A Kormány 2013 április 30-án közzétette honlapján a közbeszerzési jogszabályok átfogó módosítására vonatkozó jogszabálytervezeteket. A reformok nemcsak a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvényt (továbbiakban: Kbt.) érintették, hanem a részletszabályokat megállapító rendeleti szintű szabályokat is (a törvénymódosítást 2013 június 27-én hirdették ki). Az elmúlt tíz esztendő közbeszerzési jogalkotását tekintve elmondható, hogy átlagosan másfél-két évente novelláris módosításokat léptet életbe a jogalkotó (a novelláris változtatások közé sorolhatóak értelemszerűen a teljesen új közbeszerzési törvények is). Érdemes áttekinteni, hogy pontosan hogyan alakultak ezek az időszakok, és hogy milyen törvények mikor alakították át a közbeszerzési jogi szabályozást (az alábbi áttekintésben a hatálybalépés időpontjai azokat a napokat jelölik, amikor a jogszabály legfontosabb részei léptek életbe): 2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről - hatályba lépett 2004 május 1-jén; 2005. évi CLXXII. törvény - hatályba lépett 2006 január 15-én; 2008. évi CVIII. törvény - hatályba lépett 2009 április 1-jén; 2010. évi LXXXVIII. törvény - hatályba lépett 2010 szeptember 15-én; 2011. évi CVIII. törvény a közbeszerzésekről - hatályba lépett 2012 január 1-jén; 2013. évi CXVI. törvény - hatályba lépett 2013 július 1-jén.
Hangsúlyozni szükséges, hogy a felsorolt módosítások csak az átfogó reformokat jelölik, kisebb terjedelmű változtatásokat ennél gyakrabban léptetett életbe a jogalkotó. Az egyik legfontosabb kritika a közbeszerzési joggal szemben pedig éppen az, hogy túlságosan (indokolatlanul) gyakran változik a szabályozás. Az ilyen jellegű jogalkotói tevékenységet a későbbiekben mindenképpen meg kell vizsgálni abból a szempontból is, hogy mennyire egyeztethető össze a jogbiztonság követelményével, hiszen "még a közbeszerzési szabályokat naprakészen ismerő szakemberek is nehezen tudták nyomon követni, hogy éppen mi az aktuális jogi környezet, ami különösen káros a jogbiztonság szempontjából."[1]
A hatályos Kbt. 2012 január 1-jén lépett hatályba, így érdemes megvizsgálni, hogy milyen okok, illetve megfogalmazott célkitűzések vezettek ahhoz, hogy az Országgyűlés, illetőleg a Kormány a közbeszerzési jogi szabályozás novelláris szintű módosításáról döntött, továbbá indokolt a főbb változások sajátosságait, várható eredményeit vagy éppen problémáit megvilágítani. Jelen tanulmányomban e feladatok teljesítésére vállalkozom.
Elsőként a jogbiztonság fogalmát, illetve főbb összetevőit szükséges meghatározni. E feladat teljesítéséhez az Alkotmánybíróság határozataiban megfogalmazott gondolatokat érdemes alapul venni, ugyanis a Testület számos döntésében foglalkozott a jogbiztonság követelményével, amelyet a jogállamiság elvéből vezetett le. A jogbiztonság követelménye "világos, érthető és megfelelően értelmezhető normatartalom" esetén érvényesül,[2] valamint akkor, ha "a jog egésze, egyes részterületei és az egyes jogszabályok is világosak, egyértelműek, működésüket tekintve kiszámíthatóak és előreláthatóak."[3] A jogbiztonságra a közbeszerzési jogban számos döntőbizottsági határozat, illetőleg bírósági döntés is hivatkozik más-más aspektusból,[4] azonban tanulmányom e fejezetében a kiszámítható jogalkotás kérdéseivel kívánok foglalkozni.
E tekintetben fontos megállapításokat fogalmaz meg a 2005. évi CLXXII. törvény javaslati állapotához fűzött indokolás. "A jogbiztonság, a jogi szabályozás stabilitása megkívánja, hogy a jogszabályok csak akkor és annyiban változzanak meg, amennyiben arra feltétlenül szükség van. Ez az általános követelmény a közbeszerzésre vonatkozó jogi szabályozás tekintetében is irányadó. Erre tekintettel a Javaslat - a jogharmonizációs kötelezettségek teljesítéséből eredő szükségszerű módosításokon túl - alapvetően azoknak a szabályoknak a módosítására tesz javaslatot, amelyek alkalmazása vagy értelmezése a gyakorlatban valódi nehézségeket, vitákat okozott. Egy törvény gyakori és jelentős módosítása megnehezíti annak alkalmazását, így nincs összhangban a jogbiztonság követelményével. Ezért a jelen módosítás során a Javaslat a Kbt. olyan rendelkezéseit nem módosítja, amelyek változtatását kizárólag a szabatosabb megfogalmazás gyakran csak vélt igénye indokolná, arra is tekintettel, hogy ezek adott esetben csupán újabb értelmezési nehézségeket, kérdéseket vethetnek fel. [...] Egy új közbeszerzési törvény rövid időn belül újabb tanulási folyamat elé állítaná a közbeszerzési eljárásban résztvevőket, ami jelentős terhet jelentene
- 208/209 -
a jogalkalmazók számára, és így több kárt okozhat, mint amennyi előny származna belőle."[5]
Az idézett álláspont alapján elsődleges jelleggel fogalmazandó meg, hogy a jogalkotónak mérlegelnie kell, hogy mikor és milyen terjedelmű (jellegű) változtatásokat léptet életbe. Ha ugyanis egy-egy előírás megfogalmazása megváltozik, akkor az arra épülő korábbi joggyakorlat is bizonytalanná válik: kérdésként merülhet fel egy-egy adott tényálláshoz kapcsolódóan, hogy vajon továbbra is alkalmazandóak-e (alkalmazhatóak-e) azok az elvek (következtetések), amelyeket korábbi döntéseiben fogalmazott meg a Közbeszerzési Döntőbizottság (KDB) vagy éppen egy, a döntéseit felülvizsgáló bíróság. E tanulmányban a dokumentáció ellenértékére vonatkozó szabályokon keresztül törekszem e problémát szemléltetni.
A magyar közbeszerzési jogalkotás egyik jelentős vívmánya: annak ellenére, hogy a fragmentált és a "kisebb" szabályozás irányába mozdult el - igyekszik integrálni a tételes jogi normák szövegébe a legújabb, az Európai Unió Bírósága által meghozott döntésekben megfogalmazott értelmezéseket, követelményeket. Ez a sajátosság azért hangsúlyozandó, mert "Az egyes országok közbeszerzési joganyagának összehasonlítása mindaddig felületes marad, amíg nem képezi a vizsgálat tárgyát a teljes jogi környezet, beleértve a kulturális és gazdasági adottságokat. A felelősségi szabályok és az ellenőrzési mechanizmusok például sok esetben egyéb jogszabályokban jelennek meg, így a puszta törvény-összehasonlítás félrevezető következtetésekre vezet. Nemzetközi tapasztalatok alapján bizton állítható továbbá, hogy a nyugati közbeszerzési kultúra rigorózus törvényi előírások hiányában is magas szinten áll. Ismeri és alkalmazza azokat az intézményeket is, amelyek a magyar Kbt.-nek részét képezik, bár a közösségi irányelvek nem szabályoznak (pl. bírálóbizottság, összeférhetetlenség, elbírálási módszerek és képletek, az eljárás folyamatának teljes auditja, stb.). Az Európai Bíróság kiterjedt joggyakorlata sem jelenik meg a legtöbb esetben az egyes országok jogszabályainak szintjén, de ettől függetlenül érvényesítendő a mindennapi gyakorlatban."[6]
A jogbiztonságot erősítő tényezőként definiálható, ha a jogalkotó követi az Európai Bíróság ítéleteit, és az ezekben foglaltakat beépíti a szabályozásba, még abban az esetben is, ha ez ismét arra kényszeríti a közbeszerzési szereplőket, hogy újragondolják a kidolgozott és alkalmazott módszereiket, megoldásaikat. Az aktuális reformban is érzékelhető az ilyen szándék, hiszen a jogalkotó az egybeszámítási szabályok átalakítását is az újabb európai bírósági ítélkezési fejleményekre alapozta.[7]
A Kormány honlapján közzétett eredeti javaslat a dokumentáció ellenértékének megtérítésére vonatkozóan kettő alternatív módosítási lehetőséget fogalmazott meg. A javaslat lényegi elemei a következőkben foglalhatóak össze.
- A jogalkotó maximalizálta volna a dokumentációért kérhető összeget, mégpedig százezer forintban.
- Alternatívaként határozta meg ehhez képest a tervezet, hogy a vesztes ajánlattevő(k)nek vissza kellett volna fizetni a dokumentáció értékét, vagy csak a nyertesnek kellett volna megfizetni (az eljárás során tehát minden ajánlattevő térítésmentesen vehette volna át a dokumentációt).
Az elfogadott és kihirdetett törvény a legutolsó javaslatot fogadta el, nevezetesen az a szabály került be a Kbt. szövegébe, amely szerint "A dokumentációt bármely érdekelt gazdasági szereplő térítésmentesen átveheti (elérheti). A dokumentáció ellenértékét kizárólag a 124. § (4) bekezdése szerinti szervezet köteles az ajánlatkérő által meghatározott feltételek szerint megfizetni."[8] E szabály értelmében a közbeszerzési eljárásban bármely érdeklődő gazdasági szereplő térítésmentesen hozzájuthat a dokumentációhoz, és csak akkor kell megfizetnie az ellenértéket, ha a közbeszerzési eljárás eredményképpen létrejövő szerződés vele kerül megkötésre. A jogalkotó az új szabály célját akként határozta meg, hogy "A rendelkezés a vállalkozások terhein, a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos költségeken kíván könnyíteni."[9]
Érdekes kérdésként merül fel, hogy e módosítás milyen hatással lehet a dokumentáció ellenértékének meghatározására? A korábbi szabályozással kapcsolatos alapvető joggyakorlati tétel ugyanis úgy szólt, hogy "A Döntőbizottság álláspontja szerint a dokumentációért kért ellenszolgáltatást úgy kell meghatározni, hogy az előállítás költségeit háríthatja át az ajánlattevőkre, figyelemmel arra is - a piaci ismeretei alapján - valószínősíthetőleg hányan váltják ki a dokumentációt. A dokumentáció költségeinek áthárítása az ajánlattevőkre nem azt jelenti, hogy ajánlatkérő a dokumentáció előállításnak költségének megfeleli összegben határozhatja meg a dokumentáció árát."[10]
Ebből következett, hogy a dokumentáció árát a következőképpen kellett megállapítani: az ajánlat-
- 209/210 -
kérő meghatározta, hogy mennyibe került a dokumentáció előállítása, és ezt az összeget elosztotta annyi felé, ahány gazdasági szereplő a piaci ismeretei - azaz becslése - szerint a dokumentációt meg fogja vásárolni. Így a költséget "szétterítette" a potenciális ajánlattevők között, amely lehetővé tette a dokumentáció ellenértékének alacsonyabb értékben történő meghatározását. Így ha például a dokumentáció előállítása négyszázezer forintba került, és az előzetes becslések szerint négy ajánlattevővel lehetett számolni a közbeszerzési eljárásban, akkor a százezer forint mértékű díj volt a reális, illetőleg a Kbt.-vel összhangban álló.
A jogalkotó a második lépcsőfokot - a költségek felosztásának lehetőségét - azonban kiemelte az új szabályozásból. Ebből adódik a kérdés, hogy vajon jogszerű lehet-e az, ha az ajánlatkérő a teljes összeget szerepelteti ellenértékként az eljárást megindító felhívásában?[11] Mivel a Kbt. 52. § (1) bekezdését a jogalkotó nem módosította, ezért e kérdésre akár igenlő válasz is adható, bár kétségtelen, hogy szembeötlő változásként lehetne tapasztalni azt, ha a dokumentáció ellenértékek az eddigi értékekhez képest a többszörösükre emelkednének.
E problémás helyzet elkerülése érdekében célravezetőbb lett volna más megoldások alkalmazása. Így például megfelelőbb lett volna, ha a dokumentáció ellenértékét maximalizálják, vagy például kötelezővé teszik a dokumentációba való betekintési lehetőség biztosítását, így a gazdasági szereplőknek nem jelente felesleges terhet a megvásárlás abban az esetben, ha például a dokumentációban foglalt végleges feltételek megismerése folytán utóbb mégis elállnak az ajánlattétel szándékától.
Az ilyen engedékeny szabályozásból eredően adott esetben a komoly ajánlattételi szándékkal nem rendelkezők a dokumentációt térítésmentesen átvehetik, a dokumentáció megfelelő példányszámainak biztosítása - jellemzően egy építési beruházás esetében - pedig az ajánlatkérőnek jelenthet indokolatlan többletköltséget.
A dokumentáció árának korlátok közé szorítása az ajánlatkérőket más szempontból is érzékenyen érintheti, hiszen a dokumentáció árának meghatározása és beszedése a közbeszerzési eljárásokhoz kapcsolódó költségek más forrásból történő mérséklésének eszközeként szolgálhat, mégpedig a következőképpen: "Európában egyedül Magyarországon működik a Közbeszerzések Tanácsa tevékenységi körébe tartozó hirdetményellenőrzés. Az ajánlatkérőknek sokat kell fizetniük a hirdetmények ellenőrzéséért (más uniós országokban a hirdetményfeladás ingyenes), ami eleve áremelő hatású, mert az ajánlatkérők ezt megjelenítik a dokumentáció árában, és ezt azután az ajánlattevők beépítik az áraikba."[12]
A 2013. évi CXVI. törvény egyik jelentős pozitív változtatása, hogy - a 2009 április 1-jét megelőzően hatályos szabályozással egyezően - ismét csak jogosultságként határozza meg a részajánlattételi lehetőség biztosítását azzal a megszorítással, hogy az ajánlatkérőnek továbbra is vizsgálnia kell a beszerzés tárgyát ebből a nézőpontból. A jogalkotó is felismerte, hogy indokolatlan kockázatot jelent az, ha meghatározott ismérvek fennállása esetén kötelező a részajánlattételi lehetőség biztosítása, ugyanis a beszerzési tárgyak, igények annyira különbözőek és sokfélék, hogy az egyes tényállási elemek megítélése nem lehetett egyértelmű.
A Kbt. 46. § (3) bekezdésének módosítását a jogalkotó a következőkkel támasztotta alá: "A módosítás megszünteti a közbeszerzések kötelező részekre bontásának előírását. A kötelező részekre bontás tekintetében a gyakorlati tapasztalatok azt mutatták, hogy az elvárásokkal ellentétben a jogintézmény nem eredményezte a kis- és középvállalkozások közbeszerzésekbe való bekapcsolódásának elősegítését, a kis- és középvállalkozások részvételének növekedését a közbeszerzésekben, amelyet a módosítás előkészítésekor folytatott konzultációk során a leginkább érintett érdekképviseleti szervezetek is megerősítettek. Ezzel szemben a jogintézmény - a részekre bontás egyes feltételeinek a gyakorlatban kialakult eltérő megítélése miatt - jelentős jogorvoslati kockázatott hordozott magában, amely veszélyeztette az európai uniós források jogszerű felhasználását. A módosítás eredményeként a Kbt. továbbra is az ajánlatkérő kötelezettségévé teszi annak vizsgálatát, hogy a beszerzés tárgyának jellege lehetővé teszi-e a részajánlattételt. A Kbt. megtartja az ennek megítélésére vonatkozó feltételek meghatározását is, azzal azonban, hogy a részajánlattétel lehetőségének biztosítására vonatkozó döntést - a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetében is - az ajánlatkérőre bízza."[13]
Ha valamely gazdasági szereplő az eljárást megindító felhívás vitatását tűzte ki célul, rendszerint a jogorvoslati kérelem tartalmazott arra vonatkozó kérelmi elemet, hogy az ajánlatkérő jogellenesen mellőzte a részajánlattételi lehetőség biztosítását (ugyanez volt elmondható a hivatalbóli kezdeményezések esetében is). Az ilyen jogorvoslati eljárásokban az ajánlatkérőnek kellett igazolnia (különböző számításokkal, adott esetben szakvéleménnyel), hogy jogszerűen döntött az egység fenntartása mellett. Az olyan jogszabályi fogalmak, mint például "gazdasági ésszerűség", "műszaki ésszerűség" pedig nehezen voltak megtölthetőek gyakorlati tartalommal, hiszen a beszerzési igények és az ezekhez kapcsolódó aján-
- 210/211 -
latkérői sajátosságok rendkívüli változékonysága folytán egységes joggyakorlat kialakítására nem kerülhetett sor. Bár érdemes megemlíteni azt is, hogy KDB adott esetben törekedett arra, hogy következetesen érvényesítsen egy-egy beszerzési tárgyhoz kapcsolódóan egy korábbi döntésben kialakított speciális álláspontot: "a tervezett beruházás egy szerves műszaki egységet képez, a szennyvíztisztító-telep és a szennyvíz-csatorna hálózat építése egymással szorosan összefügg. A szennyvíztisztító telep üzembe helyezéséhez, illetve a próbaüzem beindításához szükséges a csatornán érkező szennyvíz. [...] A fentiek alapján a Döntőbizottság a hasonló tárgyban hozott D.326/2010., D.327/2010., D.794/2010. számú határozataiban kialakított álláspontjával egyezően a jelen jogorvoslati ügyben is arra az álláspontra helyezkedett, hogy a beszerzés műszaki specifikumai alapján a szoros összefüggés fennáll, a szennyvízhálózat kiépítése és a szennyvíztisztító telep megépítése vonatkozásában a részekre bontás negatívan hatna mind az építési beruházás megvalósítására, mind pedig a szerződés teljesítésére."[14]
Az ilyen vitás kérdések azért is voltak nehezen eldönthetőek, mert sokszor az adott beszerzés fizikai-műszaki szempontjain kívüli sajátosságokat is mérlegelni kellett, így például hiába képezte több különálló, ugyanakkor egymással kapcsolatban álló épület felújítása egy közbeszerzési eljárás tárgyát, egyéb szempontokat is vizsgálni kellett (pl. kivitelezés összehangolása, szervezés, az épületben az ajánlatkérő által folytatott tevékenység jellege, egyedi jellemzői),[15] amely szintén megnehezítette a jogszabályi fogalmak megfelelő értelmezését. Figyelemmel arra, hogy az ilyen kérelmek (és kezdeményezések) parttalan vitákhoz vezettek, ténylegesen indokolt volt ismételten csak jogosultságként definiálni a részajánlattételi lehetőséget.
A 2013. évi CXVI. törvény szakított a négy eljárásfajta elnevezését következetesen érvényesítő koncepcióval, és visszaállította a régi Kbt. által ismert "közvetlen ajánlattételi felhívással induló, tárgyalás nélküli" közbeszerzési eljárás kategóriáját. A jogalkotó immár ezeknél a hirdetmény nélküli eljárásoknál nem követeli meg a tárgyalás tartását az alábbi indokra tekintettel: "a közbeszerzések rugalmasabb, egyszerűbb és gyorsabb megvalósítását szolgálja a nemzeti eljárásrendben alkalmazható új eljárásfajta bevezetése, amely lehetőséget ad arra, hogy a kis értékű beszerzések körében alkalmazott, legalább három ajánlattevő felhívásával induló közbeszerzési eljárás tárgyalás tartása nélkül is lefolytatható legyen."[16] Ez a módosítás mindenképpen pozitív változásként értékelhető, hiszen a mindenesetre vonatkozó tárgyalás megtartására való korábbi kötelezés felesleges adminisztrációs terheket jelentett, és visszatérést jelentett a régi Kbt. által ismert konstrukcióhoz.[17]
A Kbt. ennek megfelelően úgy fogalmaz, hogy "Ha az árubeszerzés vagy szolgáltatás becsült értéke nem éri el a huszonöt millió forintot, vagy az építési beruházás becsült értéke nem éri el a százötven millió forintot és az eljárásban tárgyalás tartása nem szükséges, az ajánlatkérő olyan közbeszerzési eljárást is lefolytathat, amelyben a nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályait alkalmazza az e §-ban foglalt különbségekkel." Az ajánlatkérőre bízza tehát a jogalkotó annak a kérdésnek a tisztázását, hogy szükséges-e tárgyalás tartása vagy sem. Azzal a kérdéssel, hogy pontosan mikor melyik megoldás alkalmazása indokolt, közgazdasági kutatások is foglalkoznak (elméleti és gyakorlati modellek kidolgozásával). A "tárgyalás lehetőséget biztosít a feleknek, hogy pontosabb képet kapjanak egymás tudásáról, költségviszonyairól, komplex feladatok esetében pedig -, ahol az egyszerű aukció nem célravezető - magának a feladatnak a paramétereiről, a probléma megoldásának technikai lehetőségeiről is egyezkedhetnek. A tárgyalás révén a vevő nagymértékben mentesül az alól a teher alól, hogy magának kelljen teljes egészében tisztában lennie azzal a szaktudással, amely a teljesítéshez és így egy tökéletes tender kiírásához szükséges lenne."[18] A tárgyalásos eljárásnak meghatározhatóak az előnyei és hátrányai is: "A tárgyalásos eljárás előnye: leveszi az ajánlatkérő válláról a minél tökéletesebb tender kiírásának terhét, ugyanakkor a szabályozók általában tartanak tőle, mivel a tárgyalások révén születő ajánlatok nem feltétlenül összehasonlíthatók, a vevő és az eladó közötti kommunikáció miatt pedig bármikor felmerülhet az összejátszás gyanúja."[19]
Az ajánlatkérő a nemzeti eljárásrendben - a hirdetménnyel induló eljárásokban - korábban is szabadon dönthetett a tárgyalásos fajta alkalmazása mellett,[20] így mindenképpen indokolt volt a csekély becsült értéken alapuló hirdetmény nélküli eljárásokra is kiterjeszteni ezt az ajánlatkérői döntési szabadságot.
A csekély becsült értéken alapuló hirdetmény nélküli közbeszerzési eljárásoknál[21] a jogalkotó eredeti szándéka szerint kiterjesztette volna a nyilvánosság elvét oly módon, hogy ez az elv a konkrét közbeszerzési eljárás megindítását megelőzően - az ajánlattevői kör alakításán (lehetséges kibővítésén) keresztül - érvé-
- 211/212 -
nyesült volna, nemcsak a későbbi tájékoztatók (eredményről, szerződés módosításáról szóló hirdetmény, szerződés teljesítésére vonatkozó tájékoztatások) közzététele jelentette volna a megjelenési formáját.
Az eredeti koncepció a következő ajánlatkérői kötelezettséget állapította volna meg: "Az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás gazdasági szereplőknek történő megküldését megelőzően öt nappal köteles honlapján - vagy amennyiben nem rendelkezik honlappal a Közbeszerzési Hatóság honlapján - a tervezett közbeszerzésről tájékoztatást közzétenni. A tájékoztatásnak tartalmaznia kell legalább az ajánlatkérő megnevezését, a szerződés tárgyának rövid leírását, a beszerzendő mennyiséget, a teljesítés helyét és idejét, utalást arra, hogy az eljárás e § szerint kerül lefolytatásra, valamint az ajánlattételi felhívás kiküldésének tervezett napját és az ajánlatkérővel való kapcsolatfelvételre vonatkozó információkat. A tájékoztatás alapján a közbeszerzési eljárás megkezdéséig bármely gazdasági szereplő jelezheti az eljárásban való részvételi szándékát. Az ajánlatkérő köteles az eljárásban azoknak a gazdasági szereplőknek is ajánlattételi felhívást küldeni, amelyek részvételi szándékukat határidőben jelezték."[22]
A jogalkotó e szándék indokaként a következőket fogalmazta meg: "A módosítás változtat a három ajánlattevő felhívásával induló tárgyalásos közbeszerzési eljárás szabályain. A módosítás igyekszik jobban előmozdítani a beszerzések transzparenciáját és a versenyt azáltal, hogy kimondja: az ajánlatkérőknek a beszerzés megkezdését megelőzően közzé kell tennie honlapjukon egy tájékoztatást a közbeszerzés legfontosabb jellemzőiről. A honlapon közzétett adatok lehetővé teszik, hogy a vállalkozások hozzáférhessenek a szerződésekkel kapcsolatos információkhoz és kifejezhessék érdeklődésüket a szerződés elnyerésére. Ez az előírás várhatóan az eljárásokban nagyobb versenyt és az ajánlatkérők - egyúttal az államháztartás - számára megtakarításokat fog eredményezni. Az előzetes nyilvános tájékoztatás közzététele nem jelenti azt, hogy az ajánlatkérő ne hívhatná fel ajánlattételre az általa (pl. a korábbi jó teljesítés alapján) kiválasztott gazdasági szereplőket, de azoknak is meg kell küldenie az ajánlattételi felhívást, akik ezt a nyilvános közzététel alapján kérik. Az előbbiekre tekintettel az ajánlatkérőnek ebben az eljárásfajtában az eddigieknél nagyobb figyelmet kell majd fordítania arra, hogy a szerződés teljesítésére való alkalmasság feltételeit meghatározza. A törvény meghatározza a nyilvános tájékoztatás minimális tartalmát, nincs akadálya azonban annak sem, hogy az ajánlatkérő több információt tegyen közzé. A közzéteendő információk minimális körét a jogalkotó úgy határozta meg, hogy a gazdasági szereplők számára elegendő adat álljon rendelkezésre az érdeklődés kifejezéséhez, ugyanakkor a közzététel időpontjában ne kelljen már a teljes felhívásnak rendelkezésre állnia."[23]
A hatályos szabályozás megtartotta a korábbi teljes hirdetmény nélküli jelleget, azaz a becsült érték alacsonyabb jellegén alapuló hirdetmény nélküli eljárásokban továbbra is csak azok tehetnek ajánlatot, akiket az ajánlatkérő előzetesen - a Kbt. 122. § (8) bekezdésében, illetőleg a Kbt. 122/A. § (1) bekezdésében meghatározott szempontoknak megfelelően -kiválaszt, az ajánlattételbe (a felkért ajánlattevő által bevonható konzorciumi tag kivételével) más nem kapcsolódhat be, még akkor sem, ha az ajánlatkérői szerződéskötési szándékról egyértelmű tudomása van, és sérelmezi azt, hogy felhívást nem kapott.
Egy ilyen problémás helyzetet ír le az egyik döntőbizottsági végzés:[24] "A kérelmező 2013 március 16-án kelt levelével a Bonyhádi Városi Ügyészséghez fordult. Bejelentette, hogy a tárgybani ügyben a képviselőtestület nem a közbeszerzési törvény szerint járt el. Előadta, hogy február elején kapott tájékoztatást arról, hogy az eljárásra három vállalkozást hívtak meg, ezzel kizárták a további vállalkozásokat - így kérelmezőt is - a pályázati lehetőségből. Kifejtette, hogy álláspontja szerint az eljárás sérti a Kbt. alapelveit, a verseny tisztaságát és az esélyegyenlőséget. Kérte az eljárás törvényességének kivizsgálását. A Bonyhádi Járási Ügyészség T.K.103/2013/1-I. számon, 2013 április 4-én kelt levelével a bejelentést és mellékleteit a Döntőbizottság részére megküldte a Kbt. 134. § (2) bekezdésére való hivatkozással, amely 2013 április 10-én érkezett meg. 2013 április 11-én a Döntőbizottság D.164/2/2013. sz. végzésében hiánypótlásra hívta fel a kérelmezőt. A hiánypótlási felhívásban a Döntőbizottság tájékoztatta a kérelmezőt, hogy a Kbt. 138. § (1) bekezdése szerint a kérelemnek mit kell tartalmaznia, felhívta a kérelmezőt a hiányok pótlására, igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére." (A hiánypótlást a kérelmező nem teljesítette, így érdemi vizsgálat nélküli elutasító végzést hozott a KDB).
Az eredeti koncepció tehát az ilyen jellegű visszás helyzetek kezelésére mutatkozott volna elsődlegesen alkalmasnak. A szélesebb körű nyilvánosságot az ajánlatkérői honlapon történő közzététel nem feltétlenül biztosította volna, hiszen elsősorban azon gazdasági szereplők jelezhették volna érdeklődésüket az ajánlatkérői honlapon közzétett adatok alapján, amelyek egyébként is - más forrásból - értesültek az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó szándékáról. Az ilyen jellegű nyilvánosságerősítésre vonatkozó szabályozás akkor lett volna eredményes, ha egy központi honlapon (pl. a Hatóság által működtetett központi adatbázisban) lettek volna kereshetőek az ilyen adatokat tartalmazó
- 212/213 -
"felhívás-előzetesek", ahogyan például az a német rendszerben történik.[25]
A módosítással a jogalkotó kibővítette azokat a szempontokat, amelyeket a Közbeszerzési Döntőbizottságnak a bírság kiszabásánál, illetve a bírság konkrét mértékének megállapításánál különösen mérlegelnie kell, nevezetesen - többek között - mérlegelendő szempontként jelenik immár meg a támogatásból megvalósult beszerzés esetén az a körülmény, ha a jogsértéshez más szerv eljárásában a támogatás visszafizetésére vonatkozó szankció kapcsolódhat.[26]
Valamely közbeszerzés támogatott jellege még nem jelenti azt feltétlenül, hogy e szempont teljes mértékben érvényesül. Példaként említhető az olyan eset, amelyben a KDB a hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás jogalapjának hiányát állapította meg, és a bírság kiszabásának indokolásánál a következőket fogalmazta meg: "A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által meghatározott beszerzési tárgy új beszerzési igénynek minősül, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő jelen közbeszerzési eljárás keretében a - korábban már elvégzett - sávos burkolat helyreállításon felüli aszfaltozási munkák elvégzésére kíván szerződést kötni. Így nem fogadható el az ajánlatkérő azon álláspontja, hogy a jelen eljárás tárgyát képező munkák a szennyvízcsatorna építéséhez kapcsolódnak. [...] A Döntőbizottság nem vette figyelembe azt, hogy a jogsértéshez más szerv eljárásában a támogatás visszafizetésére vonatkozó szankció kapcsolódhat, tekintettel arra, hogy jelen közbeszerzési eljárást a már megvalósult munkákon túl kifejezetten a támogatás tartalék kerete terhére kívánta elvégezni ajánlatkérő"[27]
A közbeszerzési jog fejlesztése a közpénzek szabályos elköltésének szempontjából kiemelkedő jelentőséggel bír: az ajánlatkérőknek - az utólagos szankciók (KDB által kiszabható bírság, támogató hatóságok általi támogatáscsökkentés, -megvonás) elkerülése érdekében - pontosan ismerniük kell az adott ügy szempontjából releváns jogszabályi rendelkezések tartalmát, így a gyakorlat által feltett kérdéseket megválaszoló eseti döntések (ideértve az Európai Unió Bíróságának ítélkezési tevékenységét is) által megfogalmazott válaszok beemelése szükségszerű követelmény a jogalkotással szemben. A módosítások másik oka új koncepciók, szemléletmódok érvényesítésének szándéka, rendszerint olyan okokból, mint az "átláthatóság növelése" vagy éppen az "adminisztratív teher csökkentése".
A jogalkotónak tehát mérlegelnie kell a következőket: mikor, milyen módon és mértékben módosítja a közbeszerzési jogszabályok tartalmát (vagy éppen struktúráját), hiszen minden egyes változtatás a jogbiztonság érvényesülését nehezítő körülményként értékelhető. Ugyanis mind az ajánlatkérőknek, mind pedig az ajánlattevőknek alkalmazkodniuk kell a megváltozott jogszabályi környezethez (a korábban megszokott munkamenetek, gyakorlatok megváltoztatása, korábbi jogalkalmazói döntésekben megfogalmazott tételek, elvek már nem feltétlenül alkalmazhatóak stb.). Ha a tervezett módosítás által elérendő cél nem áll arányban az általa eredményezett többletnehézségekkel, akkor mérlegelni szükséges a változtatások körét (tartalmát), illetve annak esetleges elhalasztását. Adott esetben célszerű lehet, ha egy reformértékű módosításban, több változtatással egyidejűleg léptetnek életbe egy adott módosítást. Az elmúlt években több olyan jogszabályváltozás is volt, amelyet utóbb "helyre kellett hozni",[28] így az új jogalkotói célkitűzések megvalósulásának lehetőségeit, esélyeit - és a kapcsolódó esetleges kockázatokat - mindig alaposan mérlegelni kell. ■
JEGYZETEK
[1] A Közbeszerzések Tanácsa 2009 január 1. - december 31. közötti időszakban végzett tevékenységéről, a közbeszerzések tisztaságával és átláthatóságával kapcsolatos tapasztalatairól, valamint a jogorvoslati eljárásokról szóló beszámolója (forrás: www.mkogy.hu)
[2] Ld. a 26/1992. (IV. 30.) számú AB határozatot.
[3] Ld. a 9/1992. (I. 30.) számú AB határozatot.
[4] Ld. pl. a jogvesztő határidők tekintetében a D.59/19/2011. sz. döntőbizottsági határozatot (döntéshozatal időpontja: 2011 március 21.), a beszerzés mennyiségénél a középérték meghatározásának kizárása körében a Fővárosi Bíróság 14.K. 31976/2007/10. számú ítéletét (1-H-KJ-2008-248, www.birosag.hu), vagy a gyors és hatékony jogorvoslat tekintetében a D.218/13/2007. sz. döntőbizottsági határozat (döntéshozatal időpontja: 2007 június 6.; közzétéve KÉ-9894/2007 szám alatt a Közbeszerzési Értesítő 2007/72. számában)
[5] Általános indokolás IV. pont c) alpont.
[6] A 2005. évi CLXXII. törvény javaslati állapotához fűzött Általános indokolás IV. pont c) alpont.
[7] Ld. a 2013. évi CXVI. törvény javaslati állapotának 4. §-ához fűzött részletes indokolást.
[9] A Kormány honlapján közzétett eredeti javaslat 8. §-ához fűzött indokolás
[10] D.90/20/2007. sz. döntőbizottsági határozat (döntéshozatal időpontja: 2007 április 3., a határozat közzétéve KÉ-6809/2007. sz. alatt a Közbeszerzési Értesítő 2007/50. számában). A dokumentáció ellenértékének meghatározásához kapcsolódóan ld. még pl. D.37/16/2011. sz. határozatot (döntéshozatal napja: 2011. február 24.), D.694/20/2010. sz. döntőbizottsági határozatot (döntéshozatal időpontja: 2010 október 21.), továbbá D.326/22/2010. és D.327/25/2010. sz. határozatokat.
[11] Hogy pontosan hogyan is kell értelmezni a Kbt. 52. § (1) bekezdését, ld. Pfeffer Zsolt: A közbeszerzésekhez kap-
- 213/214 -
csolódó költségekről. Pro Futuro - A jövő nemzedékek joga 2012. 2. sz. 108-111. o.
[12] Tátrai Tünde: Verseny a közbeszerzési piacon. Közgazdasági Szemle 2009 szeptember, 841-842. o.
[13] A 2013. évi CXVI. törvény javaslati állapotának 36. §-ához fűzött részletes indokolás.
[14] D.93/23/2011. sz. döntőbizottsági határozat (döntéshozatal időpontja: 2011 március 29.)
[15] Ld. pl. D.115/20/2011. sz. döntőbizottsági határozatot (döntéshozatal időpontja: 2011 április 1.)
[16] A Kormány honlapján közzétett javaslat indokolása.
[17] Ld. régi Kbt. 299. § (1) bekezdés b) pontját 2009 április 1-jét megelőzően, valamint a 251. § (2) bekezdését 2010 szeptember 15-étől. 2009 április 1-jét követően 2010 szeptember 15-éig nem volt lehetőség ilyen eljárás alkalmazására, azaz az alacsonyabb becsült értékű közbeszerzéseket megindító ajánlattételi felhívásait is közzé kellett tenni az általános szabályok szerint a Közbeszerzési Értesítőben.
[18] Antal-Pomázi Krisztina: A közbeszerzés mint árverés. Pénzügyi Szemle 2012. 4. sz. 420. o.
[19] Antal-Pomázi Krisztina: i.m. 424. o.
[20] Ld. Kbt. 122. § (4) bekezdését.
[21] Kbt. 122. § (7) bekezdés a) pont, Kbt. 122/A. § (1) bekezdés
[22] Tervezett Kbt.-módosítás, 122/A. § (2) bekezdés. Ld. még a tervezett 122. § (8a) bekezdést.
[23] A Kormány honlapján közzétett eredeti javaslat 20. §-ához fűzött indokolás.
[24] D.164/4/2013. sz. végzés (döntéshozatal időpontja: 2013. április 24.)
[25] A különböző kiírásokat a www.bund.de honlapon teszik közé, kereshető formában.
[26] Ld. Kbt. 152. § (5) bekezdését. Új szempontként jelenik meg még "a jogsértés megtörténte és a jogorvoslati eljárás megindítása között eltelt hosszú idő". A 2013. évi CXVI. törvény javaslati állapotának 32. §-ához fűzött indokolás szerint ezen új szempont beemelésére azért volt szükség, mert "ha a jogsértés óta hosszabb idő telt el, az ellenőrzött szervezetnél ilyenkor sok esetben a korábbi felelős személyek köre megváltozott, és a szervezet későbbi megbírságolása ellenérdekeltté teszi az új vezetőket a korábbi jogsértések feltárásában és az ellenőrző szervek értesítésében."
[27] D.289/6/2013. sz. döntőbizottsági határozat (döntéshozatal időpontja: 2013 július 19.)
[28] Ld. pl. Pfeffer Zsolt: A magyar közbeszerzési jogalkotás útkeresései. Pro Futuro - A jövő nemzedékek joga 2011. 1. sz. 29-32. o.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző tanársegéd.
Visszaugrás
