Kimúlhatatlan felfogás, hogy csakis az alkotmány szövege meghatározó az értelmezésekor. Az eredeti formájában megejtően egyszerű textualista alkotmányszemlélet legtekintélyesebb képviselője Antonin Scalia.[1] Magyarországon Pokol Béla hirdeti ezt a nézetet másfél évtizede lényegében változatlan tartalommal.[2] Az értelmezés- és a jogelméleti irodalom minden újabb felismerésével dacoló felfogás szerint az értelmező dolga, hogy vegye az írott alkotmányt, és attól el nem szakadva, a nyelvtan és a formális logika szabályainak segítségével fejtse ki a szöveg tartalmát, és ez alapján válaszolja meg az alkotmányjogi kérdést.
Gyökeresen eltérő álláspontot képviselek: nincs olyan alkotmányjogi probléma, amelyet pusztán az alkotmány írott szövege alapján meg lehetne oldani. Vagyis nem csak az úgynevezett "nehéz ügyekben" nem nyújtanak elég támpontot az alkotmány mondatai, hanem a látszólag legegyszerűbb kérdésekben is az alkotmány átfogóbb szemléletére, és - kimondva vagy kimondatlanul - kisegítő tételek bevonására van szükség.
Az alkotmány kijelentő mondatból áll, miközben nemcsak tényeket rögzít, hanem elejétől a végéig normákat tartalmaz. A Kormányról rendelkező VII. fejezetben olvashatjuk a következő mondatokat: "Munkájáról az Országgyűlésnek rendszeresen köteles beszámolni." "A Kormány meghatározott feladatok ellátására kormánybizottságokat alakíthat. " Az első mondat a kormány kötelezettségét tartalmazza, vagyis felszólításnak értendő, míg a második lehetőséget teremt. Azonban az alkotmány legtöbb mondata nyelvtani értelemben nem fogalmaz meg kötelezést, felszólítást, mégis annak tekintjük. "A Kormány védi az alkotmányos rendet", "biztosítja a törvények végrehajtását" és a többi hasonló szövegrész azt jelenti, hogy a Kormánynak védenie kell az alkotmányos rendet, köteles biztosítani a törvények végrehajtását és így tovább. Az alkotmányban szereplő "nem lehet" kifejezés a legtöbbször azt jelenti, hogy "nem szabad". Például senkit "nem lehet kínzásnak alávetni", "nem lehet népszavazást tartani a költségvetésről". Mindezeket nem a nyelvtan vagy a logika szabályaiból tudjuk, hanem az alkotmány mibenlétéről alkotott felfogásunkból következik.
Mivel az alkotmány is emberi alkotás, ezért nem tökéletes, még nyelvtani, helyesírási hibák is vannak benne. A 22. § (3) bekezdésének első mondata így szól: A köztársasági elnök, a Kormány, vagy a képviselők egyötödének írásbeli kérelmére az Országgyűlést rendkívüli ülésszakra vagy rendkívüli ülésre össze kell hívni." A nyelvtan szabálya szerint a szöveg értelmezhető úgy, hogy a köztársasági elnök egyötöde, a kormány egyötöde, vagy a képviselők egyötöde kezdeményezheti a parlament összehívását. A "kormány egyötöde" használható fogalom (ha a kormány tagjainak egyötödét értjük alatta), ám az "elnök egyötöde" nyilvánvalóan szemantikai értelmetlenség.[3]
- 399/400 -
Az alkotmánynak vannak olyan mondatai is, amelyek ugyan nyelvtanilag pontosak, mégis minden racionális olvasó azt mondja, hogy hibásak: értelemzavaró elírás van bennük. A 29/A. § (2) bekezdése 2002 decemberéig ezt tartalmazta: "Köztársasági elnökké megválasztható minden választójoggal rendelkező állampolgár, aki a választás napjáig a harmincötödik életévét betöltötte." Amikor az Európai Unióhoz történő csatlakozás érdekében módosították az alkotmányt, úgy pontosították ezt a rendelkezést, hogy a választójoggal rendelkező "magyar állampolgár" választható elnökké. Így ma már magából a szövegből válik egyértelművé, ami korábban is mindenki számára nyilvánvaló volt: az alkotmány nemcsak az állampolgárság nélküliek, vagyis a hontalanok elől zárja el az elnöki tisztséget, hanem mindazok elől, akik nem rendelkeznek magyar állampolgársággal.
A 32/A. § (5) bekezdésének első mondatrésze szerint az "Alkotmánybíróság tagjai nem lehetnek tagjai a pártnak". Ez a mondat úgy hangzik, mintha csak egy párt működne (működhetne) Magyarországon. Ugyanakkor aligha értelmezné bárki is másként a szabályt, mint hogy az alkotmánybírák egyetlen pártnak sem lehetnek tagjai. De miért?
A textualista felfogás az ésszerűség és a pragmatizmus nevében elfogadja, hogy a hajdanában lapsus linguae néven ismert, a mai alkotmányjogi irodalomban írnoki vagy gépelési hibának (scrivener's error) nevezett fogyatékosságokat az alkotmány értelmezője orvosolhatja: úgy értelmezi a szöveget, ahogy a józan ész megkívánja.[4] Igaz, hogy az eredmény eltér a leírt szövegtől, de ezek kivételes és extrém példák, nem lehet belőlük értelmezési filozófiát kiolvasni. A párt kontra pártok esetben ehhez a megközelítéshez segítenek az alkotmány más rendelkezései is, amelyek többes számot tartalmaznak: a "pártok közreműködnek a népakarat kialakításában és kinyilvánításában", a "pártok közhatalmat közvetlenül nem gyakorolhatnak". Azonban eltekintve egy-két kivételtől, az alkotmány mondatai nem tartalmaznak nyelvtani hibát, elírást, vagy értelemzavaró megfogalmazást. Vizsgáljuk meg, hogy ezek értelmezhetők-e szigorúan az alkotmányszöveghez kötődve.
Ronald Dworkin az alkotmány tartalmi rendelkezéseit, illetve azok egy részét absztrakt elveknek tekinti. Elméletében visszatérően szerepet kap a fogalom (concept) és felfogás (conception) közötti megkülönböztetés, amely Harttól származik, Rawls-nál is megjelenik, és a hazai jogelméletben is sokak számára bizonyult használhatónak. A dworkini alkotmányfilozófiát vitatok sem szokták kétségbe vonni, hogy az alkotmány tartalmi rendelkezései olyan elvont fogalmakat, kifejezéseket tartalmaznak, amelyeket mindenki el tud fogadni, de csak azért, mert maga a fogalom nem dönti el, hogy mi tartozik a körébe és mi nem. A bizonytalan esetek besorolását a fogalomhoz kapcsolódó felfogás indokolja meg, ám ez többféle is lehet, ezért a fogalom többféle tartalommal tölthető meg az akár egymással szemben álló felfogások alapján.[5]
A német alkotmányelméleti irodalomban többen odáig jutottak, hogy az alapjogi rendelkezéseknek nincs szemantikai tartalma, vagyis még a fogalmuk sem állapítható meg pusztán az írott betűk alapján.[6] Akárhogyan is közelítünk a kérdéshez, arra a belátásra jutunk, hogy a tartalmi rendelkezések nem érthetők meg pusztán a szövegből. A magyar alkotmány kifejezetten nem határozza meg, mit jelent az emberi méltóság, a személyi szabadság vagy a magántitok, a szövegből nem derül ki, mire vonatkozik a hátrányos megkülönböztetés tilalma, mi a népszuverenitás és a demokrácia alkotmányos értelme. Lehet, hogy mindebből az következik, hogy a tartalmi rendelkezések értelmezéséhez - mivel azok absztraktak - szükségképpen szövegen túli információkat kell bevonni, de az eljárási szabályok esetében - amelyek konkrétak - magában az alkotmányszövegben van a megoldás? Néhány alkotmánybírósági eset segíthet a válaszhoz.
Az Alkotmány 71. § (1) bekezdésének fundamentális tartalmi rendelkezése, hogy a választójog "általános és egyenlő". Ez kétségtelenül elvont rendelkezés, az alkotmány fejezetcíme "alapelvnek" nevezi. Az általános választójog konkrét tartalmát a 70. § alapján kezdhetjük megérteni. Ennek (1) bekezdése többször módosult, a mai szöveg szerint az ország "területén lakóhellyel rendelkező minden nagykorú magyar állampolgárt" megillet a választójog. Az Alkotmánybíróság működésének kezdetekor, 1990 elején a szövegrész hasonló tartalmú volt: "Minden nagykorú magyar állampolgárnak joga van ahhoz, hogy - ha állandó lakóhelye Magyarországon van - (...) választó és választható legyen." A választási törvény ugyanakkor úgy rendelkezett, hogy a szavazásban akadályozott az, "aki a szavazás napján külföldön tartózkodik." Látszólag az alkotmány és a törvény igazán nem elvont szövegrészeinek összevetésével, néhány szillogizmus segítségével megkaphatjuk az eredményt: azok is jogosultak szavazni, akik itthon laknak, de a szavazás napján külföldön vannak, ezért a törvény alkotmányellenes.
- 400/401 -
A következtetéshez azonban - ahogy az Alkotmánybíróság 1990-ben, működésének harmadik hónapjában meghozott határozatából kitűnik - hosszabb út vezet el. Először is, meg kell győződni arról, hogy az alkotmány más rendelkezése nem korlátozza-e a szavazás napján külföldön lévők választójogát. A releváns szabályokat az értelmezőnek kell kiválasztania. Ezt követően meg kell fontolni, vajon megvalósítható-e, hogy a választópolgárok külföldön szavazzanak. A határozat szerint "a modern hírközlési és közlekedési viszonyok mellett" ennek nincs akadálya.[7] Így el lehet jutni odáig, hogy a törvény korlátozza a választójog gyakorlását. Ekkor az értelmezőnek az alkotmány 8. §-ához kell fordulnia, amely az alapvető jogok korlátozásának általános formai és tartalmi feltételeiről rendelkezik. Az alkotmányos átalakulás idején néhány hónapig úgy szólt a szöveg, hogy az alapjogok csak alkotmányerejű törvényben és csak "az állam biztonsága, a belső rend, a közbiztonság, a közegészség, a közerkölcs vagy mások alapvető jogainak és szabadságának a védelme érdekében szükséges" mértékben korlátozhatók. (Ezt váltotta fel a ma is érvényes rendelkezés, amely szerint alapvető jogot csak törvényben szabad korlátozni, de a jog "lényeges tartalmát" még törvényben sem.) Mindezeket figyelembe véve fogalmazhatta meg a testület azt a következtetést, hogy a törvény alkotmányellenes.
A választójogi példa azt szemlélteti, hogy a tartalmi normák megértéséhez kevés az alkotmány szövege. Nem mindegyikükről mondhatjuk, hogy különösen elvont, de mindre igaz, hogy körül kell írni a fogalmát, választani kell a gyakran szembenálló felfogások közül, illetve - akár alapjogról, akár definitív normáról (demokrácia, népszuverenitás, jogállam stb.) van szó - el kell dönteni, hogy feltétlen érvényesülést kíván-e a rendelkezés.
Tartalmi kérdésekben az alkotmányszövegen túli mérlegelés megkerülhetetlenségét támasztja alá a szólásszabadság kétfajta felfogása az Egyesült Államokban. A bírák többsége úgy ítélkezik, hogy mérlegre teszi egyfelől a szólásszabadságot, az alkotmány által védett közlést, másfelől a közérdek vagy mások jogai védelmében korlátozó szabályokat, és az egymással szembenálló érdekeket ütköztetve, kisegítő tételek felhasználásával dönt (balancing).[8] Hugo L. Black és William O. Douglas bíró ezzel szemben azt képviselte, hogy az alkotmányozók már elvégezték a mérlegelést, és ennek eredménye, hogy a szólás abszolút védelmet élvez. Ebben a logikában sem lehetett azonban mellőzni a szólás, illetve a kifejezés fogalmának értelmezését, és az alkotmányos védelemre nem érdemes megnyilvánulások megjelölésére felbukkant a beszédnek nem nevezhető viselkedés (conduct), illetve a "nem szólás" ("non-speech") kifejezés. Így az értelmezés és a választás egy másik szinten jelent meg.[9] Joseph Raz megközelítését továbbgondolva azt mondhatjuk, hogy a tartalmi rendelkezéseknek két szintje van: az egyik a védendő értéket határozza meg, a másik a védelem indokát és módját írja körül.[10] Az értelmezés mindkét szinten óhatatlanul megjelenik, akár kifejezetté válik az érvelésben, akár rejtve marad.
Az Alkotmány eljárási szabályainak értelmezése, gondolhatnánk, sokkal kevesebb problémát okoz, mivel azok konkrétabbak, mint jó néhány tartalmi rendelkezés. Talán az Alkotmány szövege itt önmagában válasz lehet a felmerülő kérdésekre.
A hazai alkotmánybíráskodás során vissza-visszatérő probléma, hogy lehet-e költségvetési kérdésekben országos népszavazást tartani. Az Alkotmány 28/C. § (5) bekezdés a) pontja - egy 1997-es módosítás óta -úgy rendelkezik, hogy nem lehet országos népszavazást tartani "a költségvetésről, a költségvetés végrehajtásáról, a központi adónemekről és illetékekről, a vámokról, valamint a helyi adók központi feltételeiről szóló törvények tartalmáról". Ha szigorúan a szöveghez kötődve próbálnánk ítéletet alkotni egy ilyen tárgyú népszavazási kezdeményezésről, akkor bele kellene bonyolódnunk, hogy a tilalom a "költségvetésre", a "költségvetésről szóló törvényre", vagy a "költségvetésről szóló törvényekre" vonatkozik-e. Az alkotmány szövege viszont nem dönti el, hogy mit kell "költségvetés" alatt érteni, hogy a tilalom egy konkrét és hatályos törvényre vonatkozik-e, vagy több, későbbi törvényre is.[11]
Az Alkotmánybíróság 2007-ben, az úgynevezett vizitdíjról tartandó népszavazás kapcsán úgy foglalt állást, hogy a költségvetésről szóló hatályos törvény tartalmáról, valamint a jövőbeli költségvetési törvények kiadási oldalán szereplő meghatározott tételekről nem tartható népszavazás.[12] Bragyova András különvéleménye ezzel szemben hangsúlyozta: "Annak eldöntése, hogy az orvosi ellátás vizitdíj ellenében történő
- 401/402 -
igénybevétele a költségvetésről szóló törvény tartalmát érintő (...) kérdés-e, alapvetően két fogalom meghatározásától és ezek viszonyától függ: egyrészt a költségvetésről szóló törvény, másrészt a vizitdíj fogalmától. Az Alkotmány 28/C. § (5) bekezdés a) pontjában szereplő 'a költségvetésről szóló törvény' meghatározásával az Alkotmánybíróság eddigi gyakorlata során már több határozatában foglalkozott, de mindmáig nem sikerült egyértelmű mércét találni a 'költségvetésről szóló törvény' és más törvények elhatárolására, így ez minden esetben mérlegelés tárgya (...). Annyi bizonyos csak, hogy 'a költségvetésről szóló törvény' nem azonos a felhatalmazó (appropriációs) törvénnyel."[13]
Az eset tanulsága, hogy a népszavazás és a költségvetés viszonya nem ítélhető meg pusztán az alkotmány egy konkrét rendelkezése alapján. A különvélemény kifejezetten utal arra, hogy az értelmezőnek kell választania az alkotmányban használt fogalom lehetséges jelentései közül, sőt, a látszólag szigorúan a szöveghez tapadó többségi álláspont következtetése sem alkotmányszövegbeli premisszákon alapul.
Más eljárási ügyekben nem az alkotmány szavainak meghatározása okoz értelmezési nehézséget. 2001-ben, az ítélőtábla-ügyben talán a lehető legegyszerűbb problémával foglalkozott az Alkotmánybíróság. Az alkotmány 45. § (1) bekezdése kimondja: "A Magyar Köztársaságban az igazságszolgáltatást a Magyar Köztársaság Legfelsőbb Bírósága, az ítélőtáblák, a Fővárosi Bíróság és a megyei bíróságok, valamint a helyi és a munkaügyi bíróságok gyakorolják." Egyik törvényünk így rendelkezett: "A bírósági szervezet részeként, törvényben meghatározott feladatok ellátására 2003. január 1. napjától Országos ítélőtábla kezdi meg működését." Ebben az esetben valóban csak egymásra kell vetíteni a két rendelkezést. Az alkotmány szövege egyértelmű: legalább két ítélőtáblának működnie kell, ezzel szemben a törvény egy, országos hatáskörű ítélőtáblát hozott létre.
Ám az alkotmánybírósági határozat indokolása bonyodalmakkal szembesíti az olvasókat. A testület megosztott volt a tekintetben, hogy a törvény megsemmisítésével vagy mulasztásban megnyilvánuló alkotmányellenesség megállapításával orvosolható-e az alkotmánysértés. Tehát az ügy megoldásához itt is további vizsgálatok és érvek vezethettek el.[14]
Igaz, a konkrét alkotmányossági probléma megoldása nem azonos az alkotmány értelmének megfejtésével. Ebben az esetben a szöveg kétségbevonhatatlan: egynél több ítélőtáblának kell lennie. Ám arról az alkotmány nem rendelkezik, hogy az ítélőtábláknak mikor kell megkezdeniük működésüket. A határozat indokolása kitér arra, hogy a parlament korábban öt ítélőtáblát intézményesített, ám ezek felállítását törvénymódosítással elhalasztotta, majd újabb változtatással egy ítélőtáblát hozott létre. Képzeljük el, hogy a vizsgált törvény az ügy elbírálásakor úgy rendelkezik, hogy 2003. január 1-jén egy tábla kezdi meg tevékenységét, és 2005-tól működik öt. (Tegyük fel, hogy addigra lehet biztosítani a személyi és tárgyi feltételeket.) Ilyen szabályozás esetén felszínre került volna az a kérdés, hogy az alkotmány vizsgált rendelkezésének azonnal érvényesülnie kell-e, vagy bizonyos esetekben elfogadható átmeneti idő.
Azt látjuk tehát, hogy a tartalmi és eljárási rendelkezések megértéséhez és alkalmazásához is szükségesek alkotmányszövegen kívüli információk és kisegítő tételek. Minél elvontabb a rendelkezés, nyilván annál hosszadalmasabb az indokolási folyamat. Ugyanakkor a magától értetődőnek látszó kifejezések értelme is magyarázatra szorul, és választani kell a lehetséges értelmezési változatok közül. Emellett be kell látni, hogy minden alkotmánybeli szabály értelmezése - legalább implicit módon - magában hord előfeltevéseket: feltétlen érvényesülést kívánó vagy kivételt megengedő rendelkezésről van-e szó; a rendelkezésnek érvényesülnie kell-e az értelmezés idején, vagy valamilyen okból átmeneti időt kell biztosítani; alkalmazandó-e visszamenőleges hatállyal az adott szabály és így tovább.
Az alkotmányos átalakulást követő első évtizedben fontos vita bontakozott ki Pokol Béla alapjogi rétegekről szóló elméletéről.[15] Ebben Pokol azzal próbálta alkalmazhatóvá tenni az eredeti formájában kevés hasznot hozó tetlen textualizmust, hogy hangsúlyozta: a normaszövegbeli fogalmak értelmét az úgynevezett jogdogmatikai kategóriák alapján lehet megállapítani. Amellett érvelt, hogy az alapjogok - szemben a jog szabályrétegével - absztrakt jogelvek. Kifogásolta, hogy az alapjogok dogmatikai tisztázását nem a jogtudomány és a bírói gyakorlat végezte el hosszú idő alatt, hanem az "ideológiai alkotmánybíráskodás" során körvonalazódott ezeknek a jogelveknek a tartalma.
A hazai jogelméleti szerzők többféle értelemben beszélnek jogdogmatikáról, és Pokol közleményeiből
- 402/403 -
sem kapunk koherens képet róla.[16] Mégis megfogalmazható olyan értelemben, ahogy a leginkább használják, és a legkevésbé vitatott. Eszerint a jogdogmatika művelésével a jogtudomány résztvevői kidolgozzák a jog fogalmi rendszerét, megalkotják azokat a kategóriákat és halmazokat, amelyek elősegítik a joganyag megismerését, oktatását, és a megkönnyítik a jövőbeli jogalkotást. Pokol ehhez azt teszi hozzá, hogy a tudomány által létrehozott dogmatikai rendszer és fogalomértelmezés megköti a jövőbeli törvényhozók és az ítélkezők kezét. Ez azt jelenti, hogy a "jogtudósok konszenzusa", amely a hosszan érlelődő tudományos irodalomból bontakozik ki, dönti el, mit kell a fogalmak, kifejezések alatt érteni. Vagyis, ha a szöveg nem egyértelmű, akkor a jogtudomány álláspontja a meghatározó.[17]
Csakhogy ez a textualizmus-kiegészítés nem ad választ egy sor kérdésre, inkább maga termel újabb problémákat. Először is, a legritkább esetben beszélhetünk "a jogtudósok konszenzusáról". Tudományos viták és nézetkülönbségek vannak, és ha az értelmező meg is tudja jelölni az "uralkodó véleményt" (Herrschende Meinung), az is mérlegelés és választás eredménye. Másodszor, az úgynevezett tudományos dogmatika és a jogesetek viszonya nem féloldalas: a fogalomelemző tudományos munkák jelentős részben az értelmező bírói döntésekből táplálkoznak, azok hatására formálódnak. Harmadszor, kérdés, hogy a jogtudósok milyen értelmezési eszközökkel tárják fel a szöveg értelmét; melyek azok a módszerek és megközelítések, amelyeket a tudomány alkalmazhat, az értelmezési autoritással rendelkező testület tagjai viszont nem. Negyedszer, hogyan egyeztethető össze a demokratikus eszmékkel, hogy a választott vagy kinevezett és a törvényeknek alávetett bírák helyett a semmiféle demokratikus legitimációval és felelősséggel nem rendelkező jogtudósok álláspontja határozza meg kötelező erővel, mit kell az alkotmány szavai és kifejezései alatt érteni? Feltehetően ezekkel a dilemmákkal is magyarázható, hogy itthon és külföldön az alkotmányértelmező bíróságok nem szokták érdemi viszonyulás nélkül, egyszerűen alávetni magukat a jogtudományi publikációkban éppen többséginek vagy meghatározónak minősíthető felfogásnak.
A dogmatikai fogalomelemzés és problémamegoldás határainak bemutatására álljon itt egy példa az alkotmányjogi dogmatikai irodalomból. Régóta vitatott kérdés, hogy miként kell megítélni, ha a közösségi jogon alapuló belső jog korlátozza a magyar alkotmányban elismert alapjogok valamelyikét. Az egyik markáns, megfontolt álláspontot Sonnevend Pál képviseli. Kiindulópontja, hogy az alkotmány 2/A. § (1) bekezdése alapján csak az "alkotmányból eredő hatáskörök" gyakorolhatók a többi tagállammal közösen, vagyis az Uniónak nincs több hatalma, mint a magyar állam intézményeinek. Márpedig alapjogsértésre az itthoni szerveknek sincs hatáskörük. Másfelől viszont tekintetbe kell venni az alkotmány 6. § (4) bekezdését is, amely, úgymond, államcélként fogalmazza meg az európai egység megteremtésében való részvételt, amelybe értelemszerűen az Unió is beletartozik. Az okfejtés szerint mindebből az következik, hogy a közösségi jogon alapuló belső jognak alacsonyabb szintű alkotmányossági mércének kell megfelelnie, mint más belső jogszabályoknak. A gyengébb védelem azt jelenti, hogy az uniós alapú korlátozás nem érheti el "az alapjogok abszolút értelemben vett magját".[18]
Az Alkotmányt alkalmazó bíróság sokat meríthet az érvelésből, mégis indokolatlan volna, ha pusztán erre alapozná értelmezését. Először is azért, mert csakúgy, mint a többi jogdogmatikai álláspont, ez is vitatható és vitatott is.[19] Másodszor azért, mert a dogmatikai levezetés érthető módon úgy használja a magyar bíráskodási gyakorlat eredményeit, hogy kiválaszt és továbbvisz egy önmagában is megkérdőjelezett irányzatot. Arról van szó, hogy az alkotmány 8. §-a az alapjogok "lényeges tartalmának" korlátozását tiltja. Az egyik megközelítés szerint a konkrét esetekben a szükségesség és arányosság tesztje alapján lehet meghatározni a lényeges tartalom sérelmét (relatív, szubjektív felfogás). A másik megoldás szerint van egy központi mag, amelyet soha nem érhet el a beavatkozás, és a szükségesség-arányosság csak ezen túl jön számításba (abszolút, objektív felfogás). A bíráskodás első éveiben leginkább Sólyom László képviselte az előbbi, Vörös Imre pedig az utóbbi felfogást, következetes gyakorlat nem jött létre, ha csak nem abban az értelemben, hogy a "lényeges tartalom mint központi mag" teszt több mint tíz éve nem bukkant fel az ítélkezésben.[20] Vagyis, ha a dogmatika határozná meg
- 403/404 -
a bírói alkotmányértelmezést, akkor a jogi szakirodalomban publikálók döntőbíróvá lépnének elő az alkotmányértelmezési ügyekben.
És végül az alkotmányértelmezési szempontból legfontosabb: a jogdogmatika is alkotmányszövegen túli megfontolásokra épít. A 2/A. § (1) bekezdés imént ismertetett olvasata a szuverenitás egyfajta háttérfelfogásán alapul, a 6. § (4) bekezdése és a 8. § (2) bekezdésének együttes értelmezése azt a vitatott fefogást foglalja magában, hogy államcélok érdekében is korlátozhatók az alapjogok, és így tovább. A levezetés - akárcsak riválisai - több premisszát feltételez az alkotmány egyes mondatainál. Az értelmezés távlatai igazán csak akkor tűnnek fel, ha újrafogalmazzuk az értelmezési kérdéseket. Milyen önálló értelmezési módszerrel ismerhető meg az alapjogok lényeges tartalmának "központi magja"? Miért engedhető meg, hogy az uniós eredetű belső jogszabályok - a másik módszer szerint - szükségtelenül és aránytalan korlátozzák az alapjogokat? A válasznak nyoma sincs az alkotmányban.
Tehát önmagában az alkotmány szövege eljárási és tartalmi ügyekben sem ad választ az alkotmányossági kérdésekre.[21] A textualizmusra - Frederick Schauer hasonlatát használva - érdemes mítoszként tekintenünk: bár tudható, hogy nem igaz, mégis fontos tanulságokkal szolgál. Arra emlékezteti a jogalkalmazó bírákat és a jogi teoretikusokat, hogy az írott alkotmányt értelmezik (they are expounding a written Constitution), ezért különleges magyarázatot és igazolást kell adniuk, ha az alkotmány írott szövegének ellentmondó értelmezéssel állnak elő, ha ez egyáltalán lehetséges.[22] Az írott alkotmányszöveg jogtudományi elemzései fontos szempontokkal szolgálhatnak az értelmezéskor, de semmiféle indok nincs arra, hogy a bíró vagy más értelmező kritikátlanul alávesse magát azoknak.
A textualista alkotmányolvasat olyan, mint a Savigny-féle kánon nyelvtani és logikai értelmezésének összegyúrása. A mai alkotmányértelmezési kísérletek és az egykori rendszerezés között további hasonlóságot találunk: a történeti értelmezés leszármazottja az úgynevezett originalizmus, amely paradox módon nem Németországban vagy más európai jogrendszerben népszerű, hanem mindenekelőtt az Egyesült Államokban.[23] Az évtizedek óta jogirodalmi elemzések és viták kedvelt témájának számító originalizmusnak mára számtalan áramlatát, irányzatát különítették el, és csoportosították a legkülönfélébb elméleti sémák szerint.[24] Bár jóformán nincs két olyan tanulmány, amely teljesen egyformán fogná fel ezt az értelmezési filozófiát, lényegi eleme mégis könnyen megragadható: az alkotmány rendelkezéseit úgy kell értelmezni, ahogyan azokat a megalkotásuk idején értették. Akik a szöveg történetiségéből kívánják feltárni az alkotmány értelmét, azoknak mindenképpen el kell távolodniuk az alkotmány mondataitól.[25] A megközelítésmódok leginkább abban különböznek, hogy az alkotmány szövegezőinek (illetve a szöveg megszavazóinak) eredeti szándékát, vagy a szöveg elfogadáskori, úgymond eredeti társadalmi jelentését tekintik-e az értelmezés alapjának.
A hazai jogelméleti irodalomban nincs határozott képviselete az originalista szemléletű alkotmányolvasatnak. Érthető, hiszen alkotmányunkhoz nem kötődik olyan, két-háromszáz éves eredettörténet, mint az Egyesült Államokéhoz. Ugyanakkor az alkotmánybírósági gyakorlatban és tanulmányokban időnként megjelennek az alkotmányozók eredeti szándékain vagy más történeti olvasatokon alapuló érvelések. Úgy látom, két, egymáshoz kapcsolódó feltételtől függ, hogy sikeresen alkalmazható-e az eredetkutató módszer az alkotmányjogi okfejtésben. Egyfelől kérdéses, hogy lehetséges-e egyáltalán empirikus úton feltárni az alkotmányozók eredeti szándékát vagy az alkotmányszöveg eredeti jelentését. Másfelől igazolásra szorul, hogy történeti dokumentumok vagy más keletkezéstörténeti tények konklúziv vagy még inkább normatív erővel rendelkeznek-e az alkotmányossági érvelésben.
Az első feltétel teljesülését számtalan bukkanó nehezíti. Amiben kétségkívül egyetértettek az alkotók, az olvasható az alkotmányban. A szövegben nem tükröződő, eredeti várakozások, vélelmek és szándékok tapasztalati úton történő feltárása azonban részben lehetetlen, részben indokolatlan vállalkozás. Jeremy Waldrontól Ronald Dworkinig számos elemző figyelmeztetett: a legtöbb esetben leküzdhetetlen akadály, hogy az alkotmányozók - mint általában a testületet alkotó személyek - nem kollektív szándékok szerint cselekedtek és határoztak, hanem különféle egyéni szempontok és preferenciák, gyakran egymásnak el-
- 404/405 -
lentmondó előfeltevések alapján jutottak azonos álláspontra.[26]
A magyar alkotmánytörténet megerősíti ezt a feltevést: az 1989-90-es politikai fordulatot az alkotmány preambuluma a "jogállamba való békés politikai átmenet"-nek minősíti. Ez arra utal, hogy Magyarországon a kommunista egypártrendszert nem forradalom döntötte romba, hanem a régi rend és a demokratikus erők képviselőinek tárgyalásai, alkui határozták meg az átalakulás menetét. A reform és forradalom sajátosságait ötvöző folyamatot a szakirodalomban "refolutió",[27] "koordinált átmenet",[28] illetve "tárgyalásos forradalom"[29] néven említik.[30] A rendszerváltás forradalom nélkül eredményezett forradalmi változásokat a magyar alkotmányos rendszerben. Mindazonáltal nem a felek közös érdekei által vezérelt folyamat volt, hanem érdekek harca, melynek során mindkét fél engedményekre kényszerült az intézményi, eljárási és személyi kérdésekben.[31]
Számolni kell azzal, hogy az eredetkutatás olykor kifejezett egyet nem értésre deríthet fényt. Például, a magyar Alkotmány 55. § (2) bekezdés habeas corpus-szabálya szerint a fogva tartottakat "a lehető legrövidebb időn belül" vagy szabadon kell bocsátani, vagy bíró elé kell állítani. Az 1990-es parlamenti iratok tanúsága szerint három képviselői indítvány is tartalmazott javaslatot - órákban, illetve napokban megállapított -felső időhatár előírására. Mivel egyik elgondolás sem kapott kellő támogatást, az idézett rendelkezés került az alkotmányba. Az alkotmánymódosító törvény indokolása azt tartalmazta, hogy "a bíróságok és az ügyészségek jelenlegi teherbírására" tekintettel kellett az újabb európai alkotmányoknál kevesebb eljárási garanciát biztosító rendelkezést elfogadni.[32] Az eredeti szándékegység kutatója tehát könnyen kudarcot vallhat.
Am ha el is fogadjuk azt a hipotézist, hogy bizonyos esetekben feltárható, megállapítható az alkotók - alkotmányszövegben rejtve maradt - egységes törekvése, akkor is kérdéses, hogy kiket, illetve milyen dokumentumokat tekintünk autoritásnak. Joseph Raz okfejtése kínálkozik kiindulópontnak, amely szerint az autoritás emberek közötti kapcsolat, ezért személyek, illetve azok csoportjai rendelkezhetnek eredeti autoritással, az írott jogi szövegek (jogszabályok, bírósági) ítéletek autoritása csupán származtatott.[33]
Köztudott, hogy a tartalmi értelemben vett alkotmányosságot megteremtő, 1989. október 23-án kihirdetett alkotmánymódosítást az utolsó pártállami parlament képviselői fogadták el. Bár ekkor már létezett úgynevezett független képviselőcsoport, és - időközi választások eredményeként - az ellenzéki pártok képviselői is bekerültek az Országgyűlésbe, az ellenzék és a kommunista párt politikai megállapodása nyomán ennek a testületnek nem volt módja koncepcionális változtatásokra. Ha a parlament nem is működött szavazógépként, az alkotmányból nem kiolvasható eredeti szándékokat aligha ott kell kutatni. Az alkotmány értelmének keresésekor szintén figyelmen kívül hagyhatjuk a kommunista pártvezetők és minisztériumi tisztségviselők sugallatait tükröző alkotmányozási dokumentumokat is.[34] Azok ugyanis nem az alkotmányos demokrácia megteremtését irányozták elő, hanem a pártállam részleges fenntartását, és az események sodrában teljesen jelentéktelenné váltak.
Az alkotmány megújításához vezető folyamat és a résztvevők, a szembenálló felek cselekedetei leginkább a kerekasztalt-tárgyalások irataiból rekonstruálhatók. Az alkotmányjogi irodalomban Sólyom László szívesen alkalmazza a történeti értelmezést oly módon, hogy az Ellenzéki és a Nemzeti Kerekasztal jegyzőkönyveiből rekonstruálja a köztársaság alapítóinak törekvéseit.[35] Kétségtelen, ezekből az iratokból kirajzolódik, hogy a résztvevők milyen erőfeszítéseket tettek a jogállami átmenetért. A hozzászólásokból és a
- 405/406 -
testületi álláspontokból olykor kiviláglik, hogy bizonyos megoldásokat miért támogattak, másokat miért vetettek el. Ezért ez a fajta történeti vizsgálat hozzásegítheti az értelmezőt az alkotmány keletkezésének és a jogállami átalakulás előkészítőit vezérlő céloknak a megértéséhez. Sólyom megközelítése így leginkább azokhoz a német történeti olvasatokhoz hasonlítható, amelyek az alaptörvény keletkezéstörténetét a náci múlttal való szembefordulás eseménysorába illesztik, és abból próbálnak következtetni a szöveg jelentésére.
Mindazonáltal a kerekasztal-dokumentumok jelentőségét nem szabad túlértékelni. Azokra is igazak az említett gyakorlati szempontok: az egyéni szándékok a legtöbbször nem alkotnak egységet; továbbá számos kérdésről nem folyt érdemi vita a kerekasztaloknál. A tartalmi rendelkezések nagy részének értelméről, jelentéséről jóformán semmit sem tudhatunk meg a dokumentumokból, és a legtöbb esetben az alkotmányban szereplő intézmények, eljárási szabályok kialakításának indítékait is csak feltételezhetjük.[36] Ezen túlmenő szempont, hogy a kerekasztalok résztvevői az alkotmányozás előkészítői és - legalábbis az ellenzékiek - kiharcolói voltak, de nem tekinthetők alkotmányozóknak. Így az alkotmányból nem tükröződő, esetleg a jegyzőkönyvekből rekonstruálható várakozásaik és akaratuk önmagában nem lehet konklúzív érv az alkotmány értelmezésekor.
Tehát igencsak nehézkes az alapító elődök szándékaihoz igazítani az alkotmányt. Ráadásul az is gátolja az originalista megközelítést, hogy az alkotmány az 1989-es átalakítást követően minden parlamenti ciklusban számos alkalommal módosult. Bár az alkotmányos alapszerkezet érintetlen maradt, minden fejezetben találunk kisebb-nagyobb változtatást. Formális értelemben "alkotmánymódosító hatalomnak" azokat az országgyűlési képviselőket kell tekintenünk, akik a szükséges számban megszavazzák az előterjesztést.[37] Ezt minden alkalommal más személyi összetételű "hatalmat" jelent. Az igennel szavazó képviselők valamiféle közös akaratának rekonstruálása majdhogynem képtelenség.
A rendelkezésre álló dokumentumok egyrészt a parlamenti viták jegyzőkönyvei, amelyek legfeljebb néhány képviselő vitáját és alternatív elképzeléseit tartalmazzák. Az iratok másik csoportja a módosítás kezdeményezéséhez kötődik: az előterjesztő - rendszerint a Kormány - indokait tartalmazza. Ezek a dokumentumok az "alkotmány módosításáról szóló törvény indokolása" címmel bekerülnek a jogi adatbázisokba, de igen kevés közük van az alkotmánymódosító hatalomhoz: a szöveget sosem vitatja meg a parlament, annak tartalmáról értelemszerűen nem szavaznak, sőt módosító indítványok elfogadása esetén még csak nem is kapcsolódnak az alkotmányba bekerült mondatokhoz. Tehát informatív értékük változó, normatív erejük nincs.
Mindezek fényében érdemes szemügyre venni az eljárási és a tartalmi ügyek elbírálásának alkotmánybírósági gyakorlatát. Azt tapasztaljuk, hogy a testület határozataiban igen ritkán jelennek meg a mindenkori alkotmányozók feltételezett szándékairól szóló okfejtések. A köztársaság alapítóinak alkotmányból nem tükröződő akaratának felkutatására alig találhatunk példát. Tanulságos kivétel az a híressé vált, 1997-ben elfogadott határozat, amely a jogszabályban kihirdetett nemzetközi szerződések alkotmányossági kontrollja előtt nyitotta meg az utat. Ebben az eljárási ügyben a testület egy kevésbé súlyos kérdéssel is foglalkozott: alkotmányellenes-e, hogy csak meghatározott intézmények (Országgyűlés, Kormány, köztársasági elnök) kezdeményezhetik a nemzetközi szerződések előzetes (megerősítés előtti) alkotmányossági vizsgálatát, actio popularisra viszont nem ad lehetőséget a törvény.
A válasz az alkotmány 32/A. § két mondatának értelmezésén múlott: "Az Alkotmánybíróság felülvizsgálja a jogszabályok alkotmányosságát, illetőleg ellátja a törvénnyel hatáskörébe utalt feladatokat." "Az Alkotmánybíróság eljárását törvényben meghatározott esetekben bárki kezdeményezheti." Önmagában az alkotmány szövege ebben az esetben sem volt elégséges a probléma megoldásához, hiszen - csak a legfontosabbak említve - nem tudjuk meg belőle, mit kell jogszabály alatt érteni, és azt sem, hogy melyek a törvényben meghatározott esetek. Ugyanakkor fogalomelemzést követően kézenfekvő válasz lehet, hogy a meg nem erősített nemzetközi szerződés nem jogszabály, ezért az alkotmányból nem következik, hogy törvényes lehetőséget kell biztosítani az ilyen állapotú szerződések alkotmányossági vizsgálatára. Így a mindenkit megillető indítványozási jog végképp nem olvasható ki az alkotmányból. Ez az érvelés felbukkan a határozatban, de csak egy "alkotmánybírósági megjegyzés" formájában.[38] A végkövetkeztetéshez a történeti értelmezés vezetett el.
A határozat indoklása abból indult ki, hogy az alkotmányos átalakulás idején az Ellenzéki Kerekasztal meghatározó követelése volt, hogy bárki kezdeményezhessen absztrakt utólagos normakontrollt, és az Alkotmánybíróságnak legyen joga megsemmisíteni a törvényeket. A dokumentumok tanúsága szerint az ellenzéki törekvéseket a másik oldal egy idő után elfo-
- 406/407 -
gadni kényszerült, és ez tükröződik az alkotmánymódosítás és a törvényi szabályozás indokolásában. A végkövetkeztetés: az alkotmány kizárólag az utólagos normakontroll esetében követeli meg, hogy az eljárást bárki indítványozhassa.[39]
A történeti olvasat ebben az esetben konkluzív erőt igényelt magának: az alkotmánynak azért ez az értelme, mert 1989-ben az ellenzéki erők ezt akarták elérni. Alighanem meggyőzőbb lenne a magyarázat, ha azt tükrözné, hogy a történeti aspektus egy az alkotmányértelmezés során figyelembe vett többféle szempont közül. Az eredetkutatás ugyanis éppen arra derít fényt, hogy az alkotmányozók között eredetileg nem volt egyetértés az Alkotmánybíróság hatásköréről és eljárásáról. Amiben meg tudtak állapodni, az bekerült az alkotmány szövegébe, a továbbiakat a törvényi szabályozásra és a jogértelmezésre bízták.
A határozat kapcsán végezetül felmerül a kérdés, hogy a testület miért a történeti olvasatra alapozta a döntését. Ezt a felvetést különösen az indokolja, hogy az alkotmánybírósági gyakorlatban szinte példátlan értelmezési módszerről van szó. Alighanem hasonló a válasz, mint a halálbüntetés eltörlésekor alkalmazott lex posteriori-elv esetében: mert ez a módszer vezetett a testület által kíván eredményre.
Megjegyzendő még, hogy a testületi indokolásoktól eltérően Harmathy Attila alkotmánybíró többször közelítette meg történeti érveléssel, azon belül az Ellenzéki Kerekasztal álláspontjának ismertetésével az alkotmányossági kérdéseket. Nála az eredetkutatás rendszerint átfogóbb érvelés részeként jelent meg, és inkább csak jelképes utalás szintjén maradt.[40]
Emellett - nem túl nagy számban - eljárási és tartalmi ügyekben is olvashatunk olyan testületi és alkotmánybírói egyéni érveléseket, amelyek az 1989-et követő évek alkotmánymódosító törvényeinek indokolását hívják segítségül az értelmezéshez - konkluzív erő hiányában kevés sikerrel. Például a 2000-ben elfogadott nevezetes határozat egyebek mellett a következőkkel indokolta a nemzeti jelképeket sértő véleménynyilvánítások büntetőjogi üldözését: "Az alkotmányban szabályozott felségjelvények szorosan kapcsolódnak az 1989-1990-es alkotmányos rendszerváltozáshoz, az alkotmányos demokrácia megteremtéséhez. A Himnuszt az 1989. évi XXXI. törvény, a zászlót az 1990. évi XL. törvény, a címert az 1990. évi XLIV. törvény iktatta az alkotmány szövegébe. A Magyar Köztársaság Alkotmányának módosításáról szóló 1990. évi XLIV. törvény indokolása szerint 'indokoltnak látszik, hogy - tekintettel az állami szimbólumok nagy jelentőségére és érzelmi színezetére - a címerről alkotmányi rendelkezés szóljon.' E nagy jelentőségű alkotmányi szabályozási tárgykör és a mögötte meglévő - a törvény indokolásában is szereplő - történelmi konszenzus a fokozott jogi védelem alkotmányos igényét támasztja alá (...)."[41]
Ez az okfejtés azért figyelemre méltó, mert - a történeti értelmezés említett buktatóin túl - ellentmond a közismert tényeknek is. Aki emlékszik a koronás címer és a Kossuth-címer körüli parlamenti és azon kívüli vitákra, tudja, hogy a köztársaság címeréről nem történelmi konszenzus alapján született döntés. Tulajdonképpen csak azért módosulhatott az alkotmány, mert a parlamenti erők végletes megosztottságánál nagyobb súlya volt annak, hogy a múlt rendszer jelképének helyére végre megújult címer kerülhessen. Persze a következtetés attól még lehet helyes, hogy az igazoló állítás hibás. Ám ez az ügy is arra figyelmeztet, hogy az értelmezők csak elvétve vizsgálják originalista szemlélettel az ügyeket.
A felhozott érvek és példák ellenére az eredeti szándék kutatása nem olyan megalapozatlan mint a textualizmus. Abból, hogy az eredeti szándék feltárása gyakorlatilag kivihetetlennek tűnik, nem következik, hogy eleve indokolatlan erőfeszítésről van szó. Ha a fejezet elején említett két feltétel közül a másodikat is számításba vesszük, akkor erős indokot találunk amellett, hogy normatív erőt tulajdonítsunk az alkotmányozók eredeti szándékának, amennyiben az mégiscsak rekonstruálható.[42] Magától értetődő, hogy nincsen írott alkotmány alkotmányozók nélkül. Autoritással az alkotmány megalkotója rendelkezett: az alkotmánynak azért van autoritativ ereje, mert az arra felhatalmazottak fogadták el megfelelő eljárás során.[43] Az elfogadott alkotmány normákat tartalmaz, ezért normatív ereje van. Így kézenfekvő következtetés, hogy az alkotók szándékai szerint kell megállapítani az alkotmány normatív tartalmát. A mai alkotmányos demokráciákban mindehhez kapcsolódik az, hogy érvényes alkotmányról akkor beszélhetünk, ha keletkezése összhangban volt a népszuverenitás azon követelményével, hogy reprezentatív testület hozza létre.[44] Az alkotmányozók
- 407/408 -
szerepét és akaratát ezért nem lehet figyelmen kívül hagyni.
A szándékkutató olvasat azonban csak újrafogalmazva lehet segítő eszköz az alkotmányértelmezésben. Az alkotmányozók akarata nem az alkotmánytól távoli, homályos történeti tényekben található, hanem az alkotmányszövegben megjelenő normatív előírásokban. Ronald Dworkin érvelése, amelyet még Scalia is hajlamos volt elfogadni, hogy tegyünk különbséget az alkotmányozók szemantikai értelemben vett eredeti szándékai (semantic intentions) és az általuk várt konkrét következmények (expectation intention) között.[45] A megkülönböztetés alapja, hogy az alkotmányozók által leírt szavak nem azonosíthatók azokkal a várakozásokkal, amelyeket az alkotmányozók fűztek a szavak rögzítéséhez. Az előbbi megközelítés segíthet az alkotmány értelmezésében, mert tekintettel van a nyelvi formák változásaira, és arra, hogy egy fogalomhoz többféle, egymással versengő felfogás kapcsolódhat. Az utóbbi viszont nem ad teret a mai nézőpontok megjelenítésére, hanem azt az abszurd elvárást jeleníti meg, hogy napjaink kérdéseire a "múlt halott kezeitől" remélhetünk választ.[46] Egy példával szemléltetve: lehet, hogy az alkotmányozók az "embertelen, megalázó" bánásmód tilalmának rögzítésekor úgy vélték, hogy az iskolai és családon belüli testi fenyítés nem tartozik a tilalom hatálya alá, de ez az általuk esetleg elvárt, de nem kodifikált következmény nem köti meg a mai alkotmányértelmezők kezét.
Ezt a gondolatmenet vitte tovább Kis János az "alkotmányozói metaszándék", illetve "másodlagos szándék" fogalommal, amely arra vonatkozik, hogy miként járjanak el az értelmezők, ha újszerű probléma kerül eléjük. Az érvelés szerint értelmetlen, önellentmondásos álláspontot tulajdonítanánk az alkotmány alkotóinak, ha azt feltételeznénk, hogy ragaszkodtak saját elvárásaik, "elsődleges szándékaik" érvényesítéséhez a későbbi alkotmányértelmezések során. Az alkotmány rendelkezéseinek ugyanis helyes és helytelen olvasatai vannak, és nem az alkotmányozó szándékától függ, hogy melyik megközelítés helyes és melyik nem. Továbbá az alkotmány rendelkezéseinek nemcsak olyan esetekre vannak következményei, amelyekre a szöveg elfogadója már gondolhatott, hanem korlátlan számú további esetre nézve is. Az alkotmány elfogadása után felmerült esetek megítélése nem különbözik azokétól, amelyek már az elfogadáskor ismertek voltak: az értelmezés vagy helyes, vagy helytelen, függetlenül attól, hogy mit hittek az alkotmányozók.
Az alkotmányozók természetesen vélhették úgy, hogy saját megfontolásaik, "elsődleges szándékaik" helyesek, ezért elvárhatták a későbbi értelmezőktől, hogy az ő olvasatukat alkalmazzák. Ám az alkotmányozók nem zárhatták ki, hogy a jövőben új esetek és új érvek merülnek fel, amelyeket ők még nem ismerhettek vagy elmulasztottak figyelembe venni, s amelyek mérlegelése módosíthatja az alkotmány rendelkezéseinek értelmezését. Nem zárhatták ki, hogy amit ők helyesnek véltek, valójában téves.[47]
Így új megvilágításba kerülhet az eredetkutatást. Nem vethető el teljesen, hogy az alkotmányozók eredeti szándéka feltárható. Ha nincs indok az eredeti olvasattól való eltérésre, akkor az értelmező jó szívvel alkalmazhatja azt. Ha azonban nem rekonstruálható koherens történeti olvasat, vagy ha tarthatatlannak bizonyul, akkor az eredetitől eltérő, itt és most helyesnek tartott olvasatra kell alapozni a döntést. Csakhogy mindebből az következik, hogy az eredeti szándékoknak csekély jelentőségük van, hiszen így vagy úgy, de a mai felfogásunk határozza meg az alkotmány értelmét.
Végezetül: Kis János különbséget tesz az alkotmány morális elvei (ezek az alapjogok) és konvencionális szabályai (az államszervezeti rendelkezések) között, és kizárólag a morális elvek esetében tartja indokoltnak a történeti olvasat felülvizsgálatát. Ennek oka, hogy csak a morális elvekről állítható, hogy igazak, a puszta konvenciók körében a helyes, helytelen megkülönbözetésre nincs lehetőség.[48] Ez a dolgozat nem elvek és szabályok, hanem eljárás és tartalom kettősségében vizsgálja az alkotmányt. Az eddig leírtak azt támasztják alá, hogy az eljárási rendelkezések esetén is feltehető, hogy voltak eredeti szándékok, illetve felfogásbeli hagyományok, és azokról is kimutatható, hogy illeszkednek-e a mai alkotmányos szemlélethez. Ezért az eljárási szabályok esetén is indokolt az originalista megközelítések felülvizsgálata.
Az alkotmányértelmezés tehát valami más, mint az alapító elődök alkotmányba nem foglalt szándékainak kutatása. Az alkotmány szavainak megfogalmazói és megszavazói nem hipotetikus jogeseteket, jövőbeli alkotmányjogi problémákat akartak megoldani, hanem a politikai közösség jogi alapszerkezetére és a közösség tagjainak alapvető jogaira vonatkozó normákat rögzítettek az alkotmányban.
Az alkotmányértelmezést nehéz kiszakítani a múlt homályából. Magyarországon az alkotmányozók nem
- 408/409 -
számítanak olyan legendás tekintélynek, mint az amerikai alapító atyák, ezért az originalizmus iránt fogékonyak könnyű szívvel kereshetnek máshol kapaszkodót. Az alkotmányban felbukkanó legtöbb fogalom és intézmény nemcsak a jogtudomány művelői, hanem minden olvasó számára ismerős kifejezésekből áll. Kézenfekvőnek tűnik, hogy azokat ugyanolyan értelemben használták az alkotmányozók és kortársaik. Kiindulhatunk abból, hogy a kifejezéseknek van valamifajta hagyományos jelentésük, amelyek képletesen körülveszik az alkotmányban szereplő puszta szavakat, és együtt teszik értelmessé és alkalmazhatóvá az alaptörvény rendelkezéseit. Esetleg azzal kísérletezhetünk, hogy megragadjuk az alkotmánybeli kifejezéseknek az értelmezendő alkotmányszöveg keletkezésének idején elfogadott, történetileg és társadalmilag meghatározott tartalmát, és arra alapítjuk a magyarázatot.
A hermeneutikai felismerések egyike, hogy a történelmileg meghatározott ismereteink és meggyőződéseink nélkül nem érthetjük meg az alkotmányt. A szokásoknak, hagyományoknak tagadhatatlanul jelentőségük van az értelmezéskor. Sőt, a modern magyar alkotmányjog alapjában véve hagyományokra épül: mindenekelőtt a korlátozott államvezetés és az emberi jogok felvilágosodás idejéből származó tradíciójára. Országunk mai alaptörvényét nem tudjuk úgy olvasni, mintha csak Arisztotelész leírásai léteznének az államok berendezkedéséről. A magyar alkotmányos hagyományban kiemelt helye van a pártállami rendszerrel szakító jogállami rendszerváltás történeti elbeszélésének is. Köztársaságunk két évtizedes történetében alkotmányos hagyományok láncolata jött létre: az értelmezési gyakorlat, a hallgatólagos megállapodások és alkotmányos szokások ennek a tradíciónak egy-egy darabjai.
Az alkotmány szavainak értelmezésekor azonban számot kell vetni azzal, hogy a konvenciók múlékony dolgok. E tekintetben alapvető jelentőségű az idő. Minél korosabb az alkotmány, annál gyakrabban fordulhat elő, hogy a régi idők jelentései használhatatlanná válnak a mai alkotmányértelmezéskor. Minél időtállóbb fogalom magyarázatáról van szó, annál szembeötlőbb a fogalom mögötti tartalom történelmi változékonysága. Lássunk néhány példát a magyar alkotmánybírósági gyakorlatból.
1994-ben foglalkozott a testület azzal a felvetéssel, hogy a honvédelmi törvény sérti a férfiak és a nők egyenjogúságát, mert csak a férfiakat kötelezi sorkatonai szolgálatra. Az Alkotmány 70/H. §-a úgy rendelkezett, hogy a haza védelme, azon belül a katonai szolgálat (illetve alternatívaként a polgári szolgálat) minden magyar állampolgár kötelessége. A nemek egyenjogúságát, amely a 70/A. § általános diszkrimináció-tilalmi rendelkezéséből is következik, kifejezetten kimondja a 66. § (1) bekezdése. Az Alkotmánybíróság a törvényi szabályozás alkotmányosságát lényegében egy mondattal indokolta meg: "Nem sérti a (...) hátrányos megkülönböztetés tilalmát, hogy a törvényhozó a honvédelmi kötelezettség körébe tartozó részkötelezettségek meghatározásakor tekintetbe veszi a női nem sajátosságait, valamint azt a történelmileg kialakult hagyományt, amely szerint a hadviselés a férfi nem képviselőinek feladata."[49]
Szembetűnő, hogy ebben az esetben a történeti olvasat szembefordul a textualizmussal, hiszen az írott alkotmányszöveggel kifejezetten ellentétes következtetésre vezet: a katonai szolgálat esetében - az alkotmány 70/H. § (2) bekezdésében olvasható - "állampolgár" kifejezés "férfit" jelentett. Az érvelés igazi hátulütője mégsem ez. A hadviselési hagyományok abban az időben jelentek meg ilyenformán az indokolásban, amikor számos demokratikus országban már fordítva merült fel a kérdés: a nők miért nem jelentkezhetnek önkéntes, illetve szerződéses katonai szolgálatra, és miért nem vállalhatnak különböző fizikai munkákat? Az állandónak gondolt történeti hagyományok így megbéklyózzák a döntéshozatalt. Ezt mutatja, hogy 2000-ben, vagyis hat évvel később az Alkotmánybíróság res iudicatara hivatkozva szó szerint megismételte a korábbi indokolást.[50] Holott akkor már az Egyesült Államoktól[51] az Európai Unióig[52] egyértelmű volt, hogy a katonai pályát nem szabad elzárni a nők elől, ezért teljesen idejétmúlt érvnek számított, hogy a hadviselés kizárólag a férfiak feladata.[53]
A kötelezőnek felfogott történeti és kulturális hagyományok más esetben is zsákutcába vihetik az alkotmányértelmezést. Az Alkotmánybíróság az azonos neműek házasságáról és élettársi viszonyáról 1995-ben foglalt állást. Ennek során értelmezte az alkotmány 15. §-át, amely kimondja: "A Magyar Köztársaság védi a házasság és a család intézményét." A határozat érvelése a következő volt: "Az Alkotmánybíróság az indítvány elbírálásakor abból indult ki, hogy a házasság intézménye kultúránkban és jogunkban is hagyományosan férfi és nő életközössége. Ez az életközösség tipikusan közös gyermekek születését és a családban való felnevelését célozza, amellett, hogy a házastársak kölcsönös gondoskodásban és támogatásban élésének is kerete. A gyermekek nemzésére és szülésére való képesség nem fogalmi eleme és nem feltétele a házasságnak, de a házasság eredeti és tipikus rendeltetéséből folyóan a házastársak különneműsége igen. A házasság intézményét az állam arra tekintettel is részesíti alkotmányos véde-
- 409/410 -
lemben, hogy elősegítse a házastársak számára a közös gyermekkel is rendelkező család alapítását." A testület összegzése szerint nincs ok arra, "hogy a jog eltérjen a házasságnak attól a jogi fogalmától, amely a mai állapothoz vezető hagyományban mindig is élt, és amely a mai jogokban is általános, továbbá amely a köztudat és köznyelv házasság-fogalmával összhangban van."[54]
A képlet tehát látszólag egyszerű: az alkotmány szövegéből nem derül ki, hogy mit kell házasság alatt érteni, ám a közfelfogás és a kulturális hagyományok alapján talán kimondható, hogy házasság kizárólag egy férfi és egy nő kapcsolata lehet. A köztudattól természetesen nem szakadhat el az értelmező. Ugyanakkor az alkotmánynak olykor éppen az előítéletekből vagy tájékozatlanságból fakadó közvélekedéssel szemben kell megvédenie egyéneket és csoportokat. Továbbá a társadalmi felfogás változhat, ezért előfordul, hogy hosszú idő elteltével az alkotmány szövegének más értelmet tulajdonítanak, mint a szöveg elfogadásakor. Így az alkotmány tartalma formális módosítás, illetve kiegészítés nélkül is megváltozik.[55] Ennek jelei a melegek ügyében is mutatkoznak: a magyar társadalomban folyamatosan nő azok aránya, akik elfogadják az azonos neműek jogilag elismert kapcsolatait, és nem ellenzik a házasság kiterjesztését.[56]
A közfelfogás mint értelmezési szempont némi teret hagy a rugalmas értelmezésnek, ugyanez nem mondható el a házasság hagyományáról. "A mai állapothoz vezető hagyomány" érvét részint az teszi gyengévé, hogy hamis. Ugyanis a szokások, erkölcsök és viselkedésmódok történetében a házasság mindig rugalmas és változó gyakorlat volt. A különböző közösségi formákban eltérő számú és életkorú résztvevők sokféle közösségét nevezték már házaséletnek. Még a nyugati kultúrkörön belül is akad számos példa gyermekházasságra, többférjűségre és többnejűségre, a gyermekáldást ígérő szerelmi házasság pedig kifejezetten újsütetű a vagyoni és hatalmi célú egybekelésekhez képest.[57]
De ha igaznak fogadjuk el a határozat indokolásából tükröződő hitbeli hagyományképet, akkor sem világos, hogy az miért perdöntő. Az Alkotmány rendelkezéseinek mai értelme nem azonosítható múltbeli felfogásokkal és meghatározásokkal. Az Alkotmány a 2. § (1) bekezdésében "demokratikus" államként határozza meg a Magyar Köztársaságot. E rendelkezés értelmezésekor nem az athéni városállam felépítéséből következtetünk az alkotmány értelmére, de még csak nem is a másfél száz évvel ezelőtt élt hazai reformerek elméleteiből. Az 54. § (2) bekezdése tiltja a kínzást és a kegyetlen, embertelen, megalázó bánásmódot. Itt nincs döntő súlya annak, hogy a testi fenyítésnek évszázados hagyománya volt a családban és az iskolában.[58] A 60. § (3) bekezdése szerint "az egyház az államtól elválasztva működik". Az Alkotmánybíróság felismerte, hogy az "egyház az adott vallás és az állami jog számára nem ugyanaz. A semleges állam nem követheti a különböző vallások egyházfelfogását."[59] Így kétség sem fér hozzá, hogy az Alkotmány szemszögéből nemcsak az eredetileg ezt a címet viselő Katolikus Egyház és nemcsak a későbbi bevett és elismert vallásfelekezetek minősülnek egyháznak, hanem például az iszlám és más vallások intézményesült közösségei is. A 61. § (2) bekezdése szerint a magyar állam elismeri és védi a sajtó szabadságát. Ez ez a rendelkezés nemcsak az írott sajtótermékek előzetes hatósági ellenőrzésének tilalmát foglalja magába, hanem az internet és a digitális televíziózás szabadságát is.[60]
Hasonló a helyzet az Alkotmány 15. §-ával is, hiszen a tartós párkapcsolatok esetében is eltér a mai társadalmi felfogás és gyakorlat a történeti hagyományoktól. A házasság fogalmának és természetének mai meghatározását nem determinálja, hogy a korábbi évszázadokban milyen közös jellemzőjük volt azoknak a különböző jogi és társadalmi gyakorlatoknak, amelyeket házasságnak nevezhetünk. Sok helyen hosszú ideig tiltották a különböző etnikai hovatartozásúak vagy az eltérő vallásúak házasságát, de napjainkban ez nem irányadó.[61] Ugyanez a helyzet a melegek házasságával is. A változó társadalmi közegnek is köszönhetően közülük egyre többen vállalják fel identitásukat, és igénylik maguknak azokat a jogi intézményeket, amelyek korábban csak a különneműek használhattak. A
- 410/411 -
múltba fordulás és az elkülönítés hosszú távon védhetetlen megoldás.[62]
Ha a történeti olvasat, a hagyománykutatás volna az értelmezési kérdéseket eldöntő módszer, akkor az alkotmányból, az egyenjogú polgárok és közösségeik morális jogait tartalmazó alaptörvényből régimódi szokásgyűjtemény válna.[63] Ezt szemlélteti a női hadviselés és a melegházasság ügye. Ahogy az előbbi esetben a történeti értelmezést kifejtő határozatát az Alkotmánybíróság évekkel később változatlan érveléssel erősítette meg, úgy rögzült a házasság jelentése is az alkotmányjogban: egy népszavazási kezdeményezés kapcsán az Országos Választási Bizottság 2007-ben a több mint egy évtizedes alkotmánybírósági ítéletre hivatkozva úgy foglalt állást, hogy az Alkotmány tiltja a házasság kiterjesztését.[64] Ezt követően pedig a jogorvoslati fórumként eljáró Alkotmánybíróság szó szerint megismételte korábbi indokait, köztük egy huszonegy évvel korábbi strasbourgi döntést. A testület új szempontok mérlegelése nélkül, és a demokratikus államokban végbemenő változásokra tekintet nélkül mondta ki: az azonos neműek házassága alkotmányellenes.[65] Vagyis ami eddig így volt, az így is marad.
Mindezek ellenére az ítélkezési gyakorlat azt mutatja, hogy igen ritkán minősül ügydöntő érvnek, hogy mik voltak az alkotmányozók eredeti várakozásai, szándékai, illetve, hogy mi a hagyományos jelentése az alkotmánybeli fogalmaknak, intézményeknek. Az originalista megközelítések kivételesen fordulnak elő. Figyelemre méltó, hogy a halálbüntetés eltörlésekor, az adatvédelem alkotmányos alapjainak lefektetésekor, a "jövő nemzedékek jogainak" megalapozásakor és számos más alapvető ügyben nem kaptak szerepet a történeti olvasatok, az első abortusz-döntésben pedig az olvasható, hogy a hagyományos felfogásnak nincs jelentősége az ügy elbírálásakor.[66] Ismét azt tapasztaljuk, hogy a magyarázatban akkor kap jelentőséget egy megközelítési módszer, amikor az értelmező számára megfelelő következtetések levonásához vezethet.
A női hadviselést és a melegházasságot érintő határozatok között azonban van egy lényeges elméleti különbség, amelynek kiemelésével árnyaltabb képet kaphatunk az originalizmusnak erről a formájáról. A katonákról szóló érvelésben a hagyomány erős értelemben jelent meg: azért kell így megítélni az ügyet, mert ez a tradíció, vagyis a hagyomány kötelező norma. Ezzel szemben a melegek házasságkötéséről szóló első alkotmánybírósági határozat okfejtésben gyenge értelemben jelentkezik a hagyományos felfogás: a homoszexualitás megítélésében bekövetkezett változás "nem ok arra", hogy a jog eltérjen a hagyománytól. Vagyis az érvelésben csak vélelem szól a hagyomány jogbeli fenntartása mellett, de létezhetnek olyan súlyú indokok, amelyek szükségessé teszik a változtatást.
Ez a megkülönböztetés azért lényeges, mert az alkotmányjogi érvelésben a hagyományok megváltoztatásához is hagyományokra kell hivatkozni.[67] Például a melegházasság ügyében az egyenlő emberi méltóságról és a hátrányos megkülönböztetés tilalmáról 1990 óta hozott határozatok sokasága mögötti elvi szempontokra (a ratio decidendire), amelyek hagyományt képeznek az alkotmányjogi gondolkodásban. Az Alkotmánybíróság visszatérően hivatkozott "következetes ítélkezési gyakorlata" is egyfajta tradíció. Ha minden ügyben minden hagyományt meg kellene kérdőjelezni, akkor nem lehetne döntéseket hozni. Ezért a legtöbb esetben vélelmezzük, hogy a hagyomány megfelelő, és nem vizsgáljuk felül. Mindezek miatt a melegházasságról szóló érvelés legfőbb hiányossága, hogy érdemben nem veszi számításba a hagyomány megváltoztatása melletti indokokat, noha elismeri, hogy ebben az esetben éppen az a vizsgálat tárgya, hogy összeegyeztethető-e az egyenlőség és a házasság hagyományos felfogása.
A hagyományok és szokások tehát sokfélék lehetnek, amelyek közül választani kell. Nem mindegy, hogy a köztársasági elnök egyes hatásköreit a magyar királyok felségjogaival vagy az 1946. évi I. törvénnyel hozzuk ösz-
- 411/412 -
szefüggésbe. Más eredményre jutunk, ha a halálbüntetés évezredes hazai tradíciójára utalunk, és másra, ha a reformkori abolicionisták eszméire, valamint a tizenkilencedik század második felének kivégzésmentes évtizedeire hivatkozunk.[68] Egymással szembenálló hagyomány tárul elénk a Habsburgok Ausztriájának egyházfelfogásból, illetve Eötvös és Deák eszméiből.[69]
Így a hosszú ideje követett hagyományok nem az alkotmány szilárd fundamentumai, amelyeket az értelmezőnek meg kell találnia, hanem az értelmező által tudatosan kiválasztott történelmi narratívák. Ha kötelező erőt tulajdonítunk nekik, megnehezítik, hogy a nyelvi és kulturális közeg változásai hatással legyenek az értelmezésre.[70] Amikor az értelmező az alkotmány múltból eredeztetett értemére alapítja álláspontját, akkor nem valamiféle hiteles, objektív és semleges olvasatot tár fel, hanem lehet, hogy szembehelyezkedik a mai kor alkotmányos kultúrájával, amelynek az értelmező önkéntelenül is részese. Vannak folytatásra érdemes és elvetendő hagyományok, de az originalista szemléletnek nincs válasza arra, hogy mi alapján tudunk választani közöttük.
Tehát az originalizmus egyik formája sem vezet el az alkotmány rendelkezéseinek értelméhez. Az alkotmányozók eredeti szándékai és az alkotmány eredeti, hagyományos jelentése is egy-egy szempont lehet az értelmezési folyamatban, de egyik sem feltétlenül ügydöntő érv. Az alkotmány megértéséhez vezető történeti tények vagy nem léteznek, vagy ha léteznek is, akkor sem rendelkeznek az ügyek eldöntéséhez szükséges konkluzív erővel, illetve kifejezetten az alkotmányszöveggel ellentétes következtetésre vezethetnek. Cass R. Sunstein szerint az amerikai alkotmány egyenlő jogvédelem klauzuláját a megkövült gyakorlatok elleni támadásnak szánták.[71] Talán helyesebb úgy fogalmaznunk, hogy az alkotmányértelmezés a hagyományok megőrzésének, továbbvitelének és elvetésének művészete.
Korábban arra a belátásra jutottunk, hogy a szigorúan és kizárólag az alkotmányszöveghez tapadó értelmezés lehetetlen vállalkozás, akár eljárási kérdésről van szó, akár tartalmiról. Ehhez most hozzátehetjük, hogy az alkotmányozók eredeti szándékainak vagy az alkotmány eredeti jelentésének feltárásával vagy a hagyományok felidézésével sem állapíthatjuk meg az alkotmány mai értelmét. ■
JEGYZETEK
* A tanulmány egy készülő monográfia (Túl a szövegen. Értekezés a magyar alkotmányról) két fejezetének rövidített és átszerkesztett változata. A könyvben eljárás és tartalom mezőiben vizsgálom az alkotmányt. Ezt a felosztást követi a tanulmány. Előzményként lásd: Az eljárási alkotmányosság tartalma. Fundamentum, 2004/3.
[1] Scalia, Antonin: A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1997.
[2] Pokol Béla: Az amerikai textualista jogfelfogás felemelkedése. Jogelméleti Szemle, 2002/3.
[3] Ezt a példát használta Kis János: Alkotmányos demokrácia. Három tanulmány. INDOK, Budapest, 2000, 154.
[4] Scalia, Antonin: A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, 20-21.
[5] Dworkin, Ronald: A Special Supplement: The Jurisprudence of Richard Nixon. 18 The New York Review of Books 8 (1972). Dworkin, Ronald: Alkotmányjogi esetek. In: Paczolay Péter (szerk.): Alkotmánybíráskodás, alkotmányértelmezés. Budapest, 1995, 191. Dworkin, Ronald: Law's Empire. Hart Publishing, Oxford, 1998, 71. A gondolat gyökerei megtalálhatók Hartnál: Hart, Herbert Lionel Adolphus: A jog fogalma. Osiris, Budapest, 1995, 186-187.
[6] Először: Schlink, Bernhard: Abwägung im Verfassungsrecht, Berlin, 1976. Összefoglalóan: Bragyova András: Az alkotmánybíráskodás elmélete. KJK - MTA Állam- és Jogtudományi Intézet, Budapest, 1994, 195-196.
[7] 3/1990. (III. 4.) AB határozat, ABH 1990, 26.
[8] Henkin, Louis: Infallibility Under Law: Constitutional Balancing. 78 Columbia Law Review 1022 (1978); Aleinikoff, Alexander: Constitutional Law in the Age of Balancing. 96 Yale Law Journal 943 (1987).
[9] Barendt, Eric: Freedom of Speech. Clarendon Press, Oxford, 1985, 42-43. Schauer, Frederic: Freedom of Speech. A Philosophical Enquiry. Cambridge University Press, Cambridge, 1982, 50-52.
[10] Az eredeti gondolatmenetben a másodlagos indokok (second-order reasons) azt mondják meg, hogy egyáltalán milyen indokok vehetők figyelembe. Raz, Joseph: Practical Reason and Norms. Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1990, 39.
[11] Szilágyi Péter: Népszavazás és kormányozhatóság. Élet és Irodalom, 2007. június 29. 4.
[12] 33/2007. (VI. 6.) AB határozat, ABH 2007, 400. A teszt hét és fél hónap alatt sokat formálódott. Lásd még 16/2007. (III. 9.) AB határozat, ABH 2007, 276; 58/2007. (X. 17.) AB határozat, ABH 2007, 683. Az előzmény a költségvetési kiadási tételekkel kapcsolatos 51/2001. (XI. 29.) AB határozat, ABH 2001, 395.
[13] 16/2007. (III. 9.) AB határozat, Bragyova András különvéleménye, ABH 2007, 277-278.
[14] 49/2001. (XI. 22.) Ab határozat, ABH 2001, 351.
[15] Győrfi Tamás: Az Alkotmánybíráskodás politikai karaktere. Értekezés a magyar Alkotmánybíróság első tíz évéről. INDOK, Budapest, 2001, 36-37. Kis János: Alkotmányos demokrácia. Három tanulmány. 97-98; 147-149. A vita összegezése: Győrfi Tamás: Pokol Béla és a gyakorlati filozófiai jogelmélet kritikája. Jogelméleti Szemle, 2006/3.; Pokol Béla: A többrétegű jog elmélete: válasz a kritikára. Miskolci Jogi Szemle, 2008/1.
[16] Bragyova András: Az alkotmánybíráskodás elmélete. KJK - MTA Állam- és Jogtudományi Intézet, Budapest, 1994, 180.; Szilágyi Péter: Elméletek, jogi műveletek, jogi dogmatikák. In: Szabó Miklós (szerk.): Jogdogmatika és jogelmélet. Bíbor, Miskolc, 2007, 103.; Győrfi Tamás: A többrétegű jog koncepciója. Miskolci Jogi Szemle, 2007/2., 127.;
[17] Pokol Béla: A jog elmélete. Rejtjel, Budapest, 2001.; Pokol Béla: Az amerikai textualista jogfelfogás felemelkedése. Jogelméleti Szemle, 2002/3.
[18] Sonnevend Pál: Alapvető jogaink a csatlakozás után. Fundamentum, 2003/2., 33-34. Fenntartva: Sonnevend Pál: Magyar Alkotmány és EU-csatlakozás. In: Jakab András - Takács Péter (szerk.): A magyar jogrendszer átalakulása. 1985/1990-2005. II. kötet, Gondolat - ELTE ÁJK, Budapest, 2007, 965.
[19] Trócsányi László - Csink Lóránt: Alkotmány v. közösségi jog: az Alkotmánybíróság helye az Európai Unióban. Jogtudományi Közlöny, 2008/2. 67.
[20] Györfi Tamás: Az alkotmánybíráskodás politikai karaktere, 90.
A két megközelítés, akárcsak a lényeges tartalom alkotmánybeli fogalma német eredetű. Häberle, Peter: Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. C. F. Müller, Heidelberg, 1983.
[21] A régi és az erős bírálatok nyomán megfogalmazott új textualizmussal szembeni ellenvetéseket összegezi Barak, Aharon: Purposive Interpretation in Law. Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2005, 270-285.
[22] Schauer, Frederick: Easy Cases. 58 Southern California Law Review 339, 439.
[23] Dorsen, Norman - Rosenfeld, Michel - Sajó, András - Baer, Susanne: Comparative Constitutionalism. Cases and Materials.Thomson-West, St. Paul, 2003, 155.
[24] Ez tűnik ki a Harvard Journal of Law and Public Policy tematikus számában közölt tanulmányokból. 19 Harvard Journal of Law and Public Policy 2. Az egyesült államokbeli felfogások kavalkádját ismerteti: Tóth J. Zoltán: Dinamizmus, originalizmus, textualizmus, avagy az aktivista alapjogi bíráskodás és az arra adott neokonstrukcionista jogelméleti reakciók az Egyesült Államokban. Jogtudományi Közlöny, 2007. január, 143.
[25] Tribe, Laurence H. : American Constitutional Law. Volume One, Foundation Press, New York, 2000, 47.
[26] Dworkin, Ronald: Law's Empire, 317-327.; Brest, Paul: The Misconceived Quest for the Original Understanding. 60 Boston University Law Review 204, 206.; Tribe, Laurence H.: Comment. In: Scalia, Antonin: A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1997, 68.; Waldron, Jeremy: Law and Disagreement. Oxford University Press, Oxford, 1999, 119-121.
[27] Ash, Timothy Garton: Refolution, the Springtime of Two Nation. The New York Review of Books, 5 of July, 1989.
[28] Kis János: Reform és forradalom között. In Bozóki András (szerk.): A rendszerváltás forgatókönyve. Kerekasztal-tárgyalások 1989-ben. VII kötet. Új Mandátum, Budapest, 2000,132.
[29] Tőkés L. Rodolf: Hungary's Negotiated Revolution. Economic reform, social change, and political succession, 1957-1990. Cambridge University Press, Cambridge, 1996.
[30] Ettől eltérő az elmaradt rendszerváltás koncepciója: Horkay Hörcher Ferenc: Az értékhiányos rendszerváltás. Jogelméleti és politikafilozófiai megfontolások. Fundamentum, 2003/1., 62-72.; valamint az átalakulás mint évtizedes reformsorozat felfogása: Bihari Mihály: Magyar politika 1944-2004. Politikai és hatalmi viszonyok. Osiris, Budapest, 2005, 335. és köv.
[31] A politikai megállapodás, az 1989-es népszavazás és az 1990-es módosítások azt eredményezték, hogy semmit nem kellett feladni az alkotmányos és demokratikus elvekből. Tóth Gábor Attila: A rendszerváltás keserű pirulája. In: Jakab András - Takács Péter (szer.): A magyar jogrendszer átalakulása. 1985/1990-2005., 570.
[32] Tordai Csaba: A Harmadik Köztársaság alkotmányának születése. In: Bózoki András (szerk.): A rendszerváltás forgatókönyve. Kerekasztal-tárgyalások 1989-ben. VII Kötet. Új Mandátum, Budapest, 2000. 499-500. Tóth Gábor Attila: A személyi szabadsághoz való jog az alkotmányban. Fundamentum, 2005/2., 5, 22.
[33] Raz, Joseph: The Morality of Freedom. Oxford University Press, Oxford, 1986, 2-3. fejezet.; Raz, Joseph: Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics. Clarendon Press, Oxford, 1995, 216.; Marmor, Andrei: Positive Law and Objective Values. Clarendon Press, Oxford, 2001, 89.; Ezzel ellentétesen: Waldron, Jeremy: Law and Disagreement. Oxford University Press, Oxford, 1999, 6. fejezet.
[34] Kilényi Géza (szerk.): Egy alkotmány-előkészítés dokumentumai. Államtudományi Kutatóközpont, Budapest, 1991.
[35] Sólyom László: Pártok és érdekszervezetek az alkotmányban. Rejtjel, Budapest, 2004. Sólyom László: Az alkotmány emberi jogi generálklauzulájához vezető út. Iustum, Aequum, Salutare, 2005/1.
[36] Sólyom László: Az alkotmánybíráskodás kezdetei Magyarországon. Osiris, Budapest, 2001, 333. Tordai Csaba: A Harmadik Köztársaság alkotmányának születése. 487-493.
[37] Az alkotmányt elfogadó hatalom és az alkotmánymódosító hatalom különbségéről: Bragyova András: Az új alkotmány egy koncepciója. KJK - MTA állam- és Jogtudományi Intézet, Budapest, 1995, 264-277.; Sajó András: Az önkorlátozó hatalom. KJK - MTA állam- és Jogtudományi Intézet, Budapest, 1995, 31-37., 54-58.
[38] 4/1997. (I. 22.) AB határozat, ABH 1997, 41, 47.
[39] 4/1997. (I. 22.) AB határozat, ABH 1997, 41, 45-46. A végkövetkeztetés többet tartalmaz, mint amit az indítvány igényelt. A kérdés az volt, hogy kell-e actio populárist kapcsolni a nemzetközi szerződések előzetes kontrolljához, a válasz pedig az, hogy actio populárist az absztrakt normakontrollhoz kell kapcsolni.
[40] Például: az Alkotmánybíróság alkotmányvédelmi feladatairól és indítványhoz kötöttségéről, 268/B/2000. AB határozat, Harmathy Attila párhuzamos indokolása, ABH 2001, 1126, 1136; 303/C/1996. AB végzés, Harmathy Attila különvéleménye, ABH 2004, 1993, 1996; a népszuverenitás és a népszavazás viszonyáról, 25/2004. (VII. 7.) AB határozat, Harmathy Attila párhuzamos indokolása, ABH 2004, 381, 390.
[41] 13/2000. (V. 12.) AB határozat, ABH 2000, 61, 68.
[42] Bódig, Mátyás: Legal Interpretation, Intentionalism, and the Authority of Law. 48 Acta Juridica Hungarica 2, 125 (2007).
[43] Raz, Joseph: On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries. In: Alexander, Larry (ed.): Constitutionalism. Philosophical Foundations. Cambridge University Press, Cambridge, 1998. 157-158.
[44] Kis János: Népszuverenitás. Fundamentum, 2006/2. 24.
[45] Dworkin, Ronald: Comment. In: Scalia, Antonin: A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law. Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1997, 118-127. A vitát újraértékeli: Dworkin, Ronald: Justice in Robes. Harvard University Press, Cambridge, Mass., London, 2006, 124-129.
[46] Raz, Joseph: On the Autority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries. 164.
[47] Uo. 93-95.
[48] Uo. 93,97.
[49] 46/1994. (X. 21.) AB határozat, ABH 1994, 260, 267.
[50] 28/2000. (IX. 8.) AB határozat, ABH 2000, 174.
[51] Unites States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996).
[52] Kreil v. Bundesrepublik Deutschland, C-285/98 (2000).
[53] Kovács Krisztina: A hátrányos megkülönböztetés tilalma. In: Halmai Gábor - Tóth Gábor Attila (szerk.): Emberi jogok. 405-406.
[54] 14/1995. (III. 13.) AB határozat, ABH 1995, 82, 83.
[55] Schauer, Frederick: Amending the Presuppositions of a Constitution. In: Levinson, Sanford (ed.): Responding to Imperfection. The Theory and Practice of Constitutional Amendment. Princeton, Princeton University Press, New Yersey, 1995, 147-148; Dworkin, Ronald: Freedom's Law. The Moral Reading of the American Constitution. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1996, 291-292; Tribe Laurence H.: American Constitutional Law, 52. és köv.; Sajó András: Az önkorlátozó hatalom, 366.
[56] 2007-ben ez 30 százalék volt. Heti Világgazdaság, 2007. július 14. 8.
[57] Sumner, William Graham: Népszokások. Szokások, erkölcsök, viselkedésmódok szociológiai jelentősége. Gondolat, Budapest, 1978, 520-614.
[58] A hagyományokra hivatkozó Egyesült Királyságban az Emberi Jogok Európai Bíróságának elmarasztaló ítéletei kényszerítették ki az oktatási törvény módosítását. Tyrer v. United Kingdom, 5856/72, Judgment of 25 April 1978; Campbell and Cosans v. United Kingdom, 7511/76, 7743/76, Judgment of 25 February 1982; Costello-Roberts v. United Kingdom, 13134/87, Judgment of 25 March 1993. A bíróság kezdetben különbséget tett a megalázónak minősülő "corporal punishment" és az "ordinary physicial punishment" között. A "házi fenyítőjogot" Magyarországon is egyre kevésbé tolerálják a törvények.
[59] 4/1993. (II. 12.) AB határozat, ABH 1993, 53.
[60] Az ellenkező felfogás abszurditását példázza az a döntés, amely szerint az illetéktelen telefonlehallgatás ellen azért nem véd az amerikai alkotmány, mert az 1791-ben elfogadott 4. alkotmánykiegészítés nem nevesíti a lehallgatás tilalmát. Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 464 (1928). Felülbírálva: Katz v. United States, 389 U.S. 347, 353 (1967).
[61] Ronald George bíró többségi indokolása a California Supreme Court ítéletében. In re Marriage Cases, 08 C.D.O.S. 5820 (2008).
[62] A 14/995. (III. 13.) AB határozat az élettársi jogviszony kiszélesítésében látta a megoldást a melegek jogegyenlőségének biztosítására. Az egyenlő méltóság elve azonban a házassági jog elismerését követeli meg. Dworkin, Ronald: Is Democracy Possible Here? Principles for a new political debate. Princeton University Press, Princeton, Oxford, 2006, 86-89.; Kis János: Az állam semlegessége. Atlantisz, Budapest, 1997, 326.
[63] A szokásjog és az alkotmány konfliktusának egyenlőség-elvű, ugyanakkor körültekintő megoldásának dél-afrikai példája az öröklésben férfi primogeniturát rögzítő szokásjog visszaszorítása. Bhe v. Magistrate, Khayelitsha, 2005 (1) SA 580 (CC).
[64] 239/2007. (VII. 31.) OVB határozat.
[65] 65/2007. (X. 18.) AB határozat, ABH 2007, 729-730. Az érvelés impicit módon azon az előfeltevésen alapul, hogy amit az alkotmány és a nemzetközi emberi jogi egyezmények nem tekintenek védendő jognak, az tilos. A szexuális és családi kérdésekben szintén rendkívül "hagyománytisztelő" osztrák gyakorlat ennél visszafogottabb: Amíg a strasbourgi gyakorlat nem követeli meg a házassági jog kiterjesztését, addig az osztrák jogot nem kell módosítani. (VfSlg. 17.098/2003.) Az osztrák határozat strasbourgi alapja: Cossey v. United Kingdom, Judgment of 27 September 1990. A változó felfogáshoz lásd: Emonet and Others v. Switzerland, Judgment of 13 December 2007. Az egyezmény családfogalma nem a házasságon alapuló kapcsolatokat védi. Az állam nem szólhat bele, hogy a gyermeket örökbefogadó párok milyen együttélési formát választanak. Az újabb dél-afrikai esetjogból, holland, belga, spanyol és kanadai összehasonlítással: Minister of Home Affairs v. Fourie; Lesbian and Gay Equality Project v. Minister of Home Affairs, 2006 (1) SA 524 (CC).
[66] "A magzat jogalanyiságáról való kifejezett döntést az emberfogalmat érintő két, ellentétes irányú változás teszi szükségessé. Mindkettő megváltoztatja a magzatról való hagyományos gondolkodást." (Ti. egyfelől a terhesség-megszakítások elterjedése, másfelől a genetikai emberfogalom.) "A két irányzat közötti ellentmondás látszólag összebékíthető úgy - s ezt a hagyomány is alátámasztaná -, hogy az emberfogalmat csak az érett magzatra terjesztik ki." A testület azonban elutasította ezt a kompromisszumot. 64/1991. (XII. 17.) AB határozat, ABH 1991, 310-311.
[67] Dworkin, Ronald: Law's Empire, 135.
[68] Az egymással rivalizáló hagyományokra történő hivatkozás tankönyvi példája a Cruzan-ügy, amelyben Scalia bíró az öngyilkosságot elvető tradícióra hivatkozva utasította el az eutanáziát, vele szemben Brennan bíró a kezelés visszautasításához való hagyományos jogra hivatkozva támogatta azt. Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U.S. 261 (1990).
[69] Sajó András: A "kisegyház" mint alkotmányjogi képtelenség. Fundamentum, 1999/2., 97. Mészáros István László: A vallási jogegyenlőség védelmében. Fundamentum, 1999/2., 99.
[70] Uitz, Renáta: Constitutions, Courts and History. Historical narratives in Constitutional adjudication. Central European University Press, Budapest, New York, 2005.
[71] Sunstein, Cass R.: Homoszexualitás és alkotmány. Fundamentum, 2002/2-3., 20.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző főtanácsadó, Alkotmánybíróság (Budapest).
Visszaugrás
