Úgy gondolom, hogy ez a szokatlannak tűnő témaválasztás indoklást kíván. Joggal kérdezheti az olvasó, hogy érdemes-e a general clausulákkal általában foglalkozni, s amennyiben igen, akkor miért éppen moralitásukkal?[1] E kérdések létjogosultságát az támasztja alá, hogy legalábbis a jelenlegi forgalomban lévő magyar jogelméleti tankönyvekben nincs külön fejezet vagy alpont, amely a jogelvekkel, a general clausulákkal foglalkozna. Ugyanakkor a konkrét jogágak művelői már nagyobb figyelmet szentelnek a jogelveknek, s azokat saját jogáguk fejlődése szempontjából fontosnak, sőt alapvetőnek tartják. Így például Vékás Lajos a Polgári Törvénykönyv magyarázatában a következőket írja: le kell szögeznünk, hogy a Ptk. alapelvei nemcsak a kódex egészének szellemiségét, eszmei alapját fejezi ki, hanem konkrét jog-
- 23/24 -
alkalmazási szerepük is van.[2] Hasonlóképpen Kollonay Csilla, a magyar munkajogi tankönyv szerzője is megállapítja, hogy az alapelvek társadalmi követelményeket fejeznek ki és éppen ezért az alapelveknek nagy gyakorlati jelentősége van.[3]
Ezzel összhangban számos magyar szerző nagy figyelmet szentel ha nem is a general clausuláknak általában, de egy-egy saját szakágában fontos szerepet játszó alapelvnek. Így például a közelmúltban jelent meg Földi Andrásnak a "jóhiszeműség és tisztesség" elvéről szóló monográfiája.[4] Ezzel egyébként Földi András a magyar magánjog hagyományaihoz kapcsolódik, amelyben több monográfia és cikk is megjelent egyes general clausulákkal kapcsolatban, megemlíthetjük pl. a harmincas évekből Kelemen László könyvét a jóhiszeműség és tisztesség elvéről, vagy Sárándi Imre monográfiáját "A visszaélés a joggal"[5] címmel. Emellett azért vannak magyar szerzők, akik a general clausulákkal általában is foglalkoztak, ezek közül a legjelentősebb mű talán Eörsi Gyula: "Összehasonlító polgári jog"[6] című könyve.[7]
Anélkül, hogy belemélyednék a külföldi szakirodalomba, érdemes megemlíteni, hogy igen gazdag a német jogtudományi irodalom, elsősorban a konkrét general clausulák értékelése területén. Jellemző a német alaposságra, hogy a BGB kommentárja 12 kötetre rúg, és ezek közül egy kötetet teljesen a "Treu und Glaube"-nak (jóhiszeműségnek és tisztességnek) szenteltek, s ez egymagában 1553 oldal.[8]
A general clausulákkal való foglalkozás indokolásánál nem feledkezhetünk meg a jogi alapelvek modern klasszikusának - Dworkinnak - a gondolatairól. Dworkin Harttal folytatott több menetes polé-
- 24/25 -
miájában Hart azon gondolatával vitatkozik, hogy a jog lényege csak kétfajta jogszabályra korlátozódik. Dworkin szerint a jogelvek éppúgy integráns és elválaszthatatlan részei a jognak, mint a jogszabályok, s ennek kapcsán (a magyar gyakorlattól némileg eltérően - F. T.) a következőket írja: "A jogi oktatók tanítják, a jogi tankönyvek idézik, a jogtörténészek dicshimnuszokat zengenek róluk" (mármint a jogelvekről - F. T.).[9] Aligha kétséges, hogy a Dworkin idézet elsősorban a természetjoghoz közel álló kutatóknak a felfogását tükrözik, amellyel szemben a jelenleg többségben lévő jogpozitivista szemléletet inkább P. Goodrich gondolata fejezi ki: "A jogászok mindig is méltatlan lelkesedéssel szűkítették le a magatartást a szabályokra, hajlamosak voltak megfeledkezni a társadalmi életbe ágyazott gyakorlatról."[10]
Dworkin szerint az elvek jelentősége nemcsak és nem is elsősorban az egyes jogszabályoknál jelentkezik, bár ott is, hanem a legfőbb jogszabálynál, az Alkotmánynál. Ezzel kapcsolatban érdemes idézni abból a tanulmányból, amely a magyar Alkotmánybíróság aktivista jellege körüli vitával foglalkozik. "Ezzel a (Pokol-féle) alkotmányjogi pozitivista felfogással szemben, mely az Alkotmánybíróság tevékenységét kizárólag az alapelv betűjéhez köti, az alkotmánybírák többsége inkább Dworkin felfogását vallotta, aki szerint az alkotmány nem konkrét szabályok lajstroma, hanem elvek chartája, amelyet koherens rendszerben kell értelmezni és érvényre juttatni."[11]
Dworkin a jogban érvényesülő elvekről azt írja, hogy azok az igazság, tisztesség, vagy más erkölcsi dimenzió következményei.[12]
Fontos megemlíteni, hogy Dworkinnál az elvek egy olyan csoportba tartoznak, amelyhez a célok és a standard-ek is hozzá kapcsolhatók, sőt nem egyszer a célokat is elvnek nevezi. Mármost ami az elvek szerepét és fontosságát illeti, Dworkin szerint az alapelvek és célok a szabályok mögött húzódnak meg, s ennyiben szerepük nem korlátozódik arra, hogy az alkotmányba vagy más alapvető jogalkotási termékben fejtsék ki tevékenységüket, hanem a jogalkalmazásban is jelentős a funkciójuk. Kitért Dworkin arra a pozitivista érvre is, hogy vajon nem abból következik-e a szabályok elsődlegessége és az elvek másodlagossága vagy sokadrendűsége, hogy a szabályok a jog szerint
- 25/26 -
kötelezőek, míg az elvek nem azok, amennyiben bizonyos elég széles határok között a bírótól függ, hogy alkalmazza-e a jogelveket, vagy sem. Dworkin viszontválaszának lényege, hogy egy precedens rendszerű joggyakorlatban a jogszabályok sem abszolút kötelezőek, viszont a jogelvek mindenütt jelen vannak. (Amihez annyit fűznék hozzá, hogy egy konzekvensen pozitivista bíró azt az elvet követi, hogy "a szabály az szabály", továbbá azt, hogy a szöveg betűje és nem a szelleme az irányadó. Bizonyos jogelvek tehát mindig megtalálhatók.)
Van azonban egy másik különbség a jogelvek és a jogszabályok között, amelyre ismét lehet jogpozitivista alapról hivatkozni, s ez az, hogy míg a jogszabályok általában közvetlenül előírják, hogy az adott ügyben hogyan kell eljárni a bírónak, addig a jogelvek erre így nem alkalmasak. Erről E. Seller a következőt írja: "a general clausula csak közvetve alkalmazható, mint minden jogelv, nem meghatározott jogviszonyt szabályoz, csupán jogalkotmányos norma, amit minden jogviszonynál figyelembe kell venni."[13]
Élesebben fogalmaz ugyanebben a kérdésben a magyar közigazgatási jog tankönyve, amikor azt írja: "kizárólag alapelvre alapozott döntést hozni nem lehet".[14] Hadd illusztráljuk ezt a különbséget előbb két egyszerűbb, s azután egy igen nagy jelentőségű general clausula példáján.
Egy, a római jogba visszanyúló alapelv (amelyet nemcsak a jog világában szükséges érvényesíteni) az "audiatur et altera pars". Nyilvánvaló, hogy az a bíró, aki megfogadja ezt az elvet és nemcsak az ügyészt, valamint a terhelő tanukat hallgatja meg, hanem a vádlottat és a mellett szóló tanúkat is, az az elv alkalmazásából még korántsem tudhatja, hogy milyen ítéletet kell hoznia, ugyanakkor aligha kétséges, hogy ennek az elvnek a felhasználása elősegítheti az igazság jobb felderítését. Hasonlóképpen ha a büntetőbíró egyetért az "in dubio pro reo" elvvel, akkor kétséges helyzetben a vádlottra kedvezőbb variációt részesíti előnyben, melyből még egyáltalán nem következik, hogy milyen ítéletet kell hoznia. Érvényes ez az eleddig legnagyobb karriert befutó general clausulára, a "jóhiszeműség és tisztesség"-re is, ami annyit jelent, hogy amennyiben a bíró - helyesen - érvényesíteni próbálja ezt a clausulát, akkor azt vizsgálja, hogy vajon a felek egymás közötti viszonya ennek az elvnek a szellemisége szerint történt-e, de ebből még
- 26/27 -
egyáltalán nem következik, hogy konkrétan hogyan fog a bíró dönteni. Arra nézve közvetlenül a Ptk. adott normái az irányadóak.
Abból azonban, hogy egy konkrét polgári jogi, büntetőjogi stb. ítéletet nem lehet közvetlenül és csak general clausulára (general clausulákra) alapozni, egyáltalán nem következik azok másod- vagy sokadrendűsége. A bíró ugyanis - ahogy azt már sokan megírták - nem egy jogalkalmazó mechanikus automata gépezet, hanem, ha nem is mindig Herkules (Dworkin közel ideális bírója), alkotó jellegű jogalkalmazó munkát végez, s ennek jellegét nagymértékben befolyásolja, hogy milyen general clausulákat vesz igénybe és hogyan alkalmazza őket az adott esetben.
A jogszabályok kötelező voltából és a general clausulák nem kötelező jellegéből még egy, korántsem lényegtelen különbség következik. A jog, amelyből minden államban csak egyféle van, legalábbis a legalitás szintjén, nem képes elviselni azt, hogy két ugyanolyan vagy nem ugyanolyan szintű jogszabálya ellent mondjon egymásnak, s ekkor a kettő közül valamelyik elveszti hatályát, érvényességét, míg a másik hatályban marad. Ez a general clausuláknál nem így van, mivel azok a jogszabályoktól eltérően a jog kevésbé merev, rigid, flexibilisebb részét alkotják, ezért - ahogy a későbbieken ezt látni fogjuk - korántsem kivételképpen fordulhat elő, hogy két general clausula legalábbis részben ellentmondjon egymásnak és ugyanakkor egyik sem veszti el jogelv jellegét, mindkettőt egymástól eltérő esetekben, sőt néha még ugyanabban az esetben is alkalmazni lehet.
A jogszabályok kötelező jellegéből ezen felül még egy különbség következik, amit érdemes figyelembe venni a jogszabályok és general clausulák összehasonlításánál. Miután az állam elvárja polgáraitól az általános jogkövetést, az állam köteles nyilvánossá tenni, hogy melyek a hatályban lévő jogszabályok, mert enélkül a jogkövetés elvont és nem teljesíthető norma lenne. (Ezzel függ össze az is, hogy a jog nem tudása nem mentesít.) Ezért a jogszabályok száma ismeretes, nyilvántartásuk a technika fejlődésével egyre jobb és a titkosításuk jellegzetesen totalitárius gyakorlat, természetesen ott is csak igen részleges. Ezzel szemben a general clausuláknak az a sajátosságuk, hogy nincsenek időrendbe rakva, megszámozva, nyilvánosan kihirdetve, s ezért Dworkin egyértelműen megállapítja, hogy az elvek nem lehetnek a jogérvényesség alapjai, mert nem sorolható fel minden alapelv, már csak azért sem, mert az alapelvek[15] elég gyakran változnak is (amihez
- 27/28 -
talán annyit lehetne hozzáfűzni, hogy megnehezíti a general clausulák nyilvántartását, hogy jogáganként gyakran igen eltérő general clausulák érvényesülnek, pl. a munkajogiak igencsak különböznek a magánjogiaktól, de még a magánjogon belül is különbség van a dologi jog és a kötelmi jog clausulái között).
A kimerítő felsorolás - relatív - lehetetlensége összefügg azzal is, hogy egyes general clausulák esetében két szempontból is kétséges, hogy vajon tényleg ilyen jellegű alapelvek-e. Az egyik, hogy - Dworkin is figyelmeztet erre - néhol a jogszabályok és az alapelvek között összemosódás van, nem lehet pontosan meghatározni, hogy melyik hová tartozik, másrészt a másik oldalon is jelentkezhetnek ilyen problémák, hogy egyáltalán jogi alapelvnek tekinthető-e az adott general clausula, vagy valami másnak.[16], [17]
Mindezt illusztrálandó összeállítottam egy kis listát a forgalomban lévő - korántsem mindig kétségtelen - generális clausulákról annak érdekében, hogy lehessen látni, mennyire széles területen mozognak és jellegükben nem egyszer igencsak különböznek egymástól. Kezdem azokkal, amelyek a római jogból származnak, amihez már előre hozzáfűzendő, hogy a római jogot egyáltalán nem a general clausulák tömege jelle-
- 28/29 -
mezte, hanem elsősorban az a szemlélet, hogy konkrét ügyekre konkrét formulákat alkalmaztak, de erre még a későbbieken visszatérek.
- Audiatur et altera pars (Hallgattassék meg a másik fél)
- Nemo plus iuris ... (Senki sem rendelkezhet több joggal, mint amennyi jár neki)
- Sine ira et studio (Harag és gyűlölet nélkül ... szükséges ítélkezni)
- Volenti non fit injuria (Aki beleegyezik egy jogsérelembe, az ne kifogásolja azt)
- Casus nocet domino (A tulajdonos viselje a károkat)
- Unus testis nullus testis (Egy tanú nem tanú)
- Nemo testis auditori in re sua (Senki sem legyen tanú a saját ügyében)
- Suum cuique tribuere (Mindenkinek a magáét)
- Alterum non laedere (Másnak nem ártani)
- Honeste rivere (Tisztességesen élni)
- In dubio pro reo (Kétség esetén a vádlott javára kell dönteni)
- Res iudicata (Az ítéletben szereplő ügyet nem szabad másodszor is bíróság elé vinni)
- Lex posterior derogat legi priori (A későbbi törvény elfogadása esetén hatályát veszíti az ugyanarra vonatkozó előző törvény)
- Lex specialis derogat legi generali (A speciális törvény lerontja az általánost)
- Nullum crime sine lege (Nincs bűncselekmény, csak amit a törvény annak tart)
- Nulla poene sine lege (Nincs büntetés, csak amit a törvény kiszab)
- Habeas corpus (A letartóztatottnak joga van a bíróság elé kerüléshez)
- Pacta sunt servanda (A megkötött szerződéseket be kell tartani)
- Rebus sic stantibus (A szerződés teljesítésnél vizsgálni kell, nem változtak-e meg gyökeresen a szerződéskötéskori körülmények)
- Treu und Galube (Tisztesség és jóhiszem)
- A joggal való visszaélés tilalma
- A jog nem tudása nem mentesít
- A jogalap nélküli gazdagodás nem elfogadható
- Csak rendeltetésszerű joggyakorlat részesülhet jogvédelemben.
- 29/30 -
A modern general clausulák közé tartozik a "ne ultra petitum" elve, amely szerint a bíró semmi olyanban nem marasztalhatja el a vádlottat, amelyet az ügyész által benyújtott vádirat ne tartalmazott volna, vagy az ún. "fegyveregyenlőség elve", amely arra vonatkozik, hogy - legalább megközelítően - biztosítani kell azt, hogy egy büntető tárgyaláson a védelem egyenlő jogokkal rendelkezik az ügyésszel.
Mielőtt az olvasó megunná a felsorolást, csak utalunk néhány modern jogelvre, így Lenkovics Barnabás a dologi jogról írt munkájában megállapítja, hogy a klasszikus magánjog irányító eszméi: ésszerűség, igazságosság, jogbiztonság; amelyek minden idők magánjogának állandó alapgondolatai. Eörsi Gyula utal a klasszikus burzsoá jog három alapelvére: a tulajdon szentségére, a szerződési szabadságra, a formális jogegyenlőség elvére. Ezután felsorolhatnánk az egyes jogágak alapelveit, így pl. a polgári jog alapelveit a szocializmus előtti magánjogi korszakban, a szocializmus idején és utána; ezek általában hat-hét jogelvben foglalhatók össze.[18]
Jelentősen eltérnek a magánjogi alapelvektől a munkajog alapelvei, amelyekkel a tankönyv igen behatóan foglalkozik, különvéve az általános alapelveket és a jogok gyakorlásának és kötelességteljesítésének alapvető elveit és szabályait.[19] Igen részletes felsorolással találkozunk Kengyel Miklós: Magyar polgári eljárásjog c. tankönyvében, amely az igazságszolgáltatási elveket 11 pontban foglalja össze, a polgári eljárás elveit pedig 5 egyéb pontban.[20]
Ismét más jellegű alapelvekkel találkozhatunk a büntetőjogban és a büntetőeljárásban, amelyekkel kapcsolatban Tremmel Flórián azt állapítja meg, hogy az alaki büntetőjogban - ez a büntető eljárás - sokkal nagyobb jelentőségűek, és ennek megfelelően sokkal mélyebben és sokoldalúbban kidolgozottak az alapelvek, mint az anyagi büntetőjogban, s ezután behatóan sorolja föl, hogy melyek a büntető eljárás alapelvei.[21] Ezen a ponton abba is hagyom a felsorolást, úgy gondolom ugyanis, hogy ez a széleskörű adathalmaz jogosan támasztja alá Dworkinnak azokat a kétségeit, hogy lehet-e határt szabni az alapelvek felsorolásának. Másrészről azonban - még ha a szakjogági el-
- 30/31 -
veket nem is ismertettem a maga részleteiben - aligha válik kétségessé, hogy a general clausulák egy óriási jogterületet fognak át, s ilyen szempontból valóban megalapozott az a feltételezés, hogy csaknem mindenütt jelen vannak.[22]
Az ez iránt érdeklődő olvasó tájékoztatására felsorolunk néhány tankönyvet, melyek az adott jogág alapelvei vannak felsorolva.[23]
Mindezek alapján úgy gondolom, megállapítható, hogy arra az első kérdésre, amelyet a cikk bevezetőjében feltettem, nevezetesen hogy érdemes-e a general clausulákkal jogfilozófiailag foglalkozni, van-e ennek a témakörnek aktualitása, igennel lehet válaszolni. S ezzel rá is térnék a második kérdésre, nevezetesen arra, hogy milyen szerepet játszik a general clausuláknál a moralitás, a morális elem. Fontos, vagy elhanyagolható tényezője-e az általános jogi elveknek?
Ami a general clausulák moralitását illeti, kiindulópontunk az a megállapítás, amely szerint a general clausulák részei a jognak, de idegen, ún. metajurisztikus elemet visznek bele.[24] Eszerint a general clausula kettős jellegű: formailag jogelv, tartalmát azonban jogon kívüli tényezők határozzák meg. Tegyük rögtön hozzá: a general clausulák ebből a szempontból nem ritka kivételeknek számítanak, amelyek valami rendkívüli jelentenek a jogban. Közismert, hogy számos olyan jogszabály van, amelynek tartalmát gazdasági, politikai vagy egyéb tényezők határozzák meg, ezen az alapon tesz például különbséget a jogfilozófia külső és belső anyagi és formai jogforrások között, amelyek közül
- 31/32 -
az utóbbiak azok, amelyek jogon belüliek, s az előbbiek jogon kívüli tartalommal rendelkeznek. Míg azonban a jogszabályok egyaránt tartalmazhatnak jogon kívüli és jogon belüli elemeket, a general clausulák általános jellemzője, hogy tartalmilag valami metajurisztikusat foglalnak magukba. Azonban míg a jogszabályoknál a metajurisztikus elem sokféle lehet, a general clausulák egyik fő sajátossága az, hogy a determináló tényező zömmel morális erkölcsi jellegű.
Az, hogy a general clausulák morális tartalmúak, megint nem egy olyan sajátosság, amely a jogszabályoktól teljesen eltérővé tenné a general clausulákat. Mégpedig azért nem, mert a római jogtól kezdve mindmáig számos olyan jogszabály van, amely kisebb-nagyobb mértékben erkölcsi normákat tartalmaz. Már a római jog is ismerte a boni mores (jó erkölcsök) fogalmát, és ennek alapján kifogásolta a jó erkölcsbe ütköző ügyleteket, s ennek indoka az volt, hogy a jog nem tartalmatlan, hanem erkölcsi alapokon nyugszik.[25]
Ulpianus híres maximája viszonylag széles körben érvényesült. Eszerint "nem megengedhetők azok a cselekedetek, amelyek sértik embertársaink iránti kötelességtudatunkat, becsületünket, és a jó erkölcsbe ütköznek.[26] Ebből a szempontból másodlagos kérdés, hogy egyes szerzők, pl. Kaser a jog etizálását egy későbbi (posztklasszikus) korra helyezik.[27]
Aligha kétséges, hogy a jog erkölcsi megalapozottságának elvét a középkori kereszténység is vallotta, mint olyan elvet, amely alapjában összhangban van a középkor természetjogi felfogásával. Igaz, ma már túlhaladottá vált az a középkori felfogás, hogy az igazságtalan (erkölcstelen) jog nem is jog, de a jogpozitivisták és antipozitivisták vitája, amely a körül folyik, hogy szükségszerű eleme-e a jognak az erkölcs, nem feledtetheti azt, hogy reálisabb jogpozitivisták sem tagadják, hogy az erkölcsi tényező számos jogszabálynak - különösen a büntetőjogiaknak - igen gyakran kísérő jelensége. Így pl. a jogpozitivista Hart is megállapítja, hogy a jog ezernyi ponton kapcsolódik az er-
- 32/33 -
kölcshöz,[28] mint ahogy azt is elismeri, hogy az igazságosság a leginkább közösségi és jogi erény.[29]
Hasonlóképpen Hart megállapítja, hogy "aligha vitatható, hogy a jogfejlődést az erkölcs befolyásolta és bírálta is, bár ez nem jelenti azt, hogy a jognak igazodnia kellene az erkölcshöz és az igazságossághoz".[30]
Ha azonban a jogszabályokban gyakori az erkölcsi tartalom (minősítsük azt szükségszerűnek vagy csak sokszor előfordulónak), akkor joggal vetődik fel a kérdés, hogy mi a különbség e tekintetben a general clausulák és a jogszabályok között. Az eltérést én abban látom, hogy míg a general clausulák megjelenésüket tekintve zömmel - közvetlenül vagy közvetve - mindig erkölcsi jellegűek, addig a jogszabályoknál ez korántsincs így. Számos olyan jogszabály található, amely tartalmilag elsődlegesen politikai és/vagy gazdasági jellegű, emellett találhatunk olyan különbséget is, hogy a jogszabályokban megjelenő erkölcsi tényező rendszerint konkrét. Így pl. a büntetőjogi szabályok rendszerint meghatározott erkölcsi tilalmakat fejeznek ki közvetve, ezen az értendő, hogy a jog az erkölcstől eltérően nem fogalmaz meg pozitív erkölcsi normákat. Hart mutatott rá pl. arra, hogy a jog nem tiltja az ölést, csak ha valaki öl, akkor azt szankcionálja.[31] Ezzel szemben - ahogy ezt a későbbiekben látni fogjuk - a general clausulák zömmel, túlnyomó többségükben általános erkölcsi elveket fogalmaznak meg, nem konkrét erkölcsi normákkal kapcsolatosak.
Ugyanakkor érdemes rámutatni arra, hogy a general clausulák erkölcsi jellege nem jelenti azt, hogy az alapelvek teljesen mentesek lennének a gazdasági, politikai hatásoktól. Az erkölcs ugyanis korántsem egy tiszta, Luhmann kifejezésével autopoiétikus szféra, egy-egy kor erkölcsét természetszerűen befolyásolják az adott társadalom gazdasági, politikai és egyéb tendenciái is. Ez azonban elsődlegesen és döntően nem magának a general clausulának a megfogalmazásában fejeződik ki, hanem sokkal inkább abban, hogy szükség van-e már erre a general clausulára, milyen történelmi, társadalmi szerepet ját-
- 33/34 -
szik az adott jogrendszerben stb., ezért ezt módszertani elvként a továbbiakban mi is alkalmazzuk.[32]
Ha azonban elfogadjuk azt a hipotézist, hogy a general clausulák a jog szükséges, ám mégis nem jogi, hanem erkölcsi jellegű tartozékai, akkor újabb elvi kérdések merülnek föl. Ezek közé tartozik egyrészt az, hogy milyen erkölcs az, amely general clausulák formájában a különböző jogrendszerekben megjelenik. Ami ezt a kérdést illeti, az azért jelentkezik problémaként, mert közismert, hogy a jog egyediségével szemben (ezen azt értjük, hogy egy államban csak egy jog lehetséges, legalábbis hivatalos formájában) ugyanebben a társadalomban több erkölcs is létezhet és érvényesülhet egymás mellett. Gondolok itt a valláserkölcs és a szekuláris erkölcs különbségére, a valláserkölcsön belül a különböző vallások erkölcsére, de ugyanez elmondható a szekuláris erkölcsről is, amelynek lehetnek egoisztikus és humanisztikus válfajai. Bizonyos határok között jelentkezhetnek osztály-, illetve rétegerkölcsi különbségek stb. Erre a - nem könnyen megválaszolható - kérdésre elvont síkon a következő válasz adható. A probléma viszonylagos megoldását abban látom, hogy az egyes erkölcsök, miközben egyes kérdésekben jelentősen eltérnek egymástól (pl. a szexualitás vonatkozásában), egyúttal konvergens elemeket is tartalmaznak. Ezek olyan normák, amelyek viszonylag állandó értékekre épülnek és számuk lényegesen meghaladja a változó értékekre épülő normákat (ennek egyik legjobb bizonyítéka a büntetőjog, ahol egyes kutatók szerint közel 90%-os az állandó értékek száma). Ez a többségi elv tükröződik azután az egyes korok ún. közfelfogásában, amely ugyan lényegénél fogva heterogén és nem egyszer számos előítéletet is tartalmaz, mégis viszonylagos mércéül szolgálhat a general clausulák erkölcsi tartalmának megítélésében is. Ezeket a konvergens elemeket fogjuk mi is felhasználni a general clausulák morális tartalmának elemzésénél. Hivatkozhatunk ebből a szempontból Coingra, aki szerint "az erkölcsi felfogások közötti eltérések nem olyan nagyok, mint azt
- 34/35 -
első megközelítésben várnánk, nagyobb a köztük fennálló hasonlóság".[33]
Emellett vizsgálható a probléma egy másik aspektusban is, a general clausulák jogrendszerhez való viszonylatában. Egy hatályban lévő, többé-kevésbé érvényesülő jogrendszer nem közömbös az iránt, hogy milyen general clausulákat fogad el, milyeneket épít be a jogrendszerébe. E tekintetben érvényesül az a követelmény, hogy a jogrendszer lényegileg ellentmondásmentes legyen, ennek következtében az sem lehetséges, hogy jogszabályok összessége vagy egy része és az alkalmazott general clausulák között tartós ellentmondás feszüljön. Ha most ezen a ponton megállnánk, akkor önként kínálkozna egy tetszetős, ám véleményem szerint mégsem helytálló válasz. Ennek lényege: amilyen a jogrendszer, olyanok a general clausulái.
Ami ezt a következtetést problematikussá teszi, az elsősorban az, hogy maga a jogrendszer is egy bizonyos szempontból következmény, amennyiben minden joggal rendelkező társadalomban a jognak különféle céljai vannak, különféle társadalmi szükségleteket kell ellátnia és a jogrendszer többé-kevésbé ezeknek a céloknak a sajátos lenyomata, realizálója. A modern jogfilozófiai irányzatok szerint ezek a jogcélok nem egyszerűsíthetők le egy vagy két feladatcsoportra, hanem komplexek, a status quo fenntartásának elősegítésétől, a tulajdonviszonyok rögzítésétől, a társadalmi problémák megoldásának segítésétől a társadalmi feszültségek csökkenéséig terjednek (figyelembe nem véve néhány nem említett funkciót is), és gyakran ezek nem teljesen harmonizálnak egymással.
A kérdést mármost úgy is meg lehet fogalmazni, hogy vajon egy jogrendszer general clausulái valamennyi cél elérésében vagy az összes funkció teljesítésében vállalnak-e szerepet, vagy pedig a general clausulák elsősorban egy vagy két cél elérését segítik elő. Feltételezésem szerint az utóbbi válasz lenne a helyesebb, azaz a general clausuláktól nem lehet számon kérni valamennyi jogrendszerre vonatkozó funkció teljesítését. Ha ezt az általános megállapítást megpróbáljuk a konkrétumok nyelvére lefordítani, akkor úgy fogalmaznék, hogy a nem önkényuralmi társadalmi rendszerekben, amelyekben a jogrendszerek egyaránt tartalmaznak különböző hatalmi, tulajdoni vagy egyéb forrásból eredő privilégiumokat, s ennyiben antihumánus elemeket, és ugyanakkor az ellentétét, humánus tényezőket is, a general clausulák elsősorban a humánus tényezőkhöz kötődnek. Mi több, meg
- 35/36 -
merném kockáztatni azt a feltevést is, hogy a general clausulák története, nem ellentmondásmentesen és nem egyértelműen ugyan, de a jog humanizálódását fejezi ki.
Ez a humánus elem elsősorban abban fejeződik ki, hogy a general clausulák túlnyomó többsége az egyenlőtlenségek csökkentésére törekszik, vagy másképpen megfogalmazva a gyengébb és erősebb konfliktusában a gyengébb oldalán áll, ezért állítható az, hogy míg a római jog fő vonásaiban a rabszolgatartók politikai és jogi elképzeléseit tükrözi vissza, erényeivel és fogyatékosságaival együtt, addig ugyanennek a római jognak a keletkező general clausulái a rabszolgatartó erkölcs pozitívabb oldalait tükrözik vissza. Ezért hiányzik a keletkező general clausulákból Arisztotelész ama gondolatának általánosítása, miszerint a rabszolga csak beszélő szerszám, mint ahogy nem találjuk meg azoknak a jogi rendelkezéseknek general clausuális lenyomatát, amely szerint a hitelező - bizonyos feltételek mellett - meg is ölheti adósát és annak egyes részeit elküldheti a társhitelezőknek, valamint ugyancsak bizonyos feltételek mellett eladhatja, sőt megölheti gyerekeit is.
A továbbiakban vizsgáljuk meg, hogyan zajlódik le a jog general clausulák általi viszonylagos humanizálódása.
A general clausulák keletkezése, illetve general clausulaként való funkcionálása (a későbbiekben látni fogjuk, hogy ez a kettő nem teljesen ugyanaz), történelmileg nem kellően tisztázott. Magát a kifejezést Justinianustól származtatják, azonban ez korántsem jelenti azt, hogy kellő elnevezés hiányában ne működtek volna általános szabályok a korabeli jogban.[34]
A tekintetben, hogy az első igazán fejlett jogrendszerben milyen szerepet játszottak a general clausulák, eltérőek a vélemények. Ennek megítélésénél induljunk ki egy tipizálásból, amelyet Sahin Tóth Balázs ír le egyik tanulmányában. Eszerint "a joggyakorlás megfelelő mederben tartásának két szabályozási módszere van. Az egyik kazualisztikus, amely minden egyes esetben meghatározza a joggyakorlat konkrét korlátait, a másik szabályozási módszer a general clausulákkal elvontan megfogalmazott általános alapelvekkel történő szabályozás, amely
- 36/37 -
a bíróra bízza a törvény korrigálását. A szerző egyébként egyértelműen lándzsát tör a második mellett és itt azzal érvel, hogy a general clausulák elterjedésének alapja, hogy a törvény soha nem lehet kimerítően teljes. "Ezért van szükség a rugalmas general clausulákra, amely a jogalkotónak szabályt ad, hogy a törvény részletszabályaiba nem ütköző magatartást is jogellenessé minősítse, ha az nem felel meg az igazságosság erkölcsi jogi követelményeit érvényesítő elveknek.[35]
Ha mármost e csoportosítás segítségével próbálnánk véleményt alkotni arról, hogy a római jog fejlődésének különböző szakaszait is figyelembe véve az első, vagy a második kategóriába tartozik, akkor erre nehéz egyértelmű választ adni. Van olyan felfogás, amely szerint a római jog még a klasszikus korban is lényegében az első típushoz tartozott. Így pl. Sárándi Imre a következőket írja erről: "A római jogtudósok nem törekedtek általános tételek megfogalmazására, s csak egyes eseteknél tartották máskor is alkalmazandónak az alapelveket".[36] Más helyütt pedig a joggal való visszaélés tilalmával kapcsolatban a következőket írja: "A korai és klasszikus római jogfelfogás idegenkedését a joggyakorlatot korlátozó ilyen general clausuláktól, mint amilyen a joggal való visszaélés, az is bizonyítja, hogy a joggal való visszaélés ellen nem volt önálló kereset, csak utilis actio".[37]
Ugyanakkor a szerző sem tagadja, hogy a római jogban már léteztek általános alapelvek, művének bevezető részében utal Ulpianus híres hármas tételére: "honeste vivere", a "suum quique tribuere" és "alterum non laedere",[38] hozzátéve, hogy annak értelme koronként változó volt és Rómában elsősorban rabszolgatartó interpretációt fűztek a hármas alapelvhez.
Ezzel szemben a római jogi tankönyvek írói és általában a római jogászok differenciáltabban értékelik ebből a szempontból a római jog történetét. Ennek lényege, hogy a római jog kezdetben valóban kazualisztikus volt abból a szempontból, hogy általában az eltérő jogi konfliktusokhoz külön keresetfajtákat kapcsolt. A római jog további fejlődése során egyre inkább eltért ettől a kazualisztikus jellegtől, s ezért általános jogszabálymagyarázó és jogszabályalkalmazó elvek kidolgozására is törekedett, beleértve a joghézagok kitöltését. Egyáltalán nem véletlen, hogy a jogszabálymagyarázati elveket először rész-
- 37/38 -
leteiben a római jogban dolgozták ki. Ezért pl. a Földi András-Hamza Gábor szerzőpár szerint a római jog a jogot sem tartalom nélküli pozitív normarendszernek tartotta, hanem a jó és méltányos érvényesülésének, "amelynek saját keretei között az igazságosságot kell érvényre juttatnia", továbbá ennek megfelelően "a jogszabályokat az említett erkölcsi eredetű, de jogi tartalmat nyert alapelvekből kiindulva kell értelmezni és alkalmazni".[39] Mindez azonban azt jelenti, hogy a klasszikus korban egy fokozatos átalakulás következett be, amelynek jegyében egyre több lett a general clausula és ez még akkor is igaz, ha ezek közül néhány továbbra is olyan általános szabály maradt, amelyet csak esetenként alkalmaztak, vagy esetleg elálltak felhasználásuktól, ezeket elvileg "quasi general clausulának" is lehetne nevezni. Így pl. megállapítják, hogy a joggal való visszaélés, mint tulajdonkorlát a római jogtudósoknál még nem általános elv, csak eseti döntéseknél alkalmazzák.[40]
Emellett az árnyaltabb álláspont igaza mellett szól az is, hogy a jogi general clausulák túlnyomó többsége latinul van megfogalmazva, s ezt a sajátosságát máig is megtartotta. (Igaz, ez alól vannak kivételek, pl. a "Treu und Glaube" a "bonae fidei"-ből ered, de nem őrizte meg a latin elnevezést.) Továbbá ezt az érvet nem szabad önmagában használni, mert köztudomású, hogy a latin nyelv használata messze túlélte a Római Birodalmat és az eredeti római jogot is, ennek következtében nem egyszer előfordult, hogy az újkorban létrejött general clausula is latinul lett megfogalmazva, ilyenek pl. a "nullum crimen sine lege", vagy a "habeas corpus" elve.
Ezek után - miután tanulmányunk közvetlen célja a general maximák moralitásának vizsgálata - vizsgáljuk meg röviden, hogy mi volt az etikai tartalma a római jogban alkalmazott general clausuláknak. Ha azt a kérdést tesszük fel, hogy milyen erkölcsi elvek tükröződtek a general clausulákban, akkor csakhamar kiderül, hogy a korabeli erkölcs nem egyenletesen elosztva jelent meg a general clausulákban, hanem zömmel egy erkölcsi elv dominált, és ez az igazságosság. Ez más szavakkal annyit jelent, hogy a general clausulák alkalmazásától azt várták el, hogy segítségükkel a jogalkalmazás igazságosabbá váljék, vagy másként megfogalmazva csökkentse annak az elvnek az érvényességét, amely szerint a summum ius - summa iniuria, vagyis a jog
- 38/39 -
teljessége, azaz következetes alkalmazása teljes jogtalanságot és igazságtalanságot szül.
Itt azonban egy nehézséggel kerülünk szembe, nevezetesen azzal, hogy az igazságosságnak a filozófiában és az etikában mindmáig nincs egy egységesen elfogadott koncepciója, gondoljuk pl. a kelseni, perelmeni és rawlsi igazságossági koncepció eltéréseire. Ennek a vitának legjelentősebb kulcskérdése - ha eltekintünk Kelsen igazságossági szkepticizmusától - az, hogy az igazságos egyenlőség mellett mely egyenlőtlenségeket szabad és kell igazságosnak tartani. Mint ismeretes, a filozófia történetében születtek olyan elképzelések az igazságos egyenlőtlenségre, amelyek egy humanista és demokratikus felfogás számára elfogadhatatlanok. Ilyen volt Arisztotelész gondolata arról, hogy igazságos az, ha a rabszolgák kevesebbet kapnak, mert nem képesek önállóan élni és aligha kétséges, hogy a római jog világában ez az elv továbbra is érvényesül. Ha ezen a ponton megállnánk, akkor azt a következtetést kell levonnunk, hogy igaz, hogy a római jogi general clausulákba igazságossági elvek érvényesültek, de ezek közül a domináns a mai kor számára elfogadhatatlan. Ez a feltételezés azonban nem veszi figyelembe a római jog general clausuláinak valódi tartalmát, amelyekre az a jellemző, hogy a teljes jogú római polgárok egymás közötti viszonyát tükrözte, mivel az ügyletek legnagyobb részében ezek az emberek vettek részt, itt pedig olyan igazságossági felfogások érvényesültek, amelyek - joggal - élték túl a római rabszolgatartó társadalmat, mert az igazságosság történetének stabil elemeit tartalmazták. Olyanokat, amelyeket egy demokratikus közfelfogás máig is el tud fogadni, vagy másként kifejezve, amely lényegében egybe esik az emberek igazságérzetével, igazságosságra való törekvésével és igazság iránti érzékenységével.
Ha mármost pozitívan megpróbálnánk megfogalmazni, hogy milyen igazságossági elképzelés érvényesül a római jogi general clausulákban, akkor azt a választ adhatnánk, hogy a jogtalan egyenlőtlenségek csökkentése, és a gyengébb pozíciójúak segítése, ami szintén az egyenlőtlenség egyik fajtájának korrigálása. Ulpianus ezt úgy fogalmazta meg, hogy "az igazság az arra való állandó és örökös törekvés, hogy mindenkinek megadjuk az őt illető jogot".[41]
Vizsgáljuk meg a most jellemzett igazságossági elképzelések megnyilvánulását néhány római jogi general clausulánál. Ilyen jellegzetes general clausula a híres "nemo plus iuris ..." elve, amely szerint senki
- 39/40 -
sem használhat föl több jogot, mint amivel rendelkezik. A "nemo plus iuris" elve mögött az az igazságossági elv húzódik meg, hogy igazságtalan, ha valaki nem jogszerűen, legális alap nélkül jut újabb jogokhoz. Az így szerzett "jog" az igazságtalan egyenlőtlenség egy sajátos válfaja. (Az már más kérdés, hogy a nemo plus iuris esetében a jog status quo-t védő funkciója lép előtérbe, amennyiben hozzájárul a fennálló, néha rendkívül jelentős tulajdoni és egyéb különbségekhez.) Ugyanakkor ennek az elvnek nem az a fő funkciója, hogy a status quo-t alátámassza, legfeljebb azt fejezi ki, hogy a tulajdoni különbségek megváltoztatásának vagy megszűnésének nem a csalás vagy szélhámosság a követendő útja.
Ugyancsak rokon a "nemo plus iuris" elvével a "jogalap nélküli gazdagodás" tilalma, amelyről a római jogi tankönyv szerzői megállapítják, hogy "a természetjognál méltányos, hogy más kárán jogtalanul senki sem váljék gazdagabbá. A különbség itt az előbbihez képest bizonyos fokig csak árnyalatnyi, mert míg az előző general clausula a jogszerzés alaptalan módját kifogásolja, addig ez a general clausula nem feltétlenül korlátozódik a jogra, hanem a tulajdon vagy vagyon bármely formája is idetartozik (bár lehet az jog is). Más kérdés, hogy ez a general clausula a római jogban még csak mint statu nascendi (születőben) van jelen, amelyet csak néhány konkrét esetben alkalmaztak, de nem működött még általános general clausulaként. Ez azonban nem változtat azon a tényen, hogy az előbbi general clausulával összhangban bizonyos morális igazságossági elveket fejezett ki, amelyek a későbbi jogfejlődés számára váltak aztán fontossá.[42]
Ugyancsak tipikus igazságossági clausula a "rebus sic stantibus", amely csak bizonyos esetekben érvényesül, s ennyiben szintén csak keletkezőben van.[43] A "rebus sic stantibus" clausula ugyanis azt fejezi ki, hogy igazságtalan dolog a szerződés teljesítést ugyanúgy elvárni, mintha a kötéskori feltételek változatlanok lennének. Ha ugyanis a körülmények gyökeresen átalakultak, mégpedig a teljesítő kárára, akkor ez igazságos hivatkozási alap arra, hogy a szerződésteljesítési igényét módosítani kell. Egyáltalán nem véletlen, hogy ez az alapelv akkor jelentkezik a római jogban, amikor a gazdaság fokozatosan árutermelővé alakul át, s ez a magyarázata annak, hogy a formula igazi karrier-
- 40/41 -
jét a XIX., de különösen a XX. században nyeri el a rohamosan fejlődő áruviszonyok fejlődése eredményeképpen.
Ugyancsak igazságossági elvet fejez ki a "ne bis idem" formulája, hiszen nyilvánvaló, hogy igazságtalan az, hogyha valakit egy bűncselekményért kétszer (esetleg még többször) büntetnek meg. Az arányosság azt követeli, hogy egy bűnért egy büntetés járjon és ne több. Érdemes megemlíteni, hogy a római jogi general clausulák egy része nemcsak az igazságosságot, hanem a jogbiztonságot is szolgálta. (Ez azért lesz érdekes, mert a modern korban elég komoly összeütközés figyelhető majd meg a general clausulák és a jogbiztonság elvei között.) Erre majd a későbbiekben térünk ki.
A "ne bis idem" kapcsolata a jogbiztonsággal elsősorban abban áll, hogy a római polgárok ennek az elvnek a jegyében bízhattak a jogban, ha ugyanis a jog azt írta elő, hogy meghatározott jogellenes magatartásokért büntetés jár, akkor ennek éppúgy ellent mondott, ha az elkövető büntetlen maradt, mint ha netán ugyanazért a bűncselekményért kétszeri vagy többszöri büntetés járt volna.
A "ne bis idem"-re épül, de annál szélesebb hatókörű general clausula az ún. "res iudicata", amely Ulpianus szerint "pro veritate tenetur" (vagyis mai kifejezéssel a jogerős ítélet igazságként fogadandó el). Ez azért jogbiztonsági elv, mert aki a "res iudicatá"-t megkérdőjelezi, az egyben a jogerőt is kérdésessé teszi, vagyis a jog akkor érvényesül biztonságosan és hatékonyan, ha a jogerős ítéleteket nem bolygatják fel újra, és esetleg nem ítélik el másodszor a bűnelkövetőt. A "res iudicata" egyébként azért szélesebb elv, mert az előzővel ellentétben nemcsak a büntető, hanem a polgári ügyekre is vonatkozik. Hogy a "res iudicata" elve egyben igazságos-e, az már nem ítélhető meg egyértelműen. Egyrészről a "res iudicata" a "ne bis idem"-mel összhangban megakadályozza, hogy valakit kétszer büntessenek, ugyanakkor azonban nem ad lehetőséget arra, hogyha az ítélet - mert ilyen már akkor is előfordult kisebb-nagyobb mértékben - igazságtalan volt, akkor azt felülvizsgálják és igazságosabbá tegyék.
Nézetem szerint a jogbiztonsággal függ össze az a clausula is, mely szerint a "jog nem tudása nem mentesít". Ez az elv ugyanis azt fejezi ki, hogy a jogszerintiségnek, a jog érvényesülésének előnyben kell részesülnie olyan magatartással szemben, ahol a jogtól való eltérés vagy jogellenesség forrása a jog nem tudása. Ennek az elvnek ugyanis hallgatólagos premisszája, hogy jogszerűen általában az cselekszik, aki ismeri a jogot, a jogismeret tehát feltétele a jogérvényesülésnek. (Az
- 41/42 -
már más kérdés, hogyha alapfeltételezésünk az volt, hogy a general clausulák erkölcsi tartalmúak, akkor ebben az esetben legalább viszonylagos kivételt kell tennünk, ugyanis a normák ismerete tekintetében van - méghozzá elég jelentős - eltérés erkölcs és jog között, amennyiben az erkölcs "rugalmasabb". Bizonyos erkölcsi szabályok ismeretének hiánya enyhíti az erkölcsi ítéletet és megrovást, ehhez azonban hozzá kell tennünk, hogy ez korántsem vonatkozik az erkölcsi normák összességére, mert a legfontosabb erkölcsi normák tekintetében - ha hallgatólagosan is - azok ismerete az emberektől megkívántatik.)
A jogbiztonsággal függ össze - igaz, csak közvetetten - a következő general clausula is, amely szerint "in dubio pro reo" (kétség esetén a vádlottat kell előnyben részesíteni). Itt abból kell kiindulni, hogy a jog egyik sajátossága, hogy köteles "biztosra menni", egy jogra alapozott társadalomban kétség és valószínűség nem szolgálhat bírói ítélet alapjául, csak bizonyosságra építve szabad valakit elítélni. A "pro reo" elve ugyanis nem egyszerűen az egyik félnek ad igazat és részesíti azt előnyben, hanem azt fejezi ki, hogy kétség alapján, legalábbis az adott kérdésben nem szabad negatívan ítélni. Az már más kérdés és ennyiben van az "in dubio pro reo" elvének ismét erkölcsi tartalma, mégpedig sajátos igazságossági vonzatokkal, hogy a vádlott már a római jog idején is számos vonatkozásban hátrányos helyzetben volt, a gyengébb felet jelentette és az ő számára kedvezni már akkor is azt eredményezte, hogy ezzel egy sajátos egyenlőtlenséget próbáltak csökkenteni.
Lényegében hasonló alapokon nyugszik az a general clausula, amely szerint "unus testis nullus testis" (egy tanú nem tanú). Ennek az elvnek a hátterében is az áll, hogy kétség esetén, ha az ügyet eldöntő szerv nem biztos abban, hogy mi az igazság, illetve kinek van igaza, akkor egy - valaki mellett szóló - tanú önmagában kevés ahhoz, hogy a kételyeket eloszlassa. (Ebből egyébként az is következik, hogy már a rómaiak is tisztában voltak azzal, hogy a tanúvallomások igen gyakran szubjektívek, több tanú különbözőképpen látja ugyanazt az eseményt. A konklúzió: igazságtalan lenne az ítélet, ha az csak egyetlen tanú vallomására épülne, mert ezzel a kételyek nem igazán oszlanának el, az igazság nem derülne ki viszonylagos egyértelműséggel.[44])
- 42/43 -
Ugyancsak igazságossági tartalma van a "volenti non fit iniuria" elvének (vagyis a beleegyező nem hivatkozhat az általa elfogadott jogtalanságra), ha ugyanis valaki elfogad egy számára káros jogtalanságot, miközben lenne lehetősége azt visszautasítani, akkor igazságtalan dolog egy későbbi időpontban ezt a jogtalanságot számon kérni. Az igazságtalanság itt abban fejeződik ki, hogy a beleegyező valami olyasmit kér, ami előző magatartása alapján nem jár neki (ld. igazságos az, ha valaki azt kapja, ami megilleti: "suum cuique tribuere").
A máig élő és érvényes római jogi general clausulák között természetesen találunk olyat is, amely lényegileg nem igazságossági tartalmú s etikai összetevője is csak közvetve létezik. Ide tartozik a "lex posteriori derogat priori" elve (a későbbi törvény lerontja az előbbi törvény hatályát, tehát az érvényét veszíti). Ez az elv elsődlegesen a jogbiztonságot hivatott alátámasztani, mivel ha - a dolgok logikájánál fogva - a később hozott törvény egyben s másban netán lényegileg eltért volna az előbbi korszakban létrejövőtől, akkor a római polgárok számára kérdéses volt, hogy melyikhez tartsák magukat. A kettő netáni egyidejű érvényesülése pedig a jogot ellentmondásossá tette volna, s mint ismeretes az ellentmondásmentesség tulajdonképpen minden jognak alapvető követelménye. A most vizsgált general clausula egyértelműen kimondja, hogy az utóbbi törvény "diadalmaskodott" a korábban létrejött jogszabállyal szemben. Ezt azért nem lehet az igazságossághoz kötni, mert nem attól "győzött" a későbbi jogszabály, hogy jobb, igazságosabb, erkölcsösebb lett volna, hanem pusztán annál fogva, hogy később jött létre, éppen ezért lehetséges, hogy éppenséggel nem tesz eleget a most vázolt jellemzőknek, vagyis konkrétan netán igazságtalanabb, mint a korábbi törvény.
A sokáig érvényes general clausulák rövid vizsgálata után térjünk most ki arra a kérdésre, hogy voltak-e a római jognak olyan general clausulái, vagy fogalmazzunk másképpen: "quasi general clausulái", amelyek in statu nascendi állapotában leledzettek, s az előzőekkel szemben éppenséggel az a jellemzőjük, hogy nem váltak tartós elemekké. Másképp megközelítve úgy is nevezhetnénk ezt a jelenséget, hogy ezek jellegzetesen társadalom-specifikus clausulák, amelyek elsősorban a fejletlen árugazdaság termékei, s ez magyarázza azt is, hogy
- 43/44 -
miért kell később átalakulniuk, átadniuk a helyüket a fejlett áruviszonyokat kifejező general clausuláknak.
A fejlett áruviszonyok előtti korszakban ugyanis Sárándi Imre szerint a római magánjog egyik legáltalánosabb szabálya az volt, hogy az alanyi jogok korlátlanságát deklarálták. Ez azt jelentette, hogy elvileg a római polgár tulajdonosként tetszése szerint élt jogával, ezt fejezte ki a "nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur", vagyis senki sem cselekszik rosszakaratúan, aki saját jogával él.[45] Joggal tehető fel a kérdés, hogy egy ilyen general clausula és az erre épülő szemlélet hogyan tesz eleget az ulpianusi hármas tagozódású mondás harmadik részének, amely egyértelműen azt mondja, hogy az etikus magatartás azt követeli meg, hogy "alterum non laedere", vagyis másnak nem szabad ártani. Erre a kérdésre Sárándi Imre úgy válaszol, hogy "qui suo iure utitur neminem laedit" (vagyis aki saját jogával él, az senkinek sem árt). Ez azonban természetesen nem így volt, mert a gondolat premisszái hibásak, nevezetesen az az előfeltételezés, miszerint aki jogszerűen cselekszik, saját jogával él, ennek következtében nem árthat másoknak. Sárándi Imre is megállapítja, hogy "a tulajdonjog szabályai lehetővé tették a mások érdekeit teljesen figyelmen kívül hagyó joggyakorlatot.[46]
Ugyanakkor Eörsi Gyula rámutat arra, hogy a saját alanyi joggal való korlátlan élés már a római jog fejlődése során is fokozatosan átalakult, mégpedig annak következtében, hogy az áruviszonyok kialakulásával szükségszerűen "bizonyos tekintettel kellett lenni" az ellenérdekű félre. Ha ugyanis ez rendszeresen hiányzik, az áruviszonyok nem működnek, mert ha a tulajdonosok kíméletlenül érvényesítik saját jogaikat, akkor az ellenérdekű fél nem lesz hajlandó szerződni, az áruviszonyok szükségszerűen az érdekek kölcsönös figyelembevételére épülnek. Az alanyi jog abszolút voltát már a római jog későbbi periódusában is csökkenteni kellett, ennek megvolt a maga apparátusa, amely bizonyos fokig a keletkező general clausulákban is tükröződik. Az egyik ilyen eszköz az aequitas elvének alkalmazása volt, amelyről Földi András megállapítja, hogy eredetileg nem a mai értelemben vett méltányosságot értették alatta, hanem inkább a görög illő, megfelelő, tisztességes magatartást. Ezt azonban bizonyos fokig csak a teljes jogú római polgári egymás közötti ügyleteiben alkalmazták. Ugyancsak Földi András állapítja meg, hogy az izonómia érdeké-
- 44/45 -
ben az aequitas hiányzott a rabszolgákkal és a nem teljes jogú római polgárokkal való kapcsolat esetében.[47]
Ha senki sem cselekszik rosszindulatúan, ha "a saját jogával él", természetes kiegészítője az az elv, amely szerint "casus nocet domino", vagyis a kárt a tulajdonosnak kell viselnie. A logikai kapcsolat itt abban áll, hogyha a tulajdonosnak lényegileg és elvileg korlátlan jogai vannak, akkor érthető, hogy a tulajdonát érő kárt is ő köteles viselni. Ha ennek a clausulának az erkölcsi igazságossági tartalmát vizsgáljuk, akkor egy sajátos ellentmondáshoz jutunk. Egyrészről ugyanis van igazságosság abban, hogyha a tulajdonos korlátlanul élvezheti mindazt, amit a tulajdona nyújthat neki, akkor ennek a jogosultságnak relatíve ellentételezése az, hogy a károkat is neki kell viselnie, függetlenül attól, hogy azokat egy másik személy okozta-e.
Ugyanakkor nyilvánvaló, hogy van igazságtalanság is abban, hogy a kár a tulajdonost terheli akkor is, ha azt rosszindulatúan, vagy anélkül valaki más okozta. Ennek következtében szükségszerű volt, hogy az árutermelés fejlődésével ez az elv is átalakuljon és létrejöjjenek a kártérítés bonyolult magánjogi szabályai. Ez az átalakulás már a római jog későbbi fejlődése során is létrejött. Egyik jellegzetes mozzanata az a római jogi elv volt, amely szerint a dolus-ért mindenki felel,[48] ami nyilvánvalóan azt jelentette, hogy a szándékos rosszindulatú károkozásért felelnie kell az elkövetőnek.
A jog general clausulák útján történő átalakulásának újabb periódusa az újkori fejlődés során jött létre. Nem lehet véletlennek tekinteni, hogy ezek jelentős része a keletkező emberi jogokban öltött testet. Ezeknél az a novum, hogy míg az ókori Rómában a general clausulák jelentős része - in statu nascendi - nem feltétlenül kötődött jogosultságokhoz, addig az emberi jogoknak az a sajátossága, hogy erkölcsi jogokat formálnak emberi jogokká. Ez kétségtelenül a humanizálódás jele, szemben azzal a korral, amelyben a general clausulák is csak a jogok birtokosainak nyújtottak segítséget, ezekből pedig a rabszolgák és jelentős mértékben a nem teljes jogú polgárok is kimaradtak. Ezzel
- 45/46 -
ellentétben az emberi jogoknál per definicionem minden embert megillető jogokról van szó.
Ezek közé tartozik elsősorban az angolszász országokban jelentős szerepet játszó "habeas corpus" elve, amely - némileg leegyszerűsítve - azt jelenti, hogy minden elfogott (és megvádolt) embernek joga van a bíróság elé kerüléshez, a bírósági tárgyaláshoz. Erre az elvre történelmileg azért volt szükség, mert a korabeli Angliában nem egyszer előfordult, hogy különböző okok alapján hatalommal rendelkező emberek önkényesen letartóztattak és fogva tartottak másokat, anélkül, hogy meghatározott időn belül - sőt nem egyszer valaha is - bírói tárgyalásra került volna a szabadságukból megfosztott emberek ügye. (Az elv aktualitását bizonyítja, hogy az Emberi Jogok Európai Bírósága elé kerülő ügyekben a felek igen gyakran panaszolják azt, hogy nem került sor időben bíró elé állításra.) Még inkább aláhúzza az elv időszerűségét az, hogy számos totalitárius államban, diktatúrában tömegével fosztják meg a letartóztatott embereket attól, hogy bíróság elé kerüljenek. A "habeas corpus" erkölcsi tartalmát nem nehéz feltárni, számos más emberi joghoz hasonlóan az elv itt is a hatalmi egyenlőtlenségek csökkentésére irányul, legyen az államhatalom vagy önkényeskedő földesúr, de kifejeződik benne az az elv is, hogy ne az erő, a hatalom, hanem az érvek és a tények döntsenek abban, hogy valakit fogva tartanak-e vagy sem. Ezzel összefüggésben a "habeas corpus"-nak közvetlen igazságossági tartalma is van, amelynek gyökerei ahhoz a római jogi elvhez nyúlnak vissza, amely szerint "audiatur et altera pars". Másképpen kifejezve igazságos az, hogyha a megvádolt is szót kap, lehetősége van a jogszerű védekezésre. Ez egyben az igazság feltárásának is egyik lehetséges útja, ami szintén erkölcsi tartalomra utal.
A "habeas corpus"-szal tartalmilag rokon - beleértve etikai mondanivalóját is - "az ártatlanság vélelme". A habeas corpus hiánya ugyanis azt feltételezi, hogy aki más embert letartóztatott, fogva tartott, azt azon az alapon teszi, hogy meg van győződve a bűnösségéről, és ez megfelel az objektív tényeknek is. Ezzel szemben az ártatlanság vélelme azt mondja ki, hogy egy jogerős ítélet előtt senki sem tekinthető bűnösnek. Ennek a general clausulának, amely - mint a későbbiekben látni fogjuk - korántsem ellentmondásmentes, többszörös tartalma van. Egyrészt az ártatlanság vélelme szervesen kapcsolódik a jogbiztonság gondolatához, mivel azt fejezi ki, hogy puszta gyanú alapján - legyen az bármennyire alapos is - nem lehet senkit
- 46/47 -
bűnösnek nyilvánítani. Ehhez a jog által előírt eljárásra megalapozott bizonyítékokra, vagyis röviden jogszerűségre van szükség.
Ugyanakkor az ártatlanság vélelmének van, méghozzá többszörös igazságossági tartalma is. Az adott korra viszonyítva igazságtalan lenne, ha a rendszerint önkényes fogvatartó bűnösségi verziója válna hivatalossá, figyelembe véve azt a tényt is, hogy a bűnösség nemcsak önmagában stigmatizál, hanem rendszerint súlyos büntetést is eredményez. De érvényes ez a későbbi korszakokra, amikor tipikussá nem az önkényes letartóztatás válik, hanem a szabadságtól való megfosztás törvényes alapon történik, mint ahogy az előzetes letartóztatás is. Igaz, a jogszabályok előírják, hogy különböző tartalommal, de alapos gyanúnak kell fennállnia ahhoz, hogy a fogvatartás jogszerű legyen, és éppen ez teszi ellentmondásossá az ártatlanság vélelmének elvét, amelyről már sok vita folyt Magyarországon is a hatvanas években. A vita során az elvvel szemben azt szokták felhozni, hogy miért helyes ártatlannak tartani azt, akivel szemben az alapos gyanú különböző formái merültek föl. Az alapos gyanú azonban mégsem azonos a bizonyított tényekkel, ezért joggal állítható, hogy igazságtalan lenne pusztán az alapos gyanúra építve bárkit is elítélni. Emellett figyelembe véve azokat a társadalmi következményeket, amelyek a bűnösség stigmatizálásából erednek, az ártatlanság vélelmének további erkölcsi tartalma, hogy a gyengébbet védi, egy lépés az ún. fegyveregyenlőség irányába.
Ugyancsak kettős, jogbiztonsági és erkölcsi tartalma van a nullummal kezdődő ikerpár elvnek, "a nullum crimen sine lege"-nek, illetve a "nulla poena sine lege"-nek. Ezt a két elvet akár a (büntető) jog axiómáinak is tekinthetjük, mivel azt mondják ki, hogy mind a jogellenes magatartásnak, a bűnnek, mind a büntetésnek a legszigorúbban a hatályos és érvényes jog keretei között kell maradnia. Csak az lehet bűn, illetve büntetés, amelyet - ha van - a büntetőjogi kódex, ha nincs, a büntetőjog törvényei annak nyilvánítanak. A két alapvető general clausula tipikus kortermék. Egyértelműen a feudális önkény ellen irányul, amelynek jegyében a hűbérúr, vagy a fölötte álló hatalom a törvénytől teljesen függetlenül határozhatta meg azt, hogy mi tekinthető bűnnek, és milyen büntetés kell arra alkalmazni. A régebbi minta persze a törvény felett álló római vagy egyéb nemzetiségű császár, illetve a király, akit státuszánál fogva nem kötött a törvény (még ha erről a kései középkorban sokat vitatkoztak). Ami a két alapelv tartalmát illeti, a jogbiztonsági arculat nyilvánvaló (büntető) jogbiztonság csak ott érvényesülhet, ahol mind a bűncselekményt, mind a büntetést a
- 47/48 -
törvények határozzák meg, s ezért büntető eljárás esetében ezeket a törvényeket kell alkalmazni.
Ami pedig a tétel igazságossági vonatkozásait illeti, azok eléggé evidensek. Nyilvánvaló, hogy igazságtalan dolog valakit olyan "bűnért" megbüntetni, amelynek bűn volta egyáltalán nem volt köztudott és főleg nem volt törvénybe iktatva, s lényegében ugyanez vonatkozik a büntetésre is. A "nullum crimen" tulajdonképpen "a törvény nem tudása nem mentesít elvének" sajátos változata, amennyiben azt mondja ki, hogy "a nem törvény tudása mentesít", s ezen azt értem, hogy annak ismerete, hogy valamit a törvény nem nyilvánít bűncselekménynek, egyben azt is jelenti, hogy ezt a tettet el lehet követni, ezt a magatartást lehet tanúsítani, annak jegyében, hogy "ami nem tilos, azt szabad". (Az utóbbit ugyan a jogfilozófusok modern elvnek tartják, nézetem szerint azonban ahol a jog ténylegesen érvényesül, ott az magában foglalja azt is, hogy a jog által nem tiltott cselekmény megengedett és megtehető.)
A nullumok a dolgok logikájánál fogva olyan alapelvek, amelyek a jogállamiságnak és általában a demokratikus jogrendszernek szerves részei, ezért nem véletlen, hogy a büntetőjogi tankönyvek a klasszikus büntetőjogi irányelvek közé sorolják a nullumokat.[49]
Szorosan kapcsolódik a két nullum-hoz a "visszahatályú törvények tilalma", amely tulajdonképpen ugyanannak a gondolatnak egy másik verziója, amelyre a nullum-ok épülnek. Ilyen értelemben tulajdonképpen azt is állíthatjuk, hogy a nullum crimen - bizonyos értelemben - magában foglalja a visszamenő hatályú törvény tilalmát, ha ugyanis komolyan és szigorúan vesszük a nullum crimen elvét, akkor ez azt jelenti, hogy csak akkor bűn valami, ha a törvény azt annak tartja, márpedig a visszaható hatályú törvény tilalma épen azt mondja ki, hogy azért nem lehet a törvénynek visszamenő hatálya, mert akkor egy olyan cselekményt is bűncselekménnyé nyilvánítana, amely a maga idejében még nem volt az, és csak a későbbi törvény kriminalizálta azt.
De korántsem jelentéktelen kérdés, és számos dilemmát okozhat, hogy a "nullum crimen" elve kimondatlanul is feltételezi azt, hogy a törvények lényegében igazságosak és erkölcsösek, ilyenképpen figyelmen kívül hagyja azt a történelemben sajnos igen sűrűn előforduló esetet, hogy mi történik, ha egy diktatúrában ordas eszméktől vezettetve olyan cselekményeket is bűnnek nyilvánítanak, amelyek az em-
- 48/49 -
beri jogok szelemében korántsem azok és fordítva: nem tekintik bűnnek azokat a cselekedeteket, amelyek szélsőséges esetben genocidiumhoz vezetnek. Ha ugyanis ebben az esetben is konzekvensen alkalmazzuk a visszamenő hatályú törvények tilalmát, akkor ez gyakorlatilag azt eredményezi, hogy a legszörnyűbb bűncselekmények elkövetőit sem lehet megbüntetni, mert az akkori törvények legalizálták cselekedeteiket. Mint ismeretes, ez a probléma kellő élességgel először az 1946-os nürnbergi perben vetődött fel a vezető nácik bűncselekményeivel kapcsolatban, de jelentkezett a kérdés az NDK összeomlása után is.
S ezzel rá is térhetünk az újkor (vagy talán inkábba kora újkor) talán legjelentősebb general clausulája, a "pacta sunt servanda" (a megkötötteket szolgálni kell), azaz "a szerződéseket be kell tartani" tárgyalására. A "pacta sunt servanda" jellegzetesen újkori termék - s egy bizonyos szempontból mégsem az. Újkori annyiban, hogy maga a general clausulának az elnevezése és jelentőségének ecsetelése két újkori gondolkodóhoz fűződik, Hugo Grotiushoz és Thomas Hobbes-hoz.[50]
Ebből azonban az is következik - s erre utaltam ennek a problémának a bevezetőjében -, hogy igazából a "pacta sunt servanda" alapgondolata nem tipikusan újkori jelenség, mégpedig azért nem, mert - nézetem szerint - minden kifejlett jog elengedhetetlen kelléke
- 49/50 -
a "pacta sunt servanda", s ennyiben pl. a római jog is arra épült, hogy a megkötött szerződéseket általában betartják, méghozzá tartalmuknak megfelelően. (Az már a római jog egyik sajátossága volt, hogy ez volt az egyetlen ókori jogrendszer, ahol a formális elem mellett az akaratot is figyelembe vették, s ennek következtében a puszta megegyezést is kötelezőnek fogadták el.[51] Ennyiben úgy gondolom, nem járunk messze az igazságtól, ha feltételezzük, hogy ha a szavakkal ki nem mondottan is, de a "pacta sunt servanda" mint "quasi" majdnem general clausula, a római jogot is áthatotta.
Talán annak egyik oka, hogy ez nem jutott explicit verbis kifejezésre az, hogy noha a római gazdaság a korabeli európai gazdasághoz képest az áruviszonyok szempontjából lényegesen előbbre járt, azért a római gazdaság sem volt egyértelműen árutermelő, így érthető, ha a szerződések szerepe az újkorban azért jelentősebb volt, mint az ókori Rómában. Ami mármost a "pacta sunt servanda" jogi és erkölcsi tartalmát illeti, az összetett és bizonyos értelemben történelmileg változott. Aligha vitatható, hogy a "pacta sunt servanda" elsődleges tartalma a jogbiztonsággal függ össze, amit a római jogi tankönyv szerzői úgy fogalmaznak, hogy adott a general clausula a jogbiztonság alapja.[52] Ugyanakkor a "pacta sunt servandá"-nak ezzel összefüggésben van - méghozzá igen összetett - erkölcsi tartalma is. Mint ismeretes, a szerződés morálisan kölcsönös kötelezettségvállalás, amelynek ellenértékeként jogosultság illeti meg a szerződő feleket, s ugyanakkor a szerződés egy ígéret, amely a szerződő felek adott szaván alapul, amely sejtetni engedi, hogy a szerződő felek szavukat be fogják tartani, méghozzá a szerződésben vállalt kötelezettségek teljesítésével. Az adott szó betartása - más kifejezéssel a becsület szó - azonban nem egy részleteleme az etikának (amely esetleg egy bizonyos fokig elhanyagolható), hanem alapértéke, s ennek bizonyítéka, hogy ha valakit becsületesnek és tisztességesnek tartanak, akkor ez nem kis részben arra épül, hogy az illető adott szavában bízni lehet, amit az illető ígér, azt be is tartja. Ebben az összefüggésben írja a "pacta sunt servandá"-ról Eörsi Gyula, hogy a kereskedelmi morál alaptételének számított.[53]
De vajon igaza van-e Hobbes-nak is, aki szerint korában a "pacta sunt servanda" nemcsak az igazságosság kifejezője, hanem egyenesen fő
- 50/51 -
formája, megalapozója volt. Ha abból az igazságossági elvből indulunk ki, hogy igazságos az, ha mindenki azt kapja, ami jár neki, értelmezhető úgy, hogy a szerződés pontosan meghatározza, hogy a szerződő felek közül kinek mi jár, ha tehát a szerződést teljesítik, akkor az igazságosság érvényesül.
Ez az értelmezés egyértelműen helyesnek látszik, ha a klasszikus polgári jog talaján állunk, amelynek alapelveiből ezt a következtetést logikusan le lehet vonni. Ezek az alapelvek a következők: a tulajdon szentsége, a szerződés szabadsága és a formális jogegyenlőség.[54] Hogy függ össze a három alapelv a "pacta sunt servanda" igazságossági értelmezésével? Úgy, hogy az előbbiek jegyében eleve feltételezzük, hogy mindkét (vagy több) szerződő fél szabad akaratából szerződött, s egyben formálisan jogegyenlőséggel rendelkeznek, tehát egyenlő felek, akkor pedig jogosan lehet rájuk alkalmazni az "ami jár, az jár" elvét. Más kérdés, hogy a polgári jog régóta ismeri a semmis, illetve megtámadható szerződéseket, azok azonban éppen ezeknek az elveknek mondanak ellent, így pl. a kikényszerített szerződés semmis, miként az uzsorás szerződés is. Ezen az alapon állapítja meg Eörsi Gyula, hogy a pacta sunt servanda a szabadpiac zökkenőmentességét szolgálta, ami azt is jelentette, hogy az állami beavatkozás vagy hiányzott, vagy minimális maradt, valamint azt, hogy a Buddenbrockok erkölcsi világrendjében előkelő hely illette meg a pacta sunt servandát.
Ez azonban azt is jelentette, hogy egy bizonyos értelemben a szabadpiaci kapitalizmus tulajdonképpen ha humanizált formában is, de még azt a római jog szemléletet tükrözte, amely a tulajdon korlátlanságára épült s ha a hitelező többé nem rendelkezhetett az adós teste fölött és nem ölhette azt meg, akkor továbbra is fennmaradt az adós csaknem teljes kiszolgáltatottsága (gondoljunk az adósok börtönének intézményére).
Ám mi van akkor, ha jórészt társadalmi-gazdasági okok következtében a jogi gondolkodás jelentős mértékben átalakul, mégpedig abban az irányban, hogy nem áll meg a formális jogegyenlőség és a szabad akarat követelményénél, hanem arra is rákérdez, hogy a formálisan jogegyenlő felek akaratát nem befolyásolta-e a szerződéskötésnél és a teljesítésnél is jelentős mértékben rendkívül egyenlőtlen gazdasági helyzetük, amelynek következtében az egyik fél gazdaságilag függő, kiszolgáltatott helyzetben volt a szerződés megkötésekor. Mint ismeretes, a "vadkapitalizmus" idején százezrével fordultak elő
- 51/52 -
ilyen esetek, amelynek következtében olyan társadalmi feszültségek jöttek létre, amelyek az adott gazdasági rend békés fejlődését veszélyeztették. Hogyan egyeztethető ez össze a "pacta sunt servanda" előbbiekben leírt igazságossági értelmezésével? Nos, a következőképpen. Az igazságosságnak az a meghatározása, ami szerint igazságos az, ha mindenki azt kapja, ami jár neki, elvont szinten egy helyes igazságossági elv (amely elvileg egyaránt figyelembe veszi azt, hogy az elosztásnál részben az emberek egyenlőségét, részben az egyenlőtlenségét is értékelni kell). Ugyanakkor a "suum cuique" csak legáltalánosabb szinten felel meg az igazságossági követelményeknek, mivel van egy, az igazságosság történetében igen gyakori problémát okozó sajátossága: nevezetesen, hogy csak félválasz, mert amennyiben azt mondjuk, hogy mindenki azt kapja, ami jár neki, még nyitva marad az az alapvető és igen sokféle módon értelmezhető kérdés, hogy konkrétan mi az, ami az egyes embereknek jár? Ez ugyanis lehetővé teszi az egyes társadalmi osztályok partikuláris érdekre építő szemléletét, amelynek lényege, hogy az adott osztálynak vagy társadalmi rétegnek esetleg kiváltságok, az ellentétes osztálynak pedig semmi vagy nagyon kevés jár. A legszélsőségesebb esetet egyébként azok a náci koncentrációs táborok demonstrálták, amelyeknek a fő bejáratán a következő felirat virított: "Jedem das seine" (mindenkinek a magáét). Ezt természetesen úgy értelmezték, hogy akik a tábor lakói és előbb-utóbb halálra vannak ítélve, azoknak származásuk vagy politikai felfogásuk alapján éppenséggel ez jár.[55]
Ennek következtében megállapítható, hogy a "pacta sunt servanda" igazságossági tartalma túlságosan cseppfolyós, aminek az az alapvető oka, hogy a "pacta sunt servanda" túlságosan is absztrakt elv, amely csak azt hangsúlyozza, hogy a megkötött szerződést be kell tartani, de - sajnálatos módon - elvonatkoztat attól, hogy a szerződést milyen gazdasági pozícióban lévő felek, milyen körülmények és feltételek között kötötték meg. Ennyiben található bizonyos analógia a jogpozitivizmus - kissé leegyszerűsített - koncepciója, nevezetesen a "szabály az szabály" (feltételezve, hogy szabályosan jött létre) és "a szerződés az szerződés" "pacta sunt servanda"-i gondolata között. Mind-
- 52/53 -
kettő absztrahál attól, hogy milyen az illető szabály és milyen az adott szerződés.[56]
A "pacta sunt servanda" - viszonylag korlátlan - uralma, amely a XIX. századot, de különösen annak első felét jellemezte, a későbbiekben nem folytatódott. Ezt Eörsi Gyula művének egyik alcíme is jelzi, amely így hangzik: "A pacta sunt servanda hanyatlása".[57] Ez a hanyatlás, amelyet a későbbiekben jellemzünk, több tényezővel függött össze. Egyrészt azzal, hogy a fennálló polgári joggyakorlatot, amely a "pacta sunt servanda" szellemében annak konzekvens érvényesülését jelentette, számos oldalról érte alapvető bírálat. Ezek közé tartozott a katolikus és a protestáns egyházak bírálata (pl. a "De rerum novarum" enciklika), a munkásmozgalom különböző irányzatainak kritikája, de jelentősen felerősödött a jogtudomány bírálata is, ami szorosan összefüggött azzal, hogy a gazdasági viszonyok egy bizonyos értelemben új szabályozást igényeltek. Ez azt is jelentette, hogy megkérdőjeleződtek - egy bizonyos fokig - azok az alapelvek, amelyek a "pacta sunt servanda" uralmát biztosították, ennek egyik leglényegesebb mozzanata a tulajdon tartalmáról szóló koncepció átalakulása volt. A tulajdon a polgári világban természetesen továbbra is az egész gazdaság tengelye maradt - nem véletlenül fontos tartalmi kelléke az emberi jogoknak a tulajdon szabadsága, amely a magántulajdon szabadságát is jelenti -, ám a tulajdon szentségének olyan értelmezése, amely szerint a tulajdonos tulajdonképpen korlátlanul élhet tulajdonával, nem volt tovább tartható. Közrejátszott ebbe a folyamatban a liberalizmus átalakulása, amely már kezdettől hangsúlyozta - gondoljuk John Stuart Mill alaptételére, hogy a szabadság egyetlen korlátja más emberek szabadsága -, ez a tendencia felerősödvén humanista elgondolásoknak adott teret, amelyek többek között a jóléti állam gondolatában nyertek kifejezést.
Előtérbe kerül egy eddig nemigen használt kifejezés: nevezetesen a jog társadalmi rendeltetése, amely lényegében azt a követelményt fejezi ki, hogy csak az a jog részesül jogvédelemben, amely megfelel a jog társadalmi rendeltetésének. Erről Vékás a következőket írja: "A jog
- 53/54 -
ősi maximája, hogy csak a rendeltetésszerűen gyakorolt jog részesül törvényi védelemben.[58]
Ennek nyomán számos polgári törvénykönyv, köztük elsősorban a BGB hangsúlyozza, hogy a tulajdonnak a szélesebb értelemben vett közérdeket is szolgálnia kell, ami másképpen azt jelenti, hogy a tulajdonos nem élhet tulajdonával kénye-kedve szerint, hanem a szerződéskötésnél, de még inkább a szerződések teljesítésénél figyelembe kell vennie többek között az ellenérdekű fél érdekeit. Ezt a különbséget Vékás úgy fejezi ki, hogy "a tárgyi jog elsődleges az alanyi joggal szemben".[59]
Sahin Tóth B. mutat rá arra, hogy a XIX. század második felében a jog célja módosul, mégpedig sajátos módon a pozitivizmus eredményeképpen, amely megkérdőjelezi a természetjognak azt az állítását, hogy a tulajdonjog (korlátlan formában) elidegeníthetetlen emberi jog lenne és egy új szociális magánjog megjelenését konstatálja, melynek korlátja a közérdek, és amelyet az jellemez, hogy már nem az alanyi jog elsődlegessége, hanem a tárgyi jog primátusa érvényesül, és az alanyi jog addig terjed, amíg a jogszabály elismeri.[60]
Ki dönti azt el, hogy az adott szerződés nem tesz eleget ennek az újabb követelménynek? Nyilvánvalóan nem az érdekelt fél, aki a "pacta sunt servanda" jegyében azt követeli a bíróságtól, hogy az szerezzen teljes érvényt a szerződés teljesítésére. Ebből viszont az következik, hogy a bírókra hárul az a feladat, hogy a pacta sunt servanda mellett - amely a strictum ius kifejezése - érvényesítsék a tőle eltérő méltányosság elvét is, és ez Eörsi Gyula szerint a jog sajátos megkettőzését hozza létre. Egyszerre érvényesül bizonyos határok között a szigorú jog, de a méltányosság is. Példaként a következőket hozza fel: a bíró - élve legalizált jogfejlesztési jogával - nem kötelezi a gyengébb felet, vagy a szegényt a teljes kártérítésre, viszont kártérítésre kötelezi a vétlen, de gazdag károkozót, noha a törvény a károkozásért való felelősséget szándékossághoz köti. Ilyen értelemben Eörsi szerint "a bíró feloldja a »pacta sunt servanda« kemény tételét".[61] Sőt, ezek alapján Eörsi ahhoz a következtetéshez jut, hogy bizonyos - méghozzá nem ritka - esetekben a "pacta sunt servanda" morális tartalma egyenesen megkérdőjelezhető: "nehéz a pacta sunt servanda morális értel-
- 54/55 -
mét bizonyítgatni nagyobb gazdasági erő esetén, amely elég gyakori".[62] Ugyanakkor Eörsi rámutat arra, hogy a modern jogfejlődésben nem kizárólag a bíró vállára hárult az a felelősség, hogy a méltányosságot érvényesítse a szigorú joggal szemben, hanem különböző országokban már a szerződésekbe bevettek olyan passzusokat - a németek ezt Geschäftsgrundlage-nak (üzlet alapjának), az angolok pedig applied condition-nak (alkalmazott feltételnek) nevezték -, amely ha nem érvényesült, alapot szolgáltatott arra, hogy a szerződés nem kellett teljesíteni.[63]
Érdemes megemlíteni, hogy miközben Erösinek lényegében igaza van, amikor a pacta sunt servanda hanyatlását elemzi és ugyanakkor megállapítja, hogy az elv nem bukik meg, nem egészen lehet egyetérteni azokkal a gondolataival, amelyek a pacta sunt servanda és általában a general clausuláknak a modern kapitalizmussal és a szocializmussal való összefüggéseit elemzik. Eörsi ugyanis azzal magyarázza a general clausulák jelentősen megnövekedett szerepét a modern kapitalista jogban, hogy az ún. monopolkapitalizmus ezzel próbálja enyhíteni "a válságok, ingadozások és katasztrófák hatását" (vagyis ez egy történelmileg bukásra ítélt rendszer). Ugyanakkor illúziókat táplál a szocialista jog fejlődését illetően, amikor úgy értékeli azt, hogy megszűnik a szocialista jogban az előbb leírt kettősség, már csak azért is, mert a szocialista jognál már nem érvényesül a "summum ius summa iniuria" elve.[64]
A "pacta sunt servanda" érvényesülésének részleges hiányát azonban nemcsak az idézhette elő, hogy az egyik fél gazdaságilag lényegesen gyengébb volt és ezért érdekei sokkal kevésbé érvényesültek, mint a szembenálló félé, valamint az is, hogy a szerződésbe bevett, előbb ismertetett feltételek nem teljesültek, hanem még egy újabb tényező is. Nevezetesen a "pacta sunt servanda" egy másik general clausulával került szembe, amely választás elé állította a bírót, hogy a két general clausula közül melyiket részesítse előnyben. Ez a másik general clausula a "rebus sic stantibus" volt, amelynek alapján lehetett nem teljesíteni a szerződést, ha a bíróság úgy találta, hogy a szerződéskötéskori körülmények oly mértékben megváltoztak, amelyek esetleg
- 55/56 -
lehetetlenné tették a szerződés teljesítését, vagy gyökeresen megnehezítették azt.[65]
Ez a jelenség ismét alátámasztja azt a feltételezést, hogy a jogszabályoktól eltérően - amelyeknél a jelentkező ellentmondások kiküszöbölése tulajdonképpen sürgős és azonnali feladat -, a general clausulákkal részben más a helyzet. Itt elvileg lehetségesek ilyen összeütközések anélkül, hogy azt idéznék elő, hogy a két - itt egymással versengő - general clausula közül valamelyik érvényességét meg kellene szüntetni. Ezt a sajátos jelenséget az idézi elő, hogy a general clausulák különböző, önmagában jogosult elveket fejeznek ki: a "pacta sunt servanda" merevségei ellenére is nélkülözhetetlen eleme a jogbiztonságnak (s természetesen a jogállamiságnak is). Másrészről a "rebus sic stantibus" egy méltányos és humánus formája a general clausuláknak, amely lehetőséget ad - igaz, elsősorban rendkívüli esetekben - a szerződések tartalmának felülvizsgálatára.
Eörsinek - nézetem szerint - igaza van, amikor a "pacta sunt servanda" hanyatlását vizsgálva azt a következtetést vonja le, hogy "mindez távolról sem utal a "pacta sunt servanda" elv bukására, csupán intézményesített rést ütött rajta".[66]
Ez az "intézményesített rés" azonban nemcsak a general clausulán keletkezik, hanem szükségszerűen a jogbiztonságon is, mivel ha a "pacta sunt servanda" kizárólagosan érvényesülne, akkor ez a teljes kiszámíthatóságot eredményezné, de mivel a helyzet ettől eltér, a "pacta sunt servanda" korlátozása azzal jár, hogy a méltányosság relatíve fölébe kerekedik a jogbiztonságnak.
Rövid összefoglalóként megállapíthatjuk, hogy a "pacta sunt servanda" "karrierje" tendenciálisan egybeesik a jog humanizálásával: ennek a humanizálásnak szerves része a ígéretek betartásának becsületre és tisztességre épülő elve, de éppen így a folyamat része a "pacta sunt servanda" relatív hanyatlása, amely a bírónak más general clausulák felhasználásával lehetőséget ad a gyengébbek védelmére, a körülmények figyelembevételére, és így humánusabb ítélkezést segít elő.
A "pacta sunt servanda" jelenkori sorsát követve rátérnék a general clausulák - talán - legjelentősebb formájára, amelynek római kori megjelenése óta számos elnevezése van a "bonae fidei"-től kezdve a "Treu und Glaube"-n keresztül egészen a magyar "jóhiszem és tisztesség"-ig. A jóhiszem és tisztességnek rendkívül magas az ázsiója a
- 56/57 -
jogtudósok körében. Földi András nemrég megjelent, e témáról írt könyvének mottója egy Cuiacius idézet, amely a jóhiszem és tisztesség elvét a jog legszentebb szabályának nevezi.[67] De nem marad el Cuiaciustől Caser sem, aki a jóhiszem és tisztesség elvét a római jogász szellem egyik legjelentősebb teljesítményének tartja.[68] Hasonlóképpen nyilatkozik a nemzetközi jogi lexikon szövegírója, amikor a a jóhiszem és tisztesség elvét a római jogi gondolkodás egyik nagyszerű alkotásának jellemzi, ami pedig a jelenét illeti, azt írja róla, hogy az egész jogéletet uraló maxima.[69] Nem maradnak el a jóhiszem és tisztesség elve laudátiójában a magyar szerzők sem. Kecskés László szerint a "magán-autonómia" és a kölcsönös bizalom elve szorosan összetartoznak, a polgári jog megingathatatlan alappilléreit képezik.[70] Vékás Lajos szerint "napjainkban már univerzális, nemzetek feletti, általánosan elismert elvnek tekinthető".[71] Földi András könyvében részletesen elemzi, hogy a jóhiszem és tisztesség elve nemcsak európai general clausula, hanem az Egyesült Államokban, Kanadában, számos ázsiai és afrikai országban is alkalmazzák.[72] Sahin Tóth B. pedig a következőképpen nyilatkozik a general clausuláról: "Mindent uraló alapelv, a general clausulák királya".[73]
Mivel magyarázható ez a közel szuperlatívuszokban kifejeződő dicsérethalmaz? A kérdés különösen azért vetődhet fel, mert a jóhiszem és tisztesség elve nagyarányú és növekvő elterjedtsége ellenére (amelynek bázisa elsősorban a német nyelvterület, mert a BGB tulajdonít különlegesen nagy jelentőséget ennek a general clausulának) korántsem olyan alapelv, amellyel kapcsolatban ne vetődne fel számos, nem egyszer súlyos probléma. A problémák ott kezdődnek, hogy a general clausula pontos és egyértelmű meghatározása, amely magában foglalná azt is, hogy miben különbözik más general clausuláktól, egyelőre hiányzik. Székely Katalin abban a cikkében, amelyben a jóhiszem és tisztesség elve polgári jogi szerepét elemzi, azt állapítja meg,
- 57/58 -
hogy a jóhiszeműségnek pl. csak körülírása lehetséges.[74] Földi András is úgy véli, hogy a jóhiszem és tisztesség elve pontos elhatárolása más rokon general clausuláktól elméletileg nem teljesen megoldott. Azonban helyesen úgy véli, hogy general clausulák esetében, amelyek nem jogszabályok, bizonyos átfedések nem igazán fogyatékosságok, amennyiben az adott general clausulák mondanivalója egy irányba mutat.[75]
A problémák azonban elsősorban nem is a definíció hiányával, illetve nem megfelelő elhatárolhatóságával függnek össze, hanem a general clausula tartalmával. Nem véletlenül írja Földi Andárs könyvében bevezetőjében a következőket: "Márpedig kevés olyan jogi fogalmunk akad, amelyhez oly sok félreértés kapcsolódik, mint éppen a jóhiszeműséghez".[76] Ennek következtében a jóhiszem és tisztesség elvének tartalma körül sok vita folyt, mégpedig elsődlegesen arról, hogy monisztikusan vagy dualisztikusan kell-e értelmezni ezt a general clausulát. Ez konkrétan azt jelenti, hogy Földi szerint rendkívül fontos megkülönböztetni a general clausula objektív és szubjektív oldalát, s ezért a dualista értelmezés látszik helyesnek, noha történelmileg gyakran az ellenkezője érvényesül. (Hogy miben különbözik ez a két oldal egymástól, arra a general clausula erkölcsi tartalmának elemzésénél térünk vissza.)
Emellett Földi a "legnagyobb horderejű problémának" azt tartja, hogy a general clausula alkalmazása veszélyezteti-e és milyen mértékben a jogbiztonságot, s helyes-e az, hogyha egy ilyen jelenség fennáll, akkor mégis a general clausulát részesítjük előnyben.[77]
Vizsgáljuk meg ezután, hogy mi az oka az adott general clausula rendkívüli sikerének és modern elterjedtségének. Kutatók szerint ez a siker egyrészt összefügg azzal, hogy a general clausulának igen sokirányúak a jogra vonatkozó funkciói. Így Wieacker szerint a maxima legalább három funkciót lát el. Az egyik: elősegíti a jog szellemének megfelelő jogérvényesítést, s ez elsősorban azt jelentette, hogy a szerződések értelmezésénél a felek valóságos akaratát előnyben részesítette a szó szerinti szöveggel szemben.[78] Ilyen értelemben hivatkozik a nemzetközi jogról szóló kézikönyv arra, hogy Ausztriában már 1914-
- 58/59 -
ben kiemelték, hogy a szerződés értelmezésénél "nem a szószerintiség, hanem a felek szándéka kutatandó, a szerződést úgy kell értelmezni, ahogy a tisztesség megkívánja.[79]
A general clausula második funkciója pedig a jog etikailag kifogásolható magatartások helytelenítése volt. Ez elsősorban azt jelentette, hogy a jognak a rendeltetésszerűtől eltérő használatát lehetett bírói úton megakadályozni. S végül, de korántsem utolsósorban a general clausula fontos szerepet játszott a jogfejlesztésben is azáltal, hogy elősegítette a helyesebb jogértelmezést, a joghézagok betöltését, stb.[80]
Ami mármost a general clausula erkölcsi tartalmát illeti, Földi András rendkívül fontosnak tartja az objektív a jóhiszem és tisztesség elve megkülönböztetését a szubjektív a jóhiszem és tisztesség elvétől, kiemelve, hogy az előbbi elsősorban a kötelmi jognál, míg az utóbbi a dologi jognál érvényesül inkább. Mit jelentenek a general clausulánál az egyértelműen különböző tartalmú jelzők? Földi szerint a különbség az, hogy az első esetében a felek szándéka relatíve háttérbe szorul és előtérbe a tanúsított magatartás helyeződik, míg a másodiknál elsődleges szerepe a szándéknak van, mégpedig a jóhiszemű vagy rosszhiszemű ártó szándéknak, s a clausula sérelme akkor következik be, ha az utóbbi érvényesül. Ennek következtében a jóhiszem és tisztesség elve objektív formája akkor nyilvánul meg, ha a felek szándékaiktól viszonylag absztrahálva tisztességesen és korrekten járnak el. Ezzel kapcsolatban Sahin Tóth emlékeztet arra a fontos római jogi elvre, amely szerint "de internis non iudicat praetor", vagyis hogy a belső szándékról nem ítélkezik a praetor, s ez az elv - ha korántsem abszolút érvénnyel -, de azért a későbbi jogszemléletben is tovább él.[81]
Ezzel kapcsolatban egy fontos etikai kérdés merül fel, nevezetesen az, hogyan értékeljük azt a magatartást, amely nem erkölcsi meggyőződésből fakad, hanem egyszerűen eleget tesz a jogi követelményeknek, vagyis annak, hogy a jog miheztartás végett előírja, hogy kell egy szerződés teljesítésénél viselkedni (honeste vivere), teljesen független attól, hogy e magatartás mögött milyen erkölcsi motiváció
- 59/60 -
húzódik meg, pl. belső egyetértés, vagy egy olyan kényszer, hogy az illető nem akar a joggal szembekerülni. Úgy gondolom, hogy az ilyen tisztességes és becsületes magatartást annak alapján, hogy milyen etikai koncepciót vallunk magunkénak, alapjában kétféle módon lehet megítélni. Az egyik egy szándék-etikai megközelítés, amely a kanti felfogáshoz áll közel, s amely szerint nem erkölcsi motiváció által meghatározott cselekvésnek nincs pozitív erkölcsi tartalma. A másik egy dominánsabban következmény-etikai felfogás, amely döntőnek azt tartja, hogy mi történt, mi a hatása az adott magatartásnak más vagy mások életére, s ezen az alapon erkölcsösnek tartja a pozitív hatású tetteket, viszonylag elvonatkoztatva azok erkölcsi motivációjától.
Jómagam lényegében az utóbbi értelmezéssel értek egyet, mert úgy vélem, hogy ez a felfogás a társadalomnak jogilag és erkölcsileg igen erős összetartó ereje, kellő statisztikai adatok nélkül is valószínűsíthető, hogy a jogilag és erkölcsileg releváns magatartásoknak jelentős hányada tartozik abba a kategóriába, ahol ez játssza a fő szerepet, ezért etikai anullálása nagyon is problematikus, mivel a társadalom működése szempontjából ez az objektív tisztesség és korrektség igen jelentős szerepet játszik és ezért erkölcsileg alapjában pozitívan értékelendő és ösztönzendő.
Érdemes ezzel kapcsolatban rámutatni, hogy a tisztesség és becsület, mint objektív követelmény, a dolgok logikájánál fogva mindkét felet kötelezi, és ennyiben Földi rámutat arra, hogy a jóhiszem és tisztesség elve tulajdonképpen egy bizalmi elv, nevezetesen "azt a személyt védi, aki bízik abban, hogy a másik fél is tisztességesen fogja jogait gyakorolni".[82]
De vajon nem mond-e ellent a jóhiszem és tisztesség elve az újkori és modern polgári gazdasági fejlődés alapvető törvényeinek, amelyek szerint a gazdaságot a profitorientáltság mozgatja, s ebből következően a szerződő és a szerződést teljesítő feleknek kisebb-nagyobb mértékben ellentétesek az érdekeik. Ennek következtében illúzió lenne elvárni tőlük, hogy bizalommal legyenek egymás iránt, kölcsönösen együttműködjenek, ha az érdekeikbe ütköző. Földi András a következőképpen fogalmazza meg ezt a problémát: "időnként hivatkoznak arra is, hogy a jóhiszeműség követelmények nonszensz, mert irreális, a szerződést kötő felektől altruizmust elvárni, ezért legfeljebb
- 60/61 -
a jóhiszem és tisztesség elve szubjektív formája érvényesülhet, de az is csak igen szűk körben".[83]
Jómagam - akárcsak Földi - nem értek egyet ezzel az ellenvetéssel, mert az figyelmen kívül hagyja azt az igen fontos tényt, hogy az ellentétes érdekű embereket a jog arra "kényszeríti", ösztönzi, hogy mivel el szeretnék kerülni jogellenes magatartásuk káros következményeit, "jobb híján" mégis jogszerűen cselekednek. Ebből azonban az is kiderül, hogy szemben azzal az uralkodó felfogással, amely szerint az erkölcs és jog viszonyát döntően - csaknem kizárólag - az jellemzi, hogy az erkölcs hat a jogra, az adott eseteknél ennek az ellenkezője érvényesül. Nevezetesen itt a jog hat az erkölcsre, a jogi követelmények erkölcsös magatartást váltanak ki, függetlenül attól, hogy az illetők ezt a magatartást örömmel vagy pedig fogcsikorgatva tanúsítják. (Tegyük hozzá rögtön, hogy ezek korántsem ritka esetek, különösen a büntetőjog szférájában igen gyakori, hogy bizonyos bűncselekménynek tömeg méretekben való elkövetése éppen azért marad el, mert - noha az emberek szívük szerint bűnös magatartást tanúsítanának - a jogkövetkezményektől való félelem mégis visszatartja őket. Ezen alapszik a jog prevenciós hatása.)
Visszatérve az objektív jóhiszem és tisztesség elve erkölcsi tartalmára, a becsület, a tisztesség, a korrektség alapvető erkölcsi értékeknek számítottak az ókori Rómától kezdve egészen a jelenkorig, s ezeket az elveket fogadta el a jóhiszem és tisztesség elvét alkalmazó bíró is, akinek eléggé széles körű mérlegelési joga volt. Érdemes utalni arra is, hogy ezeknél az erkölcsi kategóriáknál másodlagosan igazságossági elvek is érvényesülnek. Az igazságosság ugyanis magában foglalja azt a követelményt is, hogy ne tegyél semmi olyasmit másnak, amit nem szeretnél, ha veled kapcsolatban követnének el, másként kifejezve a szerződés kötésénél és teljesítésénél, az együttműködésnél a kölcsönösség, igazságosság elve is nagymértékben érvényesül.
Rátérve a jóhiszem és tisztesség elve szubjektív formájára, ez elsősorban abban fejeződik ki, hogy a tulajdonos vagy birtokos jóhiszemű, ha úgy gondolja, hogy jogszerűen cselekszik és ennek ellentéte az ún. mala fides, a rosszhiszeműség, amikor az illető éppenséggel az ellenkezőnek a tudatában van, nevezetesen, hogy magatartása jogellenes.[84] Eörsi könyvében ennek másik oldalára világít rá, amikor arról ír, hogy a jóhiszem és tisztesség jegyében a tulajdonos nem használhatja kizá-
- 61/62 -
rólag ártó szándékkal, vagy a másikat becsapva tulajdonát.[85] Mármost ami a rosszhiszeműség erkölcsi értékelését illeti, nyilvánvalónak látszik, hogy az negatív tartalmú, ellent mond a felek közötti szükségszerű bizalom elvének, rendszerint jogtalan kárt okoz a másik félnek, ugyanakkor a jóhiszem és tisztesség elve szubjektív formájának ugyancsak van igazságossági vonatkozása. A rosszhiszeműség következtében ugyanis felbomlik az az viszonylagos egyensúly, amely a felek között szerződéskötéskor és teljesítéskor fenn kell, hogy álljon, ezért amennyiben a rosszhiszem csak az egyik oldalon érvényesül, akkor egy sajátos egyensúlyhiány áll be, s ennek következtében joggal lehet egyben igazságtalannak minősíteni a rosszhiszeműséget, a másik fél vele szemben tanúsított jóhiszeműségével szemben.
Földi rámutat arra is, hogy mind az objektív, mind a szubjektív jóhiszem és tisztesség elve igen nehezen különböztethető meg a méltányosság különböző formáitól, s ez érthető is. Az a bíró, aki a szerződések elbírálásánál nem a szavakat, hanem a felek akaratát és a szerződés tartalmát tekinti döntőnek, aki előnyben részesíti a tisztességet és becsületet, és hátrányban a rosszhiszeműséget, az egyben kisebb-nagyobb mértékben általában méltányosságot is gyakorol a szigorú joggal szemben. Ez egyébként szorosan összefügg azzal, hogy ismét más megközelítésben a méltányosság gyakorlása az igazságtevés egy sajátos formája. Ha ugyanis a bíró (vagy akár egy ügyintéző) méltányossági döntést hoz, akkor ennek motiváltsága abban rejlik, hogy az ellenkező döntés méltánytalan, azaz igazságtalan is lenne, vagyis a méltányosság által történik meg a jog viszonylagos igazságosabbá tétele.
Ezen a ponton térjünk vissza kiinduló hipotézisünkhöz, amely szerint a general clausulák trendje azt mutatja, hogy fő vonalukban a jog humanizálását segítik elő. A jóhiszem és tisztesség elvének kiemelkedő szerepe van egy ilyen humanizálódási folyamatban, mert emberibbé teszi a joggyakorlatot, csökkenti az igazságtalanságot és védi a gazdasági vagy egyéb okokból gyengébbeket.
Mindebből azonban kiderül e tanulmány - korántsem rejtett célja a general clausulák morális tartalmának vizsgálatát az indokolta, hogy jelentős szerepük van nemcsak a jog egészének működésében, hanem humanizálásában is. Ezt a folyamatot érdemes elemezni és elősegíteni. Egyben érdemes felhívni a figyelmet arra, hogy a general clausulák nem egyszer egymással is ütközhetnek, és ilyenkor az etikai szempont nem mellőzhető, de ellentétbe kerülhetnek más alapvető jogi ér-
- 62/63 -
tékekkel, pl. a jogbiztonsággal és ilyenkor az etikus kompromisszumos megoldás keresendő.
Remélem mindezek alapján megbocsátják a különböző jogterületen dolgozók, hogy ezúttal a general clausulákat elsősorban nem jogi szempontból, hanem metajurisztikus tartalmuknál fogva etikai megközelítésben próbáltam elemezni, nem hagyva figyelmen kívül azért a general clausulák jogi funkcióit sem.
* * *
by Tamás Földesi
In the first part of his study the author deals with the importance of the general closes for the legal practice and theory. Based on the ideas of Dworkin and some Hungarian scientists, he emphasizes: the general closes are uneliminable parts of the law. Beginning with the Constitution and ending with other regulations. General closes have different functions, one of the more important is to mitigate the strict law. In the second part the author deals with the morality problems of general closes. He compares the general closes with other parts of the law, examining the metajuristic content of general closes, which is mostly moral. Then he describes the historical progress of general closes from the Roman law till the modern age. He discovers a special tendency: the general closes help the humanisation of law in different societies. Unlike the regulation of law sometimes the general closes are not in harmony with each others, and with other legal values, especially with the legal certainty. This is first of all demonstrated on two general closes: on "pacta sunt servanda" and on the "bonae fidei". In the study the author gives a list of the well known general closes and evaluates their moral content.■
- 63 -
JEGYZETEK
[1] Ha a general clausulák egyes morális problémáit választjuk tanulmányunk tárgyául, akkor szükségesnek látszik a general clausulák definícióját is megadni. Sajnos sok más jogi terminushoz hasonlóan a general clausuláknak sincs általánosan elfogadott meghatározása, ez azonban nem jelenti azt, hogy akkora viták folynának a general clausulák definíciója körül, mint pl. a terrorizmus definícióját illetően, ahol homlokegyenest ellenkező felfogások találhatók. Ezért egy olyan semleges general clausula-megfogalmazást használnék, amelyet a német jogtudományban alkalmaznak, eszerint "azokat az egészen általánosan megfogalmazott törvényi kitételeket kell érteni, amelyek alapelvi jelentőséggel rendelkeznek, s amelyek tartalmára csak kismértékben lehet a törvényi szöveg alapján következtetni, azokat tartalommal a bírói gyakorlat és a tudomány tölti ki. Idézi FÖLDI A.: A jóhiszeműség és tisztesség elve. Budapest, 2001. 43. Így pl. Ralf DREIER megállapítja, hogy a general clausuláknál hiányzik a precíz definíció, helyenként alapelvként szolgál, ha normaként definiálják, más helyütt pedig nem tartják normának, csak normaelemnek. [Generalklausula. In.: Staatslexikon... (hrsg.: Krings, H.-Mikat, P.). 7. Aufl. Herder Verlag, Freiburg-Basel-Wien, 1986. 863.]
[2] VÉKÁS L.: Bevezető rendelkezések. A Polgári Törvénykönyv Magyarázata I. KJK, Budapest, 2001. 26. Nem véletlen, hogy ennek alapján a szerző bírálja a kódex bevezető rendelkezéseit, mégpedig azért, mert az nem fejezi ki a Ptk. valamennyi alapelvi jellegű elvárását, még kevésbé a polgári jog egészének összes alapelvét.
[3] KOLLONAY Cs.: Magyar munkajog. Kulturtrade, Budapest, 1997. 31., ill. 41.
[4] Hasonlóképpen megemlíthetjük SAHIN TÓTH B.: A joggal való visszaélés tilalmának egyes jogalkotási kérdései c. tanulmányát. Jogi tanulmányok. ELTE ÁJTK, Budapest, 1998., vagy SZÉKELY K.: Néhány megjegyzés a jóhiszeműség és a tisztesség szerepéhez a polgári jogban. Jogtudományi Közlöny, 1993/12.
[5] SÁRÁNDI I: A visszaélés a joggal. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1965.
[6] EÖRSI Gy.: Összehasonlító polgári jog. Akadémiai Kiadó, Budapest, 1975.
[7] Tremmel Flórián a general clausulákról nem általában nyilatkozik, csak a büntető eljárásjogról, azonban ennek kapcsán megállapítja, hogy "... egy-egy alapelv tartalma körül szinte tengelyként forgatható szinte az egész büntető eljárási joganyag". TREMMEL F.: Magyar büntető eljárásjog. Dialóg Campus, Budapest-Pécs, 2001. 65.
[8] SAHIN TÓTH: i. m. 288.
[9] DWORKIN, R.: A szabályok modellje. In.: Mai angol-amerikai jogelméleti törekvések (szerk.: Szabadfalvi J.). Bíbor, Miskolc, 1996. 35.
[10] Mai angol-amerikai jogelméleti törekvések. i. m. 219.
[11] Alkotmányos elvek és esetek (szerk.: Halmai G. és mások). Colpi, Budapest, 1996.
[12] DWORKIN: i. m. 27.
[13] Seller, E.: Treu und Glaube und Rechtsmißbrauchs Verbot. 1981. Idézi SZÉKELY: i. m. 460.
[14] Magyar Közigazgatási Jog (szerk.: Ficzere L.). Osiris, Budapest, 2001. 379.
[15] DWORKIN: i. m. 54-55.
[16] Az alapelvek jelentőségének széles elismertsége azonban korántsem jelenti azt, hogy az alapelvekkel kapcsolatban ne jelentkezne számos megoldatlan tudományos probléma. Ezek részben általános szinten fogalmazódnak meg, részben egy-egy jogágon belül figyelhetők meg. Így pl. Kengyel Miklós arról ír, hogy a polgári eljárástudomány nem egységes az alapelvek jellegét, rendszerét, tartalmát illetően. Nehéz megállapítani pl., hogy hány alapelv létezik, mert a különböző elnevezések nemegyszer ugyanazt fedik. KENGYEL M.: Magyar polgári eljárásjog, Osiris, Budapest, 1998. 66.
[17] Nem folyik ugyan vita, de igen ellentétes álláspontok születtek azt a kérdést illetően, hogy vajon milyen időtartamúak, meddig érvényesek a general clausulák. Így pl. Lenkovics Barnabás Szladitsra hivatkozva a következőket írja: "A klasszikus magánjog irányító eszméi: ésszerűség, igazságosság, jogbiztonság, melyeket az évszázados szokásjogi tömegmeggyőződés jogi közmeggyőződéssé érlelt." Ehhez Lenkovics a következőket fűzi: "Természetszerűleg minden idők magánjogának azon belül a dologi jognak is irányító eszméi." LENKOVICS B.: A magyar polgári jog. A dologi jog vázlata. Eötvös Kiadó, Budapest, 1995. 21. Ezzel szemben Kengyel Miklós az ellenkezőjét hangoztatja: "Nincsenek örök érvényű alapelvek." (KENGYEL: i. m. 66.) E két állásponttal szemben, amelyeknek az a gyengéjük, hogy a távoli jövőről is nyilatkoznak, amelyről gyakorlatilag nincs információ, helyesebbnek látszik a magyar közigazgatási jogi tankönyv álláspontja, amely szerint az alapelveknek a stabilitás a jellemzőjük (Magyar közigazgatási jog. Osiris, Budapest, 2001. 379.), amihez talán annyit érdemes hozzáfűzni, hogy az alapelvek viszonylagos állandósága, nem zárja ki azt, hogy a különböző jogrendszerekben a funkciójuk változhat, hatásuk szűkülhet és bővülhet, amelyet a konkrét elemzéseknek kell feltárniuk. Lényegében ebben a dolgozatban ilyenre teszek kísérletet.
[18] Ld. erről BÉRCZESY Z.: A polgári jog alapelveinek fejlődése a magánjogi törvényjavaslattól napjainkig. Jura, 1997/5. 23., illetve KECSKÉS L.: A polgári jog alapelveinek változásáról. Magyar Jog, 1994/2. 2.
[19] Ld. KOLLONAY: i. m. 31-50.
[20] KENGYEL: i. m. 67-90.
[21] TREMMEL F.: Magyar büntető eljárás. Dialóg Campus Kiadó, Budapest, 2001. 65-101.
[22] Egyébként Tremmel Flórián is figyelmeztet az alapelvek inflációjának veszélyére, amit abban lát megtestesülni, hogy a törvények és a tankönyvek egyre több general clausulát sorolnak föl, és néha még a részelemeket is külön-külön veszik. TREMMEL: i. m. 68.
[23] A magyar büntetőjog általános része (szerk.: Nagy F.). Korona, Budapest, 2001. 51-71.; Alkotmánytan (szerk.: Kukorelli I.). Osiris, Budapest, 1995. 17-20., 47-49., 347-359.; TREMMEL F.: Magyar büntető eljárás. Dialóg Campus, Budapest, 2001. 65-106.; FÖLDI A.-HAMZA G.: A római jog története és institúciói. Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 2000. A general clausulák itt nem egy helyen találhatók. KOLLONAY Cs.: Magyar munkajog. Kulturtrade Kiadó, Budapest, 1997. 31-56.; KECSKÉS: I. m. 1-7.; BÉRCZESY: I. m. 21-28.; KENGYEL M.: Magyar polgári eljárásjog. Osiris, Budapest, 1998. 66-92.; LENKOVICS B.: A dologi jog vázlata. Eötvös Kiadó, Budapest, 1995. 21-30.; Magyar közigazgatási jog. i. m. 378-380.
[24] EÖRSI: i. m. 450.
[25] MENYHÁRT A.: A jó erkölcsbe ütköző szerződésekről. In.: Jogi tanulmányok. ELTE, Budapest, 1998. 216. Más kérdés, hogy Menyhárt szerint a jog "erkölcsi megalapozottságát ugyanakkor nem kapcsolták össze az erkölcsi szabályok jogi eszközökkel való érvényre juttatásának elvével", ami azt jelenti, hogy már az ókori Rómában rájöttek arra, hogy nem lehet mindazt, amit erkölcstelennek tartanak egyben jogellenesnek nyilvánítani.
[26] FÖLDI-HAMZA: i. m. 486.
[27] FÖLDI: i. m. 23.
[28] HART, H. L. A.: A jog fogalma. Osiris, Budapest, 1995. 225.
[29] HART: i. m. 195. Ehhez hasonlóan a római jog tankönyv szerzői is megállapítják, hogy a római jogtudósok - a görögtől eltérően - "korántsem gondolták azt, hogy az erkölcsi szabályoknak feltétlenül jogilag is kötelező erővel kell rendelkezniük". FÖLDI A.-HAMZA G.: i. m. 80.
[30] HART: i. m. 215.
[31] HART: i. m. 41.
[32] Ezért érzem kicsit túlzásnak Sárándi Imre azon megfogalmazását, amely szerint "az alapelvek közvetlenül általános gazdasági és politikai elveket fejeznek ki jogilag is." SÁRÁNDI: i. m. 288. Azt hiszem, hogy a kapcsolat a general clausulák és a gazdasági és politikai elvek között általában összetettebb és közvetettebb. Kivételek persze találhatók, ilyennek tekintem pl. a volt szocialista országok alkotmányában megjelenő general clausulát, amely szerint az emberi jogokat jogszerűen csak a szocializmus érdekével összhangban szabad felhasználni.
[33] MENYHÁRT: i. m. 236.
[34] DREIER: i. m. 863.
[35] SAHIN TÓTH: i. m. 295.
[36] SÁRÁNDI: i. m. 22.
[37] Uo. 38.
[38] Uo. 13.
[39] FÖLDI-HAMZA: i. m. 80.
[40] Uo. 290.
[41] Uo. 69-70.
[42] Uo. 148.
[43] Jellemző, hogy a római jogi tankönyv szerzői maguk is csak lábjegyzetben szólnak a "clausula rebus sic stantibus"-ról. FÖLDI-HAMZA: i. m. 585.
[44] Mikszáth Kálmán egyik regényében az egyik pereskedő fél kétségbeesetten közli ügyvédjével, hogy az előző napon két hamis tanút vonultatott fel perbeli ellenfele, mire az ügyvéd megnyugtatja: ő a következő napon négy hamis tanút állít a bíróság elé. Ebből persze nem azt a tanulságot lehet levonni, hogy nemcsak egy tanú kevés, hanem több is, mivel ha a tanúk hamisan vallanak, akkor számuk természetesen közömbös.
[45] FÖLDI: i. m. 23. Ugyanez található meg FÖLDI-HAMZA: i. m. 78.
[46] SÁRÁNDI: i. m. 28.
[47] FÖLDI: i. m. 23.
[48] FÖLDI-HAMZA: i. m. 431.
[49] Ld. pl.: A magyar büntetőjog általános része... i. m. 55-62.
[50] De újkori annyiban is, hogy az első törvénykönyv, amelyben "expressis verbis" használják a "pacta sunt servanda" elnevezést, az 1756-os bajor Landrecht. Grotius, aki a nemzetközi jog atyja, nem véletlenül tartja nagy jelentőségűnek a keletkező nemzetközi jog számára a "pacta sunt servanda" elvét, többek között azért, mert mint ismeretes, a nemzetközi jog elsősorban abban különbözik a nemzeti jogoktól, hogy nem áll mögötte az állam kényszerítő ereje. Ez azonban azt is jelenti, hogy a nemzetközi jog érvényesülését nem az állami szankciók biztosítják, hanem elsősorban azok az államok, akik a nemzetközi jog szabályai szerint élnek. Ezek a szabályok a szerződő államok egymással kötött megállapodásának termékei, s érvényesülésük elsősorban attól függ, hogy a szerződéseket megkötő államok mennyire komolyan veszik a szerződések tartalmát, mennyire törekszenek arra, hogy az adott szerződés tényleg érvényesüljön (figyelembe véve azt a tényt, hogy a szerződések nem egyszer igen különböző politikai rendszerű és érdekeltségű államok között kötődnek). Hobbesnél viszont az a sajátosság, hogy a "pacta sunt servanda", mint az igazságosság modern jogi kifejeződése jelenik meg, s ezen Hobbes azt érti, hogy az igazságosság akkor érvényesül az egyébként önérdekű és mindenki mindenki ellensége jegyében cselekvő emberek között, ha bizonyos fokig legyőzve természetüket, teljesítik a szerződéseket. Ebben elsősorban az fejeződik ki, hogy a modern árutermelés egy liberális szemlélet számára a szerződésekre épül, pontosabban a szerződések betartására, mivel ha ez - különösen tömegméretekben - hiányzik, akkor a gazdaságban anarchia érvényesül és előbb-utóbb összeomlik.
[51] FÖLDI-HAMZA: i. m. 472.
[52] FÖLDI-HAMZA: i. m. 585.
[53] EÖRSI: i. m. 281.
[54] Ld. SÁRÁNDI: i. m. 52., illetve EÖRSI: i. m. 281.
[55] Ld. erről FÖLDESI T.: Az igazságosság dilemmái. Kossuth Kiadó, Budapest, 1983. 60.
[56] Az igazság kedvéért természetesen meg kell állapítanunk, hogy a "pacta sunt servandá"-nál az absztrakció nem abszolút, hanem relatív, amennyiben - ahogy arra az előbbiekben is utaltunk - a megtámadható és semmis szerződések megkülönböztetése a többi szerződésfajtától utal arra, hogy a "pacta sunt servanda" elvénél nem vonatkoztatnak el teljesen a szerződés tartalmától. Abban a vonatkozásban azonban igen, hogy a fent vázolt egyenlőtlenségeket nem veszik figyelembe.
[57] EÖRSI: i. m. 247.
[58] VÉKÁS: i. m. 31.
[59] VÉKÁS: i. m. 30.
[60] SAHIN TÓTH: i. m. 265-267.
[61] EÖRSI: i. m. 453.
[62] EÖRSI: i. m. 251.
[63] EÖRSI: i. m. 249-250.
[64] EÖRSI: i. m. 438., illetve 453. és 456.
[65] EÖRSI: i. m. 248.
[66] EÖRSI: i. m. 250.
[67] FÖLDI: i. m. 17.
[68] Uo.
[69] HAUSMANNINGER: In.: Handbuch des Völkerrechts. Wien, 1914. 1039-1040.
[70] KECSKÉS L.: Polgári jogunk alapelveinek változásáról. Magyar Jog, 1994/2. 5.
[71] Idézi: BÉRCZESI Z.: A Polgári jog alapelveinek fejlődése a Magánjogi Törvényjavaslattól napjainkig. Jura, 1997. május, 22.
[72] FÖLDI: i. m. 6.
[73] SAHIN TÓTH B. i. m. 288.
[74] SZÉKELY K.: Néhány megjegyzés a jóhiszeműség és a tisztesség szerepéhez a polgári jogban. Jogtudományi Közlöny, 1993/12. 457.
[75] FÖLDI: i. m. 103.
[76] FÖLDI: i. m. 5.
[77] FÖLDI: i. m. 22.
[78] FÖLDI: i. m. 16.
[79] HAUSMANNINGER: i. m. 1042.
[80] HAUSMANNINGER: i. m.1042. A jóhiszem és tisztesség elve különleges erénye egyben az, hogy rendkívül széles mértékben alkalmazható. Nem egy szerző mutat rá arra, hogy a jóhiszem és tisztesség elve egy bizonyos "Mädchen für Alles" funkcióját tölti be, azaz szinte mindenhol és mindenre alkalmazható, ahol a jog merevsége egy general clausula felhasználását igényli.
[81] SAHIN TÓTH: i. m. 273.
[82] FÖLDI: i. m. 45.
[83] FÖLDI: i. m. 88.
[84] FÖLDI-HAMZA: i. m. 176.
[85] EÖRSI: i. m. 441.
Lábjegyzetek:
[1] Földesi Tamás, Professor emeritus, ELTE, Állam- és Jogtudományi Kar, Budapest, E-mail: csmoni@ajk.elte.hu
Visszaugrás
