Az adójogi deviancia - különösen az adókijátszás - vizsgálata a közgazdasági irodalomban igen kiterjedt. A jogászok azonban nem mutatnak túl nagy érdeklődést az adójogi visszaélések iránt. Ez alól kivétel talán az adóelkerülés, amit általában a tartalom és a forma összeütközéseként fogalmaznak meg. A közpénzügyi jogban föllelhető rendellenességek iránti csekély érdeklődéstől függetlenül a jognak való engedelmességre vagy a koherenciára vonatkozó jogi elméletek száma jelentősen nőtt az elmúlt évtizedekben, köszönhetően mindenek előtt William Ross elméletének a "prima facie" kötelezettségekről, vagy később John Rawls ún. reflektív ekvilibrium elméletének. A jelen tanulmányban kísérletet teszünk arra, hogy a filozófia által feltárt kategóriákat az adójog fejleményeire alkalmazzuk.
Az adókijátszás és az adóelkerülés eltérést jelent attól, ami jogszerű, méltányos és igazságos. Gyakran együttesen fordulnak elő. Közös vonásuk, hogy az adóbevételek megrövidítéséhez vezetnek, egyébként azonban egymástól különböznek. Az adókijátszás jogszabálysértést jelent: rés (wedge) keletkezik annak következtében, hogy az adózók tényleges magatartása eltér a tételes adójogi előírásoktól. Ezzel szemben az adóelkerülés nem vezet törvénysértéshez. Inkább a törvény megkerüléséről beszélhetünk, miáltal az adózók megsértik a jogrend integritását. A továbbiakban az adókijátszás és adóelkerülés elméleti és szabályozási környezetét világítjuk meg. A példák többségükben a magyar jogból származnak, amelyek azonban helyettesíthetők hasonló, más jogrendszerből eredő esetekkel.
Hasznos lehet legalább elvben feltételezni a hatályban lévő adótörvények tökéletes működését. Ezen kívül fontos még figyelembe vennünk: a politikai demokrácia (a jogegyenlőség elve) és a jogállamiság iránti elkötelezettség azt az elvárást közvetíti az állampolgárok felé, hogy elhiggyék, a társadalmi rendszer - beleértve a jogrendet - ténylegesen működik. E feltételezések nélkül nincs értelme megkívánni a jognak való engedelmességet és nem értelmezhető a jogrend integritása sem. Az adótörvények ideális esetben világos útmutatást jelentenek az adózóknak, az adók beszedése pedig nyilvánvalóan az adózók törvény iránti engedelmességén alapul.
A tökéletes működés elméleti feltételezésén túl -ami a jog makro szintű megközelítésére utal -, különböző utak és módok vezethetnek a jog mikro aspektusainak megértéséhez. Ez utóbbiak nem váltják fel a makro világ általános jogi mechanizmusait, hanem inkább kiegészítik azokat. Lehetséges, hogy a valóság két szintje között összhang alakul ki, de a konfliktusok sem zárhatók ki. Léteznek olyan egyéni helyzetek, amikor a jog makro világának eszközei az egyébként helyes és teljesnek tűnő tárgyi jog megléte ellenére nem nyújtanak az adózóknak elégséges iránymutatást. Ezekben az esetekben csak remélhetjük, hogy a probléma megoldható, feltéve hogy az érintettek képesek formális és informális megállapodások kidolgozásával, feljegyzések, emlékeztetők és más jogi dokumentumok készítésével mikro helyzetükben koherenciát teremteni.
A következőkben kiegészítő képet kívánunk nyújtani a jogról, amennyiben nem gondolhatjuk, hogy az adóelkerülés problémája és más devianciák teljességükben megérthetők lennének egyszerűen a hagyományos nézet alapján, miszerint az adótörvényekben ellentmondások vagy inkonzisztencia csak véletlenül fordulhatnak elő, és hogy a jogkövetői magatartásokban megmutatkozó kirívó szabálytalanságok egysze-
- 191/192 -
rűen kiküszöbölhetők, amint a jelzett defektusok kikerülnek a tárgyi jogból, miután úgymond kijavítják a törvényekben rejlő hibákat. A jognak való meg nem felelés (adókijátszás), különösen pedig a joggal való visszaélés (adóelkerülés) túlmutat a jog makromechanizmusain, és a "lex" és "ius" viszonyában rejlő strukturális egyensúlytalanságokra irányítják az elemző figyelmét.
Az adókijátszás (tax evasion) nem azonos azzal a potenciális adóbevételekben bekövetkező veszteséggel, ami adókijátszás hiányában egyébként beszedhető lenne. Ha az adók beszedése hatékonyabb lenne, az adózók magatartása sem maradna változatlan, és így az adóbeszedésre szolgáló valós gazdasági körülmények is megváltoznának.[1] A jog gazdasági elmélete (law and economics) szerint az adókijátszás mintegy beékelődik a gazdasági valóság és az adók tisztán jogi konstrukciója közé.[2] Az adókijátszás szoros kapcsolatban áll az adózatlan gazdasággal és más olyan bűncselekményekkel, mint a csalás, pénzmosás, számviteli fegyelem megsértése, vesztegetés, stb. Az adóelkerülés (tax avoidance) az adókijátszáshoz hasonlóan büntetendő, bár sok esetben csaknem lehetetlen azt az illetékes hatóságnak bizonyítania. Az adóminimalizálás gyakorta az adóösztönzők alkalmazásának közvetlen eredménye. Ezért azután nehéz azt mondani, hogy a fiskális ösztönzők alkalmazása könnyen megalapozható lenne az adójog általános elvei alapján.
A jog gazdasági elemzéséből többnyire arra következtethetünk, hogy az adókijátszást és időnként még az adóelkerülést is tulajdonképpen abból a szempontból kellene vizsgálni, hogy a gazdasági döntések mennyire hatékonyak. Ebben az összefüggésben az adókijátszás hátrányos a nemzetgazdaságnak, mivel csökkenti az adóbevételeket. Az adókijátszás a kis- és középvállalkozásokra jellemző. A multinacionális vállalatok helyzete különbözik ettől, mivel lehetőségük van a különböző jogrendszerek közötti mozgásra, és ez által még akkor is képesek adóterheik minimalizálására, ha tartózkodnak a jogsértéstől. Az adókijátszás leghátrányosabb hatása - az állami bevételek csökkenésén túl - az, hogy eltorzítja a gazdasági versenyt. Azok, akik betartják az adótörvényeket, versenyhátrányba kerülnek. Az adópolitikát szintén hátrányosan érinti az adókijátszás. Az adóztatás ugyanis tökéletlen eszköznek bizonyul a kormányzati célok elérésére, mivel az adókijátszás következtében az előre jelzett feltételek nem maradnának változatlanok.[3]
Az adóigazgatás működtetésének az a funkciója, hogy megszüntesse az ellentéteket azon tényezők között, ami észlelhető, és ami bizonyítható. Az adókijátszás leküzdéséhez a szabálytalanságok felismerése jelenti a kulcsot, adóelkerülés esetén pedig a bizonyítás sikere a döntő az adóhatóság számára. Az adóbeszedés hatékonyabb lehet, ha az adóhatóság él az adóbecslés vagy az adózóval való alkukötés ill. a feltételes adómegállapítás eszközével (ahelyett, hogy a hivatalos üzleti kimutatásokra támaszkodna). Az is egy lehetőség, hogy az adóbeszedés feladatát szerződéssel átruházza magánfelekre (outsourcing), különös tekintettel a hátralékos adókövetelések behajtására.[4] Egyedi esetekben - ahogy az a Coase-teorémából is következik - az adóhatósággal való alkukötés adott esetben jobb megoldást jelenthet, mint az adóztatás merev, "a priori" szabályaihoz való ragaszkodás. Az alkukötés - ahogy később látni fogjuk - kulcskategória a jogi fenomenológiában is.
A gazdasági és jogi intézményeket a történeti sajátosságok egyedi esetekben megmutatkozó sokféleségére összpontosítva kell tanulmányoznunk, ha figyelemmel vagyunk arra, hogy jog és társadalom történeti kontextusban jelenik meg. Az ilyen gondolkodás a jog materiális (nem szükségszerűen noumenális, de mindig normatív) megközelítéséhez vezet. Ezzel ellentétben a jog tanulmányozásában összpontosíthatunk a jogintézmények működésének logikájára azok történeti összefüggéseitől függetlenül. Ez a megközelítés a jogintézmények konceptuális - formalisztikus - leírását vonja maga után. Ennek során törekedhetünk a betöltött funkciók, valamint a jogintézmények által kialakított struktúrák feltárására, vagy arra, hogy milyen interakció jött létre az egyedi jogintézmény és környezete között.
A jog és a társadalom materiális megközelítése nemcsak a formalizmus valamely irányzatával állítható szembe, hanem valamely transzcendentális értékrenddel is. A mai fenomenológiában a transzcendentális nézőpont nem Kant, vagy akár Husserl filozófiájából származik, ahol a valóság fenomenális és noumenális rétegei világosan szétválaszthatok egymástól, és a tények szigorúan elkülöníthetők a lényegtől. Ehelyett a dis-
- 192/193 -
kurzus fogalma vezethető be. Ennek gyökerei oda vezetnek vissza, ami a modern filozófia, sőt szociológia transzcendentális fordulatának nevezhető, ahol az elemzés nem a ténylegességre, hanem a lehetőség előfeltételeire irányul. Ez a felfogás strukturalizmusnak is nevezhető, amennyiben a tapasztalati és a transzcendens közötti választóvonal elhalványult.[5] Ahogy Wittgestein mondja: a "nyelvi játékok" egyaránt felölelik a nyelvet és a cselekvést magát, amelybe a nyelv beleszövődik.[6]
Normálisan működő társadalomban széles körben tiszteletben tartják a jogszabályokat. Változó lehet azonban, hogy mik a jogkövetés (a jognak való engedelmesség) indokai. A kérdés arra irányul, hogy vajon elfogadhatjuk-e "prima facie" erkölcsi és jogi kötelezettségek létezését. Ha igen, akkor a jognak való engedelmesség általános kötelezettsége szintén meghatározható. Még ha "prima facie" kötelezettségeket nem ismerünk is el, az könnyen belátható, hogy a normáknak való általános engedelmességnek kell léteznie egy társadalomban. Az engedelmesség minden bizonnyal olyan társadalmi környezetből fakad, amelyben jogok csak a társadalmi kötelezettségekre figyelemmel, azok betartásával együtt gyakorolhatók. Az egyének - habár kikényszeríthető jogokkal rendelkeznek - kénytelenek a közösség működtetésének szükségletéből fakadó korlátokhoz is igazodni. A jogkövetés jogilag értelmezhető kötelezettsége végül is a sajátos történeti körülmények között megnyilvánuló közjóra vezethető vissza.
Más megközelítésben a jogkövetés kötelezettsége a társadalmi létezés kontraktuális szemléletével összefüggésben magyarázható meg. John Rawls szerint a jogkövetés kötelezettsége szerződéses ígéreteken nyugszik. Úgy érvel, hogy létezik egy hallgatólagos társadalmi szerződés, amelynek alapján az állampolgárok engedelmességet ígérnek az államnak, az állam pedig polgárainak kedvezményeket és védelmet nyújt. Ahhoz, hogy kiküszöbölhető legyen a természetes adottságok eloszlásában rejlő önkényesség, Rawls az általa bevezetett hipotetikus társadalmi szerződés fogalma révén olyan egyéneket előfeltételez, akik általános érvényű társadalmi szabályokat alakítanak ki, mielőtt még hozzájutnának azokhoz a javakhoz, amelyek birtoklása egymástól megkülönböztetné őket. Az "eredeti pozícióban" vagy "a tudatlanság leple mögött" mindenki ugyanazokat a szabályokat részesíti előnyben, mert mindenki azonos mindenki mással. Ezek az "eredeti" jogalanyok, vagy a jog noumenális tárgyai, akik racionálisak abban az értelemben, hogy mindegyikük a preferenciák koherens álláspontjával bír a rendelkezésre álló lehetőségek tekintetében. A társadalmi szabályoknak a "free-rider" pozíción felülemelkedő álláspontja minden társadalmi szerződéses elmélet alapja. A törvényeknek köszönhetően lehetséges az intézményes kényszerítés, ami végső soron vélelmezett önkéntes és egyhangú megállapodás alapján nyer igazolást.[7]
Nem tekinthető magától értetődőnek, hogy a polgári engedetlenség igazolható lenne. Az olyan jogi elméletben azonban, ahol a jogi normák autoritásukat és integritásukat felsőbb fokú értékkel bíró erkölcsből vagy a természetjogból nyerik, nem zárható ki a pozitív joggal szembeni ellenállás helyeslése. Ezzel szemben a jog tisztán analitikus megközelítésében, ahol a jog és az erkölcs - illetve a pozitív és a természetes jog - elkülönül egymástól, a polgári engedetlenségnek nincs tere. A jogot ez esetben feltétlenül tiszteletben tartani mindaddig, amíg az érvényes (és hatályos). Fejlett jogrendszerekben mindazonáltal kifinomult csatornák léteznek, melyeken keresztül az érvényes jogszabályok megváltoztathatók.
Elvileg feltételezhetjük, hogy az egyedi jogi kapcsolatok kialakulását mindig megelőzi egy előzetes, jogilag értékelhető kötelék, mely az egyes jogi normák követése által jön létre. Ez az előzetes jogi kapcsolat visszavezethető egy "prima facie" kötelezettségre, amely benne rejlik a jogkövető személyek intuícióiban.[8] Ez a jogilag szervezett kapcsolatok kialakulásának olyan magyarázata, amely institucionalizmusnak nevezhető. Kommonalizmusnak is tekinthető, William Ross meta-etikája szerint ugyanis a jogkövetés képessége mindenkiben veleszületett. Úgy érvel, hogy a szocializáció folyamán intuitívan észleljük a "prima facie" kötelezettségek növekvő halmazát, amelyek minden erkölcsi ítélet alapját képezik. Ross ezért azt állítja, hogy döntő fontosságú feloldani az erkölcsi természetű konfliktusokat a legerősebb kötelességekhez való
- 193/194 -
feltétlen folyamodás révén, amikor a jogkövető még nem mérlegeli a normakövetés esetleges következményeit.
Ross hisz az erkölcsi értékek objektivitásában és az egyén azon képességében, hogy kövesse ezeket az értékeket, beleértve a jogszabályokat is. A jog megvalósulására vonatkozó magyarázata azonban nem katekisztikus meta-etikán nyugszik. Nézőpontjában -szemben Kanttal - az erkölcsösség az értelmi belátás révén nem tárható fel. Nála az erkölcs nem tanítható.[9] Ennélfogva - és mivel a kommonalisták feltételezik, hogy az emberek megszerezték valamilyen módon a közösségi erkölcs kezdetleges tudását -, nem feltételezhetük, hogy a normák megvalósulása a tanulási folyamatba zárt korlátok átlépésének lenne a függvénye.[10]
A különböző katekesztikus érvek kidolgozottsága és fontossága ellenére csekély valószínűsége van a feltételezésnek, hogy közönséges emberek filozófusok segítségét kérik annak eldöntéséhez, hogy egyénileg vagy közösségben miként kellene cselekedniük. Még inkább komoly akadály az erkölcsi értékek kialakítása során megtanítani azt, hogy a modern (és posztmodern) társadalom belsőleg differenciált és viszonylagosan önálló alrendszerek széles skáláján értelmezhető, ahol az egyes alrendszerek saját logikájuk szerint szerveződnek. Az európai társadalom funkcionálisan differenciált rendszerré fejlődött. Minden egyes alrendszer a saját kommunikatív eljárásait és működése elsőbbségét hangsúlyozza.[11] Ilyen helyzetben az erkölcsi megfontolások nem tudják befolyásolni az embereket, hacsak kifejezetten nem emelik be azokat valamilyen módon az alrendszer belső logikájába.
A jog tisztán analitikus megközelítésében az adókijátszás nem legitimizálható. Mindegy, hogy az adófizetés kötelezettsége a jogkövetés általános kötelezettségére vezethető-e vissza, amely a társadalmi kölcsönhatásokból származik, vagy egy hipotetikus szerződésre, mely szerint az adófizetésért cserébe ellentételezés igényelhető. Ebből a szempontból nincs jelentősége annak sem, hogy vajon "prima facie" kötelezettségek elismerhetők-e, vagy hogy a jog feltételezése a jog magvát képező társadalmi parancs koncepcióján nyugszik-e. A természetjog értékeinek összefüggésében viszont az adókijátszás megbocsátható. A természetes jog feltételezése magába foglalja a lehetőséget, hogy bár egy zárt rendszerben a jogi és nem jogi értékek konfliktusban lehetnek egymással, az ellentmondások feloldhatók azáltal, hogy az alacsonyabb helyre besorolt (jogi) értékek a magasabb fokú (akár erkölcsi) értékekkel felválthatók. Ezért az adójog megsértése kivételesen legitimizálható olyan értékekkel, melyek magasabb rendűek mint a pozitív jog értékei. Figyelemre méltó, hogy a jog és a gazdaság hatékonyságalapú szemléletében, ahol az adókijátszás vagy adóelkerülés a valóság és a közpénzügyi jog megjelenítése közötti diskrepanciaként jeleníthető meg, az a kérdés egyáltalán nem merül fel, hogy az adóelkerülés jogszerű lehet-e, és leértékelődik az adókijátszás és az adóelkerülés közötti megkülönböztetés jelentősége.
Valamely elmélet elsősorban monizmusa és egységessége miatt nevezhető koherensnek. Az ilyen elmélet arra épül, hogy az alkalmazott elvek konzisztensek egymással, és az egyes tételek ezekből az elvekből következnek.[12] A koherencia elmélet a valóság hagyományos elméletének - melyet korrespondencia elméletnek nevezhetünk - az alternatíváját jelenti. A korrespondencia elmélet szerint az egyes tételek - amennyiben helyesek - megfeleltethetők a való világ tényeinek. Azon az optimista szemléleten nyugszik, hogy léteznek tőlünk független dolgok, és ezekben a dolgokban megtalálható a lényeg, ami racionálisan feltárható. A korrespondencia elmélet az alapvető meggyőződésekből kiindulva az igazság lineáris igazolásának a képét sejteti. Ezzel ellentétben a koherencia elmélet nem egyenes vonalakkal írható le, hanem mintegy pókhálóként jeleníthető meg.[13]
A korrespondencia elmélet makro perspektívájától eltérően a koherencia elmélet képviselője a világot annak mikro perspektívájában vizsgálja. A társadalom fenomenológiájától különböző társadalmi fizika az egyes társadalmi csoportokkal és azok kapcsolataival (különösen azok konfliktusaival) vagy a hatalmi mechanizmusokkal foglalkozik. Ezzel szemben a fenomenológiai nézőpont olyan társadalmi gyakorlatra irányul, amelyben kis csoportokban kölcsönös elvárások - és ezzel összefüggésben diskurzus - bontakoznak ki. Habermas azt állítja, hogy a késői kapitalizmusban a társadalmi tervezés adminisztratív folyama nem mentes nyugtalanító és egymástól széttartó hatásoktól. Ezek a hatások gyengítik a hagyományok legitimációs képességét: "Amikor már nem vitathatatlanok többé, az érvényességre való igényük csak párbe-
- 194/195 -
széd útján stabilizálható. Így azután a kulturális szempontból egyébként nyilvánvaló dolgokban bekövetkező kényszerítő erejű változás következtében átpolitizálódnak az élet olyan területei is, amelyek korábban még a magánélet terrénumának tartozékai voltak."[14] A társadalom makro perspektívájában a társadalomi struktúrák objektivációi az erőforrások elosztása és újraelosztása folyamatában alakulnak ki a tőkéért és a szűkös javakért folyó versenyben. Ahogy Bordieu állítja, az erőforrásokat a társadalmi térben rendelkezésre álló tőke (gazdasági, kulturális, szociális és szimbolikus tőke) nagysága szerint osztják el. A társadalom mikro perspektívájában ezek a társadalmi erőforrások a tőke különböző megnyilvánulási módjainak relatív súlya alapján rendeződnek el. A társadalom mikro szegmensének szemszögéből nézve a javak makro szintű elosztását azok hitelesítik, akik képesek helyesen felmérni "hic et nunc" személyes helyzetüket, szükség szerint hozzáigazítva a változó körülményekhez. Valamely személy egyedi társadalmi helyzetének a sajátos értelmezése az embereket arra indítja, hogy az egymással folytatott interakcióban az objektív helyzetüknek megfelelő távolságot tartsanak fenn egymástól ill. megőrizzék a társadalomban elfoglalt rangjukat.[15]
A modern normatív elméletekben alkalmazott koherencia módszertan jól kifejezhető Rawls úgynevezett reflektív ekvilibrium technikájával, aki azt feltételezi, hogy a normatív kérdésekről való döntéseket az átlagos intelligenciával rendelkező egyéneknek kell meghozni olyan ideális körülmények között, amelyek előmozdíthatják a személyi integritást, a tárgyilagosságot és az éleslátást.[16] Így a jog koherenciája csak a reflektív ekvilibrium megvalósítása révén érhető el. A reflektív ekvilibrium a jog állapota, melyet azok hoztak létre, akik a joggal összhangban cselekszenek. A koherencia nem egyszerűen azt jelenti, hogy az egyedi esetekben alkalmazott jogi normák koherensek egymással. Szükséges a címzettek nagy száma is, akik a jogot megvalósítják, és a jogi normákkal, valamint társadalmi környezetükkel összhangban cselekszenek.
Dworkin azt érzékeli, hogy egy előírás akkor válik joggá, ha az erkölcsileg leginkább figyelemfelkeltő elvek készletéből származtatható. Ezek az elvek mindig elérik, de akár meg is haladhatják a jogintézmények körülményeihez (alkotmány, törvények, precedens erejű egyedi hatósági döntések) illeszkedő alkalmassági küszöböt.[17] Dworkin azt feltételezi, hogy az állampolgárok politikai kötelezettségei magukban foglalják a jog tételes szabályaiban lefektetett kötelezettségeket. Mindazonáltal úgy gondolja, hogy az állampolgárok kötelezettségei korántsem tekinthetők úgy, mint amelyek a tételes szabályokkal ki lennének merítve. A jogok a politikai közösség más tagjaival való egyenlő bánásmód értékeiből erednek, ami egyúttal a tételes szabályok alapját képezi. Az állampolgárok a nem kifejtett kötelezettségeket csak akkor vállalhatják magukra ill. a tételes tárgyi jogon alapuló jogaikat csak akkor gyakorolhatják, ha az explicit szabályok koherensek.[18] A jogszabályok kibocsátása és végrehajtása a makro szintű jogi események kérdése. A jogszabályok azonban olyan fontos elemekkel egészülhetnek ki - amelyek már a jog mikro aspektusaként jelennek meg -, mint a magánszemélyek alkukötései a hatóságokkal vagy a nagyvállalatok által összefüggő szerződések hálózata révén létrehozott magánalkotmányok. Kress úgy érvel a jogra vonatkozó koherencia elméletében, hogy "a jog egy varrat nélküli háló..., holisztikus..., a precedensek mintegy gravitációs erővel hatnak a jog egészére..."[19] A joggal való visszaélés bizonyosan a jognak ugyancsak olyan problémája, amely legjobban holisztikus nézőpontból vizsgálható.
A jog közönséges fizikája nem mond többet, mint azt, hogy az emberek milyen módon igyekeznek sajátos problémáikat megoldani jogi és nem jogi eszközökkel. E problémák megoldására rendező elveket kidolgozni csak az absztrakció igen magas fokán lehet, távol a napi valóságtól. Ennek oka az, hogy a jogilag releváns helyzetek gyakran változó alakot öltenek magukra. Ennél fogva tartani lehet attól, hogy a gyakorlati problémák nem oldhatók meg a széles körben elismert jogi és pénzügyi elvek (joggal való visszaélés tilalma, megbízható és valós összkép, stb.) egyszerű segítségül hívásával. Ha egy jogrendszerben egymással konfliktusban lévő jogszabályok merülnek fel, akkor
- 195/196 -
a jogszabályok aktuális rendjének kialakításakor a "lex specialis" rendesen megelőzi a "lex generalist". Ennek következtében a túlságosan absztrakt elvek alkalmazásának a területe behatárolódik. Más szóval nem lehetünk kritikátlanul elnézők a jog "alkotmányosításával" (konstitucionalizálódásával) szemben, miszerint sajátos jogi problémákra közvetlenül egy vagy több magasabb szintű jogelv vonatkoztatható, és egy konkrét ügy érdemben való eldöntése lényegében ezeknek az elveknek az alkalmazásán nyugszik.
A jogi fenomenológia szempontjából a jogok nem gyakorolhatók korlátlanul. Ellenkezőleg, csak az egyedi esetben tisztázható, a körülményektől függően, hogy vajon a jogokat rendeltetésszerűen vagy azzal visszaélve gyakorolták-e. Tipikusan a koherencia kérdése eldönteni azt, hogy adott helyzetben az egyéni jogok gyakorlása a jog rendeltetésszerű működésének megfelelő-e. E tekintetben nem hagyatkozhatunk az olyan makro intézményekre, mint társadalmi osztályok vagy redisztributív hatalmi mechanizmusok működése. Ezért a jogalkotó részéről alaptalan lenne azt feltételezni, hogy könnyű dolog egyedi ügyeket előzetesen kialakított elvek alapján eldönteni, ill. abban dönteni, hogy a jogalanyok az egyes jogaikat helyesen gyakorolják-e, még ha a törvényhozó egyébként helyesen mérte is fel a társadalmi körülményeket. Nem elegendő azt vizsgálni, hogy a vizsgálat alá vont magatartások összhangban vannak-e a jogrendszer alapelveivel, hanem esetről esetre meg kell vizsgálni az egyedi körülményeket. Ezáltal az egyedi cselekvések joggal való összhangját és a jog koherenciáját újra és újra meg kell vizsgálni.
A jog megszokott statikus nézetéből adódó feltételezés ellenére a jogi normák valódi jelentése bizonytalan lehet, mivel az egyedi esettől függően változhatnak. Ennek oka az, hogy a körülményektől függően a jogi normák különböző elemei hívhatók elő. Egy korrespondencia elmélet operacionális, feltéve, hogy a jogi döntéseknél figyelembe vehető tények nem változnak meg hirtelenül és átfogó módon. Abban az esetben, ha a jogintézmények releváns jelentésében nincs stabilitás, nem érhető el harmónia a jogi normák és az állandóan változó külső valóság között. Más tekintetben azonban elérhető harmónia, ahogy az éppen a koherencia elméletben megfogalmazásra kerül. A jogintézmények szűk mikro relációiban lehetséges elérni harmóniát, ha egyébként az alkalmazandó normák konzisztensek és az egyes relációkba bevont emberek olyan kommunikációs módokat alakítottak ki, amelyek megfeleltethetők a sajátos esettel.
A feltételes adómegállapítás iránti kérelem a jogi fizikában kellő gyanakvással kezelendő. A kritikusok különböző okokra hivatkozhatnak a feltételes adómegállapítás vagy a vitarendezés más alternatív formáinak tárgyalásakor. Először is, a feltételes adómegállapítás privilégiumokat eredményezhet, ami pedig sérti a jogegyenlőség elvét. Másodsorban, a hatóságtól elvárják, hogy pártatlan legyen, ami természetesen nem lehetséges egy alkukötés során. E megfontolásokra tekintettel fontos, hogy a jogszolgáltatás számára az alku lehetséges tárgyát és formáját illetően alkotmányos korlátokat állítsanak fel. Például megakadályozható, hogy az önkormányzatok a megegyezés folyamán a jövőre nézve bizonyos adószabályok megalkotását ígérjék. Az alkukötést ezért alkotmányos megfontolásokból korlátozni szükséges. Ez azt is jelenti, hogy bizonyos ponton túl a közhatalmi megfontolásokra alapítva a szerződések, így a magánjog alakzatok alárendelődnek a közjognak. Végül, a feltételes adómegállapítás megengedésével a jogbiztonság elve is sérelmet szenvedhet, mivel nem lehetséges előre kiszámítani a feltételes adómegállapítás eredményét, így pedig a jog elveszítheti kiszámíthatóságát.
Mint említettük, a tőke és a javak elosztása és újraelosztása során kialakuló makro viszonyok kiegészíthetők az alkukötés mikro relációival, miközben az ebbe bevont emberek rekonstruálhatják a magatartásukra nézve irányadó kommunikációs eszközöket és megfelelhetnek egy koherens normarendszernek. Az adózás fontos szerepet játszik a társadalmi termelést és a társadalmi értékek újraelosztását központosító hatalom mechanizmusainak működtetésében. Rawls második igazságossági elve (a differencia elv) második előzetes feltételével kapcsolatban (a hivataloknak és a betölthető pozícióknak nyitottaknak és átláthatóknak kell lenniük)[20] a társadalmi igazságosság olyan sajátos mechanizmusként mutatkozhat meg, amelynek segítségével lehetséges korrigálni a tőke és a javak elosztása során kialakult egyenlőtlenségeket. E korrekciós mechanizmus egy adott országban olyan pénzügyi politika segítségével hozható működésbe, amely nemcsak a juttatások szétosztására irányul, hanem amelynek révén a gazdasági stabilitás és a redisztributív igazságosság céljai is követhetők.
Piacgazdaságban nem kizárt, hogy a javak újraelosztása és az adóztatás alternatív technikákkal legyen helyettesíthető. Különösen fontos, hogy a pénzügyi politika a maga szigorú eszköztárával helyettesíthető legyen a hasznossági elv alkalmazásával (eszerint a közszolgáltatásokat azoknak kell megfizetni, akik azokat igénybe veszik). Kivételes esetekben, amikor az "a priori" szabályok megszűnnek működni, a helyzet leginkább a Coase-teorémával írható le: a vállalatvezetést nem az befolyásolja, hogyan oszlanak meg a va-
- 196/197 -
gyon használatát lehetővé tevő jogok és kötelezettségek, hanem a felek kölcsönös hasznának a maximalizálására törekvő alkufolyamat a döntő. Mindenesetre a Coase-féle elgondolás nem működhet olyan esetekben, mint a nagy érdekcsoportok (szakszervezetek, lobby csoportok stb.) megállapodása vagy ahol nem piaci értékeket (pl. externáliákat) vesznek figyelembe. Megjegyzendő, hogy a jog gazdasági elemzésének a területe különösen behatárolt, mivel miközben a hasznosságokra összpontosítunk, figyelmen kívül maradhatnak az erkölcsi szempontok.[21] Végezetül megállapítható: habár az adózás mint a korrekciós mechanizmus egy megnyilvánulása kiegészül a koherencia-függő alkukötéssel, az adózás mint az egyoldalú kényszerítés intézményes megnyilvánulása továbbra is a társadalmi reprodukció nélkülözhetetlen eszköze, amennyiben a piaci mechanizmusok hatóköre különféle vonatkozásban bizonyosan korlátozott.
Az adóelkerülés - vagy inkább joggal való visszaélés - akkor fordul elő, ha a jogot megkerülik, de nyílt jogsértésre nem kerül sor. Nem történik joggal való visszaélés, ha az egyéni cselekedetek nemcsak a jog betűjével, hanem annak szellemével is összhangban vannak, ha a jogrend integritását előmozdítják, nyilvánvalóvá téve ezzel azt, hogy mi az érvényes jog. A jog mélyebb vizsgálata fölveti a jog érvényességének a kérdését, vagyis azt, hogy a jogi normáknak kategorikusan ki kellene zárni a kétértelműséget a jogrendszerből. A jog érvényességének fogalma jobban érthető, ha azt a jogi ideák (technikai jogtudomány és helyes jog) összefüggésében tárgyaljuk. A jog érvényessége - vagy a helyes jog - megfeleltethető azzal, amit a mikro perspektívában mint a jog koherenciája a fentiekben már tárgyaltunk.
Már Aquinoi Tamás fölteszi a kérdést, hogy szabad-e adott esetben eltérni a törvény betűjétől annak érdekében, hogy hűek maradjunk a törvény szelleméhez, és igenlően válaszol.[22] A törvény betűje és szelleme közötti összeütközés problémáját szemlélhetjük a természetes és a pozitív jog viszonyára figyelemmel. A jog kétségtelenül fogalmilag kettősséget rejt magában, hiszen egyfelől természetes, mert a társas létezés előfeltételeként általános érvényű magatartási mintákat ír elő, másfelől viszont pozitív, mivel politikailag megszervezett időszerű partikuláris érdekeket közvetít. Ugyanakkor mégis évszázadokon keresztül a jog természetes oldalát tekintették meghatározónak. A pozitív jog egyoldalú tiszteletét csak a XX. század hozza meg. Még a marxizmus is, amely erősen hangsúlyozza a jog osztálykötöttségét, természetes eszmei alapon áll, hiszen a történelmi haladás léptékében mérve a jogot, azt aláveti a társadalmi igazságosság kiteljesedésének és előrevetíti a jog elhalását. Az, hogy a természetesség inkább kitűnik, mint a pozitív elem, magától értetődő kellene, hogy legyen, hiszen a társadalom egyéni érdekekre szabdaltságával szemben itt az értékkövető személy védelmének a szempontja kerül előtérbe, aminek minden emberi megnyilatkozásban alapvetőnek kell lennie.
A tételes jogon túlmutató helyes jogot nyilvánvalóan a jogszerűség és ténybeliség összefüggéskörében kell keresnünk. A normativitás és a ténybeliség a "Sollen" és az annak megfelelő "Sein" fogalmi síkján (ahol a "legyen" szempontja érvényesül a "van" szempontjával szemben), vagyis az érvény (Geltung) és a hatásosság (Wirksamkeit) síkján ábrázolható. A normativitás a végrehajtás során átmegy ténybeliségbe, a ténybeliség pedig magában hordja a mintákat a normativitásra figyelemmel.[23] A normativitás és ténybeliség egymásba való átalakulásának fő színtere az egymásba kapcsolódó jogalkotás és jogalkalmazás, amelynek a folyamatát célszerű lépcsőzetes struktúrában láttatni. A jogrend érvényessége nem az akaratok és cselekvések, a jogalkalmazói döntések vagy törvényhozási határozatok tényeire vezethető vissza, mivel ezekkel csak az adott jogrend tartalma tölthető ki. Az érvényesség Kelsen megfogalmazásában arra az alaphipotézisre vezethető vissza, hogy a hipotetikus alapnorma a jog végső forrása, ti. a normaalkotás szempontjából a legfelsőként tételezhető jogi szabály, amely transzcendens módon igazolható és egy végső autoritással azonosítható, de amely képes meríteni a szokásjogból is.[24]
A jog a társas kapcsolatokra irányul ugyan, de a jog érvényességét nem valamely külsődleges (politikai, erkölcsi) igazolásban kell keresni, hanem magának a jogrendnek a belülről kihordott egységében. Amennyiben a jog érvénye mégis kívülről meghatározott, az csak hipotetikus érvényű, az egyedi jogi tartalmakhoz képest meghatározatlan lehet. Hobbes-nak igaza van annak állításakor, hogy "auctoritas, non veritas facit legem", vagyis egy jogrendszer nem igényli a külsődleges legitimizációt. Így nem szükséges a Kelsen által megfogalmazott hipotetikus alapnormára támaszkodni. Az érvényes jog leírása elegendőnek tűnik magá-
- 197/198 -
ból, ahol a sajátos történelmi körülményekre irányadó szokásjog helyettesítheti a hipotetikus normákból eredő transzcendentális értékeket. Egy ország szokásjoga magában foglalhatja az alkotmányos gyakorlat számára való elvvé válás lehetőségét. Ez a tradíció egyaránt elhelyezhető a jogrendszer alján és tetején, amennyiben vagy a törvényi rendelkezések ernyője alatt létrejövő joggyakorlat lényegét fejezi ki, vagy pedig azokat a legmagasabb színtű előfeltevéseket, amelyeken az érvényes jogrendszer nyugszik. A jogrendszer érvényessége ebben az összefüggésben a jog belső erőinek köszönhetően reprodukálható.
Az érvényes jog e koncepciója szuverén és a tisztán analitikus jogszemlélet terméke, amely elkülönül az erkölcsi szempontoktól vagy a természetes jog értékeitől. Eltérően a jog koherenciájától, az érvényes jog e fogalma is a jog makro kategóriája marad, a jogrendszerre mint egészre vonatkozik és független azoktól a szubjektivista módszerektől, amelyek a sajátos helyzetekben irányadó kommunikációs módszerek rekonstrukciójára irányulnak. Ez az új-kantiánus filozófia kategóriája, mely különbözik a fenomenológiától, mely utóbbi szerint az erkölcsi értékek a kommunikáció belső szubjektív módszereiből következnek.
A helyes jog adott pozitív jogi intézményben rejlő jelentésének a feltárásához először az adott intézményhez illeszkedő "jogi gondolatot" (Rechtsgedanke) kell föllelni. A jogi gondolat a jogi fogalmakhoz (pl. cselekvőképesség, a jogok érvényesítési módja stb.) képest az általános érvényű meghatározó forma. A jogi fogalmak ugyan maguk is meghatároznak valamit egy egyedi helyzetben, amennyiben kihatnak az érzékileg feltárható anyagra, a jogi gondolathoz mint a jogi elképzelés átfogó rendezést megvalósító eleméhez képest azonban maguk is meghatározottak.[25] Az "eszményi" a jogi gondolatban kifejeződő rendező elemek együttesére irányul mint olyan irányjelző, amely az egyedi magatartással megközelítendő (bár el nem érhető). Az eszményi végeredményben az emberi törekvésekben lehetőség szerint megmutatkozó, fogalmilag értelmezhető egységre irányul, az emberi törekvésekben rejlő harmóniát rejti lehetőség szerint magában.[26]
A helyes jog fogalmának jobb megértése érdekében ugyancsak ki kell térni a "technikai" és az "elméleti" (tiszta) jogtudományra (reine Rechtslehre). A technika a végérvényes mértéket megelőző megismerési feladat megnyilvánulása, és mint ilyen, csupán behatárolt célra irányul. A technikai megismerés során ugyanakkor az ember az elmélettel szemben az elméletileg már levezeti fogalmakkal operál új megismerési területen, miközben a megismerő maga is fogalmakat alkot. A technikai tudomány nem valamely feltétlen fogalmi egységre irányul, hanem csak olyan gondolati rendszerre, amely közvetlenül anyagi adottságok által meghatározott. Az elmélet ehhez képest már az adott terület teljességét elérő megismerési fokozat.[27] A technikai és elméleti jogtudomány Stammler felfogásában egyaránt az ismeretkritikai módszertan talaján áll, amely a cselekvő személyek tudati tartalmából kikövetkeztethető, objektíve érzékelhető valóság elemzésén alapul.[28]
A "helyes jog" (richtiges Recht) a tételes jogban megjelenő jogi gondolatot hűen visszatükröző jog. A helyes jog maga a pozitív jog, de csak amennyiben meghatározott követelés, igenlés vagy tagadás keretében visszavezethető a jogi akaratban rejlő, egységes szemléletet előfeltételező alapgondolatra.[29] Minden egyedi jogtétel potenciálisan magába foglalja a helyes jogot, a tételes jog benső szerkezetének megfelelően lehetőség szerint arra irányul, hogy helyes joggá váljék.[30] A helyes jog és a jogi eszmény kibontakozásának ill. követésének a lehetősége ellenére látni kell azt, hogy a jog - a hittel és az erkölccsel ellentétben - nem lehet végső cél vagy lelki vezérfonal (Terentius-szal együtt mondhatjuk: summum ius summa iniuria - a jogi szabályozási eszközökre való túlzott hagyatkozás a szabályozás kisiklásához vezet).[31]
A helyes joghoz képest a "méltányosság" (Gelindigkeit) alapján nem általános érvényű döntést lehet kimondani, mint a helyes jogot megvalósító döntésnél, hanem olyan igazodási pontot nyerhet a jogkövető személy, amely a társadalmi eszményhez igazodva segít kiválasztani a helyes joggal összhangban lévő döntést. A méltányosság (epieikeia) - mint döntési szempont - a "stricti iuris" (szigorú értelemben vett jogi) megoldáshoz (dikaiosunh) képest a korrekció lehetőségét rejti magában vitás helyzetekben (ennyiben hasonlít arra, amit az angol jogban "equity"-nek neveznek). A méltányosság nem foglal magába formaalkotó eszmét, de alkalmazása megkönnyíti a döntéshozó dolgát abban, hogy kiválasszon egy helyes szabályt. Az egyedi helyzetben alkalmazandó méltányosság is a tételes jog történeti anyagába van ágyazva, és a döntéshozó nem kap készen egy általános érvényű normát, amelyet alkalmazhatna a konkrét helyzetre. A méltányosság mégis arra készteti a döntéshozót, hogy maga keresse meg a helyes jogot.[32]
- 198/199 -
A társaságok saját tőkéjének védelme valamennyi országban fontos, különös hangsúllyal vetődik fel azonban a kérdés olyan országban, mint Magyarország, ahol a pénzügyi- és adórendszer a kontinentális, ezen belül a német kulturális mintán nyugszik. Az ilyen országban a társadalmi-gazdasági környezet nemcsak azt követeli meg a könyvelőktől, hogy a részvényesek érdekcsoportjának nyújtsanak információt. Az éves beszámoló a címzettek szélesebb körének szól, így olyan csoportoknak, mint például a hitelezők, a kisrészvényesek és az államkincstár. Ebben az összefüggésben a tőke védelme - szorosan kapcsolódva az óvatosság számviteli elvéhez - átfogó tételes normákon nyugszik.[33]
A tőke védelme a társasági jogban, a számvitelben és az adózásban nem a jogi rendelkezéseknek való szoros nyelvtani megfelelés egyszerű problémája. Ennél fontosabb a megbízható és hiteles üzletvezetési módok tiszteletben tartása. Kulcsfontosságú a megbízható és valós összkép elvének betartása: annak érdekében hogy a vállalatok pénzügyi pozíciójáról megbízható és valós képet lehessen nyújtani, a vállalati vezetők jogában áll az, sőt kötelesek arra, hogy az egyes pénzügyi és számviteli előírásoktól eltérjenek, ha az feltétlenül szükséges. Miközben a megbízható és valós összkép a jog betűje és szelleme közötti összeütközést jelzi, nyilvánvalóvá válik az, hogy előbbi alárendelődik utóbbinak. Az elmúlt évtizedekben a számviteli gyakorlat, ide értve a megbízható és valós összkép elvét is, fokozott mértékben függvényévé vált a társadalmi-gazdasági környezet alakulásának. A számvitel nem tekinthető többé úgy, mint amely csupán a pénzügyi értékek számba vételének egyszerű a módszertani kerete.
Az innovatív pénzügyi tranzakciók esetében az eszközök (és kötelezettségek) nem értékelhetők elkülönülten. Inkább az úgynevezett saját tőke (equity) módszer (az üzleti értékelés módszere) alkalmazandó, miszerint csak a körülményektől függően tárható fel az a nyereség vagy veszteség, amely az adott piaci szegmensben használt eszközökkel való gazdálkodásból származik. Ez összefügg azzal, amit Oliver Williamson eszköz-függőségnek (asset-specificity) hív.[34] A pénzügyi információ érdembeni megbízhatósága fontosabbá válik a beszámolók felhasználói számára, mint az információ egyszerű számszaki-formai helytállósága. Tanulságok vonhatók le a mai gazdasági életben abból a tényből, hogy az információ, amely igaz, nem szükségszerűen valós is. Például a nem várt (windfall) jövedelmeknek (pl. kártérítésből származó jövedelem) ugyanolyan készpénz hatása van, mint egyéb jövedelemnek, jóllehet nem szerves része a vállalat üzletmenetének.
A vállalati vagyonnal való gazdálkodás folyamatában megmutatkozó értékek csak akkor mérhetők fel érdemben és teljes körűen, ha tekintettel vagyunk a vállalat működési mechanizmusaira. A vállalati teljesítmény mérése során figyelemmel kell lennünk arra, hogy a vállalati struktúra implicit megállapodásokon nyugszik ill. sajátos kommunikációs hálóban értelmezhető. A nem kielégítő szerződéses modellek (incomplete contracting models) azon a feltevésen alapulnak, hogy költséges bonyolult szerződéseket készíteni, és ezért nem elkerülhető az ún. ex post szabályozás.[35]
A cégek legitimációjának "ex post" magyarázatai közül kiemelhető az ún. hallgatólagos szerződéses elmélet (implicit contract theory). Ennek alapján a társaságok közötti kapcsolatokban a jogi szabályozás nem hagyományos formái - mint magatartási kódexek vagy hallgatólagos szerződések - tárhatók fel. Az ilyen intézmények kialakulása visszavezethető a társadalmi tér mikro aspektusaira, ahol a racionális gondolkodás, a kommunikatív valóság és a diskurzus láthatóvá válik: "Amikor nehéz teljes egészében a körülményektől függő szerződést írni, például amikor bizonyos változók vagy ex ante meghatározhatatlanok, vagy ex post ellenőrizhetetlenek, az emberek gyakran hagyatkoznak íratlan viselkedési kódexekre, vagyis hallgatólagos szerződésekre. Ezek magukat hajtják végre olyan értelemben, hogy minden egyes fél megfelel a másik fél (ésszerű) elvárásainak a retorziótól és az együttműködés megsértésétől való félelmében. A hallgatólagos szerződéses elméletekben rejlő alapvető elgondolás az, hogy a hallgatólagos szerződések különbözően működnek a cégeken belül és a cégek között."[36]
A cégekre vonatkozó másik lehetséges ex post magyarázat alapján a társaságokban egy kommunikációs hálózat keretét láthatjuk meg: "...a szerzők a céget úgy látják, mint egy kommunikációs hálózatot, amelyet azért hoztak létre, hogy minimalizálják mind az új in-
- 199/200 -
formáció beszerzésének költségét, mind pedig az információ megbízottakhoz való eljuttatásának a költségeit. A kommunikáció költséges, mivel a megbízottaknak időbe kerül felfogni a mások által küldött információt, de az időfelhasználás csökkenthető azáltal, hogy specializáció megy végbe a az információ különös típusának feldolgozásától függően. ... Amikor a specializációból származó haszon nagyobb, mint a kommunikáció költségei, akkor teamek (céghez hasonló szervezetek) jönnek létre."[37]
A tulajdonosi jogok és a tulajdon feletti ellenőrzés intézményes szétválásának a tükrében a jogi szabályozás egyes területein kétségessé vált az, hogy kifejezhető-e az instrumentális racionalitás és a költséghatékonyság. A nagyvállalati tőkekoncentráció és tulajdoni dekoncentráció korában a társadalmi-gazdasági értékelési módok megváltoztak és a társadalmi megegyezés kontextus-függővé vált. Ilyen helyzetben szükséges a felszínen megfigyelhető cserearányok mögé nézni és a gazdaság új realitásai felé tekinteni.[38] Az ilyen új típusú gondolkodásmód alátámasztható már Arisztotelésszel, aki ugyan a gazdaságot inkább a kiigazító, mint a szétosztó igazságosság szempontjából vizsgálta, a cserértékre összpontosítva, hangsúlyozza azonban, hogy a piacgazdaságban a pénz használata társadalmi előítéletekkel feltételezett. A mennyiségek egyszerű kifejezése a gazdaságon kívüli megfontolások miatt korrekcióra szorul. Ezen az úton haladva a szám szerinti egyenlőséget kiegészíti a gazdasági mérhetőségben rejlő viszonosság koncepciójának bevezetésével. Bizonyos javak csak akkor mérhetők össze egymással, ha az egymásnak megfeleltethető javak pénzügyi fogalmakkal kifejezhetők. A társadalmi közmegegyezésből származó pénz csak akkor működhet mint általános egyenértékes, ha az összemérés közös nevezője megteremthető a viszonosságon alapuló arányosítással. Ez a pénz Arisztotelész által bevezetett úgynevezett antipeponthikus szemlélete. Ebben az összefüggésben hangsúlyoznunk kell a pénz nomiszmatikus természetét [Nikomakhoszi etika (5.8)].
Az utóbbi évtizedben egyre gyakrabban tapasztalható jelenség az, hogy a gazdaság reális és monetáris oldalai mintegy egymásba csúsznak és a reálgazdasági értékek monetizálódnak. Világos példa erre az ún. "securitization", amelynek során pénzügyileg homogén, de egymástól különböző követelések csomagként történő értékesítésére kerül sor, miközben a követeléseket megszerző pénzügyi közvetítő az akvizíciót abból finanszírozza, hogy az átvett követeléseket biztosítékként felhasználva értékpapírokat (kötvényt, részvényt vagy hibrid papírokat) bocsát ki. Nemcsak az lehet problematikus, hogy a monetáris és nem monetáris értékek összekeverednek ebben a rendszerben. Sokkal komolyabb probléma az, hogy különösen nehézzé válik az egyes jogok (és kötelezettségek) egymástól való világos elhatárolása olyan körülmények között, hogy végbemegy az átruházott eszközök újrastrukturálására, és így az újrarendezett eszközök átértékelése. Az eszközök és kötelezettségek valós értékelése ezek után nemcsak - és nem is elsősorban - attól függ, hogy miként értékelhetők az alapul fekvő egyedi fizikai eszközök, hanem az adott eszközállomány által létrehozott új értéknyalábot kell felmérni.
További kérdés, hogy vajon adott esetben a követeléseket átruházó személy (originator) eszközeit végérvényesen (consecutively) átruházta-e. Nem világos, hogy vajon elkülöníthető-e egymástól kétféle ügylet, vagyis a követelések átruházása készpénz ellenében, valamint új generációs értékpapíroknak az átvett eszközökkel biztosított kibocsátása. Kockázat- és funkcióelemzés során lehetséges arra a következtetésre jutni, hogy a közvetítőt figyelmen kívül kell hagynunk, és így a hitelezők (befektetők) közvetlenül az adóssal szemben léphetnek fel, aki nem használhatja fel pajzsként a követeléseket átvevő közvetítőt. Az a gyanú, hogy a felek mesterségesen színlelt szerződések sorát alakítják ki, különösen életszerű olyankor, ha a (harmadik személy) befektetők követelését az értékpapírokat kibocsátó pénzügyi közvetítő olyan kintlevőségekkel biztosítja, amelyek a befektetők saját bankjukkal szembeni adósságából származnak. A felszínen a befektető követelése nem kapcsolható össze a saját adósságával, az ügyletsorozat gazdasági tartalma egészében azonban ezt a következtetést sugallja.
A pénzügyi követelés értékét behatárolja az is, hogy a kibocsátást biztosító eszközök külön csoportokba, mintegy pénzügyi barázdákba rendezhetők (trenching). Ennek következtében ugyanolyan értéknagyságok a tulajdonosok számára nagyon is eltérő hasznosságot képviselhetnek, attól függően, hogy miként sikerül vonzó portfoliót összeállítani a meglévő eszközökből. Ily módon a fizetési áramok csak az egyes fizetési kötelezettségek helyi értékétől függően értékelhetők.
A különböző ügyletek közötti határok elmosódása következtében a könyvelőnek szembesülnie kell azzal a problémával, hogy szétválassza egymástól a mérlegen belüli és az azon kívüli elemeket. A jogász számára az a fő probléma, hogy miként azonosíthatók a szerződéses jogok és kötelezettségek abban az esetben, amikor az átruházott eszközök feletti ellenőrzést az átruházó személy részben visszatartotta. A szerződéses jogok és kötelezettségek kiegészíthetők fiduciárius jogokkal és kötelezettségekkel, ami tovább bonyolítja
- 200/201 -
a helyzetet, mivel a szerződésben biztosított jogok gyakorlását a fiduciárius kötelezettségek behatárolhatják, ami viszont kihat a jogok értékelésére.[39]
Többféle - jogon túlmutató - következtetés vonható le az adójogi deviancia fenti elemzéséből. Először: szigorúan analitikus keretek között az adókijátszás aligha igazolható az állampolgári engedetlenségre való hivatkozással. Egy olyan elgondolt rendszerben, ahol a jogi normák érvényessége a normák hierarchikus rendjében tisztán a másik normához fűződő viszony értelmezési keretében, az aktuális jogi hagyomány tükrében határozható meg, a jogkövetés mindenkor megvalósul, ha létezik érvényes és hatályos jog (jogszabályokból, precedensekből és tudományos magyarázatokból összetevődő pozitív jog). A jog intakt rendszerét nem fenyegethetik az erkölcs és a természetes jog kívülről jövő, felforgató értékei. E tekintetben közömbös, hogy a jogkövetés kötelezettségének érzetét, ill. az engedelmességi kötelezettség kialakulását hogy magyarázzuk. Értelmezhetjük úgy, mint a minden emberben benne rejlő képességet vagy akár mint "prima facie" kötelezettséget is.
Másodszor: a jogok társadalmi rendeltetésüknek megfelelő gyakorlása olyan probléma, amely a jogérvényesítést formalizált hatósági eljárásban megkísérlő jogalanyok társadalmi terében, vagyis a törvény előtti egyenlőség és jogállamiság elveire alapított hivatalos jog világában, tulajdonképpen egy makro világban értelmezhetetlen, ami azonban nem tűnik föl, amíg nem szaporodnak meg a joggal való visszaélés esetei. Ekkor viszont nyilvánvalóvá válik, hogy a pozitív jog esetenként képtelen rendező elvet adni. A problémák feloldása csak mikro helyzetben lehetséges (pl. adóalany és adóhatóság alkuja, vagy a vállalatok közötti szerződés vagy informális megállapodásokkal teremtett "magánalkotmány" révén). Ilyen kivételes helyzetekben van esély egy diskurzus kialakulására, amelynek folyamatában a jogvita részesei mintegy a "tudatlanság fátylát" levetve megegyezésre juthatnak a jog integritását előmozdítandó (elérhetővé válik a Rawls-féle reflektív ekvilibrium). Végül is a kialakuló koherencia kérdése eldönteni azt, hogy adott helyzetben az egyéni jogok gyakorlása a jog rendeltetésszerű működésének megfelelő-e.
Harmadszor: a jog makro mechanizmusainak egyre feltűnőbb zavarai nemcsak a fenomenológiai megközelítést értékelik fel, hanem ráirányítják a figyelmet arra a problémára is, hogy egyre nehezebb megtalálni az adott helyzetben "helyes" jogot az érvényes jogban. Az érvényes jog új-kantiánus koncepciója szuverén és tisztán analitikus szemlélet terméke, amely elkülönül az erkölcsi szempontoktól vagy a természetes jog értékeitől. Eltérően a jog koherenciájától, az érvényes jog e fogalma is a jog makro kategóriája marad, a jogrendszerre mint egészre vonatkozik és független azoktól a mikro-orientált módszerektől, amelyek a sajátos helyzetekben irányadó kommunikációs módszerek rekonstrukciójára irányulnak. Mégis összevethető a fenomenológiai nézetekkel, amennyiben a gondolkodás itt is reláció-függő, mivel az egyes jogi normák érvényessége a kapcsolódó másik jogi normához fűződő viszonya révén határozható meg egy zárt rendszerben. A kereskedelem internacionalizálódása és a pénzügyi globalizáció egyre inkább kikényszeríti azt, hogy megszabaduljunk a felvilágosodás terhes örökségétől, a nemzetállami keretek közé zárt tételes jogtól mint egyedül érvényes jogtól. Ezzel szemben nagyobb jelentőséghez juthat a "helyes" ill. az "eszmei" jog feltárásának a feladata az egyedi problémával adekvát jogelvek rugalmas és invenciózus alkalmazása révén.
Negyedszer: a koherencia (reflektív ekvilibrium) iránti érzékenység különösen fontos egy olyan világban, ahol a gazdasági értékelés hagyományos objektivista módszerei válságba kerülnek. A klasszikus érték-elmélet azon a feltevésen alapul, hogy az emberek gazdasági magatartása ténylegesen a nyereségre való törekvés által motivált. E nézőpont nincs tekintettel arra, hogy vajon a gazdasági növekedés támogatja-e a társadalmi kohéziót. A vállalati teljesítmény mérése során figyelemmel kell lennünk arra, hogy a vállalati struktúra implicit megállapodásokon nyugszik ill. sajátos kommunikációs hálóban értelmezhető. Az innovatív pénzügyi tranzakciók esetében az eszközök (és kötelezettségek) nem értékelhetők elkülönülten. Sokkal inkább az úgynevezett saját tőke (equity) módszer alkalmazandó. Ekkor kitűnik, hogy ugyanolyan típusú eszközök és kötelezettségek értékelése különböző piaci szegmensekben egészen különböző eredményt mutathat, az értékelés ugyanis végső soron az egymástól különböző egyedi helyzetekben megmutatkozó emberi tényezőre vezethető vissza. ■
JEGYZETEK
[1] Luigi Alberto Franzoni, "Tax evasion and tax compliance", Boudewijn Bouckaert, Gerrit De Geest, (eds.), Encyclopedia of law & economics, University of Ghent, Edward Elgar Publishing Limited, Find Law, 1996-2000, 53.
[2] Im., 54.
[3] Im., 55.
[4] Im., 66-67.
[5] Ernesto Laclau, "Discourse", in: R.E. Goodin, Ph. Pettit (eds.) "A companion to contemporary political philosophy, Oxford: Blackwell, 1993, 431.
[6] Im., 433.
[7] Serge-Christophe Kolm, "Distributive justice", in: R.E. Goodin, Ph. Pettit (eds.), A companion to contemporary political philosophy, 448 and 450. Hart a "fair play" szabályaira hivatkozva az alábbiak szerint érvel az engedelmességi kötelesség mellet: »... when a number of persons conduct any joint enterprise according to rules and thus restrict their liberty, those who have submitted to these restrictions when required have a right to a similar submission from those who have benefited by their submission." H.L.A. Hart, "Are there any natural rights?", Philosophical Review, Vol. 64 (1955). See also the explanation of the theory of Hart with Malcolm B.E. Smith, "The duty to obey the law", in: D. Patterson (ed.), A companion to philosophy of law and legal theory, Oxford: Blackwell, 1996, 466.
[8] Ross a következőt javasolja (The right and the good, Oxford: Clarendon, 1930) a törvénynek való engedelmességi kötelezettség meghatározására: "Thus ... the duty of obeying the laws of one's country arises partly ... from the duty of gratitude for the benefits one has received from it; partly from the implicit promise to obey which seems to be involved in permanent residence in a country whose laws we know we are expected to obey, and still more clearly involved when we ourselves invoke the protection of its laws and partly (if we are fortunate in our country) from the fact that its laws are potent instruments for the general good." See for this: Malcolm B.E. Smith, "The duty to obey the law", in: D. Patterson (ed.), A companion to philosophy of law and legal theory, 466.
[9] Im., 468.
[10] Im., 471-472.
[11] Niklas Luhmann, "The world society as a social system", in: Donald McQuarie (ed.), Readings in contemporary sociological theory: from modernity to post-modernity, Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1995 [from: N. Luhmann, "The world society as a social system", International Journal of General Systems, Vol. 8, No.3 (July 1982)], 30-31.
[12] Ken Kress, "Coherence", in: D. Patterson (ed.), A companion to philosophy of law and legal theory, 532-533.
[13] Im., 535.
[14] "The resource of 'value', siphoned off by the tax office, has to make up for the scanty resource of 'meaning'. Missing legitimations have to be replaced by social rewards such as money, time and security." Jürgen Habermas, "What does a crisis mean today? Legitimation problems in late capitalism", in: Donald McQuarie (ed.), Readings in contemporary sociological theory: from modernity to post-modernity, op.cit. [from: J. Habermas, "What does a crisis mean today? Legitimation problems in late capitalism", Social Research, Vol. 40, No. 4 (Winter 1973)], 154.
[15] Pierre Bourdieu, "Social space and symbolic power", in: Donald McQuarie (ed.), Readings in contemporary sociological theory: from modernity to post-modernity, op.cit. [from: Bourdieu, "Social space and symbolic power", Sociological Theory, Vol. 7, No. 1 (Spring 1989)], 325-326.
[16] John Rawls, "Outline of a decision procedure for ethics", Philosophical Review, Vol. 66 (1957). For further explanation, see Ken Kress, "Coherence", in: D. Patterson (ed.), A companion to philosophy of law and legal theory, 535.
[17] Ken Kress, "Coherence", in: D. Patterson (ed.), A companion to philosophy of law and legal theory, 546.
[18] See the explanation of Kress. Im., 550.
[19] Im., 536.
[20] John Rawls, "A Kantian conception of equality", V. Held, (ed.), Property, profits and economic justice, Belmont: Wadsworth, 1980 [from: J. Rawls, "A Kantian conception of equality", Cambridge Review (February 1975)], 201-203.
[21] Russel Hardin, "Efficiency", in: R.E. Goodin, Ph. Pettit (eds.), A companion to contemporary political philosophy, 469. Nicolai J. Foss, Henrik Lando, Steen Thomsen, "The theory of the firm", Boudewijn Bouckaert, Gerrit De Geest, (eds.), Encyclopedia of law & economics, 633.
[22] Summa Theologica I-II, 96, 6.
[23] H Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses vom Staat und Recht, Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1928 (zweite Aufl.), 96.
[24] Im. 93-94; H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Berlin: J. Springer, 1925, 233-234.
[25] Stammler, im., 14-16.
[26] Im. 17-18.
[27] Im. 21, 39-40.
[28] Im. 34; 41.
[29] "Richtiges Recht ist ein positives Recht dann, wenn es in seinem bestimmten Fordern und Verneinen die Rücksicht auf den einheitlichen Grundgedanken des rechtlichen Wollens überhaupt als wesentlichen Richtpunkt innehält." Im. 45.
[30] Im. 56-57.
[31] Im. 58-59.
[32] Im. 174-175.
[33] J. Baetge, H. Berndt et al., "German accounting principles: an institutionalized framework", Accounting Horizons, Vol. 9, No. 3 (September 1995), 92.
[34] "The behavioral starting points in Williamson's theorizing are, first, Herbert Simon's concept of bounded rationality, which produces contractual incompleteness and a need for adaptive, sequential decision making, and, secondly, opportunism, defined as 'self-interest seeking with guile', which has the implication that contractual agreements need various types of safeguards, such as 'hostages' (for example, the posting of a bond with the other party). ... Given bounded rationality and uncertainty, these are determined by what has increasingly become the central character in Williamson's analysis, namely asset-specificity. Assets are highly specific when they have value within the context of a particular transaction but have relatively little value outside the transaction. This opens the door to opportunism." Oliver E. Williamson, The mechanisms of governance, Oxford: Oxford University Press, 1996. For further explanation, see: Nicolai J. Foss, Henrik Lando, Steen Thomsen, "The theory of the firm", Boudewijn Bouckaert, Gerrit De Geest, (eds.), Encyclopedia of law & economics, 640.
[35] Im.,634.
[36] Im.,642.
[37] Im.,643.
[38] B-G. Ekholm, Troberg, "Quo vadis true and fair view, Journal of International Accounting, Auditing and Taxation, Vol. 7, No. 1 (1998), 113.
[39] R.D. Ellis, "Securitization vehicles, fiduciary duties, and bondholders' rights", Journal of Corporation Law, Vol. 24, No. 2 (Winter
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi tanár, Budapesti Corvinus Egyetem (Budapest).
Visszaugrás
