"A vádlottnak az eljárás szempontjából releváns időszakban nem volt tudomása az eljárás alá vont képekről, szövegekről és hírekről."
"Hiányzik a vádlottól megkövetelt magatartás, illetve az általa elkövetett mulasztás elvárhatóságának megindokolása."
Megjelent a MultiMedia und Recht című folyóirat 1998/8. számában. Fordította: Nagy Krisztina.
A vádlott az amerikai CompuServe Inc. 100%-os leányvállalataként működő német GmbH ügyvezetője volt. A GmbH elszámoló-központként, különösen hálózati csomópontként működik, melyen keresztül a CompuServe Inc. német felhasználói a CompuServe adatbázisaiba (szervereibe) juthatnak be. Ezenkívül a GmbH elősegítette a CompuServe Inc. németországi terjeszkedését, illetve az anyacég kintlevőségeinek behajtását.
Az eljárás alá vont büntetendő tartalmakat nem a német cég számítógépes rendszerén tárolták, a cég csak hálózati csomópontként, a CompuServe Inc. szerverén tárolt adatok lehívását segítette elő. A kifogásolt tartalmak egyrészt pornográf ábrázolásokat tartalmazó hírekből, másrészt megjelenítésük miatt a kiskorúak személyiségfejlődésére veszélyes számítógépes játékokból álltak. A híreket ismeretlen Internet felhasználók helyezték el a szerveren, a játékokat pedig a CompuServe Inc. saját szolgáltatásaként, a vele kötött szerződés alapján független cég (úgynevezett önálló Foren-üzemeltető) tárolta a CompuServe szerverén.
A német nyomozó hatóság 1995 novemberében öt gyermek-pornografikus hírcsoportot talált a CompuServe Inc. szerverén. A következő hónapban pedig átadtak a német cégnek egy 282 hírcsoportból álló listát, melyekről szex és fiatalkorúakra ártalmas megjelenítések voltak lehívhatóak. A vádlott a bíróság megállapítása szerint haladéktalanul továbbította a listát az anyacégnek és kérte a kifogásolt tartalmak zárolását, illetve törlését. A kérést követően az anyacég a listán szereplő összes hírcsoportot zárolta. 1996 februárjában a hírcsoportok nagyobb részét az anyacég rendelkezésének megfelelően újra megnyitották, miután a cég felhasználóinak - tetemes költségráfordítással - rendelkezésére bocsátottak egy gyermekvédő programot, melynek segítségével a szülőnek lehetősége nyílt a tartalmak önálló zárolására. Az eljárás során a bíróság a CompuServe Inc. egy korábbi nyilatkozatára hivatkozott, melyben bejelentették a zárolt tartalmak megnyitását. Ugyanebből a nyilatkozatból idézi a védelem által készített dokumentum is a következőket: "A Parental Controls bevezetésével lehetőség van arra, hogy a korlátozásról szóló döntés a hozzáférés megnyitásának helyén, tehát a végfelhasználónál szülessen meg. Ez az újdonság és a hozzáférés-korlátozás feloldása hangsúlyozza, hogy szolgáltatásunk családbarát és biztonságos Online-szolgáltatás."
A nyomozóhatóságnak sikerült lehívni az 1996 februárját követő időszakban a CompuServe GmbH által nyújtott szolgáltatáson keresztül a német Btk. 184. § (3)[1] szerinti kemény pornográf tartalmakat, melyek a 282 pontból álló listán korábban szerepeltek. A bíróság ebből arra a következtetésre jutott, hogy a CompuServe Inc. által hozott döntés a kemény pornográf ábrázolások zárolásának feloldására is vonatkozott. A vádlott erre előadta, hogy tudomása szerint az anyacég vezetésének döntése csak az "egyszerű" pornográf tartalmak szabaddá tételére vonatkozott, a gyermekpornográfiát tartalmazó ábrázolások továbbra is zárolva maradtak. A kemény pornográf tartalmak szórványos lehívása azért lehetséges, mert a CompuServe Inc. által foganatosított zárolás nem valósult meg teljes egészében, vagy, mert az ismeretlen Internet felhasználók által elhelyezett új büntetendő tartalmakat elkerülte. A nyomozóhatóság 1996 márciusában és áprilisában további három, a Szövetségi Vizsgáló Szerv[2] által a fiatalkorúakra károsnak ítélt játékot talált a CompuServe Inc. szerverén, melyekről később kiderült, hogy a CompuServe Inc.-al szerződött független cég üzemeltette saját felelősségére. A bíróság a játékok tárolására vonatkozó bizonyítékok értékelése során megállapította: "Az anyacég a játékokat saját adatkínálatában bocsátotta felhasználásra", ez "abból a körülményből következik, hogy a játékot harmadik szolgáltatóra való utalás nélkül kínálta Foren-jén."
Az ügyészség az I. számú müncheni területi bíróságon indított eljárást a vádlott ellen. A vádirat szerint a vádlott mulasztást követett el, amikor a német felhasználók számára nem helyezett üzembe egy szűrőberendezést a büntetendő tartalmakhoz való hozzáférés megakadályozására. Az eljárás során beszerzett
- 144/145 -
szakértői vélemény szerint a büntetendő tartalmakat "kiszűrő" berendezés elhelyezésére a CompuServe GmbH. X.25-hálózatán[3] nem volt lehetőség. Az ügyészség ezek alapján indítványozta a vádlott felmentését. További érvként adta elő, hogy a vádlottnak nem volt tudomása a kifogásolt tartalmak újbóli hozzáférhetővé tételéről. A védelem is a vádlott felmentését kérte, tekintettel arra, hogy a kifogásolt tartalmakért a teleszolgáltatásról szóló törvény[4] 5. § (3)[5] bekezdése alapján nem visel büntetőjogi felelősséget.
A vádlott nyilvános hozzáférést biztosított erőszakot, gyermekek ellen elkövetett szexuális visszaélést, illetve ember állattal való szexuális érintkezését ábrázoló pornográf tartalmakhoz. A német Btk. 14. § (1) szerint a vádlott - mint a CompuServe GmbH ügyvezetője, mint a GmbHG[6] szerinti képviseleti jogosultsággal rendelkező szerv - terhére értékelhető a CompuServe Németország üzletkörében elkövetett bűncselekmény.
1. A szakvéleményben leírt illusztrációk pornográf megjelenítések, melyek egy esetben erőszakos cselekményt, 10 esetben gyermek ellen elkövetett szexuális visszaélés megjelenítését, két esetben ember állattal való szexuális érintkezését ábrázolták.
2. Az illusztrációk a 184. § szerinti "írásnak" tekinthetők, mivel az "írás" összefoglaló fogalma alá sorolható a gyakorlatban legtöbbször megjelenő "ábrázolás" fogalma. Az ábrázolás az Internet esetén valódi alapfogalmat képez. Ábrázolás alatt egy olyan írásjelet, jelet kell érteni, amely egy gondolat-megnyilvánulás megtestesülése, és mely megfelelő hosszú ideig érzékelhető a befogadó számára. E fogalom alá sorolhatók az adatbankokban tárolt tartalmak is. (Egyébként ezt a megállapítást erősítette meg a törvényalkotó a német Btk. 11. § (3) bekezdésében található fogalom adatbankkal való kiegészítésével.)
Az ábrázolás fogalmának tartalmi elemei esetünkben teljesülnek, mivel a német felhasználók számára a CompuServe Inc. hírszerverén tárolt pornografikus tartalmak anyagszerű jelként megjelenő megnyilvánulások, melyek a vizuális érzékeléshez szükséges ideig megjeleníthetőek.
3. A pornográf tartalom német Btk. 184. § (3) szerinti nyilvános hozzáférhetővé tétele akkor valósul meg, ha mások által lehetőség van a tartalom érzékszervek útján való befogadására, melyhez nem szükséges a tartalom anyagi, testi példányának átengedése. Az elektronikusan tárolt adatok hozzáférhetővé tételének eredményeként az adatok lehívhatóak és megjeleníthetőek a felhasználó képernyőjén. A hozzáférést nyilvánosan kell biztosítani. Nyilvános a hozzáférés, ha a tartalom egy nagyobb, nem egyedileg vagy minden esetben személyes kapcsolatok útján fennálló személyi kör számára elérhető.
A vádlott a cselekményt társtettesként hajtotta végre. Társtettes az, aki közös elhatározásból közös terv alapján a cselekmény végrehajtásához tevőlegesen hozzájárul. A cselekményének ki kell egészítenie a másik elkövető cselekményét.
a) A vádlott cselekményhez való hozzájárulása abban állt, hogy a CompuServe USA német felhasználói számára az általa biztosított hozzáférési ponton keresztül összeköttetést tett lehetővé a CompuServe USA szervereivel. A CompuServe USA cselekményhez való hozzájárulása pedig azért állapítható meg, mert úgy biztosított hozzáférést az Internethez, hogy a hírszerverén tárolt erőszak, gyermek, állat pornográfiát tartalmazó adatok kiszűrését mellőzte, ezzel a német felhasználók számára lehetővé tette a hozzáférést. Mulasztásban megnyilvánuló törvénysértést valósított meg, mivel nem akadályozta meg a fenti tartalmak elérését. A felróhatóság azonban inkább abban áll, hogy a kifogásolt tartalmakat nem törölte a szerverről. A CompuServe USA jogi felelőssége a német Btk. 13. § szerint fennáll, mivel egy dolog tulajdonosának, vagy birtokosának ellenőriznie kell, hogy tulajdona, birtoka nem veszélyeztet-e más, jog által védett dolgot, érdeket, hogy a sérelem tényleges bekövetkezését megakadályozhassa, ha annak megakadályozása lehetséges és elvárható. A hírszerveren tárolt és lehívható erőszak, a gyermek-, illetve állat-pornografikus tartalmak veszélyforrásként értékelhetőek, mivel a gyermek és fiatalkorú személyiségfejlődését, illetve a gyermekkel szemben elkövetett szexuális visszaélések bemutatásával a felnőtt személyiséget is torzíthatják, és az erőszakos szexuális hajlam erősítésével a szexuális bűncselekmények elkövetésének gyakoriságát is növelhetik. A CompuServe USA mint rendszergazda képes a kifogásolt tartalmak zárolására, törlésére és ez nemcsak joga, hanem kötelezettsége is, még abban az esetben is, ha a büntetendő tartalmakat ismeretlen harmadik személy helyezi el a
- 145/146 -
rendszerén. A hivatkozott hírcsoportok zárolásával a CompuServe USA-nak lehetősége lett volna megakadályozni a kemény pornográf tartalmakhoz való hozzáférést.
Egy cselekmény akkor elvárható, ha jogilag megkövetelhető, és ha a cselekmény megtételével saját méltányolható érdek nem sérül. Az adott esetben elvárható volt az anyacégtől a kifogásolt tartalmak zárolása. A CompuServe USA érdeke sem méltányolható, sem védendő érdeknek nem tekinthető.
a1) A hozzáférés nyilvános volt, mivel a kifogásolt tartalmakat nemcsak a vádlott és az anyacég által meghatározott felhasználói kör hívhatta le, hanem a CompuServe összes német felhasználója.
b) A vádlott terhére kell értékelni az anyacég cselekményét is, mivel mindkettőjüket ugyanaz a cél vezérelte.
A vádlott és a CompuServe USA tudta és akarta, hogy a hírszerverről felismerhető, világos megnevezés alatt kemény pornográf tartalmakat hívhassanak le a felhasználók. A vádlottal 1995. november 11-én közölte a nyomozóhatóság, hogy az anyacég hírszerverén felismerhető megnevezés alatt gyermek-pornográf tartalmakat találtak, például az "alt.sex.pedophilia" cím alatt lehívható öt hírcsoportban.
1995. december 8-án a német cégnek átadták a kifogásolt hírcsoportok 282 pontból álló listáját. A vádlott egy magánokirat szerint átküldte az anyacégnek az általa ismertté vált jogellenes tartalmakat felsoroló listát. A vádlott és az anyacég is tudomást szerzett tehát a jogellenes tartalmakról A kifogásolt tartalmak hozzáférésének biztosítása a két cég szándékos magatartásaként értékelhető, amire nemcsak tényleges intézkedéseik, hanem nyilatkozataik is utalnak.
A vádlott és az anyacég szándékának tisztázása érdekében a védő átadta azt a dokumentumot, mely szerint megtettek minden tőlük elvárhatót annak érdekében, hogy a CompuServe-n keresztül Interneten hozzáférhető büntetendő tartalmak 18 év alattihoz ne juthassanak el. Csatolták a zárolás feloldásához mellékelt érvelést, miszerint a Parental Control bevezetésével biztosított a végfelhasználónál történő zárolás. Az anyacég szándéka a pornográf tartalmakhoz való hozzáférés biztosítására kiderül abból az elektronikus levélből is, melyet 1996. február 16-án helyezett el a szerveren és melyben utal a zárlat feloldására és a gyermekvédő program üzembe helyezésére. Hasonló tartalommal helyezett el elektronikus levelet maga a német cég is, melyben ismertetik a gyermekvédő program működését és kinyilvánítják, hogy a CompuServe régóta tartó fáradozásainak eredményeképp a program megfelelően biztosítja a fiatalkorúak védelmét. A vádlott és az anyacég véleménye szerint a biztonsági program a "minden, ami elvárható" elvárásnak megfelel. A bíróság véleménye szerint viszont a program nem elegendő a nyilvánosan hozzáférhető kemény pornografikus tartalmak lehívásának általános megakadályozására, ezért nem mentesíti a vádlottat a felelősség alól. A tartalmak ismételt hozzáférhetővé tételében a két céget saját gazdasági érdekei vezérelték. Azért tették hozzáférhetővé a kifogásolt tartalmakat jól felismerhető megnevezés alatt, hogy növeljék bevételeiket, piaci részesedésüket. A zárlat feloldását azért rendelték el, mert tartottak attól, hogy a zárlat jelentős anyagi veszteséget okoz.
A bíróság véleménye szerint a megvalósított magatartás kimeríti a fiatalkorúakra veszélyes írások terjesztéséről szóló törvény[7] (GjS) 21. § (1) 2. pontjában és a 6. § 2. pontjában megfogalmazott törvényi tényállásokat, melyek azonban beolvadnak a német Btk. 184. § (3) 2. pontjába.
A teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (2) és (3) a szolgáltató felelősségének korlátozását írja elő. A teleszolgáltatásokról szóló törvény 3. § (1) definiálja a szolgáltató fogalmát, eszerint a szolgáltató természetes, jogi személy vagy személyegyesülés lehet, aki saját, vagy idegen tartalmat teleszolgáltatásra előkészít, vagy a használathoz hozzáférést biztosít. A felelősség kizárása az 5. § (2) szerint azokra a szolgáltatókra vonatkozik, akik idegen tartalmat felhasználásra készítenek elő, az 5. § (3) pedig azokra, akik idegen tartalomhoz csak hozzáférést biztosítanak.
1. Esetünkben az 5. § (3) bekezdése nem alkalmazható, mert a CompuServe GmbH nem hozzáférés szolgáltató, mivel egy hozzáférés szolgáltató saját felhasználói számára biztosít közvetlen hozzáférést egy számítógépes hálózathoz, az Internethez. A német cégnek ezzel szemben nincs egyetlen saját felhasználója sem, és nem közvetlen hozzáférést biztosít az Internethez. A hálózathoz való hozzáférést az anyacég biztosítja, a leányvállalt szerepe csak annyi, hogy a CompuServe német felhasználói számára, mint németországi hívóállomás alacsony telefondíjak ellenében tegye lehetővé az anyacég által kínált szolgáltatások igénybevételét.
2. A felelősség kizárására az 5. § (2) alapján sincs mód.
Az 5. § (2) szerint a teleszolgáltató az általa előkészített idegen tartalomért csak abban az esetben felelős, ha erről a tartalomról tudomást szerzett és technikailag lehetősége van tartalmak felhasználásának megakadályozására és az tőle elvárható.
- 146/147 -
a) Az 5. § (2) alkalmazandó a CompuServe GmbH-ra. Ez annak ellenére mondható ki, hogy a leányvállalat nem készít elő idegen tartalmat felhasználásra. Az idegen tartalom előkészítését maga az anyacég végzi a hírszerverein keresztül. A CompuServe Németország, illetve a vádlott azonban élvezi az 5. § (2) bekezdésében meghatározott felelősség alóli mentességet, mivel a CompuServe USA 100%-os tulajdona. Az 5. § (2) így az anyacég és a leányvállalat által alkotott szervezetegységre alkalmazható, mivel a német cég az anyacég tevékenységének részeként, azt elősegítve működik.
b) A vádlott tudott a hírszerveren elhelyezett kifogásolt tartalmakról.
Tudomással bír valaki valamiről, ha ismeri azokat a körülményeket, elemeket, amelyek az adott törvényi tényállásban megjelennek. Ez esetünkben azt jelenti, hogy a vádlottnak tudomással kell bírnia arról, hogy a büntetendő tartalmak a hírszerveren tárolásra kerültek és onnan lehívhatóak.
A vádlott a rendőrség által 1995. november 22-én átadott dokumentumokból szerzett tudomást a büntetendő tartalmak hozzáférhetőségéről, mely anyagot december 8-án továbbított az anyacégnek. Amennyiben azt a véleményt képviseljük, hogy a tartalomról való tudomásszerzés ténye akkor is megállapítható, ha a tartalom egyszerűen megtalálható, ez a feltétel is fennáll. A tartalmak elhelyezése tematikus címek alatt történt, így pl. az "alt.sex", vagy az "alt.erotica" keresőszavak megadásával a gép alfabetikus sorrendben kilistázza a találatokat. A kemény pornográf tartalmak eléréséhez pedig elegendő, ha például a gyermekpornó keresőszót írjuk be a gépbe.
c) A fenti tartalmak zárolása a CompuServe USA-tól elvárható volt, és a zárolás technikai lehetősége is fennállt. Ez a megállapítás a vádlottra is igaz.
aa) A vádlottnak ugyan nem volt lehetősége a CompuServe USA szerverét befolyásolni, de a technikai lehetőség fennállása és az elvárhatóság nem izoláltan a leányvállalat tekintetében, hanem a CompuServe USA és a CompuServe Németország által alkotott szervezetegység tekintetében vizsgálandó.
bb) A szakvélemény szerint a fenti tartalmak zárolása technikailag lehetséges volt. Ezt igazolja, hogy az anyacég 1995. december 22-től 1996. február 13-ig zárolta az öt gyermekpornográf tartalmakat hordozó hírcsoportot, és a 282 elemből álló lista jelentős részét is. A bíróság - a szakvéleményre támaszkodva - megállapította, hogy a szervereket nem lehetett Németországból befolyásolni. A bíróság technikai kontrollálhatóságról tett megállapítását nem is arra alapította, hogy a leányvállalat közvetlenül rendelkezhetett volna a szerveren tárolt tartalmakról, hanem arra, hogy az anyacégen keresztül lehetősége volt a tartalmak közvetett zárolására, zároltatására.
cc) A szakvélemény szerint a tartalmak felhasználásának megakadályozása elvárható volt. Az elvárhatóság vizsgálata során a bíróság a szembenálló érdekeket mérte össze. A kifogásolt tartalmakhoz való hozzáférés a német Btk. 184. §-a által védett viszonyokat érintette. A német Btk. e szabálya egyrészt a fiatalkorúak jó irányú személyiségfejlődését hivatott védeni, illetve a gyermekek ellen elkövetett szexuális visszaéléseket kívánja megakadályozni, másrészt a szabályalkotás célja a felnőttek lelki és szociális eltorzulásának meggátolása. A fiatalkorúak megfelelő védelme a társadalom által fontosnak ítélt érdek, ugyanez mondható el a felnőttek szexuálisan motivált erőszakkal szembeni védelmére. Ezen érdekekkel szemben a CompuServe gazdasági érdeke áll, mely azonban kevesebb védelemre hivatott. Az alkotmányban megfogalmazott értékrend természetesen a gazdasági tevékenységre is érvényes. Az a kívánság, hogy a német felhasználók ne juthassanak hozzá a kemény pornografikus tartalmakhoz, nem arról szól, hogy "a német Internet felhasználókat tűzfalakkal és jóakaratú rácsokkal kell körülvenni" (Sieber 1997.), és arról sem, hogy "mennyiben maradhat az Internet a 21. századi Németországban is nemzetközi hálózat" (lásd: Sieber jogi szakvéleményét). Csak arról van szó, hogy a fent bemutatott ütköző érdekek tekintetében a CompuServe USA-tól elvárható lett volna, hogy szerverét a kifogásolt tartalmaktól megtisztítsa, és elviselje az ebből esetlegesen adódó veszteséget.
A vádlott három rendben megsértette a fenti szabályokat azzal, hogy gondatlanul, fiatalkorúak által elérhető helyen büntetendő tartalmakat tett hozzáférhetővé.
1. Az "írás" fogalma a német Btk. 184. §-nak értelmezésénél kifejtettekhez hasonló, mivel a törvényalkotó egy törvénymódosítással beemelte a GjS 1.§ (3) bekezdésébe az adattároló fogalmát. A CompuServe USA szerverén mint saját szolgáltatást tette hozzáférhetővé a "Doom", a "Heretic" és a Wolfstein 3 D" játékokat, ezzel kimerítette azt a törvényi feltételt, hogy az ábrázolásnak anyagszerűen megtestesült formában az érzékeléshez elegendő ideig megjelenítettnek kell lenni.
- 147/148 -
2. A Doom a Szövetségi Közlöny 1994. május 5-én megjelent 100. száma, a Heretic az 1995. július 29-én megjelent 141. száma, míg a Wolfstein 3 D a Szövetségi Közlöny 1994. január 29-én megjelent 20. száma által került fel a "fekete listára".
3. A hozzáférés biztosítása azon a helyen történt, ahol a fiatalkorúak hozzáférhettek. E személyi kör számára minden hely hozzáférhető, ahova jogi, vagy tényleges akadály nélkül bejuthatnak. Esetükben nem feltételezhető még az önmegtartóztatás. Az ilyen típusú helyekhez tartoznak azok a speciális területek, ahova csak meghatározott személyek léphetnek be, mint pl. a lakás, ahol a fiatalkorú él. E feltétel esetünkben teljesül, hiszen a CompuServe szerveréhez hozzáférést biztosító személyi számítógép a fiatalkorúak otthonában van.
4. A kifogásolt játékokat hozzáférhetővé tették a CompuServe német felhasználói számára. A hozzáférhetővé tétel megtörtént, hiszen a CompuServe USA biztosította, hogy a tartalmakat korlátozás nélkül mindenki lehívhassa és megjeleníthesse saját számítógépén. A vádlott cselekménye és a törvényi tényállás megvalósulása között okozati összefüggés állapítható meg, mivel ő tette lehetővé a felhasználók számára az anyacéggel való kapcsolatfelvételt. A vádlott tevékenysége tehát nélkülözhetetlen volt a hozzáférés biztosításához.
5. A vádlott gondatlanul járt el. Gondatlan az, aki képes a fennálló körülmények alapján a megfelelő kötelezettség teljesítésére, de mivel a kötelezettségeit nem teljesítette, nem látja előre a törvényi tényállás megvalósulását. A vádlott, mivel anélkül biztosította a német felhasználók és az anyacég közötti kapcsolatfelvételt, hogy megvizsgálta volna, vannak-e az anyacég szerverén kifogásolható játékok, a tőle elvárható gondosság ellen vétett. A GmbH vezetőjeként ismernie kellett volna a Közlönyben megjelent játékok listáját és ezt a tudását naprakészen kellett volna tartania. A vádlottnak mint a németországi üzleti tevékenységért felelős személynek figyelni kellett volna a német törvények betartására. E kötelezettsége körében gondoskodnia kellett volna arról, hogy a felhasználók Németországban ne juthassanak hozzá tiltott tartalmakhoz. A vádlott számára valószínűsíthető, előrelátható volt, hogy a játékok az anyacég szerverén is megtalálhatóak, tekintettel az akkoriban - a rasszista, neonáci, pornográf anyagok hálózaton való megjelenéséről - zajló heves társadalmi polémiára, melyben a Doom című játék többször is a viták kereszttüzébe került. A játékok lehívhatóvá tétele elkerülhető lett volna, ha a vádlott a játékok tekintetében megszüntette volna a felhasználók és az anyacég szervere közötti kapcsolatfelvétel lehetőségét. Ez pedig a német törvények által meghatározott kötelezettségek tükrében elvárható lett volna.
Ha a szolgáltató saját tartalmat szolgáltat - a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (1) szerint - azokért az általános szabályok szerint felelős. Az 5. § (3) alkalmazásának feltételei nem állnak fenn, mint ahogy azt már korábban kifejtettük. Az 5. § (2) szerinti felelősségkorlátozás nem vehető figyelembe, hiszen nem idegen, hanem saját tartalom vált hozzáférhetővé. Bár a három játékot szerződés alapján független cég készítette, de a játékokat mint saját szolgáltatást bocsátotta rendelkezésre az anyacég.
1. A vádlott a német cég alkalmazottja volt. Nem a cég hozta létre az eljárás alá vont tartalmakat. Sőt a vádirat II. 1. pontjában szereplő tartalmakat (hírcsoportok) ismeretlen harmadik személyek helyezték el a szerveren. A vádirat II. 2. és 3. pontjaiban szereplő tartalmak (játékok) az anyacéggel kötött szerződés alapján idegen cégtől származtak, aki a CompuServe Inc.-el információkínálói szerződést kötött, melyben minden jogi kötelezettséget magára vállalt. (...)
4. A CompuServe GmbH - hasonlóan a többi Internet-szolgáltatóhoz - a közvetített tartalmak legalább 99,9%-ban jogszerű tartalmakhoz biztosít hozzáférést (például, gazdasági adatok, hivatalos szervek adatai, menetrendek stb.). Ha a kifogásolt tartalmak a vizsgált időpontban valóban lehívhatóak voltak a cégen keresztül, ez csak csekély mennyiségű jogellenes információnak minősül az összes lehívható adathoz képest. E kisszámú büntetendő tartalom pedig elenyésző az egyébként jogszerű, kiemelkedően fontos nemzetközi adatforgalomban. (...)
6. A vádlott megtett minden lehetséges és elvárható cselekményt, hogy a kifogásolt tartalmak saját rendszerén keresztül történő hozzáférését megakadályozza. A gyermekvédő program kifejlesztésével és rendszerbe állításával a német cég 1 millió német márkát fektetett be. Amint tudomására jutott, hogy büntetendő tartalom található az anyacég szerverén, közölte ezt az anyacéggel, és kérte a tartalmak zárolását és törlését. (...)
8. Az eljárás alá vont tartalmak az Internet hírcsoportjáról minden Németországban működő kb. 300 Internet-szolgáltatón keresztül egyidejűleg, azonos módon elérhetőek lettek volna. (...)
- 148/149 -
9. A vádlottnak az eljárás szempontjából releváns időszakban nem volt tudomása az eljárás alá vont képekről, szövegekről és hírekről, mivel a cég tulajdonában lévő, hozzáférést biztosító szoftverben levő "hírolvasóval" nem lehet megjeleníteni ezeket a tartalmakat. A "Hot Games" játékfórumot nem ismerte, illetve a szerveren tömegesen tárolt játékokat nem ismerhette. Abból indult ki ugyanis, hogy az anyacég minden büntetendő tartalmat, mihelyt tudomást szerez róla, töröl vagy zárol és minden technikailag lehetséges intézkedést megtesz annak érdekében, hogy megakadályozza a jogszerűtlen tartalmak rendszerbe kerülését. Nem volt tehát oka arra, hogy további zárolásra szólítsa fel az amerikai céget, továbbá nem volt lehetősége egy olyan tűzfal megépítésére sem, mely lehetővé tette volna a büntetendő tartalmak kiszűrését. Csak 1997-ben merült fel benne először a kétség, hogy az anyacég által foganatosított intézkedések nem járnak sikerrel. Ekkor megismételte a hatékony zárolásra vonatkozó kérését és végül felmondta munkaszerződését a német céggel. (...)
10. A nyomozóhatóság 1995 decemberében a vádlottal nem közölt pontos adatokat a rendszeren található büntetendő tartalmakról. Ha a nyomozóhatóság ezt pontosan a vádlott tudomására hozta volna, vagy őt a hírcsoportot megfertőzött gyermekpornográf anyagokról nem a 282 elemből álló listát megelőzően informálta volna, a képeket és a szövegeket - úgy, mint az 1995 decemberében átadott listán szereplő büntetendő tartalmakat - az amerikai cég törölte volna.(...)
11. A vádiratban megnevezett büntetendő képek a cselekmény elkövetésére megjelölt időpontban az amerikai anyacég hozzáférési programja által egyáltalán nem voltak lehívhatóak, mivel az a képek letöltését nem tette lehetővé. A képek csak ezért voltak kinyomtathatóak, mert a nyomozóhatóságok kicserélték az amerikai cég hozzáférés-szoftverét egy másik szoftverre. Ez a csere az amerikai cég számítógép-hálózatának egyedisége miatt egy felhasználó által csak jelentős ráfordítással és szakértelemmel valósítható meg. A felhasználó számára a csere költségesebb, mint a nevezett tartalmak egy másik hírszerverről való lehívása. (...)
15. Az amerikai cég alkalmazottai a kizárólagos jogú szolgáltatás (játékok) és a hírcsoport esetén is megtettek minden lehetségest, hogy megakadályozzák a büntetendő tartalmak terjesztését. Zárolták a vádlott által kért 282 hírcsoportot, melyeket a bajor nyomozóhatóság által átadott listán megneveztek. Egyes hírcsoportokat azután újra megnyitottak, miután az ártalmatlanságukról meggyőződtek (az egyszerű pornográfia esetében például), illetve működésbe állították a gyermekvédő programot. A listán szereplő tartalmak átvizsgálásával a független M. céget bízták meg, melynek zárolásra vonatkozó ajánlásait folyamatosan teljesítették. A vádiratban megnevezett híreket a 282 hírcsoportból álló lista és a később átadott gyermekpornográf tartalmakat tartalmazó 5 hírcsoportból álló lista nem tartalmazta. A nyomozás idején csak a rendőrség által átadott listán szereplő hírcsoportok több mint egymillió hírt tartalmaztak, a képpel együtt szereplő híreket 5 naponta teljesen kicserélték. A független harmadik cég által a CompuServe Inc.-nél tárolt Foren-en is rengeteg adat volt (csak a játékok száma több mint tízezerre rúgott). (...)
16. Amennyiben a vádiratban megnevezett egyes hírek a hírcsoportból származnak, nem a CompuServe Inc. által elrendelt feloldás eredményeként hozzáférhetőek (különösen az utóbb megnevezett 5 hírcsoport), hanem valószínűsíthetően a cég műszaki alkalmazottainak figyelmetlen munkavégzésére vezethető vissza, hogy ismét letölthetővé váltak, miután az 1995/1996 fordulóján történt átállás időszakában a kívánt zárolásokat egy hálózaton körülbelül 20-30 egymással keresztezett hírszerveren kellett végrehajtani.
Egy zárolt információ nem szándékolt, rendszerbe való visszakerülésének okaként a következő lehetőségek merülhetnek fel. A feed-hírolvasók (azok a felhasználók, akik nemcsak olvassák, hanem új híreket is felhelyeznek a szerverre) által elhelyezett tartalmak zárolásának elmaradása keresztküldés eredményeként, egy hírszerver elérhetetlensége miatt a zárolási lista automatikus átküldése esetén, automatikus szerverműködés alapján, vagy szerver-meghibásodás folytán az információ ismételt rendszerbe helyezésével, komplex hálózati környezetben egy háttér-másolat számláló figyelmen kívül hagyásával a zárolásra vonatkozó intézkedés végrehajtása során.
A vádiratban megnevezett hírek azokból a hírcsoportokból is származhatnak, melyek a rendőrségi vizsgálat időszakában a CompuServe által zárolva voltak, ugyanis ezeket a tartalmakat a nyomozóhatóság korábbi eljárása során a saját számítógépének Cach-én[9] tárolta, és megfeledkezett azok törléséről. A 282 hírcsoportból álló listán szereplő egyetlen hírcsoport sem tartalmazott büntetendő tartalmat a CompuServe által történt megnyitás pillanatában, és azok a nyomozóhatóság későbbi hozzáférésének időpontjában fertőződhettek meg. (...)
- 149/150 -
17. Ha a nyomozóhatóság az általuk megállapított és a vádiratban megnevezett büntetendő tartalmakról pontosan tájékoztatta volna a vádlottat, a tartalmakat - mint a fent nevezett 282 hírcsoport esetében - azonnal zárolták és törölték volna. (...)
18. Az amerikai cég által foganatosított zárolás vagy törlés a német felhasználók számára nem nehezítette volna meg jelentősen a büntetendő tartalmakhoz való hozzáférést, mivel a zárolt tartalmakhoz csekély ráfordítással egy másik szerver felhasználásával, például egy WWW-hírszerveren keresztül is hozzájuthattak volna. (...)
Az 1. ponthoz:
A "sajátként készített", illetve az "információkínáló" fogalmak értékeléséről, megítéléséről van szó. Különben az igazolni kívánt tények már bizonyítottak.
(...)
A 4. ponthoz:
A tények, melyeket bizonyítottak, az ügy megítélése szempontjából nem bírnak jelentőséggel. Az eljárás tárgya a jogszerűtlen tartalom. A százalékos arány megnevezése nem alkalmas arra, hogy bármilyen módon is befolyásolja az ítéletet. Ugyanígy az általuk megnevezett kivételes esetek számának szokásos mértéke ugyancsak nem befolyásolja a döntést.
(...)
A 6. ponthoz:
Az 1. mondathoz: Az indítvány nem felel meg a bizonyítás követelményeinek, mivel hiányoznak belőle meghatározott bizonyító tények. Egy tényt nem lehet jogi értékelésen keresztül megállapítani. (...)
A 2. mondathoz: A tények, melyeket bizonyítottak, a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. Egy gyermekvédő program alkalmazása nem elegendő ahhoz, hogy megakadályozza a kemény pornográf elemeket hordozó elemek, illetve az eljárás alá vont játékok hozzáférhetőségét a nyilvánosság számára.
A 3. mondathoz: A tények, melyeket igazolni akartak, már bizonyítást nyertek. (...)
A 8. ponthoz:
A bizonyított tények a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. A vádlott által elkövetett cselekményt nem teszi meg nem történtté, hogy a felhasználók más úton is hozzájuthattak volna a vizsgált tartalmakhoz. (...)
A 9. ponthoz:
Az 1., a 2. és a 4. mondatokhoz: Az indítványok nem elégítik ki a bizonyítási indítvány tartalmi követelményeit, mivel hiányoznak a megfelelő bizonyítékok a tények nem létezésének alátámasztására.
Az 5. és 6. mondathoz: az 1997-ben történt események az ügy szempontjából nem bírnak jelentőséggel.
(...)
A 10. ponthoz:
A tények, melyeket bizonyítani kívántak, a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. A vádlott büntethetősége nem függ a nyomozóhatóság által átadott dokumentumtól.
A 11. ponthoz:
A döntés szempontjából nem bír jelentőséggel, hogy a CompuServe USA hírszerveréhez való hozzáférés más, tetszőleges szoftver segítségével is megvalósulhatott, és, hogy a gyakorlatlan felhasználó nem volt képes más szoftvert installálni. (...)
A 15. ponthoz:
Az 1. mondathoz: A beadvány nem elégíti ki a bizonyítási indítvány követelményeit. Hiányoznak a bizonyítékok.
A 2. és 3. mondathoz: A tények, melyeket bizonyítani kívántak, a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. Az állított tevékenység nem áll ellentétben a szakvéleményben megállapított kemény pornográf tartalomhoz, illetve kifogásolt játékokhoz való hozzáférés biztosításával.
A 4. mondathoz: A tények, melyeket bizonyítani kívántak, a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. Az M. cégnek adott megbízás nem mentesíti a vádlottat, illetve az anyacéget a felelősség alól.
Az 5. és 6. mondathoz: A tények, melyeket bizonyítani kívántak, a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. Ez nem függ attól, hogy a tényállásban megállapított képek a lista átadásának időpontjában lehívhatóak voltak.
A 7. mondathoz: A tények, melyeket bizonyítani kívántak, a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. A bűncselekmény megvalósulása nem függ a kínált játékok számától.
A 16. és 17. pontokhoz:
A bizonyítékokat a védelemnek határozottan meg kellett volna nevezni, és nem csak okoskodásból álló, a bizonyítékokat nem egyszer csak sejtető bizonyítási indítványt kellett volna benyújtani. A bizonyítékokat a bíróság sokkal inkább találomra tett állításokként értékelte, melyek feltűnő ellentmondásban voltak a vádlott által elmondottakkal és a CompuServe USA felelősségéről általuk korábban vallott véleménnyel. Korábban ugyanis azt állították, hogy az eljárás alá vont tartalmakhoz való hozzáférés kapcsán megtettek minden tőlük elvárhatót, és megfelelően tájékoztatták a felhasználókat arról, hogy az ideiglenesen zárolt tartalmakat újra megnyitották.
A 18. ponthoz: A bizonyított tények a döntés szempontjából nem bírnak jelentőséggel. Hogy a felhasználók más úton is hozzájuthattak volna a vizsgált
- 150/151 -
tartalmakhoz, a vádlott által elkövetett cselekményt nem teszik kevésbé súlyossá.
(...)
Ebből a pornografikus tartalmak terjesztéséért egy év tíz hónap szabadságvesztés, illetve a fiatalkorúakra ártalmas tartalmak terjesztésével megvalósított gondatlan törvénysértésre tekintettel 90 napi pénzbüntetést - napi büntetésként 200 német márkát meghatározva - állapított meg.
A 184. § (3) bekezdésében meghatározott pornográf ábrázolásokra tekintettel, a gyermekekkel szemben elkövetett szexuális visszaélés megvalósulása esetén a büntetési tétel 3 hónaptól öt évig terjedő szabadságvesztés, a törvényi tényállás egyéb elemei esetén pedig egy évig terjedő szabadságvesztés, vagy pénzbüntetés.
A vádlott javára lehetett figyelembe venni büntetlen előéletét, illetve, hogy rendezett családi és anyagi körülmények között élt.
A vádlott terhére volt értékelhető, hogy az általa végzett jogszerűtlen tevékenységet ügyészségi megkeresés ellenére sem hagyta abba. A vádlott terhére volt még írható, hogy gazdasági érdekből cselekedett és a kiskorúak védelmét alárendelte a saját gazdasági céljainak, továbbá hogy a veszélyeztetés lehetőségének az új típusú teleszolgáltatások miatt megvalósuló növekedését elfogadta. A bíróság ez utóbbi körülmény kapcsán azt is figyelembe vette, hogy a veszélyeztetés az eljárás alá vont esetben a felhasználók otthonában jelentkezett.
Az összes körülmény figyelembevétele alapján a bíróság a 184. § megsértése miatt a vádlottat egy év tíz hónap szabadságvesztésre ítélte.
A GjS gondatlan megsértésért meghatározott büntetési tétel hat hónapig terjedő szabadságvesztés, vagy 180 napi pénzbüntetés.
A vádlott terhére értékelte a bíróság a kifogásolt tartalmak terjesztésének nagyságrendjét, és azt, hogy a veszélyeztetés a felhasználók lakásában történt. Az összes körülmény figyelembevétele alapján a bíróság 90 napi (napi tétel 200 német márka) pénzbírságot állapított meg. A napi tétel meghatározásánál figyelembe vették a vádlott korábbi magatartását, ezért állapítottak meg csak 200 német márkát.
Az összes körülmény ismételt figyelembevétele után a bíróság összbüntetés kiszabásáról döntött, és két év szabadságvesztésben állapította meg az összbüntetés mértékét. A büntetés végrehajtását azonban felfüggesztette, mivel valószínűsíthető, hogy a vádlott számára a büntetés kiszabása elegendő figyelmeztetésként szolgál és a jövőben a büntetés foganatosítása nélkül sem fog újabb bűncselekményt elkövetni. (...)
A müncheni bíróság 1998. május 28-án hozott "Com-puServe"ítélete az Internet-szolgáltató idegen tartalomért való felelősségének kérdésében a jövőbeni computer és információs jogok jelentős irányváltását idézte elő. Ezért alapvetően érinti azt az utóbbi időben kibontakozott heves vitát, hogy milyen módon lehet hatékonyan védekezni az Interneten keresztül terjesztett büntetendő tartalmak ellen. Az egykori CompuServe GmbH. vezetője ellen lefolytatott eljárás mindezek miatt nem csak Németországban, hanem a nemzetközi médiaközéletben is erős érdeklődést váltott ki.
Az ítélet kihirdetését követően számos politikus, gazdasági szakember, Internet felhasználó adott hangot nemtetszésének. A bajor gazdasági miniszter, Otto Wiesheu szerint az ítélet a német technológiai haladás zászlóvivőit űzi el az országból. Jörg Tauss. az SPD médiakutatója az eljárást "tetemrehívásként", jogi bohózatként jellemezte. A német sajtóban megjelenő cikkek "királyi-bajor" "katasztrófaítélet"-ként írtak az ügyről. A külföldi sajtó a szabadságjogokat sértő, az Internet-szolgáltatók számára sokkoló döntésről írtak, és az elmúlt időszak bírói döntéseit analizálva kimondták, hogy "a német nemzet a legkonzervatívabb nemzet Nyugat-Európában", és, hogy "a németek Internet-fóbiában szenvednek". Az Online ipar is gyorsan reagált a bíróság döntésére. Egy korábban a bajor tartományban működő nemzetközi szolgáltató - az ítélet miatt kialakult jogbizonytalanságra hivatkozva - külföldre tette át tevékenységét. Más Internet-szolgáltatók megfelelő megelőző lépések lehetőségeit vizsgálják. Az ügyben szereplő jogászok többsége sem értett egyet a megszületett ítélettel, ami nem meglepő, hiszen a védelem mellett az eljárás végére már a vád képviselői is a vádlott javára értékelendő körülményeket sorakoztattak fel.
Ha a bíróság a védelem és a vád megegyező kérésével ellentétes ítéletet hoz, nemcsak a vádlott, hanem a nyilvánosság is elvár a szóbeli ítélethirdetés után egy megfelelően megalapozott, részletes írásbeli indokolást. Annál is inkább nagy volt a várakozás, mivel az ítéletet hozó bíró a szóbeli ítélethirdetés alkalmával a következő meglepő nézetet képviselte nemcsak a védelem, a vád, hanem a kutatók, a sajtó
- 151/152 -
és nyilvánosság felé címezve: "a fejekben hibás elképzelés kísért az Internet ellenőrizhetetlenségéről".
A nyilvánosan megjelent indokolás csalódást okozott. Nem tartalmaz józan, tárgyilagos jogi érvelést. Nem a teleszolgáltatásról szóló törvény 5. §-ban rendezett felelősségi szabályt, illetve a klasszikus büntetőjogi felelősséget, hanem az ítélet meghozatala során jelentős mértékben figyelembe vett szakvélemény egyes elemeit értelmezi. A következőkben e pontokat fejtjük ki bővebben, majd pedig az ítélet általános értékelését közöljük.
Miután a törvényalkotó az információs-és kommunikációs szolgáltatásokról szóló törvény (1997. 07. 22.) által a teleszolgáltatás kínálójának felelősségére vonatkozó szabályokat megadta, ezeket a német Btk. 2. § (3) bekezdése szerint az általános felelősségi szabályoknál enyhébb felelősségi formát megadó rendelkezéseket mint különös szabályokat kellett volna alkalmazni az adott esetre. Ezzel szemben a szakértő M. az általános büntetőjogi felelősségi szabály alkalmazását látta indokoltnak. A bíróság, mivel általános büntetőjogi kérdésként vizsgálta az ügyet, megkerülte az első akadályt, amely az ítélet meghozatalát meggátolhatta volna. E lépésével a bíróság - saját hatáskörét túllépve - a hatályos teleszolgáltatásokról szóló törvény jogszerűtlen szűkítő értelmezését adta, melyből a későbbiekben további értelmezési hibák származtak.
A bíróság is elismerte - a szakvéleménynek megfelelően -, hogy az eljárás alá vont tartalmakat ismeretlen harmadik személyek helyezték el a CompuServe USA szerverén, amelyhez a CompuServe Kft. csak technikai hozzáférést biztosított. A német cég, illetve az ügyvezető tehát kétség kívül az 5. § (3) bekezdése alá esik, miszerint a szolgáltatáskínáló "idegen tartalomért nem tartozik felelősséggel, amennyiben a használathoz csak hozzáférést közvetít."
A bíróság azért vetette el a szabály alkalmazását, mert a német cég nem tekinthető hozzáférést biztosítónak, mivel a - szolgáltató fogalmát megadó teleszolgáltatásokról szóló törvény 3. § (1), (3) értelmezéséből kiindulva - "nincs saját felhasználója és "a hálózathoz nem közvetlen hozzáférést biztosít".
Ez a fejtegetés már a kiindulópontban is pontatlan: A szabály alanyaként a törvény nem a hozzáférést biztosítót említi, hanem a kínáló, szolgáltató szóhasználattal él, aki "csupán használat hozzáférést", "idegen tartalmakhoz", "közvetít". A törvény szó szerinti értelmezése alapján tehát irreleváns, hogy a kínálónak van-e saját felhasználója, és, hogy közvetlenül, vagy közvetetten biztosít-e hálózati hozzáférést. A teleszolgáltatásokról szóló törvény 2. és 3. §-aiból sem következik ezzel ellentétes értelmezés, mivel a 3. § (1) is idegen tartalmakhoz való hozzáférés közvetítésére reagál, ami azt jelenti, hogy nem feltételez saját teleszolgáltatást a szolgáltatáskínáló részéről.
A jogszabály értelme és célja sem támasztja alá a bíróság által figyelembe vett fenti kritériumok feltételként való figyelembevételét. Ezzel az önkényes értelmezéssel számos hozzáférést biztosító jogilag szabályozatlan helyzetbe kerül, hiszen egyetlen törvény által definiált kategóriába sem sorolható. A törvényalkotó a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) bekezdésével arra kívánt reagálni, hogy az adatközvetítés ellenőrzése és szelektív zárolása technikailag nem valósítható meg. Bizonyos tartalmak zárolására csak az adatközvetítés teljes ellenőrzése mellett van lehetőség, ami viszont az üzleti titok, távközlési titok és más személyhez fűződő jogok jelentős sérelmével járna. Egyrészt tehát a teljes ellenőrzés lehetőségének hiánya, másrészt a fenti személyhez fűződő jogok védelme miatt teljesen irreleváns, hogy idegen vagy saját tartalomról van-e szó, illetve, hogy a hálózathoz való hozzáférés biztosítása közvetett, vagy közvetlen. Az eredmény szempontjából tehát nincs jelentősége annak, hogy a német cég csak közvetetten - az anyacégen keresztül - biztosított hozzáférést az Internethez. Ha mélyebb okát keressük, hogy a bíróság miért zárta ki a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) alkalmazását, nem találunk más indokot, minthogy nem vette figyelembe korábban a szabály megalkotásának okaként fent megnevezett technikai és jogi alapokat, érveket. Továbbá az eljárásából a bíróság azon törekvésére következtethetünk, hogy a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) jogszerűtlen értelmezésével annak alkalmazását kívánta elkerülni.
Az ilyen típusú visszaélési lehetőségek elkerülése nem a hozzáférést biztosító fogalmának megadásával kerülhető el, hanem a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) alkalmazásának kimondásával azokban az esetekben, amelyekben idegen tartalomhoz "csak" hozzáférést biztosít a szolgáltató. Ha a bíróság a CompuServe GmbH. és a CompuServe USA között fennálló "különös kapcsolatot" módszertanilag helyesen vizsgálta volna meg, az eljárás alatt sor került volna azon feltételek megadására, melyek fennállása esetén a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3)
- 152/153 -
bekezdésében privilegizált "csak" hozzáférés-közvetítés túllépése állapítható meg. Ezeket a feltételeket - mivel a törvény szövege nem ad kifejezett eligazítást - csak az 5. § (3) céljából lehet levezetni: kiindulópontként azt kell megfontolni, hogy a törvényalkotó az 5. § (3) bekezdéssel azon büntetendő tartalmak közvetítésének büntetlenségét határozta meg, melyeknél a hozzáférés-biztosítással egyébként együtt járó kockázat, hogy a felhasználó büntetendő tartalomhoz jut hozzá, nem nagyobb, mint amekkora egy nyilvános hálózatnál szokásos. Nem tartozik tehát a "csak" hozzáférés-biztosítás alá az az eset, ha a szolgáltató a felhasználónak célzottan büntetendő tartalmat közvetít, és ezzel "kivételes kockázatot" idéz elő. Ez utóbbi esetben nemcsak az 5. § (2) szerinti idegen adatok előkészítésének esete áll fenn, hanem az 5. § (1) szerinti eset is, hiszen saját készítésű tartalomról beszélhetünk, mivel a tartalmak kiválasztásával már ez utóbbi szabályban meghatározott feltétel teljesül.
Az eljárás alá vont esetben nem beszélhetünk ilyen "kivételes kockázatról", mivel a német cégen keresztül elérhető kínálatban található büntetendő tartalom aránya a más adatbázisokban elérhető átlagos büntetendő tartalomkínálatot nem haladta meg. A bíróság a bizonyítási indítvány ide vonatkozó részét helytelenül utasította el azzal az indokkal, hogy nincs jelentősége, hogy a CompuServe GmbH-n - úgy, mint a többi hozzáférést biztosítón - keresztül elérhető adatok 99,9%-a jogszerű.
Nem eredményezi az 5. § (3) bekezdés alkalmazásának mellőzését, ha a szolgáltató az általa külföldön tárolt adatokhoz való hozzáférést egy németországi leányvállalatán keresztül teszi hozzáférhetővé. Ebből az állításból viszont az következik, hogy a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) bekezdését kell alkalmazni abban az esetben is, ha a szolgáltató a külföldön található szerverén elhelyezett büntetendő tartalmakhoz való hozzáférést leányvállalatán keresztül biztosítja. Ezt a törvényi kiskaput a törvényalkotó nem a hozzáférést biztosító leányvállalatra tekintettel, hanem az Internethez való hozzáférés közvetítésére vonatkozó általános büntetlenségre tekintettel nyitotta meg. A szolgáltató a tőle független hozzáférést biztosítókon keresztül is biztosíthatná az általa működtetett szerveren található tartalmakhoz való hozzáférést és ebben az esetben a hozzáférést biztosítókra alkalmazni kellene a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) bekezdésben megfogalmazott felelősség alóli mentesség szabályát. Ez tehát azt jelenti, hogy nincs jelentősége annak, hogy külföldön tárolt adatokhoz való hozzáférés a szolgáltató leányvállalatán, független hozzáférést biztosítón, vagy a szolgáltató és a hozzáférést közvetítő közötti egyéb viszony alapján biztosított. A világháló kialakulásával a határokat átlépő adatforgalom feletti ellenőrzési lehetőség megszűnt, így a külföldön tárolt tartalmakhoz való általános hozzáférést nem lehet megakadályozni. Az állami szervek számára a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (4) bekezdése alapján lehetőség nyílt volna egy olyan eljárás lefolytatására, melyben szankció alkalmazása nélkül sor kerülhetett volna a bonyolult technikai kérdések megfelelő megválaszolására és így elkerülhető lett volna a büntető bíróság "jogalkotó" szerepvállalása.
A fentiek alapján megállapítható, hogy a vádlott a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) szerint hozzáférést közvetített.
A bíróság által megállapított feltételek, mint a hiányzó "saját felhasználói kör", és a hiányzó "közvetlen kapcsolat" a hálózattal, a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) alkalmazása tekintetében irrelevánsak, ahogy az anyacég és leányvállalat közötti "különös kapcsolat" kritériuma is. A vádlottat így minden további bizonyítási eljárás nélkül a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) alapján fel kellett volna menteni.
A teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) alkalmazásának elvetését a bíróság az 5. § (2) bekezdés hibás értelmezésén alapuló alkalmazására alapozta. A bíróság ezt mint a vádlott számára kedvező körülményt tüntette fel, mivel az 5. § (2) - bár az 5. § (3) bekezdésénél szűkebb tartalmú - felelősség alól mentességet tartalmaz: "A szolgáltató az általa felhasználásra előkészített idegen tartalomért, csak abban az esetben tartozik felelősséggel, ha a tartalomról tudomást szerzett, technikailag lehetősége van a hozzáférés megakadályozására és ez tőle elvárható." Mivel a vádlott minden kétséget kizáróan a teleszolgáltatásokról szóló törvény 2., 3., 5. §-ai szerinti szolgáltató, az 5. § (2) alkalmazása az adott esetben a törvényalkotó által megállapított felelősség mértékének szigorítását eredményezi. A bíróság a szükséges szerverrendszer hiánya ellenére az 5. § (2)-t alkalmazta. Döntését azzal indokolta, hogy a leányvállalat az anyacéghez tartozónak tekintendő, tehát az anyacégnél tárolt adatokat a német cégnél is figyelembe kell venni. A bíróság indokolása szerint a "hozzászámítás" alapja az anyacég és a leányvállalat között feltételezhető munkamegosztás. Ez a jogi megállapítás téves alapokon
- 153/154 -
nyugszik. A bíróság abból indult ki, hogy a német konszernjogban teljesen általános elvként az önálló jogi személyeket összekapcsolják, azonban azt már nem vette figyelembe, hogy a jogág messzemenően visszafogott a konszern mint egy egységként való értékelése kapcsán. Ez utóbbit támasztja alá például az adatvédelmi törvényben élő szabály, miszerint ha egy konszern önálló jogi személyei között történik az adatcsere, a törvény ezt "harmadik személy" számára történő adatátadásként értékeli. A "konszernegység" csak néhány esetben alkalmazandó (például a kartelljogban), de esetünkben nem állapítható meg. A bíróság a "szervezetegység" kimondásával teleszolgáltatásokról szóló törvény 3. §-át is figyelmen kívül hagyta, hiszen e § pontosan megadja a szolgáltató fogalmát: az a "természetes személy, jogi személy, vagy személyegyesülés", mely saját vagy idegen teleszolgáltatást felhasználásra előkészít, vagy ahhoz hozzáférést közvetít. A büntetőjogban különösen él az az elv, hogy a jogszabály szó szerinti értelmezéséből kell kiindulni, tehát esetünkben a jogi személy "tényleges" értelmezésére a törvény alapján nem kerülhet sor. Az ítélet azzal sem éri el a kívánt eredményt, hogy a jogilag precíz cégnevek "CompuServe GmbH" és a "CompuServe Inc." helyett - az egység szuggerálása céljából - CompuServe Németország, illetve a CompuServe USA megnevezéseket használja.
A "szervezetegység" konstrukciójának bíróság általi bevezetése egyrészt a világhálóról alkotott hiányos ismeretekre, másrészt a visszaélésektől való félelemre vezethető vissza. Ha - pontosan a visszaélések elkerülése végett - a "konszernegység" kategóriájának alkalmazhatóságát kívánjuk megállapítani az 5. § (2) tükrében, meg kell vizsgálni a törvényszövegben szereplő "előkészít" fogalom tartalmi jegyeit. Az adatok előkészítéséről itt mindenekelőtt akkor beszélhetünk, ha a szolgáltató saját szerverén tárolja az adatokat. Meghatározott körülmények fennállása esetén az a helyzet is előkészítésként értékelhető, ha a szolgáltató idegen szerveren helyezi el a tartalmakat és ezáltal az ott tárolt adatok saját rendszeréhez hozzászámítódnak. A hozzászámolás kritériuma ebben az esetben az 5. § (2) és (3) bekezdések közötti különbség levezetéséből állapítható meg a következőképpen: az 5. § (2)-ben megállapított felelősség azon alapul, hogy a szerver-üzemeltető az általa tárolt idegen adattömeget ugyan előzetesen nem kontrollálja, de - tekintettel a tároló számítógép-rendszeren fennálló közvetlen intézkedés lehetőségére - a jogszerűtlen tartalmakról való tudomásszerzést követően azokat nehézség nélkül törölni tudja. Az 5. § (2) által megfogalmazott 5. § (3)-nál szigorúbb felelősségi szabály abban gyökerezik, hogy a szolgáltató a tárolt tartalmakat egyenként megismerheti és törölheti, ezzel a szemben a hozzáférést biztosító csak a rajta keresztül megvalósuló teljes adatforgalmat tudja zárolni, az egyes adatokat nem.
Az "előkészítés" döntő feltétele tehát, hogy az 5. § (2) szerinti szolgáltatónak az egyes adatok felett is hatalma van. Ilyen jellegű hatalma van az egyes adatok felett a szolgáltatónak akkor is, ha például egy tőle függő leányvállalata tárolja az adatokat. Az általunk vizsgált esetben ennek pont az ellenkezője áll fenn, hiszen az anyacég tárolta a büntetendő tartalmakat. Az anyacég uralja a leányvállalatot és nem fordítva, tehát a német cég nem befolyásolhatta az anyacég tevékenységét. A bíróság a bizonyítási indítvány e körülményre reagáló részét tehát helytelenül utasította el. A vádlott oldalán az 5. § (2) bekezdésben meghatározott idegen adatok előkészítése nem valósult meg, hiszen ő csak az adatokhoz való hozzáférést biztosította, az egyes adatok felett hatalmat nem gyakorolhatott. Mindezek alapján tehát arra az eredményre jutottunk, hogy az adott esetben a bíróságnak a törvény 5. § (3) bekezdését kellett volna alkalmaznia.
Az 5. § (2) bekezdésének alkalmazása kapcsán a bíróság a fenti tévedésen kívül a "tudomás" értelmezésénél is hibát követett el. A bíróság tévedett egyrészt a tudomásszerzés megállapítását, másrészt pedig a tudomás meglétéhez szükséges követelmények megadását illetően. A tudomásszerzés körülhatárolása során a bíróság azt állította, hogy a szolgáltatónak nem kell "a mindenkori hozzáadott tartalomról egyenként" tudomással bírnia. Ez ebben az általános formában hibás állítás, mivel az 5. § (2) bekezdése kifejezetten a bizonyos, egyes tartalomról beszél. Ha az általános megállapítás miatt lemondanánk erről az 5. § (2) szerinti szűkítésről - a bíróság értelmezésének megfelelően -, többé semmilyen határ nem korlátozná az értelmezést, csak azzal operálhatnánk, hogy a gyermekpornográf tartalmakról való tudomásszerzés egy hírszerveren, vagy az Interneten már az "alt.sex" vagy akár az "alt" című hírcsoportokról való tudomásszerzéssel megvalósulna. A bíróság ezzel a megállapítással - nem megengedhető módon - egyenlőségjelet tett a hírcsoport neve és az egyes hír között. Ezzel azt a tényt hagyta figyelmen kívül, hogy egy hírcsoport neve nem biztos, hogy az összes benne található hír tartalmára utal. Egy hírcsoport például üres is lehet (ez egyébként széles körben elterjedt zárolási technika, melynek célja, hogy a nem kívánt tartalmak szerveren való elhelyezését meggátolják). De a sex cím alatt megtalálható hírcsoport foglalkozhat a szexuális jellegű tartalmak kritikájával is - például a
- 154/155 -
282 elemből álló listán szerepelt, a legismertebb amerikai gyermekpornográf tartalmakat ellenző " alt.sexsenator-exon" cím is. A Yahoo, vagy az Excite keresőprogramok segítségével a tinédzser szex keresőszót megadva több tízezer tartalomra bukkanhatunk, melyeket a legális, kereskedelmi, pornográf tartalmakat szolgáltatók helyeznek el a rendszeren, melyek között a büntetőjogilag releváns gyermekpornográf tartalmak kivételesnek számítanak.
A bíróság továbbá nem vette figyelembe, hogy egy hírcsoport név mögött rendszerint sok különböző hír található, amelyek folyamatosan cserélődnek. Az Internet egyes hírcsoportjai sokszor több ezer egyedi hírhez biztosítanak utat. A rendőrségi listán feltüntetett 282 hírcsoport mögött tehát a vizsgálat szempontjából releváns időpontban valószínűsíthetően tízezernél több egyedi hír élt a rendszeren. Mivel e híreket tíznaponta teljesen kicserélik, a rendőrség által megnevezett 282 hírcsoportban a nyomozás egy éve alatt százezer különböző hír szerepelhetett.
Nem bizonyult helyesnek a bíróság által a "tudomás" meglétének megállapítása során követelményként értékelt feltétel sem. A végkövetkeztetés - hogy az adott esetben a vádlottnak tudomása volt a kifogásolt tartalmakról, mivel azok egy laikus által is problémamentesen lehívhatóak lettek volna - annak elfogadásán nyugszik, hogy a tartalomról való konkrét tudomásszerzés akkor valósul meg, ha a tartalom lehívása nem okoz különösebb problémát. Ebben az estben azt a kérdést kell tisztázni, hogy milyen konkrétnak kell lennie egy harmadik személy által a büntetendő tartalomra tett utalásnak, mely alapján a szolgáltató az 5. § (2) szerinti tudomást szerez az adott tartalomról. Az utalásnak minden esetben legalább olyan konkrétnak kell lennie, hogy a szolgáltatónak lehetősége legyen megtalálni a tartalmat, tehát a tartalomnak megfelelően azonosíthatónak kell lenni. Az ítéletben elfogadott kritériummal a szolgáltató számára egy ellenőrzési kötelezettséget, és ezáltal a gondatlanul elkövetett cselekményekre tekintettel is felelősséget állapít meg, ellentétben az 5. § (2) bekezdésben foglalt szabállyal, mely alapján a szolgáltatónak nincs előzetes kontrollálási kötelezettsége.
A bíróság technikai lehetőség és elvárhatóság jellemzőire tett megállapításai nem bizonyultak helyesnek. A bíróság arra az álláspontra helyezkedett, hogy a CompuServe Inc. számára fennálló zárolási lehetőséget a vádlott tekintetében is meglevőnek kell értékelni. Ezzel a büntetőjog egyik legalapvetőbb alapelve, az egyéni büntetőjogi felelősség elve ellen vétett. Az idegen "cégmagatartás" nem "számolható el" a német cég magatartásaként. Az elvárhatóság vizsgálata során a bíróság nem vett figyelembe néhány körülményt. Az ítéletben hosszan fejtegette, hogy a CompuServe Inc.-től elvárható lett volna a kifogásolt tartalmak törlése (a vizsgálat során annak kérdése megválaszolatlanul maradt, hogy vajon a 185 államban kínált online szolgáltatás esetén - melyet a cég egy központi tároló-rendszerrel működtet, és nincs lehetőség bizonyos tartalmak országspecifikus zárolására - ténylegesen figyelembe vehető-e az egyes országok eltérő jogrendszere), viszont a vádlott tettének, illetve a tőle elvárható alternatív magatartásnak a kérdését az elvárhatóság vizsgálata során a bíróság egyetlen mondattal sem említette. A bíróság csak a játékok hozzáférhetőségének biztosítása körében kimondott gondatlanság kapcsán tett egy általános jogi megállapítást: "a vádlott elkerülhette volna a játékokhoz való hozzáférést, ha megszünteti az anyacéggel való kapcsolatfelvétel lehetőségét." Ez azonban csak az online szolgáltatás teljes megszüntetésével történhetett volna. Hiányzik tehát a vádlottól megkövetelt magatartás, illetve az általa elkövetett mulasztás elvárhatóságának megindokolása. Ha a bíróság a vádlottat el akarta volna ítélni az anyacéggel való kapcsolat megszakításának elmulasztása vagy adatközvetítés miatt, nem a CompuServe Inc. bármely cselekményének, hanem éppen az "összeköttetés megszakításának" kellett volna elvárhatónak lenni. A bíróságnak ki kellett volna fejtenie, hogy miért lett volna elvárható a vádlottól a teljes szolgáltatási körhöz való hozzáférés zárolása, vagy az egész teleszolgáltatás megszüntetése. Hiszen ez "elvárhatatlan" ráfordítást követelt volna, illetve veszteséget idézett volna elő, pedig nem az egész tevékenysége volt jogellenes, hanem csak néhány adathoz való hozzájutást kellett volna ezáltal megakadályoznia.
A védelem előadta, hogy a német cégen keresztül bonyolódó adatforgalom 99,9 %-a jogszerű tartalomból áll, hasonlóan más hozzáférést biztosítóknál kimutatható adatokhoz. Az egész német hálózati csomópont leállításával például a Visa hitelkártyacég felülvizsgálati rendszere is zárlat alá került volna. Ugyanakkor - mint ahogy erre a védelem is utal - a csomópont befagyasztása ellenére is hozzájuthatott volna a német felhasználó a kifogásolt tartalmakhoz más hozzáférést biztosító cégeken keresztül. Az itt leírtak alapján tehát a bíróságnak a bizonyítási indítvány e
- 155/156 -
tárgyban tett megállapításait nem lett volna szabad, mint az ügy szempontjából lényegtelen körülményeket elutasítani.
Hasonló hibát követett el a bíróság a GjS 21. § (3) szerinti fiatalkorúakra veszélyes játékok gondatlan terjesztésének értékelése kapcsán. Ezek a CompuServe Inc. tulajdonában lévő játékok "Foren" név alatt az amerikai szerverre kerültek fel. A játékokat az anyacéggel kötött szerződés alapján egy független harmadik cég készítette el és saját felelősségére üzemeltette a rendszeren. Mivel a játékok tartalmát a független cég határozta meg, mint idegen tartalmak - a törvény szövegének megfelelően - a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (2) alá tartoznak, emiatt kizárható a gondatlan magatartás miatti felelősségre vonás. A bíróság azért alkalmazta ebben az esetben a gondatlanság büntetőjogi kategóriáját, mert a játékot saját felelősségére üzemeltető által kínált tartalmat, mint a CompuServe saját tartalmát értékelte, mely esetre viszont a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (1) bekezdése az általános szabályok szerinti - a teleszolgáltatásokról szóló törvény által nem korlátozott - büntetőjogi felelősséget ír elő. E törvényi szabály alkalmazására a bíróság indokolása szerint azért van mód, mert a CompuServe Inc. a játékokat mint saját tartalmat kínálta, ami azt jelenti, hogy a törvényszöveg "sajátjaként elkészített" terminológiája valósult meg. Ezenkívül az ítélet a teleszolgáltatásokról szóló törvény 3. § (1) bekezdésére vonatkozóan is tartalmaz hibás jogi megállapítást, amikor a saját tartalmat tároló szolgáltató és az idegen tartalmat tároló szolgáltató fogalmát összeköti. A különböző megfogalmazások arra engednek következtetni, hogy a bíróság egyenlőségjelet tett a "kizárólagos jogú szolgáltatás" és a "saját tartalom" között. Az ítélet szövegében az alapos olvasó egy rejtett - egyébként a tárgyaláson szóba nem került - megállapítást fedezhet fel: "a CompuServe USA harmadik személyre való utalás nélkül kínálta a játékokat". Ez a megállapítás nem alkalmas arra, hogy a CompuServe Inc. számtalan Forenjén harmadik személy által, annak saját felelősségére kínált tartalmakat a CompuServe Inc. saját tartalmává minősítsen. Ha az 5. § (1) és (2) szerinti saját és idegen tartalom közötti határvonalat csak külső jellemzők alapján húznánk meg, minden szolgáltató mentesülhetne az 5. § (1) szerinti jogszerűtlen tartalom szolgáltatásáért fennálló felelősség alól azáltal, hogy a tartalmat mint művet, más által megalkotottként tünteti fel. (például a gyermekpornó képek fotósa műveként). Világos tehát, hogy a határvonalat nem külső, hanem belső tartalmi jegyek alapján kell meghúzni, és a törvényszövegben szereplő "sajátjaként készített" fogalomnak határozott alapokat kell adni. A fogalom elemeit az 5. § (1) és (2) célkitűzéseiből állapíthatjuk meg. Az 5. § (2) szabályának értelméből kiindulva, mindenekelőtt az a kérdés, vajon a szolgáltató az idegen adatot csak tárolta (5. § (2)), vagy tartalmilag is meghatározta, kiválasztotta, ellenőrizte, és felelősséggel is tartozik érte (5. § (1)). A szolgáltató "idegen" voltát csak az összes körülmény mérlegelése után lehet megállapítani. A bíróságnak tehát nemcsak a tartalom mint idegen kínálat felismerhetőségét kellett volna vizsgálnia, hanem különös gondossággal kellett volna megvizsgálni a CompuServe Inc. és a játékot kínáló független cég között létrejött információszolgáltatási szerződést. A védelem egy beadványában utalt a fenti szerződésre: "A vádirat II. 2. és 3. (játékok) pontokban megjelölt adatok idegen információszolgáltatótól származnak, melyekért az amerikai CompuServe Inc.-al kötött információszolgáltatási szerződés alapján minden jogszabályi kötelezettséget az idegen cég visel. A bíróság elutasította a beadványt, mivel a beadvány egy nem értelmezhető fogalmat, az információ-szolgáltató fogalmát tartalmazta. (Egyébként a beadványhoz mellékelt szerződés értelmezi ezt a fogalmat.)
Az 5. § (1) hibás értelmezését a gondatlanság mértékére vonatkozó igencsak kérdéses kijelentéssel egészítette ki a bíróság. Felrótta a vádlottnak, hogy figyelmen kívül hagyta a játékokhoz való hozzáférés módját közlő számítógépes újságot. A védelem a sok ezer adatra (indítvány 15. pontja), és a vádlott hiányzó megismerési lehetőségére hivatkozó (indítvány 15. és 19. pontja) beadványát mint figyelembe nem vehető körülményeket utasította el. Ha a bíróság által megállapított fenti mértéket vennénk alapul, minden nemzetközi online-szolgáltató befejezhetné a tevékenységét.
A bíróság nemcsak a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § alkalmazása kapcsán követett el hibákat. A következő pontokban a klasszikus büntetőjog alkalmazásában fellelhető tévedéseket soroljuk fel.
Az ítélet nem megfelelő pontossággal tartalmazza a vádlott terhére rótt cselekményt. A dokumentu-
- 156/157 -
mokból megállapítható, hogy a vádlottat nem azon vádpont miatt marasztalta el a bíróság, mely a vádindítványban súlypontosan szerepel, és amely vádpontra tekintettel az eljárás során a védelem a legtöbb indítványt nyújtotta be. E megjegyzés jobb megértésére szolgáljon itt a büntetőeljárás rövid története.
A nyomozóhatóság a nyomozás során megállapította, hogy a gyermekpornográf tartalmak nem a CompuServe GmbH. számítógépes rendszerén, hanem az anyacég szerverén az USA-ban kerültek tárolásra. A vádemelésre azért került sor, mert a vádlott a vádindítvány szerint elmulasztotta az anyacég és a német felhasználók közötti adatforgalom megszűrését. A vádlottnak az USA-ból származó adatáramlást egy Németországban telepített adatfeldolgozó berendezéssel kellett volna megszűrnie és a kifogásolt tartalmakhoz való hozzáférést ezáltal megakadályoznia. A tárgyaláson azonban kiderült, hogy az üggyel megbízott ügyész csak azért jutott erre a következtetésre, mert mivel nem volt jártas az ilyen típusú berendezések technikai lehetőségéről, telefonon rövid felvilágosítást kért egy müncheni számítóközpont munkatársától. A kapott válasszal megelégedett, és a továbbiakban nem foglalkozott a technikai megvalósítás lehetőségével. A baj csak az volt, hogy a kapott felvilágosítást félreértette, és így az egész eljárás téves technikai ismereteken alapult, melyet a bíróság a védelem cizellált indítványai ellenére is figyelembe vett, azokon nem módosított.
Miután az eljárás során elrendelt szakértői vizsgálat megállapította, hogy a kívánt szűrőberendezés technikailag megvalósíthatatlan, az ügyészség indítványozta a vád elejtését és a vádlott felmentését, egyrészt a szűrő lehetőségének hiányára, másrészt arra alapozva, hogy a vádlottnak nem volt tudomása a jogszerűtlen tartalmakról. A bíró a több napos tárgyalás során nem utalt arra, hogy nem ért egyet a vád képviselőjével, illetve, hogy meg kívánná változtatni vádirat súlypontját. A védelem részéről az eljárás folyamán egy sor indítvány érkezett, melyek alapján a vádlottat fel lehetett volna menteni. A született ítélet meglepetésként hatott, csak a nemlegesség megállapítása tekintetében fogalmazott világosan - a vádlottat nem marasztalta el a technikai szűrőberendezés elhelyezésének elmulasztása miatt. A vádlott elmarasztalása azonban megfelelő indokolás nélkül maradt. Az ítélet tényállás ismertetése során a vádindítványban szereplő hírcsoportra tekintettel csak egy jogi megállapítást tett: a vádlott a büntetendő ábrázolásokhoz "hozzáférést biztosított". A CompuServe Inc. a kifogásolt játékokhoz való hozzáférhetőségről szóló fejtegetésben megjelenik egy - egyébként technikailag inkorrekt - mondat: a vádlott a felhasználókat "az anyacég számítóközpontján keresztül linkkel kötötte össze. Ezzel ellentétben a cselekmény elkerülhetőségének indokolásánál hangsúlyozta, hogy a vádlott "a kifogásolt játékok hozzáférhetővé tételét a szerverről való eltávolításukig az anyacéggel való kapcsolatának felfüggesztése útján elkerülhette volna."
A cselekmény, illetve a mulasztás elkövetésének időpontját sem pontosította az indokolásban a bíróság. Mivel a technikai infrastruktúra kiépítése az eljárás megkezdése előtt megtörtént, a bíróság leginkább e működő technikai rendszer megszakításának elmulasztását vehette figyelembe az ítélet meghozatala során.
Az elmarasztalt tett pozitív cselekményként, vagy mulasztásként való értékelése nemcsak a tett elvárhatóságának vizsgálatánál hiányzik. A kérdés továbbra is fennáll, vajon a bíróság a vádlottat egy pozitív cselekmény elkövetésében, vagy mulasztásban találta bűnösnek. Az elmarasztalt magatartás leírásából arra következtethetünk, hogy a bíróság az "anyacéggel való kapcsolat megszakítását" mint elmulasztott magatartást értékelte. Az ítélet azonban semmilyen konkrét utalást nem tartalmaz a tett mulasztásként való értékeléséről.
A vádlott tettének megfelelő minősítése azért lett volna különösen fontos, mert az eddig, hasonló ügyekben hozott döntések az eljárás alá vont tetteket mulasztásként értékelték. Valószínű, hogy az eddigi gyakorlat ez esetben is alkalmazható, és a felelősségre vonás súlypontja egy meghatározott cselekmény elmulasztása. A vádlott - az alapvetően jogszerű tartalmak közvetítésével - nem a technikai infrastruktúra társadalmilag hasznos és kívánatos biztosítása miatt vonható felelősségre, hanem (ha lehetséges és elvárható) a zárolás elmulasztása, az amerikai cégre való megfelelő ráhatás, az adatközvetítés megszüntetésének, vagy a saját munkaszerződés felmondásának elmulasztása miatt.
Az ítélet azt a benyomást kelti, hogy a bíróság a pozitív cselekmény és a mulasztás közötti elkülönítést a vádlott és a CompuServe USA közötti társtettesség konstrukciójával el kívánta fedni, illetve kerülni. Úgy tűnik eltekintett annak figyelembevételétől, hogy a pozitív cselekvés és a mulasztás elhatárolása független a mindenkori részvételi formától. Ha a vádlott magatartása társtettesi cselekményként minősíthető, ez nem teszi elkerülhetővé annak megállapítását, hogy milyen cselekmény, vagy mulasztás alapján
- 157/158 -
vonható felelősségre. A bíróság az ítéletben a CompuServe USA mulasztását "hozzászámította" a német Btk. 25. § (2) alapján a vádlott magatartásához, ami akkor lett volna lehetséges, ha a bíróság a vádlott értékelhető társtettesi cselekményét precízen megállapította volna.
A bíróság a vádlott tettesi magatartásának megítélésénél elkerülte az okozatossági problémák megvizsgálását, mindenekelőtt a vádlott jótállási kötelezettségének a kérdését. A vádlott jótállási kötelezettségének hiányát kellett volna megállapítani, tekintettel arra, hogy csupán hozzáférést biztosító tevékenységet végzett. A vádlott jótállási kötelezettségét sem az általa gyakorolt befolyásra, sem a szaktudására nem lehetett volna alapítani (mivel a jogszerűtlen tartalmakat a CompuServe Inc. szerverén tárolták, csak abban az esetben kellene ezt figyelmen kívül hagyni, ha a vádlott kizárólag, vagy túlnyomó többségben jogszerűtlen tartalmakhoz biztosított volna hozzáférést). A büntetőjogi felelősség vizsgálatánál a bíróság által a teleszolgáltatásokról szóló törvény 5. § (3) bekezdésében megalkotott "konstrukciót" nem alkalmazta, a ComuServe GmbH-t és a CompuServe Inc.-t, mint egy egységet kezelte.
A jótállási kötelezettséget csak az amerikai CompuServe Inc. vezetője, vagy a szerverrendszerért felelős személy tekintetében lehetett volna megállapítani, de a vádlott esetében, akinek nem volt megfelelő befolyása és szakértelme a "veszélyforrásra", nem.
Mivel a bíróság sem a CompuServe Inc. jótállási helyzetével, sem a vádlott jótállási kötelezettségével nem foglalkozott, a vádlottat a klasszikus büntetőjog szabályai alapján is fel kellett volna menteni.
Az ítélet további jogilag problémás elemeket tartalmazott, melyekről most csak felsorolás szintjén emlékezünk meg. Nem kellő mélységben feltárt probléma például: a társtettesség területén jelentkező különböző hiányosságok, hiányzó indokolás a konstrukció alkalmazásának szükségességéről és alapjáról, hiányzik a fejtegetés a jótállási kötelezettség mint személyes, vagy mint tettességhez szükséges jellemző kérdéséről, úgyis mint a társtettesség és a bűnsegéd általános elhatárolása. Figyelmen kívül maradt a nemzetközi büntetőjog kérdése és az amerikai fennhatóság alatt álló fiatalkorúakra veszélyes ábrázolások német szövetségi szervek általi vizsgálatának érvényessége.
Az anyagi és büntetőjogi analízis befejezéseként mindenképpen utalni kell még arra, hogy az ítéletben hemzsegő tévedések egy óriási félreértésen alapulnak, mely félreértés a jogi indokolás elején (IV. 1.) jelenik meg először. A bíróság ebben az " általános részben" megfogalmazza, hogy a vádlott, "mint a CompuServe GmbH ügyvezetője a GmbHG 35. § (1) szerint, mint a képviseleti joggal felruházott szerv, a CompuServe GmbH büntetendő cselekményeiért a német Btk. 14. § (1) 1. szerint felelősséggel tartozik."
A mondat első olvasásakor kis jóindulattal fogalmazásbeli hibára gondolunk, mivel az individuális büntetőjogi felelősség alapvető büntetőjogi alapelv, és a német Btk. 14. § (1) 1. világos szabálya nem az idegen "üzletvitel körében elkövetett büntetendő cselekmény" hozzászámítását írja elő, hanem csupán a büntethetőséget különösen megalapozó tényeket.
Csak az ítélet alapos vizsgálata után derül ki, hogy az idézett mondat mögött jelentős tartalmi hiba fedezhető fel, ami a fenti megfogalmazásból még nem derül ki pontosan: mégpedig, hogy a vádlott nemcsak a CompuServe GmbH, hanem a CompuServe Inc. deliktuális cselekményéért is felelősségre lett vonva. Mivel a vádlott által elkövetett cselekmény nem, csak a CompuServe Inc. cselekménye lett definiálva. Nem indokolta meg a bíró a vádlott pozitív cselekményét, a mulasztását, és a jótállási kötelezettségét sem, a bíróság a felsorolt tárgyakban csak a CompuServe Inc. tekintetében tett megállapításokat. Csak a CompuServe Inc.-tól való elvárhatóságot vizsgálta a bíróság, a vádlottét nem. Miután fényt derült a "CompuServe USA büntethetőségére", nem vállalták annak kísérletét, hogy egy az USA-ban tevékenykedő társtettes által elkövetett bűncselekményt állapítsanak meg, amivel valójában hibát követtek el. Már az eljárás megkezdése előtt többen figyelmezettek arra, hogy a CompuServe ügyvezetőjének a bíróság "rendezésében" egy nem kellően felderített bűntettes helyett kell eljátszania a "nemzeti túsz" szerepét.
Az ítélet anyagi jogi hibái mellett eljárási hiányosságok is fellelhetőek, különösen a bizonyítékok értékelése, a védelem bizonyítási indítványának elutasítása, és a felderítési kötelezettség kapcsán.
A bíróság különösen egyoldalúan értékelte a bizonyítékokat a vádlott oldalán feltételezhető "tudomás"
- 158/159 -
vizsgálata során. Egy részletes, tiszta érvelés már csak azért is elvárható lett volna, mert nemcsak a védelem, hanem a vád véleménye ellenére állapította meg a bíróság a vádlott tudomásának meglétét.
A bíróság arra alapította a vádlott kifogásolt tartalmakról meglévő tudomását, hogy a vádlott a nyomozóhatóságtól kapott dokumentumokat átküldte az anyacégnek. Ez az érvelés azonban nem megalapozott, mert a vádlott által átküldött dokumentumok alapján azonnal zárolták a kifogásolt tartalmakat. A vádlottnak tehát nem 1995 novemberében kellett tudomással bírnia a tartalmakról, hanem 1996 februárjában, amikor bizonyos tartalmakat újra hozzáférhetővé tettek. Ez utóbb megnevezett időszakban a vádlott arról tudott, hogy a gyermekpornográf tartalmak zárolva maradtak és csupán a hírcsoportokban lévő "egyszerű" pornográf ábrázolások váltak újra hozzáférhetővé - a gyermekvédő program rendszerbe állításával egyidejűleg.
Az ezzel ellentétes értékelését a bíróság azzal indokolta, hogy a "vádlott és az anyacég együttes elhatározásából váltak ismét hozzáférhetővé a kemény pornográf ábrázolások". A vádlott és az anyacég előzetes döntésének megállapítására a bíróság abból a védelem által előadott mondatból jutott, hogy rendszerbe állítottak egy gyermekvédő programot, mellyel a szülő a nemkívánatos tartalmakat zárolni tudja. A bíróság azonban félreértette (vagy félrehallotta) ezt a kijelentést, hiszen ezzel a berendezéssel az anyacég az egyszerű pornográf tartalmakhoz [német Btk. 184. § (1)] való hozzáférés megnehezítését célozta meg, és nem a kemény pornografikus tartalmakhoz [német Btk. 184. § (3)] való hozzájutást, mivel azok a CompuServe GmbH ügyvezető és a CompuServe Inc. döntése nyomán továbbra is zárolva maradtak.
Az egyoldalú bírósági értékelés különösen a CompuServe Inc. vezetője által bemutatott "Parental Controls"elnevezésű gyermekvédő program bíróság általi interpretálása kapcsán mutatkozik meg. A dokumentumként beadott anyagból a bíróság arra a következtetésre jutott, hogy a cég nemcsak az egyszerű, hanem a kemény pornográf elemek zárolási lehetőségét is megfelelőnek ítéli a program segítségével. A bírónak egyszerűen csak teljes egészében, hűen kellett volna visszaadni az anyagban foglaltakat, hogy az általa képviselt vélemény ellenkezőjére jusson. Az eljárás során született dokumentumokban szerepel a következő mondat is, melyet a bíróság ugyancsak félreértelmezett: "Az öt gyermekpornográf ábrázolásokat tartalmazó hírcsoport továbbra sem érhető el a CompuServe-n keresztül, mindaddig, amíg a nyomozás nem fejeződik be." A CompuServe GmbH jogi képviselőjének 1996. február 16-i keltezésű beadványa azonos módon csak az egyszerű pornográf ábrázolások megnyitására utal.
Amennyiben ezek a hírcsoportok csak szórványosan voltak elérhetőek, úgy ez egy fontos, az ítéletben meg nem jelenített tényre utal, arra, hogy a megfelelő zárolás elrendelése megtörtént, csak technikailag nem tökéletesen kivitelezték, vagy az harmadik személyek által kijátszható volt. A zárolás ilyen típusú hibájának lehetősége egy komplex hálózati környezetben, ahol harminc hírszerver kapcsolódik egymáshoz, nem elképzelhetetlen. A bíróság viszont ezt a lényeges körülményt nem értékelte, melynek valószínűsíthető oka egy egyszerű hírszervert alapul vevő szakértői vélemény lehetett.
Egy nagy online-szolgáltató működésére vonatkozó hibás feltételezés eredménye az a megállapítás is, hogy a gyermekpornográf tartalmak hozzáférhetővé tétele anyagi okokra vezethető vissza. Pedig egy nagy online-szolgáltató, akinek különösen családok az előfizetői nemhogy nyer a gyermekpornográf tartalmak hozzáférhetővé tételéből, hanem inkább veszít. Az ilyen tartalmak felkínálása tehát a gyakorlati tapasztalatok alapján ellentmond egy nagy online-szolgáltató gazdasági érdekeinek. A tárgyaláson megállapítást nyert, hogy a vádiratban megnevezett képek a tett elkövetésének időpontjában a felhasználók számára biztosított szoftver segítségével nem voltak lehívhatók és kinyomtathatók. Ez a tény is igazolja azt a bíróság által felállított tételt, miszerint a képek nyereségnövelés miatt váltak újra hozzáférhetővé.
A bíróság többek között azért juthatott a fenti megállapításokra, mert a védelmi indítvány egyes elemeit, mint a döntés során figyelembe nem vehetőt, mint már bizonyítottat, mint bizonytalant, vagy mint okoskodást értékelte.
Például felmerül az ítélet olvasójában a kérdés, hogy férhet össze a bíróság azon megállapítása, miszerint a vádlott és CompuServe Inc. egységes elhatározással valósította meg a bűncselekményt, és a bizonyítási indítvány következő, idevágó pontjának - mint már bizonyítottnak - elutasítása " Amikor a vádlott tudomást szerzett az amerikai szerveren tárolt büntetendő tartalmakról, közölte ezt az anyacéggel és a kifogásolt tartalmak azonnali, megfelelő zárolását és törlését kérte."
A vádlott tudomásának kérdésére, illetve állítólagos társtettesi minőségének tárgyában tett védelmi indítvány, mint bizonytalant, illetve mint a döntésben jelenőséggel nem bíró körülményként értékelte a bíróság: "A vádlottnak a vizsgálat szempontjából re-
- 159/160 -
leváns időpontban nem volt tudomása a vádiratban szereplő képekről, szövegekről, hírekről, sem a hírcsoportokról és ezen adatok megtalálási helyéről sem. Ezeket a tartalmakat nem is ismerhette, mivel a cég és az anyacég hozzáférést biztosító szoftverének hírolvasója nem tudja ezeket a képeket megjeleníteni. A vádlott abból indult ki, hogy az anyacég minden felfedezett büntetendő tartalmat azonnal töröl, vagy zárol, és az anyacég minden szükséges technikai intézkedést megtesz az ilyen tartalmakhoz való hozzájutás megakadályozása érdekében." (bizonyítási indítvány 9. pont)
Megfelelően érvényes ez a hírcsoport megnyitását illetően is. A döntésre nincs hatással a bíróság szerint a következő: az amerikai cég a vádlott kérésére zárolt minden, a bajor rendőrség által 1995 decemberében átadott listán feltüntetett hírcsoportot. Egyes hírcsoportok zárolásának feloldása megtörtént, miután meggyőződtek azok ártalmatlanságáról, illetve a megfelelő gyermekvédő programot beépítették a rendszerbe. A hírcsoportok átvizsgálásával az anyacég a független M. céget bízta meg, melynek zárolásra vonatkozó ajánlását teljesítették."
Ugyancsak hibát követett el a bíróság, amikor állítólagos bizonytalanság miatt utasította el a védelmi indítvány néhány pontját. Bizonyos, hogy a védelmi indítványnak meg kell felelnie a rá vonatkozó tartalmi követelményeknek, de a bíróság az általános elutasítása során csak azt nem vette figyelembe, hogy a jogi minősítés a védelmi indítványban nem megengedett. A felderítési kötelezettség körében a bíróságnak az elutasítást megelőzően megfelelő tájékoztatással, utalással kellett volna élnie.
Eljárási hibaként értékelhető, hogy a bíróság elmulasztott utalni arra, hogy a vádlottat nem mulasztásban, hanem társtettesként pozitív cselekményben találta bűnösnek. A bíróság a határozatában csak arra utalt, hogy a bűnsegéd lehetőségének figyelembe vétele helyett, a tettestársi kategóriát veszi figyelembe. A német büntetőeljárási törvény 265. §-a[10] szerint már a tárgyaláson utalni kellett volna arra, hogy a vádlott magatartása nem mulasztásként, hanem aktív cselekményként értékelhető.
A bíróság a vádlottat egy másik magatartás miatt ítélte el, mint ami a vádiratra épülő tárgyalás befejezésekor elhangzott tényállás ismertetés súlypontszerűen meghatározott, nevezetesen a kapcsolat fenntartása miatt, a szűrőintézkedés elmulasztása helyett. Bár ez nem eredményez jogsértést, mivel a vádindítvány a cselekmény általános körülírását tartalmazza és az eljárási tett-fogalom is igen széles. Ennek ellenére a marasztalás okának kicserélése nagyon meglepő, mivel a tárgyaláson a bizonyítékok felvétele túlnyomó többségben arra vonatkozott, vajon technikailag egyáltalán lehetséges-e megkövetelni a szűrőintézkedést. Mivel a vád képviselője számára is nyilvánvalóvá vált, hogy ez technikailag nem lehetséges, a vádlott felmentését indítványozta. Egy ilyen esetben a vádlottnak alkotmányban rögzített joga lett volna, az ítélet alapjának alapvető megváltozására hivatkozva fair eljárást követelni. Martin Huff (ZAF)-tól az elején már idézett megjegyzést igaznak kell elfogadnunk, hiszen az eljárás valóban a bíróság meglepő akciójaként értékelhető.
Az ítélet írásbeli indokolása további technikai, anyagi és eljárásjogi hibákra derített fényt. A számos kétely ellenére meghozott marasztaló ítélet hátterében egy látványos elítélés szándéka áll. Ez utóbbi szándékot igazolja a büntetlen előéletű vádlott számára megállapított aránytalanul súlyos kétévi szabadságvesztés, illetve annak felfüggesztése.
A sajtó, a politika, és egyéb megfigyelők bevezetőben közölt véleményének az eljárás és az ítélet alapos megvizsgálását követően többségében igazat kell adnunk. A bíróság az ítéletben nem csak a vádlottat, hanem a jogrendszert, az információtechnológia németországi fejlődését is sérti. A gazdasági előrejelzések, a bevezetőben említett egyes Internetes cégek kivonulása nem szolgálnának megfelelő ellenérvként egy olyan ítélettel szemben, melynek következménye valóban a kiskorúak védelmének növekedése. A hozott ítélettel azonban ez a kívánt cél nem érhető el.
Jelen sorok szerzője már 1996-ban úgy vélekedett, hogy a nyomozás a hozzáférés-biztosítók ellen csupán látszatmegoldás, mely csak eltereli a figyelmet a gyermekpornográfiával szembeni hatásos harcról.
Az utóbbi időben Hollandiában és Németországban ismertté vált bűncselekmények világossá tették, hogy a gyermekpornográfiával kapcsolatos bűncselekmények elkövetőit - többek között a büntetendő tartalmak Interneten való terjesztésének következményeként - el lehet fogni. Ez a tény pedig megköveteli a gyermekpornográf ábrázolásokat előállító, illetve hálózatra elhelyező személyek fokozott felkutatását és üldözését, amiben a nyomozóhatóságoknak és az Internet-szolgáltatóknak a jövőben szorosabban, egymás szaktudását igénybe véve kell együttműködniük. A politika oldaláról jövő kezdeményezések is ebbe az irányba mutatnak.
A megvizsgált esetben a nyomozóhatóság hónapokon keresztül tartalmakat gyűjtött a hálózatról, mely-
- 160/161 -
ről nem tájékoztatta a szolgáltatót, így a kifogásolt tartalmakat nem törölték a szerverről. A jövőben az ehhez hasonló "megelőzési módot" hatékonyabb eszközökre kell cserélni, és el kell kerülni azoknak a "nemzeti túszoknak" a meghurcolását, akiknek - mint hozzáférés-biztosítóknak - sem technikai kontrollálási lehetősége nincs a terjesztés megakadályozására, sem jogi felelősségük nem állapítható meg egy idegen személy által elkövetett bűncselekményért.
(Fordította: Nagy Krisztina) ■
JEGYZETEK
* Megjelent a MultiMedia und Recht cimű folyóirat 1998/8. számában. Lásd: http://www.mmr.de
[1] 184. § Pornográf írások terjesztése
(3) Aki e törvény 11. § (3) bekezdése szerinti pornográf írást, mely erőszakos cselekményt, gyermek ellen elkövetett szexuális visszaélés megjelenítését, ember állattal való szexuális érintkezését ábrázol, nyilvánosan kiállít, közzétesz, bemutat, vagy egyéb módon hozzáférhetővé tesz, ha a pornográf írás gyermek ellen elkövetett szexuális visszaélést jelenít meg, háromtól öt évig terjedő szabadságvesztésre, egyébként egy évig terjedő szabadságvesztésre vagy pénzbüntetésre büntetendő.
[2] A fiatalkorúakra veszélyes írások terjesztéséről szóló törvény (GjS) által felállított szerv, melynek feladata a törvényben foglaltak végrehajtása.
[3] A hálózati architektúra jellege, a kommunikációs eszközök összekötésének módját írja le.
[4] A Gesetz über die Nutzung von Telediensten (a teleszolgáltatásokról szóló törvény) 2. §-a alapján a törvény azokra az elektronikus információs és kommunikációs szolgáltatásokra terjed ki, melyeknél telekommunikáció útján történő, átvitelen alapuló, egymással kombinálható adatok, mint jelek, képek, hangok egyéni felhasználása biztosított. (a továbbiakban teleszolgáltatás)
[5] A teleszolgáltatások használatáról szóló törvény (TDG) 5. §-a a szolgáltató felelősségét adja meg:
(1) A szolgáltató az általa előkészített saját tartalomért az általános törvényi előírások szerint felel.
(2) A szolgáltató az általa előkészített idegen tartalomért csak akkor visel felelősséget, ha e tartalomról tudomást szerzett, és technikailag lehetőség van, illetve elvárható a tartalom használatának megakadályozása.
(3) A szolgáltató azokért a tartalmakért nem felelős, melyekhez csak hozzáférést közvetít. Egy automatikus és rövid idejű figyelemfelhívás az idegen tartalomra a felhasználó-fogadás alapján hozzáférés-közvetítésnek számít.
(4) A jogszerűtlen tartalmak felhasználásának zárolására vonatkozó kötelezettség az általános törvények szerint érintetlen marad, ha a szolgáltató a telekommunikációs törvény 85. § szerinti távközlési titok védelme mellett ezekről a tartalmakról tudomást szerez és a zárolás technikailag lehetőséges és elvárható.
[6] A GmbH-ra, vagyis a magyar kft.-nek megfelelő gazdasági társasági formára vonatkozó szabályokat tartalmazó törvény.
[7] Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften (GjS)
[8] GjS 1. § (3) Az írással azonos megítélés alá esnek a hang- és képhordozók, ábrázolások, és más megjelenítések
3. § (1) A listára felvett írás nyilvánosságra hozatala után nem szabad
1. gyermeknek, vagy fiatalkorúnak kínálni, neki átadni, illetve ahhoz hozzáférést biztosítani
2. azon a helyen, amely a gyermek és fiatalkorú számára elérhető, megtekinthető, kiállítani, közzétenni, bemutatni vagy egyéb módon hozzáférhetővé tenni.
21. § (1) Aki a listára felvett írást
1.a 3. § (1) 2. pontja ellenére olyan helyen állít ki, mutat be, tesz közzé vagy tesz hozzáférhetővé, egy évig terjedő szabadságvesztéssel, vagy pénzbüntetéssel büntetendő. (3) Gondatlan elkövetés esetén a cselekmény hat hónapig terjedő szabadságvesztéssel, vagy 180 napi pénzbüntetéssel büntetendő.
[9] A számítógép memóriatartományának egy bizonyos része.
[10] StPO
Visszaugrás
