, és ezek nyilván kifejtenek legitimáló, jogállami funkciót, amit Kumm is követelményként támaszt. A jogalkotási aktusok számára az új modell egyértelműen felkínálja a bírói fórumot az indokok szükséges kritikai értékeléséhez. A kérdés tehát az, hogy valóban a bírói felülvizsgálat erős, nem pedig annak puha formája tűnik szükségesnek, esetleg egyenesen nélkülözhetetlennek ahhoz, hogy a legitimitás e feltételének eleget tegyünk, és erre tekintettel igazolható az erős bírói kontroll mint a választóknak felelős döntéshozatal elvétől való arányos eltérés. Úgy hiszem, a válasz az, hogy nem. Ahhoz, hogy megmagyarázzam miért, hadd fejezzem ki egyértelműen azt, amit érvelésem eddig csak hallgatólagosan tartalmazott: az új modellben szereplő felülbírálati hatáskör mellett szóló érvek az alapjogi kérdésekben megmutatkozó és a bíróságokkal fennálló ésszerű nézetkülönbségeken nyugszanak. A jelen esetben alkalmazott alapelv szerint a demokrácia megköveteli, hogy egy ésszerű jogalkotási döntés felülírjon egy ésszerű bírói döntést.[44] Egyik értelemben tehát, ha mind a bíróságok, mind a törvényhozók kitartanak a normatív módon rájuk osztott szerepük mellett, és (úgy, mint Kumm elméletében) a bíróságok csak azokat a jogalkotási aktusokat érvénytelenítik, amelyek nincsenek ésszerű nyilvános indokokkal alátámasztva, akkor a törvényhozás sosem gyakorolná felülbírálati jogkörét - amely hatáskör így talán feleslegessé válna. Ugyanezen okból e forgatókönyv alapján nem lehet azt állítani, hogy az erős bírói felülvizsgálat szükséges lenne, hiszen a puha bírói felülvizsgálattal is ugyanaz az eredmény lenne elérhető.
Ugyanakkor, reálisabban szemlélve, számolnunk kell azzal, hogy mindkét intézmény el fog távolodni a számukra normatív módon körülírt hatásköröktől: hogy a bíróságok ésszerű jogalkotói döntéseket is érvényteleníteni fognak, előnyben részesítve a bíróság meggyőződését, és a törvényhozó is gyakorolni fogja felülbírálati hatáskörét ésszerűtlen jogalkotói döntések támogatása érdekében. Ilyen körülmények között jobban igazolható-e az erős bírói felülvizsgálat, mint annak puha formája? A jelenlegi gyakorlatban, általános vélekedés szerint, valójában nem Kumm normatív követelménye irányítja a bírói felülvizsgálatot, és a bíróságok rendszeresen felülírnak olyan jogalkotói döntéseket, amelyekről nem állítható, hogy ésszerűtlenek lennének.[45] És ha mégis az lenne? Az erős bírói felülvizsgálat esetében aligha van valami, ami ellensúlyozza a bíróság túlterjeszkedésének veszélyét - a bírói függetlenség azzal is jár, hogy a bíróságokat nem köti közvetlen politikai korlát -, és a törvényhozás joga arra, hogy felülírja a bírósági döntést, a hatalommegosztás eszközeként hasznos intézményi ellensúlyt jelentene, más megoldás hiányában. Ráadásul ebben a feltételezett helyzetben - egy bíróság érvénytelenített egy ésszerű jogalkotói döntést - azon alapelv érvényesül, miszerint egy ésszerű jogalkotói döntés felülír egy ésszerű bírósági döntést, tehát a felülbírálati jogkör alkalmazása igazolt lenne. Ezzel szemben a jogalkotói hatáskör, ellentétben az erős bírói felülvizsgálattal, a hatalommal való visz-szaélés veszélye miatt egy jelentős intézményi és politikai korlátnak lenne alávetve; jelesül annak a ténynek, hogy egy bíróság egy formális döntésben megállapította, hogy az alapjogsértő jogalkotásnak nincs ésszerű nyilvános igazolása. Végezetül, mindeddig olyan helyzeteket tárgyaltunk, melyekben egyértelmű volt az ésszerűség követelményétől való eltérés, de ahogy Kumm is megjegyzi, az ésszerű nézetkülönbségek határai ugyancsak ésszerű nézetkülönbségek tárgyai lehetnek.[46] Más szóval a bíróságok és a jogalkotó között ésszerű nézetkülönbség merülhet fel a tekintetben, hogy egy jogalkotási aktus az észszerűség határain belül van-e. Az előbb említett két okból kifolyólag - a törvényhozás felülbírálati jogköre mint ellensúly és a törvényhozó hatalom mint alapértelmezett vagy végső döntéshozó, amelyet egy demokratikus berendezkedés feltételez - a puha bírói felülvizsgálat szintén igazolhatóbb megoldásnak tűnik.
Összegezve, olyan körülmények között, amikor az alapjogok tartalma jelentős mértékben határozatlan, a demokratikus legitimitás hagyományos aggályai valódiak és komolyak a bírói felülvizsgálattal szemben. Ebben a kontextusban tehát kényszerítő erejűnek tűnik az érvelés, miszerint a demokratikus legitimitás megköveteli, hogy a jogalkotói többség ésszerű véleménye felülírja a bírósági többség ésszerű véleményét. Fallonnak és Kummnak igaza van abban, hogy alkotmányos demokráciákban a demokratikus legitimitás nem kizárólagos, viszont kifejezetten fontos és vélelmezett forrása vagy típusa a politikai legitimitásnak. Az ettől való eltérés súlyos igazolási terhet von maga után. Ha az alapjogok elégtelen szintű érvényesítése elleni védelem és/vagy az egyé-
- 14/15 -
neket terhelő jogalkotás ésszerű nyilvános igazolásának követelménye megalapozhat egy ilyen igazolt eltérést, akkor a politikai legitimitás ezen elemeit előmozdító eszközöknek arányosnak kell lenniük. Oly módon kell előmozdítaniuk céljaikat, hogy a lehető legkisebb mértékben távolodjanak el a választók által ellenőrizhető döntéshozatali eljárás demokratikus legitimitásától. A puha bírói felülvizsgálat a legkevésbé korlátozó megoldás, az erős bírói felülvizsgálat nem az.
Az intézményrendszer tekintetében tehát az új modell hibrid státusza a következőképpen ötvözi a jogi és a politikai konstitucionalizmus erősségeit. Az utóbbitól átveszi azokat az előnyöket, amelyek abból fakadnak, hogy a jogalkotó alapjogokra vonatkozó erkölcsi érvelése kevésbé kötött és minden szempontra kiterjed, és ezeket az előnyöket a puha bírói felülvizsgálat gyakorlása előtt és után is érvényesíti. Ami az "utána" részt illeti, az új modell természetesen azt a lehetőséget is fenntartja, hogy végső soron a választók által ellenőrizhető döntéshozatali eljárásra és a politikai egyenlőség elvére támaszkodjon. A jogi konstitucionalizmustól pedig először is átveszi az általános alapjogi tudatosság növelését, amely rendszerint együtt jár a sajátos és kellően széles körű alapjogi katalógusokkal. Majd megkísérli elhárítani a jogalkotói jogérvényesítés lehetséges problémáit, és ezt részben akként teszi, hogy felhatalmazza a politikailag független és felelősséget nem viselő bírókat arra, hogy az egyének által benyújtott alapjogi igények érdeméről megalapozottan véleményt formáljanak. Ezáltal pedig fórumot teremt a jogszabályok nyilvános igazolásának kritikai értékeléséhez, és előmozdítja a politikai rendszer szélesebb körű legitimitását.
Ezzel egyidejűleg az új modell elkerüli vagy megkísérli minimalizálni mindkét hagyományos modell legnagyobb gyengeségeit is. A politikai konstitucionalizmus köréből elhárítja azokat az alapjogi vonatkozású patológiákat vagy "vakfoltokat", amelyeknek a választók által felelősségre vonható intézmények esetleg ki vannak téve, először is úgy, hogy alapjogi tudatosságot és felülvizsgálatot irányoz elő magában a jogalkotási eljárásban, másodszor pedig úgy, hogy intézményesíti a bírói felülvizsgálatot. Ami a jogi konstitucionalizmus gyengeségeit illeti, az új modell kiküszöböli azokat a bírósági patológiákat, amelyek esetleg az alapjogok elégtelen szintű vagy túlzott mértékű érvényesítéséhez vezethetnek, és ezt úgy teszi, hogy a jogvédelem terén nem kizárólag a bíróságokra, hanem a politikai intézmények által folytatott alapjogi felülvizsgálatra és mérlegelésre is támaszkodik. Ez lehetővé teszi, hogy a jogalkotó alapjogi érvelésének előnyei kiegészítsék a korlátozott bírói érvelést. A jogszabály elfogadását megelőző szakaszban a politikai alapjogi felülvizsgálat az előzetes kontroll előnyeit is meghonosítja a bírói felülvizsgálat utólagos kontrollja mellett, amely talán segít meggátolni, hogy alapjogi jogsérelmek már a legelején bekövetkezzenek. A jogszabály elfogadását követő szakaszban pedig lehetővé teszi az új modell számára, hogy semlegesítse a jogi konstitucionalizmus demokratikus legitimitási problémáit.
Mivel a vegyes gazdasághoz hasonlóan az új modell is egy hibrid megoldás, nemcsak hogy kiválogatja, s ekként átveszi, valamint ötvözi a két szélső modell bizonyos létező elemeit (pl. az erősségeket), miközben másokat elhagy (a gyengeségeket), de egyben át is alakítja azokat, és legalább két olyan teljesen új mechanizmust hoz létre az alapjogi kontroll-eljárásban, amely egyik hagyományos modellnek sem része. E két sajátos jellemző normatív előnye jelentősen erősíti az új modell mellett szóló érveket. Ezek közül az első a bíróság ellenőrző és figyelmeztető szerepe az alapjogok védelmében, szemben a bírói szupremácia esetében érvényesülő teljes körű bírói vétójoggal, amelyet az előbb fejtettem ki Richard Fallon érvelése kapcsán. E még inkább korlátozott hatáskörök egyik verziója az összeegyeztethetetlenség bíróság általi megállapításában intézményesült, mint a Human Rights Act részeként beiktatott új bírósági hatáskör.[47] Az új modell második lényeges jellemzője, hogy az alapjogokért való felelősség megoszlik a három hatalmi ág között, és nem kizárólag a bíróságokra (bírói szupremácia) vagy a törvényhozásra (törvényhozói szupremácia) hárul. Ezt a végrehajtó és a törvényhozó hatalom által végzett kötelező, előzetes politikai felülvizsgálat, az utólagos bírói felülvizsgálat és a törvényhozó által lefolytatott, a bírósági eljárást követő politikai felülvizsgálat egymást követő három állomása útján éri el. Ezáltal az új modell nemcsak jobb és arányosabb hatalmi egyensúlyt hoz létre a bíróságok és a törvényhozás között, mint a törvényhozói vagy a bírói szupremácia aránytalanabb modelljei, hanem ezt kifejezetten az alapjogok elismerésére és védelmére figyelemmel teszi.
Az alapjogokért viselt felelősség megosztásának célja, hogy minden közhatalmat gyakorló intézményben előmozdítson egy erősebb és mélyebb alapjogi tudatosságot, és ez az új modell alapjogvédelmi sajátosságainak egészében központi helyet foglal el. Összességében egy eltérő és vitathatatlanul vonzóbb alapjogi kultúrát teremt, mint amely a bírói szupremácia esetében érvényesül, és ezt az alábbi három módon éri el. Először is, az alapjogokat övező ésszerű nézetkülönbségek körülményei között valószínűleg nem a felelősség koncentrációja, hanem annak megosztása van hatással az elismert alapjogok tartalmára. Ez az alapjogi vonatkozású "bírósági patoló-
- 15/16 -
giák" fent kifejtett két típusának következménye: (1) A bírói alapjogi érvelés természetét meghatározó mesterséges és legalista korlátoknak, amelyek nagymértékben kizárják, hogy a bírák az érintett morális kérdésekkel érdemben foglalkozzanak; és (2) a nézőpontok és megközelítések nagyobb változatosságának, amelyet a választók felé felelősséggel tartozó képviselők az alapjogi vitába be tudnak hozni, szemben a felsőbb szintű bíróságok kisebb létszámú, elszigetelt és elitista világával. Másodszor, ami az eljárást illeti, az alapjogokról szóló vita sokkal több szereplő bevonására és részvételére épül, amely mind a választott képviselők, mind a választók körében egy magasabb szintű alapjogi tudatossághoz fog vezetni. Az új modell egy demokratikusan legitim alapjogi rezsimet intézményesít, miközben inkább megerősíti, mintsem tagadja Waldronnak "az alapjogok alapjoga"[48] tételét. Harmadszor, a fékek és ellensúlyok hagyományos érveiből következően inkább az alapjogokért való felelősség megosztása, mint annak koncentrálása csökkenti az elégtelen szintű érvényesítés kockázatát, amely akkor áll elő, ha kizárólag egyetlen intézményre, a törvényhozásra vagy a bíróságokra támaszkodunk. Amint azt fentebb említettem, és noha jól ismert, az elégtelen szintű jogérvényesítéssel kapcsolatos aggodalmak aligha szűkíthetők le csupán a törvényhozásra. A kulcsfontosságú innovációt az elkülönült új modell azon sajátossága jelenti, hogy az kiegészíti az utólagos bírói felülvizsgálatot a végrehajtó és a törvényhozó által végzett előzetes politikai alapjogi kontrollal. Ennek az a célja, hogy beépítse az alapjogi tudatosságot a politikaalkotás folyamatába, és ezáltal már a kezdetektől csökkentse vagy minimalizálja a törvényhozás során előforduló alapjogsértést.
Az új modell egy eddig ismeretlen, köztes megoldást kínál, amely szakít a korábbi kétpólusú választás eldöntendő kérdésével, és egy olyan intézményi elrendezést nyújt, amely az alapjogok jogi és politikai védelmét úgy kezeli, mint egymás kiegészítőit, nem pedig úgy, mint egymás alternatíváit, és így anélkül ötvözi azok erősségeit, hogy közben átvenné azok jellegzetes gyengeségeit. Miközben az új modell elismeri a bírói felülvizsgálat mellett szóló legfontosabb érvek jelentőségét, addig az azzal szemben felhozott legfőbb érvek érdemeit is elfogadja oly módon, hogy az alkotmányos szupremácia modelljénél nagyobb demokratikus legitimitással bíró, de összességében nem kevésbé hatékony alapjogi rezsimet kínál. ■
JEGYZETEK
* Ez a tanulmány a nemrégiben megjelent The New Commonwealth Model of Constitutionalism. Theory and Practice, 2013 című könyvem 3. fejezetének átdolgozott és rövidített változata, amely eredetileg a Glasgow-Caledoniai Egyetemen a politikai konstitucionalizmusról tartott előadássorozat keretében hangzott el 2012. június 7-én.
Fordította: Kovács Ágnes és Kazai Viktor
[1] Eltérő hivatkozás hiányában, a tanulmányban az alkotmányos felülvizsgálat és a bírói felülvizsgálat (amerikai értelemben vett) kifejezéseit szinonimaként használom.
[2] Átfogóbb elemzést arról, hogy mitől is újszerű az új modell lásd Stephen Gardbaum: The New Commonwealth Model2, 2013.
[3] Lásd Adam Tomkins: Our Republican Constitution, 2005; lásd még Richard Bellamy: Political Constitutionalism: A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, 2007; Aileen Kavanagh: Constitutional Review under the UK Human Rights Act, 2009, 338403.
[4] Lásd többek között Richard H. Fallon, Jr.: The Core of an Uneasy Case for Judicial Review, 121 Harvard Law Review (Harv. L. Rev.), 2008, 1693; Alon Harel - Tsvi Kahana: The Easy Core Case for Judicial Review, Journal of Legal Analysis (J. Legal Analysis), 2010, Number 1; Mattias Kumm: Institutionalising Socratic Contestation: The Rationalist Human Rights Paradigm, Legitimate Authority and the Point of Judicial Review, European Journal of Legal Studies (Eur. J. Legal. Stud.), 2007 December, 1. (a továbbiakban: Kumm: Socratic Contestation); lásd még Mattias Kumm: Democracy is Not Enough. Rights, Proportionality and the Point of Judicial Review, New York University of Public Law and Legal Theory Working Paper (N.Y.U. Pub. L. & Legal Theory, Working Paper) 2009/118 (a továbbiakban: Kumm: Democracy is Not Enough), elérhető: http://www.law.harvard.edu/faculty/faculty-workshops/kumm.paper.i.pdf; Mark Tushnet: How Different are Waldron's and Fallon's Core Cases For and Against Judicial Review? Oxford Journal of Legal Studies (Oxford J. Legal Stud.), 2010/3, 30, 49; Jeremy Waldron: The Core of the Case Against Judicial Review, Yale Law Journal (Yale L. J.), 2006/115, 1348.
[5] Kumm: Socratic Contestation (4. vj.) 1.
[6] Uo.
[7] Kumm: Democracy is Not Enough (4. vj.) 38.
[8] Fallon (4. vj.) 1733-1734.
[9] Waldron (4. vj.) 1354.
[10] Jeremy Waldron: Judges as Moral Reasoners, International Journal of Constitutional Law (Int'l J. Const. L.), 2009/7, 2-24.
[11] Az új modellel összefüggő korábbi, tömörebb érveléseket általánosságban lásd Stephen Gardbaum: The New Commonwealth Model of Constitutionalism, American Journal of Comparative Law (Am. J. Comp. L.), 2001, 707, 744-748. Lásd még Stephen Gardbaum: Reassessing the New Commonwealth Model of Cons-
- 16/17 -
titutionalism, International Journal of Constitutional Law (Int'l J. Const. L.), 2010/8, 167, 171-175; Jeffrey Golds-worthy: Homogenizing Constitutions, Oxford Journal of Legal Studies (Oxford J. Legal Stud.), 2010/23, 483; Michael J. Perry: Protecting Human Rights in a Democracy. What Role for Courts? Wake Forest Law Reviews (Wake Forest L. Rev.), 2003/38, 635, 662668.
[12] Az újraosztás nem feltétlenül jelenti azt, hogy a hatalom az egyik intézménytől a másikhoz kerül át. Így az Egyesült Királyság bíróságai nem a parlamentet korábban megillető hatalmat gyakorolják a két új hatáskör birtokában, amelyek lehetővé teszik az "összeegyeztethetetlenség megállapítását", és előírják a bíróságok számára, hogy amikor lehetséges, a törvényeket az alapjogokkal összhangban értelmezzék. Lásd Kavanagh (3. vj.) 277-278.
[13] Bár az új modellt elsősorban a demokratikus államok keretei között tárgyalom, az érvek az államokat meghaladó entitásokra is egyaránt alkalmazhatók.
[14] Lásd Waldron (4. vj.) 4; lásd még Fallon (4. vj.) 1735; Kumm: Socratic Contestation (4. vj.); Wojciech Sadurski: Judicial Review and the Protection of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies (Oxford J. Legal Stud.) 2002/22, 275.
[15] Lásd Tomkins (3. vj.) 27-29; lásd még Waldron (10. vj.). Mattias Kumm szerint az arányossági vizsgálatra épülő kortárs európai alapjogi ítélkezést nem jellemzik a Tomkins és Waldron által említett legalista torzulások. Kumm: Socratic Contestation (4. vj.) 5-13. A bírósági vizsgálat második lépése, a jogszabályhoz fűzött kormányzati indokolás ésszerűségének értékelése - amely Kumm szerint az alkotmánybíráskodás lényegét jelenti - azonban a torzító mércék körét kétségtelenül újabbakkal váltja fel. Sőt, a jogban megszokott érvelés hiánya talán fokozza is e tevékenység legitimitásával kapcsolatos aggodalmunkat.
[16] Lásd például Alexander M. Bickel: The Least Dangerous Branch, 1962; lásd szintén Rosalind Dixon: The Supreme Court of Canada, Charter Dialogue, and Deference, Osgoode Hall Law Journal (Osgoode Hall L. J.), 2009/47, 235; Fallon (4. vj.); Kumm: Socratic Contestation (4. vj.); Perry (11. vj.) amikor az új modell mellett érvel.
[17] Fallon (4. vj.) 1718-1722.
[18] Kumm: Democracy is Not Enough (4. vj.) 2128.
[19] Uo.
[20] Lásd Dimitrios Kyritsis: Constitutional review in Representative Democracies, Oxford Journal of Legal Studies (Oxfrod J. Legal Stud.), 2012/32, 297, 297324; lásd szintén Perry (11. vj.).
[21] Fallon (4. vj.) 1709.
[22] Fallon (4. vj.) 1728.
[23] Kumm: Socratic Contestation (4. vj.). Harel és Kahana a The Easy Core Case című szövegükben egy ehhez nagyon hasonló igazolását nyújtják a bírói felülvizsgálatnak, amelyet álláspontjuk szerint azzal a céllal hoztak létre, hogy biztosítsák az egyének számára a jogaikat korlátozó döntések megtámadásának szükséges és valódi jogosultságát a bíróság előtt. Mindezek ellenére érveiket nem kapcsolják össze a jog általános legitimitásának kérdésével.
[24] Kumm használja ezt a példát az EJEB 1981-es Dudgeon v. United Kingdom döntésére hivatkozással. Lásd Kumm: Socratic Contestation (4. vj.) 22-24. Idézi az Emberi Jogok Európai Bírósága Dudgeon v. the United Kingdom ügyben 1983. február 24-én hozott ítéletét (no. 7525/76), elérhető: http://hudoc.echr.coe.int/.
[25] A bírói jogérvényesítés problémáiról általánosságban lásd Lawrence G. Sager: Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms, Harvard Law Review, 1978/91, 1212. Arról, hogy a HRA alapján biztosított jogvédelem alacsony szinten érvényesül, lásd Keith D. Ewing: The Futility of the Human Rights Act, Public Law (Pub. L.), 2004, 829. Lásd továbbá Keith D. Ewing - Joo-Cheong Tham: The Continuing Futility of the Human Rights Act, Public Law (Pub. L.), 2008, 668, elérhető: http://www.law.monash.edu.au/castancentre/events/2008/ewing-tham-article.pdf; Keith D. Ewing: The Bonfire of the Liberties: New Labour, Human Rights, and the Rule of Law, 2011.
[26] Korematsu kontra United States, 323 US 214 (1944).
[27] Ennek az argumentumnak a klasszikus megfogalmazása James Bradley Thayer nevéhez fűződik. Lásd James Bradley Thayer - John Marshall, 1901. Thayer szerint az a tendencia, hogy a bírói szupremácia rendszerében a törvényhozók a bíróságokra bízzák az alkotmányos korlátok kijelölését, illetve úgy gondolják, hogy mindazt megtehetik, aminek a megtételére alkotmányosan lehetőségük van, azt jelenti, hogy "a tisztelet, a méltányos eljárás és a közös felelősség nem játszott érdemi szerepet a vizsgálódásaikban." Ennél híresebb Thayer azon érve, amely szerint a bírói felülvizsgálat következményeként a nép elveszíti "a politikában szerzett tapasztalatát, az erkölcsi fejlődés lehetőségét és a belső ösztönzést, amely abból ered, hogy [...] saját hibáját javítja ki. A bírói felülvizsgálat ugyanis a törvényhozó hibáit »kívülről« korrigálja. E fontos gyakorlat megszokott és kényelmes segítségül hívása azt eredményezi, hogy csökken a »nép politikai cselekvőképessége« és morális felelősségérzete." Thayer - Marshall (27. vj.) 103-107.
[28] Lochner kontra New York, 198 US 45 (1905).
[29] Fallon (4. vj.) 1709.
[30] A kérdésről általánosságban lásd Steven M. Shavell: Economic Analysis of Accident Law, 1987; és Charles D. Koistad - Thomas S. Ulen - Gaey V. Johnson:
- 17/18 -
Ex Post Liability for Harm vs. Ex Ante Safety Regulations: Substitutes or Complements? American Economic Review (Am. Econ. Rev.), 1990/80, 888.
[31] A korlátozott indítványozói kör alóli néhány kivételről, illetve az absztrakt normakontroll előnyeiről és hátrányairól szóló általános vitáról lásd Victor Ferreres Comella: Constitutional Courts and Democratic Value, 2009, 66-10.
[32] Ez a definíció és érvelés először a Marbury kontra Madison döntésben jelent meg, 5 US 131 (1803). Harel és Kahana álláspontja a The Easy Core Case című szövegben kizárólag az "esetközpontú bírói felülvizsgálatot" kívánja igazolni, nem pedig ezen döntéseknek a bírói szupremácia elvét igazoló szélesebb körű kötelező erejét. Ennek ellenére úgy gondolják, hogy érvüknek az utóbbira is van kihatása. Lásd Harel - Kahana (4. vj).
[33] Tomkins (3. vj.) 29.
[34] Lásd többek között Mary Ann Glendon: Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse, 1991; lásd szintén Alec Stone Sweet: Governing with Judges: Constitutional politics in Europe, 2000; Waldron (4. vj.).
[35] Ezt az érvet először Alexander Hamilton fogalmazta meg A föderalista 78. cikkében. Alexander Hamilton: The Federalist, No. 18.
[36] Waldron (4. vj.) 1393.
[37] Lásd Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously, 1911, 81-130. Egy másik elemzés az Egyesült Királyságból, amely Dworkintól merít, lásd Jeffrey Jowell: Of Vires and Vacuums: The Constitutional Context of Judicial Review, Public Law (Pub. L.), 1999, 448.
[38] Az "arányos megjelenítés" egy másik formája, amely nagyobb súlyt ad a jogi konstitucionalizmusnak, az lenne, ha az új modellt csak a szociális jogokra alkalmaznánk, és a polgári és politikai jogok esetében fenntartanánk az erős bírói felülvizsgálatot. Lásd Mark Tushnet: The Relation Between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Revies, German Law Journal (German L. J.), 2013/14, 2231.
[39] Jeffrey Goldworthy: Parliamentary Sovereignity: Contemporary Debates, 2010, 302-303.
[40] Fallön (4. vj.) 1101.
[41] Az 1949. évi Parlamenti Törvény szerint a Lordok Házának aktuális halasztó jogköre egy év. Lásd Parliament Act 1949, 1949, 12, 13 & 14 geo. 6, c. 103 (U.K.).
[42] Fallön (4. vj.) 1108.
[43] Ezek közül a leghíresebb az Egyesült Királyságban alkalmazott ún. "Wednesbury-i ésszerűtlenségi teszt". Lásd például Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corp., [1941] EWCA Civ. 1, [1948] 1 K.B. 223 (Angliából érkező fellebbezés).
[44] Lásd Perry (11. vj.) 661. Úgy tűnik, hogy Mattias Kumm is elfogadja ezt az elvet, emiatt a bírósági felülvizsgálat számára az ésszerűség határainak kijelölésére korlátozódik.
[45] Az arányossági teszt második és harmadik elemének alkalmazása során a bíróságok inkább azt kérdezik, hogy az alapjog-korlátozás jogalkotói igazolása ténylegesen szükséges (vagy a legkevésbé korlátozó) és szűk értelemben véve arányos-e, mintsem azt, hogy ésszerűen szükséges és arányos-e. Magam is amellett érveltem, hogy a hagyományos (pl. az erős) bírói felülvizsgálat során a bíróságoknak, szemben az uralkodó gyakorlattal, arra a kérdésre kellene korlátozniuk a vizsgálódásaikat, hogy az alapjog-korlátozás kormány általi igazolása ésszerű-e - habár némileg különböző okból, mint amit Kumm állít. Stephen Gardbaum: Limiting Constitutional Rights, UCLA Law Review (UCLA L. Rev.), 2001/54, 189.
[46] Lásd Kumm (4. vj.) 28.
[47] A HRA elfogadásának idejében a világon egyetlen rendszer - nemzeti vagy nemzetközi, korábbi vagy hatályos - sem tartalmazott ilyen vagy ehhez hasonló bírósági hatáskört. Ezt követően Új-Zélandon is átvették bírósági értelmezés által. Lásd például Moonen kontra Film & Literature Review Bd. [2000] 2 NZLP 9 (CA) 11 (N.Z.). Írország az Emberi Jogok Európai Egyezményéről szóló törvény részeként fogadta el. European Convention on Human Rights Act (Act No. 20/2003). Ausztráliában úgy fogadták el, mint az Emberi Jogi Törvény és mint az Emberi Jogok és Felelősségek Viktoriánus Chartájának része. Lásd Human Rights Act 2004, (ACT); Victorian Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006, (Cth).
[48] Jeremy Waldron: Participation: The Rights of Rights, Proceedings of the Aristotelian Society (Proc. Aristotelian Soc'y), 1998/98, 301., elérhető: http://www.jstor.org/discover/10.2301/4545289?uid=3139936&uid=2&uid=4&uid=3139256&sid=21102919858131.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző jogász, University of California, Los Angeles.
Visszaugrás
