Mi is történik manapság nagyvilágunkban? Lassan kialakult egy hatalmas civilizációs térség, messze a Nyugat történelmileg egykor megvont határain túl, melyre eredendő hagyományai, uralkodó vallásai és egyéb akár máig továbbélő hagyatéka ellenére egyre inkább az jellemző, hogy a benne működő "jogrendek [...] az élet ugyanazon kérdéseire igen gyakran még részleteiben is ugyanazon vagy igen hasonló megoldásokat adnak."[1] A maradék világban pedig az előbbieknek a legkülönfélébb eszközökkel történő elsajátíttatása zajlik, vagyis egy globális méretekben globalizációs csatornákon keresztül eszközölt jogátvitel - a mezítelen pénzuralmi tőkenyomulás alig szépítgetett új metódusához híven (amint ezt az UNIDROIT csak a közelmúltban maga állapította meg) "azon országok jogi hagyományaitól, sőt gazdasági és politikai körülményeitől is függetlenül, amelyekben pedig alkalmazásra kell kerülniök."[2]
És mi a helyzet az Európai Unió tagállamai határainak a globalizációjától megvont nagyrégióban? A Nagy-Britanniával már csak a II. világháború utáni győztes pozíciója okán is mindig számoló, de az európai egységesülés-gondolat gyakorlati lépéseiből sokáig rendre kimaradó nagy államot, az Egyesült Királyságot, a változó jogi keretekben és elnevezésekkel fejlődött európai közösség végre rendes tagként integrálta magába. Ezzel Európa jogi térképén[3] közvetlen szomszédságba - s e szövetkezésben napi kapcsolatba - került egymással a kontinentális civiljogi és az angolszász common law berendezkedés. Ettől kezdve most már függetlenül a kontinens saját térfelén bejárt út lépéseinek hatalmas horderejétől - attól, hogy itt már egymás mellé helyeződött a romanista hagyomány latin, francia és germán változata, majd ehhez a nordikus jogok is csatlakoztak, amihez legutóbb még a korábban szocialistának nevezett közép- és kelet-európai berendezkedések számos tagja járult -, az összehasonlító jogászokat csakúgy, mint a közös uniós építkezés jogpolitikus elemzőit e két történelmileg elkülönült két jogcsalád, a kontinentális civiljog s az angolszász common law közös platformra kerülésének jövőbeni sorsa foglalkoztatja.
Hatalmas viták zajlanak,[4] amik gyakorlati vonatkozásoktól a comparatio alaptételeiig vezetnek el, s egyfelől (és főként a közös európai jogkodifikáció híveitől képviselten) a közelítés lehetőségein, dogmatikai előmunkálatain és közös fogalmisága kikovácsolásán dolgoznak, másfelől viszont (a pesszimisták és kritikusok részéről, akik épp egy végső konvergencia lehetetlenségéből és bármiféle mesterséges fogalmi-textuális közelítés felszínességéből, egyenesen hiábavalóságából indulnak ki) a jog gondolhatásának, megélésének és gyakorlati működtetésének végső elméleti-jogi s jogbölcseleti kérdéseit is felvetik. Tudjuk ugyan, hogy a társadalomelmélet számára a végső mérce csakis a gyakorlat lehet - hiszen a puding próbája az evés,[5] tehát csakis a múló idő szolgálhat majd végső bizonyítékul -, azonban a teória síkján a francia-kanadai neveltetésű, Angliában és Hollandiában működött, a Sorbonne katedráján tanító Pierre Legrand munkásságával jelzett érvek nyomasztó súlya a vitát a felszínen tartja, amelyből persze egyre többet tudunk meg a jog létéről s persze várakozásaink esélyeiről is.[6]
Legrand következtetésének végeredménye, hogy amiként bármikori válaszunk eleve mentalitásunkból fakad, úgy bármi, amit teszünk, eleve kulturális különbözőségeinkből adódik, hiszen "Például létében egy angol gyermek common law jogász már jóval azelőtt, hogy egyáltalán eltűnődne azon, hogy jogi iskolába kívánna beiratkozni."[7] Heves vitákat kiváltván, mondották már a szerzőt s érveit pesszimistának, destruktívnak, Európa-ellenesnek s ezoterikusnak egyaránt.[8] Mégis alapgondolatot sejtetett meg ideológiai és intézményi értelemben egyaránt - annak hatalmas különbségét, hogy ami náluk ars judicandi, az nálunk scientia iuris.[9]
Mások más oldalról érvelnek, ámde lényegesen hasonló következtetéssel. Egy brit tanulmány szerint a britek kevésbé élnek kormányzati megszorításokkal a gazdasági és egyéb szabadságok tekintetében, hiszen az angolszász jog maga is a földbirtokosoknak s a kereskedőknek a Koronával szembeni oltalma jegyében fejlődött ki - szemben például a francia mintával, mely a jogot mindvégig államhatalmi eszköznek tekintette, azért, hogy a tulajdoni viszonyokat, a tulajdonjogot uralhassa. Következésképpen - folytatja - "Ideologikus vagy kulturális szinten a kontinentális hagyomány nagyobb szerepet biztosít az államnak, többet bíz bürokratikus döntésekre, a kollektív jogokat pedig az egyéni jogosultságok fölé helyezi. A bíráskodást ugyanakkor kifejezetten alárendelt szerepkörbe utasítja. Az angolszász hagyomány el-
- 133/134 -
lenben éppen a bírói függetlenséget tekinti az egyéni szabadság oltalmazása jegyében lényegesnek."[10]
Ezzel függ össze a civil- és az angolszász jog egész szemléletmódja, berendezkedése egyaránt, mely mára csaknem két ellenpólussá sikeredett, kölcsönösen tagadva egymás erősségeit, esetleges találkozás esetén pedig pontosan azt oltva ki, ami a másikban specifikus. "Amennyiben például a kódexek angolszász közegbe kerülnének, előreláthatóan [...] ezeket hamarosan bírói döntésekben glosszálnák, kivételeket lopnának bele, sőt egy idő multán a benne foglalt általános elvek is elvesztenék bármiféle jelentésüket. Ámde amennyiben angolszász jogi döntések stílusát iktatnák egy kontinentális jogi kultúrába, úgy rövid időn belül ezek egyre rövidülnének, mind kevésbé átfogóvá válva; a tények elmaszatolódnának; a múltbéli döntésekre hivatkozást pedig törvényi előírásokra történő hivatkozás váltaná fel, és így tovább."[11]
Márpedig ha valamelyest is így van ez, úgy ebből valóban az következik, hogy "egységes szöveg pusztán ráerőltetett kibocsátása nem vezet egységes joghoz."[12] Hiszen már a közös európai jognak brit bíróságok általi alkalmazása sem problémamentes. Elégséges, ha példának okáért csupán a Bingham bírótól kifejtetteket idézzük. Eszerint "a közösségi joganyag értelmezése meglehetősen gyakran nem az angolszász jogászok számára ismerős folyamatot, a jelentésnek az alkalmazott szavakból történő kinyerése fáradságát jelenti, hanem egy ennél lényegesen alkotóbb folyamatot, nevezetesen olyasvalamit, hogy egy ritkásan és lazán megkonstruált csontvázat lássunk el izomzattal. Az alternatíve felmerülő lehetőségek közti választásról így egykönnyen kiderül, hogy nem tisztán jogi megfontolásokon, hanem annak széles körű figyelembevételén múlik, hogy mit is kíván címzettjeitől a Közösség rendes körülmények közötti fejlődése."[13]
Noha az Egyesült Királyságban mindazonáltal lezajlott egyfajta "forradalom",[14] bármiféle optimizmus, az egységbe olvadás várakozása még túlságosan is korai lenne, hiszen "a Csatorna egyelőre változatlanul választóvonalat képez".[15]
Minél inkább előrehalad az összehasonlító történeti kutatás s minél erőteljesebben összpontosít a jog mögött álló jogi kultúrák komparatista vizsgálatára vagy az alapjukul szolgáló mentalités juridiques megragadására, annál kidolgozottabb, megküzdött régi igazságainkat is új színben láttató - felülvizsgáló, új felismerésekkel gazdagító - nézőpontokkal találkozhatunk.
Ezek egyike az, amelynek középpontjában a két ősi csatorna-parti rivális, az angol és a francia mentalitás áll. Ezeket a német tudományosság-eszménnyel szembeállító áttekintése során a francia s germán magánjogot Londonban egyaránt tanító Markesinis abban kísérli megragadni az elválasztás tényezőit s az egybekapcsolás lehetőségeit, amit "a gyakorlati szakemberek által játszott szerep" változataiban vél meglelni.[16]
Hagyományosan szétválasztóként egyebek közt a római joghatást s a kodifikációt említi, felülírva régi beidegződéseinket. Bizonyítottnak látja, hogy a római jog átvételét Franciaországban gyakorlati jogászok áldozatosan sokrétű elmélyült munkái biztosították, akik koruk helyi igényeit szolgálták, tehát mindenekelőtt adaptáltak.[17] Ami mindebből lett, a Code civil, az pedig immár egy "sui generis szimbólumként" sikerült alkotás, amelynek tartósságát elsődlegesen szintén gyakorlati érdek, maga a jurisprudence folytonossága biztosította. A kárfelelősségről szóló 1384. § például eredetileg ugyan pusztán "stíluselegancia" okán került bele a kódex szabályanyagába,[18] ráépülő gazdag esetjoga azonban megtermékenyítette; a protection de la vie privée fogalomköre pedig egyenesen joggyakorlati konstrukció terméke, pusztán felfűzve a 1382. § rendelkezésére.[19]
Ugyancsak sajátos, hogy a francia monarcha mindvégig megőrizte a helyi szokásokat, s Szent Lajos 1254. évi ordonnance-ától kezdve továbbélésüknek a biztosítója maradt - olyannyira, hogy "az egységet, amiként ezt az Ancien Régime végefelé a király személye körüliként felfogták, mindig a sokféleségből hozták létre: olyan organikus s pragmatikus egységként, amely tiszteletben tartja a privilégiumokat, miközben persze korlátozta is ezeket".[20] Mivel a parlements mindegyike a királytól delegált hatáskörben járt el, a királyhoz hasonlóan maguk sem indokolták döntéseiket. Ez ellen a forradalmi lázongásnak hangot adó cahiers de doléances tiltakozása mindvégig fennmaradt. A tényleges gyakorlat így ellenőrizhetetlen volt; belső mozgásaiban ismeretlen is maradt. Ezzel szemben viszont a nagy összefoglaló gyakorló jogászokról tudjuk, hogy alapjában pragmatikusok voltak - annál is inkább, mert a XVII. század közepétől a bírósági pályára lépés előképzője Franciaországban is a joggyakorlatban történő jártasságszerzés volt.[21] Angliában ellenben a bíráskodás mindvégig kevesekre volt bízva (a XIII. század végén 51-en, fél évezreddel később is csak 240-en bíráskodtak, szemben a francia 13 parlements 1200 ítélkezőjével már a Forradalom előtt); fellebbezést nem ismertek (az időközben létrehozott Courts of Error is kizárólag a record önellentmondásaiban járhatott el); így abrogációt sem ismertek; kodifikációt pedig meg sem kíséreltek (noha mintegy 350 000 esetet publikáltak napjainkig).
Az, amit imént a római jogrecepció s a kodifikáció civiljogi hagyományaként említettünk, a jog rendszer-
- 134/135 -
kénti felfogásában kulminálódik. A rendszer-gondolat társadalmi-jogi érvényrejuttatása azonos tudományfilozófiai háttér ellenére mégis másként alakult a saját autonóm artificiall reasonját már létrehozott angol bíráskodásban, mely függetlenségét éppen egy ismeretlen s azonosítatlan, mégis néven nevezett joghagyományt alkotóan alkalmazva aktualizáló bírói képesség furfangos bizonyításával őrizhette meg. Itt válik érdekessé intézményi függetlenedésük a királytól, hiszen "Egy ilyen összetartó csoport előnyösebb helyzetben volt arra, hogy külső befolyásoknak ellenálljon, ellene mondva »kívülről« azt megmondani igyekvő nyomásoknak, hogy miként is rendelkezzenek a bírák saját ügyeikben".[22] A maradék kontinens viszont pontosan a rendszer-gondolat jegyében és kedvéért végső soron magával a római hagyomány lényegi azonosságával is szakított. Hiszen azt, ami abban még fogalmiasítatlan érv volt, konceptualizálta; ami abban esetről esetre újragondolandó döntés volt, általánosította; s ami benne szabad érvelésük egyik megfontolása volt, rendszertani pillérré, összefüggés-alkotóvá alakította.[23]
A retorikával, mint a klasszikus antikvitás társadalmi bizonyosságpótlékával történő szakítást[24] pontosan a módszeresség - a modern tudományosság megszületésével tehát egyfelől a megalapozás, másfelől a biztonság, harmadfelől a sajátszerűség - kívánalma indokolta, amihez alapot a dedukció és klasszifikáció módszertanának Petrus Ramus (1515-1572) általi kidolgozása[25] szolgáltatott. Teológiai-politikai összefüggésében figyelemreméltó annak feltárása, hogy "A XV. századtól kezdve az akkor kiemelkedőben lévő természettudományok hatalmas előrehaladása s sikere ösztönözte arra a jogászokat, hogy egy új jogtudományra törekedjenek, ami pontosan annyira tudományos, megbízható és bizonyos, mint Newton és Copernicus természettudománya. Számos teoretikus törekvése irányult arra, hogy a versengő jogosultságok közötti választást világos és egyértelmű elvek határozott korlátai közé vonhassák - úgy, hogy a bírói ítélet elkülöníthető legyen a politikai retorika s a metafizikus elméletek bizonytalanságaitól. Egyetlen szóval tehát: a felvilágosodás jogászai olyan jogtudományra törekedtek, amelyben a bizonyosságot a módszertaniság biztosítja. Ez hozta magával a felvilágosodás nyomán, hogy a jog és különösen a tulajdon kései története vallási fabulusból már tudományos disszertáció tárgyává alakulhatott át."[26] Végső soron ennek terméke a germán pandektisztikában az is, hogy "A német magánjog a jogi mérnökösködés kínos pontossággal kidolgozott terméke, mely fogalmak használata révén olyan könyörtelen és egyértelmű jogi megoldásokat tud kapcsolni jogi problémákhoz, mint ahogyan egy svájci óra tudja elütni életünk évét, óráját és másodpercét, bölcsőnktől a sírig. Ezért visszatérő az a mondás, hogy a német jog bármikor kész az igazságosságról alkotott képzetének feláldozására a fogalom oltárán".[27] Már pedig a módszeresség, ha egyszer eluralkodik,[28] maga is nem egyszerűen kreatív, de egyenesen konstitutív erejűvé, teremtővé válik, hiszen bármit képes lesz a maga hasonlatosságára formálni, tetszőleges halmazból összefüggést s taxonomikus megvalósulást kiolvasni. Mert "rendszert épít és értelmet kutat a véletlenszerűen előálló valóságokban", "rendszerszerű rendet kényszerít a merőben pozitivisztikus egyedi szabályozásokra, döntésekre s jogi véleményekre egyaránt" is.[29]
Ebből adódik például a francia Cour de cassation azon személytelenített, színtelen-szagtalan pörölycsapású eljárása, hogy döntésében pusztán felhívja a szabályt, majd leírja az esetet, végül levonja a döntést - kizárólag "egy e célból preparált és végigcsiszolt bírói szillogizmus" alapján;[30] hiszen az angol jogorvoslat-elsőbbséggel (remedies precede rights) szemben - ami eleve eljárási szemléletre s mérlegelő kifejtésre késztet - a kontinens gondolkodása jog- és jogosultság-központú, tehát kész kliséként újramondja az esetben a jogszabályt. Ebből adódik a kontinensen meghozott döntés alapjait és válaszlehetőségeit feltáró indoklás hiánya (a parlement de Paris által formálisan is tilalmazottan a XIV. századtól 1810-ig), "mivel senki sem ismerheti meg a legfelsőbb bíróság titkait, aminek nincs felettese Istenen kívül, és amely olykor a törvény szigora, olykor maga a törvény ellen dönt."[31] Ebből adódik végül annak a régi módszertani eljárásnak a változatlansága is, hogy amikor már az egykori kodifikációt elárasztja a finomítások és változtatások gyakorlati kívánalma, először - rendszertani locusszá váltan - a kódex rendelkezéseire fűződnek fel a reformáló döntvények, majd ezekből születik meg maga a rekodifikáció. Az eredeti kodifikáció higiéniája ez, mert "időről időre szükséges, hogy rend tétessék a menet közben kaotikus egyveleggé váló anyagban."[32]
Megvilágító erejű a zabolátlanul szabad francia filozófusi eszmeszárnyalások leleplezőjének, a Code civil majdani szövegezőjének, Portalisnak még száműzetésében írt monografikus látomása, mint az öncélúvá vált eszme-vezéreltség kritikája. Ebben fejti ki, hogy "Ugyanaz a különbség áll fenn erudí-ció és valódi tudomány között, mint az ítélet és az emlékezet között. Az egyszerű erudíció különféle tények és anyagok tárháza. A tudomány is feltételez tárházat ugyan, de azt tulajdonává avatja és szabályozza felhasználását. Erudícióra megszerzett dolgok sokaságával vagy tömegével tehetünk szert. Tudóssá azonban csakis akkor leszünk, ha ezek kiválasztásának és alkalmazásának a módjait szintén elsajátítjuk. A tisztán előbbi csak birtokol; az igazán utóbbi vi-
- 135/136 -
szont munkálkodik véle. Mert a tudomány segíti a géniuszt; miközben az egyszerű erudíció csaknem mindig megöli."[33] Markesinis szerint ilyen közeg hozhatta létre azt a világot, amelyben egy Voltaire és Rousseau léphettek a jog színpadára (bemasírozva "anélkül a politikai térre, hogy törődtek volna az általuk nem ismert, sőt megismerni nem is kívánt joggal";[34] nem véletlen hát, hogy az agresszív szellemi arrogancia ilyen megtestesítőit a szakértő Portalis vagy a kreatív Napóleon egyaránt idegenkedve olvasta); amely megszülhette a Déclaration des Droits kiáltványát (amelynek 'természetes' és 'elidegeníthetetlen' jogkimondása mint primitív mágus-aktus még Bentham számára is fogcsikorgatóan és vérlázítóan hathatott,[35] hiszen "kevés könyv gyakorolt nagyobb hatást arra, hogy bármiféle konkrét gyógyír biztosítása helyett az átfogó elvek puszta elmondásában kimerülő francia hajlandóság megérdemelten kedvezőtlen színben tűnjék fel."[36]); amelyben széplelkek és művészek (Benjamin Constanton túl Stendhal, Balzac, Hugo vagy Zola) vitáznak szerte az országban jogról (mintha csak matematikai feladvány lenne) - és mindezek ellenére mégis megszületik a Code civil, ráadásul "nem a kolostorok világába zárt emberektől előkészítetten [..., hanem] észrevétlenül maradtan ugyan, de a gyakorlatias megoldásoknak szentelt kutatásból, [...] elszakadásból dogmáktól és elméletektől egyaránt, továbbá annak elhatározottságából, hogy hajlékony, rövid és világos legyen, mert csakis egy ilyen jog lehet képes arra, hogy a társadalom jövőjében bekövetkező alapvető változásoknak szintén megfeleljen."[37]
Mindezzel a lehető legélesebb kontrasztban a német jogfelfogást Markesinis "elméleti, nem e világra valóan doktrinális"[38] meghatározottságúnak látja. Tudatossága csakis a gondolkodás restségeként sajnálhatja le a franciák tömörségét és általánosságát,[39] miközben a kodifikáció ürügyén Savigny teoretikus ellenállását is inkább merőben hazafiúi kiállásnak mondja Napóleon autoritatív imperializmusával szemben. Úgy véli, a német jogászprofesszorok akkor sem tudtak lemondani kiváltságukról a jog formálásában. Az angolszász jogi pragmatizmus képviselőjeként ez eleve rossz, mert predeterminatív pozíciónak gondolja, hiszen "Az akadémiai élet képviselői az elméletet, a rendet, a logikát, a struktúrát kedvelik. A gyakorlati szakemberek viszont tudják, hogy az élet ámbár rendetlen és előreláthatatlan, mégis megtanulják, hogy miképpen éljenek együtt ezzel."[40]
Angol-francia-német komparatistaként nap mint nap újra megtapasztalja, hogy a gondolkodás formális apparátusa csapdahelyzeteket rejt. A francia ítélkezési gyakorlatban például a fogalmak "a következtetések megfogalmazásának eszközei, amik ugyanakkor diktálni is képesek e következtetéseket";[41] noha csupán alárendelt szerepet játszhatna a logika mindebben.[42] Kifinomultságukban "a francia döntések [...] páratlanok mind a szárazságban, mind a grammatikai stílusfinomságokban történő kifulla-dásban".[43] Viszolyog a francia mesterkéltségtől és öncélú logizálástól. Bevallja, hogy "az angolszász típusú ítéletet gazdagabbnak és világosabbnak találom a »miszerint«-féle klauzulák mai francia parádéjánál!".[44] Taszítja egy olyan magatartás, amely a korábbi bírói döntések tanulságát lábjegyzetbe száműzi, mert csakis önnön racionalizációja képes már egyáltalán lázba hozni. Ráadásul a francia bíró minden tanulságot alcímekbe nyomorít, rögvest valamely rendszertan öntetszelgő rubrikáiba préselve bele. Úgy mímeskedik hát mesterkélt taxonómiája műszavaival, mintha a jogban nem is lenne helye az emberi gondoknak, gazdaságossági megfontolásoknak, érdekeknek és értékeknek; csakis logikai levezetések férnének bele. Averziója a németektől ezért fog még puhulni, amikor egy francia-német párharcban a reményeit taglalja: "Érdekes lesz látnunk, vajon a német jogászi értelem felül tud-e majd kerekedni a francián most, hogy az európai kodifikációs törekvések újból elbukni látszanak az Európai Kódexről álmodozó német (és némiképpen dán) értelem hívása nyomán. A laboratóriumokból kikerülő első produk-tumok[45] azt a reményt keltik többünkben, hogy nem; de a végkifejlet még bizonytalan."[46]
Impressziók mindezek, persze, de teoretikus tapasztalatokat összegeznek. Típusmegfogalmazások tehát, mert - mint a klasszikus angol történész írta - "a stílus a karakter képe".[47] Markesinis klasszikus amerikai megfigyelésre emlékeztet arról, hogy a németeknél a bíró "bármiféle egyéb út lehetősége nélkül masíroz könyörtelen következtetéséhez, egy hézagtalan logika súlya alatt".[48] Majd szárazon megjegyzi: "Mindenekelőtt érvelésüknek a hangvétele végtelenül fogalmi, csaknem metafizikus. [...] A logikát gyakran túlzásba viszik, a jogi részleteket a végsőkig feszítik; avagy, mint Harry Lawson egyszer kifejezte: »semmit sem hagynak a képzelőerőre«. [...] A gyors, staccato mondatpergést egyszerűen nem ismerik... A humor pedig különösen távol áll tőlük". És mégis, a német döntések közelebbi elemzésekor végül jólesően mindig ki szokott derülni, hogy nem az emberről, hanem kultúrájáról s benne az ember nyelvi játékairól szól a történet. Ami persze hosz-szabb távon az embert is alakíthatja. Esetünkben például a németek "belső szükségletük szerint elméletekkel kezdenek, ámde csakis azért, hogy annak kinyilvánításával végezzék, miszerint végső kimenetelét józan eszük, a követendő politika fogja diktálni."[49] Ez pedig gyakorlatilag azt jelenti, hogy "Még a jogi zsargon előtérbe helyezése sem eredményez szükségképpen több precizitást a németeknél."
- 136/137 -
Vagyis, érdemében, a döntés végül náluk is az eset körülményeitől fog függeni. Azaz "végső soron az igazi különbség nem az eredményben, sőt nem is a fogalmisághoz ragaszkodásban, hanem csakis a stílusban fog megmutatkozni." Mintha (valamiféle folytonosan át- és visszafordított értelemben) a porosz generális Moltke tapasztalata köszönne vissza, aki kijelenthette: "háborúban gyakran kevésbé az a fontos, hogy mit teszünk, mint az, hogy miként".[50] Ráadásul a stíl-igényt a hordozott érdemhez képest azért Markesinis túlfeszítettnek látja, mert a német bírósági ítélet "túlságosan is elvont, túl elméletiesen belebonyolódott abba, hogy konkrét problémákat egy fogalmi rendszerhez igazítson."[51]
A német bírósági gyakorlat kapcsán pedig azt látja, hogy korábbi döntvényeik felhívása vagy a bíró épp kialakított saját nézetének illusztrálására, vagy mint kialakult gyakorlat példázata történik - azonban bármiféle tüzetesítés, elemzés, összevetés nélkül. Versengő értékekkel találkozva ezek alkalmi összebékítését keresik, anélkül azonban, hogy ennek mikéntjére magából a döntésből vagy a mögötte álló törvényből bármi is kihámozható lenne. Markesinis gyanúperrel él: "Érzésem szerint ez a [törvényszöveghez kötöttség legalizmusát hangsúlyozó] nézet csupán a megjelenést tükrözi, miközben a valóság nemcsak összetettebb, de közvetve közelebb is áll az angolhoz, semmint azt eleinte feltételeznők."[52] Mihelyst például a német travaux préparatoires szövegeihez fordulunk, szabályozási változatok esetén a gazdasági következmények határozott latolgatásaival találkozunk,[53] miközben szabály- és döntvénytáraik csakis francia lakonikusságban s a német elvontságban bővelkedést mutatják. Mint maga is mondja, "az egyik stílus pontosan kimondja, amit gondol, a másik ellenben elrejti ezt egy látszólag deduktív okfejtés leple mögött".[54]
Miközben egységesülést még nem érez, a splendid isolation továbbfolytatását sem látja többnek anakronisztikumnál, történelmietlenségnél, egy kisebbrendűségi komplexumtól támogatott dacreakciónál. Eszerint többnyire nem áll más, mint "arrogancia és előítélet [...] az európai jogot illető kritikai vélekedések mögött",[55] az önmagában elégségesség - "az Európától nemes elkülönülésben virágzás"[56] - hamis önhite, miközben az állítólagos angol izoláció sem volt soha a történelemben igazi elszigeteltség.
Végül megkérdezteti: vajh' "Találhatunk-e európai kollégáinkkal együttesen egy elfogadható köztes alapot?"[57] Ha kialakul egy kölcsönös tanulási folyamat, úgy a common law oldaláról "mi elsősorban tágasabb eszmék, semmint fogalmak, szervező kategóriák vagy elemzési rendszerek iránt érdeklődünk", mert "hozzájárulásunk a születő új Európához fő erősségeinkből adódhat, s dogmatikai jogelemzés helyett ezeket eljárásunkban, ügyvédkedésünkben, pragmatizmusunkban, jól felfogott fokozatosságainkban vélem leginkább meglelni."[58]
Végezetül az örök emberi bölcsesség mondatja véle, hogy "noha eltérő pozíciókból kiindulva, de a két világ majd valahol középütt összetalálkozik." A módokról egyelőre senkinek sem lehet elképzelése, hiszen mindegyik verbalitása másként működik. Miután az angol bíró mindenkihez szól, német társa kizárólag intellektuális partneréhez, míg a francia már kizárólag önnön magának, így még az egymás közti kommunikáció is nehezen alakul. Óvatosság lesz hát az utolsó szó, mi erről mondható. Eszerint "Maga a konvergencia csakis fokozatos és részjellegű lehet".[59]
Szemben a mainstream angol-amerikai politikai filozófiáktól ösztönzött mai (új)analitikus fogalomelemző iránnyal, mely kevésbé a jog történelmi-szociológiai jelenségvilágából kiindulva vagy összehasonlító megtapasztalása fényében, mint inkább nevesített fogalmiságként vizsgálja a jogot, s ezért (hallgatólagosan persze a saját jogi berendezkedésüket általánosító angol-amerikai vezérképviselők nyomán) szabálynak mondja a common law alapelemeit is,[60] mai módszeres történelmi és elméleti rekonstrukciók a gyakorlatias, induktív, tapasztalatot érvényrejuttatásával élő precedens-jog mögött olyan gondolkodásbeli előfeltevéseket tárnak fel, amelyek csaknem összehasonlíthatatlanná, sőt egyenesen összemérhetetlenné teszik azt, amit és ahogyan a Csatornán innen és túl gondolnak a jogról.
Történeti vizsgálódásokból[61] kitetszik, hogy a XIII. század közepén a bractoni Treatise on the Law and Customs of England még csupán illusztrálta a tapasztalatot korábbi döntésekre utalással (mindössze két alkalommal élve kifejezetten az a similibus ad similia érvével[62]), és kizárólag egyetlen, a művet kísérő jegyzetében utal egyértelműen esetkövetésre, miszerint "Nota quod de similibus, simile iudicium, quod alis simile placitum...".[63] Az ez utáni évtizedekben leginkább olyan utalásokkal találkozunk, amelyek sugallata szerint inkább a rationes vagy a res követendő, semmint az exempla; de vannak jelzések arra nézve is, hogy bírákként egy a múltból már azonosított jogot alkalmaztak. Önmagukban semleges technikák erjesztő, új gyakorlatokat gerjesztő szerepére jellemző, hogy miután az efféle kéziratos gyűjteményeknek sem következetes kötetszámozása, sem tartalomjegyzéke vagy mutatórendszere nem volt (s ezért ezekre kizárólag általánosságban, csak mint »könyveink-
- 137/138 -
re« vagy »közös tanításra« hivatkozhattak csupán), komoly fordulatot csakis a nyomtatás elterjedése (azonos formátum többszörözése s ezáltal az egyes helyek azonosíthatóságának jelentőssé válása) váltott ki. A szigetvilágban így például Sir Anthony Fitzherbert Graunde Abridgement 1516-ban jelent meg, tárgy szerint rendezve Year Book-eseteket. A XVI. század végén kezdték az alkalmilag közzétett eseteket "tekintélyeknek" nevezni. Túlzott fontosságot azonban aligha tulajdoníthatunk mindennek, hiszen még a XVII. század folyamán is puszta egymásutánban csupán lejegyezték ezeket - kifejezések és maximák hívószavai teljes összevisszaságában úgy, hogy mindez legfeljebb egy book of reports karikatúrájára emlékeztethetett. Kizárólag Pufendorf és Grotius nyomán, a XVIII. században kezdték csupán az alfabétikus elrendezést némi elvi-koncepcionális tagolással felváltani. A lassan felépülő precedens-rendszert a XIX. század első felében Austin öntötte végül valamelyest teoretizált formába; ez is azonban egyfajta prezentáció volt csupán, hiszen korántsem zárta ki az eltérő választást vagy egyensúlykeresést a különféle múltbéli döntések, mint elvileg egyenlőképpen védhető változatok között.[64]
Meglepő és lefegyverző az a módszertani világosság, ahogyan a történész számára feltárul az esetjogi jogműködés dialektikájának mind a múltból záró fegyelmező ereje, mind pedig lényegi nyitottsága, s az ezek szolgálatában álló tény- és szabálymanipuláló technikák egyaránt. Mert szerinte "a meghatározatlanság visszavonhatatlan minimuma benne rejlik mindenféle vitamegoldási rendszerben. Ez annak a lehetetlenségéből fakad, hogy bármely egyes lehetséges ténybeli helyzetről előzetes rendelkezés történjék, valamint hogy pontosan meghatározhatók legyenek bármely egyedi eset tényei. Ráadásul egy parado-xikusan ellentétes helyzetben találjuk itt magunkat. Mert joganyagok hatalmas tömegének a rendelkezésre bocsátása valójában nagyobb szabadságot biztosít a bírónak arra nézve, hogy döntése tetszőleges legyen, hiszen bármiféle eljárásának látszatigazolását adhatja a kötelező szabályokra történő hivatkozással. Ameny-nyiben pedig egy ilyen ellentétes érvelés ráadásul hatékonyság-megfontolásokkal is párosul, úgy még erőteljesebb lesz. Hiszen minél nagyobb eset-tömegből válogathat, annál hamarabb és gyorsabban találhat autoritást tetszőleges döntésére, miközben annál nehezebb és lassúbb lesz bármiféle arra irányuló vállalkozása, hogy egyetlen »igaz« szabályt próbáljon kikövetkeztetni a korábbi döntések halmazából. Paradoxikus kifejezésben tehát: valójában erőteljesebb összefüggést érhet el kevesebb szabállyal, valamint akkor, ha ezeket az elvonatkoztatás magasabb szintjén fejezi ki."[65]
Végeredményként pedig még a mindebben rejlő ideologikumot is megfogalmazza. Nevezetesen, a precedensre mint előzetes döntési mintára hagyatkozás az angol bírónál pontosan úgy pusztán verbális formula, merő igazolási igény és semmi más, mint a törvény - úgymond - alkalmazása a kontinentálisnál. Egyedüli célja mindkettőnek a ténylegesen elért bármiféle eredmény professzionális megideologizálása. Voltaképpeni tartalmát illetően tetszőleges eljárások egyaránt meghúzódhatnak az örve alatt. Ezért a voltaképpeni, az igazi, a végső kérdés az, hogy mi is az, igazából, ami valóban kényszerítő erővel hat a döntéshozatal során.[66]
Ezzel a brit jogtörténeti rekonstrukció szintén azon alapgondolathoz juttat vissza bennünket, miszerint bármely adott berendezkedésben ilyen vagy olyan hatósági jogalkalmazási black-boxok egyaránt kánonná tehetők - olyan hivatalos várakozások és egyúttal igazolási sémák összességeként, amelyek révén az adott szakmai közösségben az eseti jogmegállapítások a jog szükségképpeni következéseiként igazolhatók.[67]
A teoretikus rekonstrukció még kíméletlenebb eredményekkel szolgál. Egy magának a common lawnak a jogi természetét is (Bentham nyomdokán) végső soron megkérdőjelező vizsgálódás szerint "a common law szabályai sehol sem lelhetők fel kánonként megfogalmazottan [...,] ezeket a bíróságok a konkrét ügyekre alkalmazásukkor maguk hozzák csupán létre [...;] tehát visszahatóan nyernek alkalmazást egy a kérdéses szabály létrehozatala előtt már bekövetkezett ténycsoportra [...,] miközben módosítják azt vagy helyébe állanak annak, amit e szabály létrehozatalát megelőzően még mérvadó szabálynak gondolhattunk [...;] s így [a common law szabályai] aligha mások, mint egy ököljog szabályai." - mármint akkor, ha egyáltalán szabálynak nevezhetjük ezeket.[68] Nos, noha éppen az angolok és az amerikaiak szokták oly otromba becsmérléssel kigúnyolni a germán fogalomvilág-jogászatot (pedig abból a maga idején érték, jelesül jogdogmatika) jött létre, ugyanezek, analitika örvén, a németek igazolhatóan fogalmiasító törekvésével szemben egy eleve nem létező, semmiképpen sem igazolható, ízig-vérig hamis, teljességgel álvilág-fikcióval élnek. Mert működőként megélt joguk helyett egy önmaga teremtette virtualitásból indul ki az angol-amerikai analitika. Azért ti., hogy egyáltalán elemezhessen, áljogot teremt magának, amit büszkén és kioktató módon terjeszt szerte a világban; noha ez velejéig pusztán posztulált, merthogy semmiféle common law-realitás nem fedi. Tudvalévő ugyanis, hogy a merő referenciáltatás textualitásán túlmutatóan semmiféle megfogható jelentés nem létezik itt. "Semmiféle olyan doktrinális tételezés, mint hogy »az a jog, miszerint X« sem lehet mentes a bármikori felülvizsgálat alól, merthogy még az X körébe vágó esetekben is a common law bíróságainak
- 138/139 -
hatalmában áll visszaható alkalmazás eredményeként kinyilvánítani, hogy mostantól (avagy bármikor a feltáratlan múlttól) kezdve az X immár X1 ."[69]
Árulkodó ezért, hogy ugyanezen teoretikus re-konstruktőrnek újabb elemzésében már elő sem fordul a jog kapcsán bármiféle fogalmiság vagy szabályszerűség fennállásának a feltételezése. Hiszen "a common law-»szabályok« inkább leíróak, semmint előíróak, mert legfeljebb időleges eligazításul szolgálnak [...,] s ezért akár jogi értekezésben, akár jogászi beszédben vagy magában az esetben találtassanak is, szabály-megformulálásait véletlenszerűként, és éppen nem kánonként kezelik." Mivel "a common law számára az a döntő, hogy az, amit korábban szabálynak gondoltak, csak egy igen sajátságos értelemben vehető szabálynak egyáltalán. Ti. már amennyiben bármely új esetre csak és kizárólag akkor fogják alkalmazni, ha ez illeszkedni tud mindazon politikák és elvek összességéhez, amik egy ennél összetettebb szabályrendszerben az igazolások helyét foglalják el [...]. Ilyen módon pedig a common law csakis igazolás-alapú döntést biztosít - szabályalapúság helyett."[70] Következésképpen a múltbéli döntésben foglalt rendelkezés alapjának szabályként elnevezése kizárólag annyiban jogosult, amennyiben feltételezzük, hogy - először is - a bíró ilyesmit a saját esetében magának egyáltalán megfogalmazott, s ezt - másodszor - kielégítően pontos teljességgel kifejezésre juttatta döntése indokolásában is. Ámde még egy ilyen előfeltételezéssel élve is, "szabály" legfeljebb retrospektíve, a múltbéli döntésre vissza-vetítetten, vagyis kizárólag annak az eseti mivoltában állott (pontosabban s rekonstruktíve: állhatott) fenn; ebből önmagában azonban sem a jövő meghatározása, sőt még előrelátása sem következik. Hiszen "A precedensből kiinduló érvelést a szabályból kiinduló érveléstől [...] annak a szükségessége különbözteti meg, hogy a precedensből indító okfejtésben meg kell konstruálni a szabály esetében már eleve adott általánosítást - vagyis meghatározott tárgynak mint tényként kifejezhető alanynak egy meghatározott állításhoz mint állítmányhoz történő rendelését is. [...] [Í]gy ott, ahol szabályformula hiányában csakis előzetes döntés áll rendelkezésre, a tényszerűen kifejezett állítmány forrása homályos, s ezért annak a módja, hogy a korábbi döntés voltaképp miben is kényszerít, eleve problematikus."[71] Már pedig ennek folytán - figyelembe véve azt is, hogy (1) tényszerűségükben felfogva az esetek nem képeznek jogot, (2) a mögöttük álló élethelyzetek nem állnak logikai kapcsolatban egymással, s így (3) maguk az esetek között sem tételezhető logikai viszony[72] - csakis arra következtethetünk, hogy bármekkora tömegben is álljanak előttünk precedensek, bennük "semmi sincs, ami logikailag egyáltalán kényszeríthetne", s ezért a precedensrendszer körében végső soron s "lényege szerint maga a folyamat nem kényszerítő". Következésképpen "Egyedüliként egyetlen szabályt sem tudunk kikövetkeztetni a megelőző döntések akár még oly hatalmas sorozatából, ilyen módon viszont a terjedelmükben legkülönfélébb szabályok sokasága egyaránt kielégíthetné annak követelményét, hogy e sorozatnak az összes tagjával kompatibilis maradjon."[73] Függetlenül tehát attól, hogy hány precedenst is látunk ugyanabba az irányba mutatni, mégis és elvileg számtalan általánosításuk egyaránt gondolható és lehetséges lesz. Következésképpen egyik változatuk sem valamiféle belső logika és következés kényszere folytán, hanem kizárólag egy minden körülményre és felvethető megfontolásra kiterjedő, a konkrét egyedi esetre szabott érvelés benső meggyőző erejénél fogva alapoz majd meg egy a szóban forgó bírói döntést megalapozó általánosítást - végső soron pedig azáltal, hogy külső környezetében is mérlegelve, ezt a bírói következtetést mint eseti jogmegállapítást az adott fórum felett álló hierarchikus felsőbbség is majd elfogadja, vagy legalábbis nem írja felül.[74]
Mindebben még nem is érintettük annak eltérő irányát, amely újkori történelmünkben a mos geomet-ricus végsőkig axiomatizált deduktív világát hozta egykor létre kontinensünk jogi berendezkedéseiben, míg még természetjogi változatában is csupán induktív közelítéseket engedett a brit szigetvilágban, a "skót felvilágosodás" nevén nevezett egyedülálló gondolatkohóban.[75]
Tehát: rendszergondolat? Az angol jog méhében?[76] A brit közjog klasszikusa százhúsz éve még így fakadt ki, bármiféle értelmezésbeli egységnek a híjával kínlódván: az angol jog kiművelése során elvégzett különbségtevések az elemző irodalom növekvő feldolgozásai ellenére változatlanul olyanok, "mintha állatokat úgy kísérelnénk meg osztályozni, hogy: vannak dodók, oroszlánok, no meg olyan állatok is, amik nem dodók, de nem is oroszlánok", és pontosan ebből fakadóan "A jogászprofesszorok feladata, hogy a jog [...] szabályainak tömegét összefüggő egészként kidolgozottan majd elvek valamiféle rendezett sorozatára visszavezessék".[77] Teoretikusokról szól az előrejelzés; minthogy ez éppen nem bírói feladat az angol jogban.[78] Ámde ezzel egyfelől a mindenkori teoretikus igény s másfelől a bíró szerepfelfogása két tűzként égeti maga közt azt, ami ugyanakkor éppen a common law lényege. Hiszen tényleg mélyen igaz az, amit immár klasszikus amerikai ítélet egy évszázada kinyilvánított: "Általános tételek nem döntenek el
- 139/140 -
konkrét eseteket. A döntés annál szubtilisabb ítélettől vagy intuíciótól fog függeni, mint ami bármiféle kidolgozott felső tétel lehetne."[79] Ugyanakkor viszont fél évszázada nagynevű angol bíró is joggal hívhatta fel társai figyelmét arra, hogy "Lordságtok nem arra hivatott, hogy Anglia jogát racionalizálja".[80] Így hát bármi, ami a múltból s a jelenből adottá lett az angol esetjogban, benne van és kimozdíthatatlan részét képezi - függetlenül attól, vajon most vagy bármikor érzékeljük-e jelentését, jelentőségét és/vagy szükségképpeniségét, és miként. Mert tudvalévő, hogy "a rendszer úgy működik, mint ahogyan egy egész működik - még akkor is, ha nem tudjuk, hogy miért, és azt sem tudjuk, hogy különféle elemei miféle racionális célt szolgálhatnak. A teljes építmény minden egyes részének meglehet a maga célja - még akkor is, ha történetesen magunk ezt sem értjük".[81]
A rendszerbefoglalás nyilvánvalóan homogeni-zálást jelentene, tehát eredeti állományának a de-naturalizálását eredményezné. Ezért riadtak ettől mint radikális jogújító eszköztől vissza mindenütt az angol szigetvilágban, a brit Nemzetközösségben, sőt a vegyes jellegű dél-afrikai vagy éppen izraeli felvetésekben is.[82] Mert - sugallhatta ismét és joggal a gyakorlatiasság kiérlelt angolszász bölcsessége - még egy ilyesfajta bonyolultság is jobb bármi látszólag kristálytisztánál, hiszen "Minthogy a jog olyan nehéz és összetett, mégis egészségesebb fejlődését teszi lehetővé, ha a fellebbvitelnél munkálkodó lordok az ő külön nézeteiket saját eltérő módjaikon fejezik ki; mert jobb ezért eltérő eszmékkel fertőzött ellentmondó forrásoknak a burjánzó ünneplésével találkoznunk, mint egyetlen nagyszerűen készre csomagolt higiénikus csomaggal, amit megtisztítottak már [...] bármiféle elemzésbeli különbözéstől és részletektől".[83]
Mindez azonban korántsem zárja ki, hogy kölcsönhatások ne érvényesülnének immár - közel másfél évszázaddal azután, hogy a kontinentális (és különösen a germán) újkori tömeges joghatások kora Nagy-Britanniában lezárult.[84] Angol bírói ítéletek angol komparatista tollából citálnak ilyesmit: "Egészében az angol jog nem éppen kedvezően kerülne ki egy a német joggal történő összehasonlításból. Bár igaz, hogy a szerződésen kívüli károkozás terén fennálló változatok egész sokasága oltalmazza az emberi személyiség és magánélete számos vonatkozását; ez azonban azt jelenti, hogy valamely rendelkezésre álló szerződésen kívüli károkozási formulának a madárketrecébe kell belepréselnünk minden egyes eset tényeit, és ez a folyamat nemcsak erre kihegyezett konstrukciókat foglalhat magában: ilyen védelemre egyébként érdemes felperesek gyakran kiszorulhatnak ebből védelem nélkül."[85]
Következtetésként a jelenben aligha mondható más, mint hogy a jog jövőjének szokásosan harmonizáltatott s egységesített képét az Európai Unió körén belül eleve ellentételezi "a kulturális, vallási és nyelvi sokféleség tiszteletének" ugyanezen Európai Unión belüli alapokmányi kimondása. Ezen belül lehetséges csupán ma bármiféle konvergenciaállítást elgondolnunk, ami a komparatista német szerzőpáros, Zweigert-Kötz klasszikus tétele szerint funkcionálisan ekvivalens jogi fogalmaknak és szabályoknak az azonosítására törekszik.[86] Mindezt tagadó állításként Legrand cáfolata[87] viszont pontosan ennek eleve lehetetlen voltát, megkísérlése esetén a hiábavalóságát jósolja nékünk.
A merő technikalitásból kiinduló problémamag így maga is végső kérdések feszegetéséig érkezik, mihelyst ezt valóban az emberi társadalmunkban megvalósuló ordo megalapozásaként értelmezzük. Azt sugallva, hogy többről van itt (is) szó, mint merő intellektuális tervezésről, hiszen jövendő emberi sorsok megélésre érdemessége a tét. Ebben pedig örömmel vehetjük tudomásul bármiféle közeledés tényeit, amik persze újabb eltávolodások kiindulópontjaivá is válhatnak utóbb. A konvergencia valószínűsége azonban mindebből önmagában még nem adódik.■
JEGYZETEK
[1] Konrad Zweigert & Hein Kötz Introduction to Comparative Law [1969] 3[rd] rev. ed. (Oxford: Clarendon Pres 1998), 39. o.
[2] 'Introduction' in Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2[nd] ed. (Rome: International Institute for the Unification of Private Law 2004), xv. o.
[3] Lásd a szerzőtől 'Theatrum legale mundi avagy a jogrendszerek osztályozása' in Ius unum, lex multiplex Liber Amicorum: Studia Z. Péteri dedicata, szerk. H. Szilágyi István és Paksy Máté (Budapest: Szent István Társulat 2005), 219-242. o.
[4] Pl. Bruno de Witte 'The Convergence Debate' Maastricht Journal of European and Comparative Law 3 (1996) 2 [Editorial], 105. és köv. o.
[5] The proof of the pudding is in the eating. Gyökerei - a <http://www.worldwidewords.org/qa/qa-pro-1.htm> és <http://ask.yahoo.com/20020903.html> szerint - a XIV. századra nyúlnak vissza, ám Miguel de Cervantes Don Quixote (1605) és Nicolas Boileau-Despréaux Le Lutrin (1683) nyomán vette át az irodalmi nyelv gyakori szólásként.
[6] Vö. a szerzőtől 'Összehasonlító jogi kultúrák?' Jogtudományi Közlöny LVI (2001) 10, 409-416. o., valamint 'Kodifikáció az ezredfordulón túl' Jura 8 (2002) 1, 91-00. o.
[7] Pierre Legrand 'Against a European Civil Code' Modern Law Review 60 (1997) 1, 51. o.
[8] Vö. Pierre Legrand 'Antivonbar' Journal of Comparative Law 1 (2006), 37. o.
[9] Jan M. Smits 'Law Making in the European Union: On Globalization and Contract Law in Divergent Legal Cultures' Louisiana Law Review 67 (2007) 4, 1195. o.
[10] Paul G. Mahoney 'The Common Law and Economic Growth: Hayek might be Right' Journal of Legal Studies30 (2001) 2/1, 505. és id. 511. o.
[11] Esin Örücü 'An Exercise on the Internal Logic of Legal Systems' Legal Studies 7 (1987) 3, 317-318. o.
[12] Smits, 1196. o.
[13] Customs and Excise Commissioners v. ApS Samex [1983] 1 All ER 1042, 1056.
- 140/141 -
[14] Noreen Burrows 'European Community: The Mega Mix' in Studies in Legal Systems Mixed and Mixing, ed. Esin Örücü et al. (The Hague: Kluwer Law International 1996), 302. o.
[15] Mathias Reimann 'Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists should Consult their Transatlantic Colleagues' Tulane Law Review 73 (1999) 4, 1342. o.
[16] Sir Basil Markesinis 'French System Builders and English Problem Solvers: Missed and Emerging Opportunities for Convergence of French and English Law' Texas International Law Journal 40 (2005) 4, 664. o.
[17] Vö. André-Jean Arnaud Les origines doctrinales du Code civil frangaise (Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1969).
[18] André Tunc 'Methodology of the Civil Law in France' Tulane Law Review 50 (1976) 3, 459-473. o.
[19] Markesinis, 665. o.
[20] Jean-Louis Halpérin L'impossible Code civil (Paris: Presses Universitaires de France 1992), 43. o.
[21] Philippe Jestaz & Christophe Jamin La doctrine (Paris: Dalloz 2004), 54-61. o.
[22] Markesinis, 674. o.
[23] Vö. a szerzőtől A jogi gondolkodás paradigmái [1996] 2. kiad. (Budapest: Szent István Társulat 2004).
[24] Ami - mint vitában egyenlő felek közt meggyőző »dia-lektika«, szemben a logikai bizonyítás inherens »analitikájá-val« -, maga is kései termék: a görög demokráciáé, politikai és jogi eljárásaié, felülírva a kizárólag hierarchia vagy tradíció támogatta igazságpozíciókat. Fehér Márta 'Demokrácia és logika' Magyar Tudomány IL (2004) 5, 560-564. o.
[25] Lásd pl. D. van der Merwe 'Ramus, Mental Habits and Legal Science' in Essays on the History of Law ed. D. P. Visser (Cape Town: Juta 1989), 32. és köv. o.
[26] A. J. van der Walt 'Marginal Notes on Powerful Legends: Critical Perspectives on Property Theory' Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg 58 (1995), 402. o.
[27] Basil S. Markesinis, Werner Lorenz & Gerhard Danne-mann The German Law of Obligations 1: The Law of Contracts and Restitution & 2: The Law of Torts: A Comparative Introduction (Oxford: Clarendon Press 1997), 26-27. o.
[28] Michelle Everson 'It is just me, or is there an Elephant in the Room?' [review article] European Law Journal 13 (2007) 1, 136-145. o., jelenlétét érzékelve az alkotmányi doktrínában is.
[29] Damm, ill. Kingreen in Principles of European Constitutional Law ed. Armin von Bogdandy & Jürgen Bast (Oxford: Hart Publishing 2006), 231., ill. 551. o.
[30] Carleton Kemp Allen Law in the Making [1927] 7[th] ed. (Oxford: Clarendon Press 1964), 180. o.
[31] Vö. John Philip Dawson The Oracles of the Law (Ann Arbor: University of Michigan Law School 1968), 287. o.
[32] E. M. Meijers 'La réforme du code civil néerlandais' [Paris 1948] in uő. Verzamelde privaatrechtelijke opstellen 1 (Leiden: Universitaire Pers 1954), 161. o.
[33] Jean-Étienne-Marie Portalis De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique durant le XVIIIe siécle [1797] 3[e] éd. (Paris: Moutardier 1834).
[34] Jestaz & Jamin La doctrine, 57. o.
[35] Vö. Jeremy Bentham Rights, Representation, and Reform Nonsense upon Stilts and Other Writings on the French Revolution, ed. Philip Schofield et al. (Oxford: Clarendon Press 2002), 330. o.
[36] Markesinis, 675. o.
[37] Uo. 681. o.
[38] Paul Koschaker Europa und das römische Recht 2. Aufl. (München: Beck 1953, 249. o.
[39] Bernhard Windscheid Zur Lehre des Code Napoleon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte (Düsseldorf: Buddens 1847).
[40] Uo. Markesinis, 676. és 687., id. 688. o.
[41] Fleming 'Remoteness and Duty: The Control Devices in Liability for Negligence' Canadian Bar Review 31 (1953), 471-502. o.
[42] Egy kortárs amerikai diktum - Procanik v. Cillo 478 A. 2d 755 (1984) - határozottan ki is mondta: "A jog több bármiféle logikai gyakorlatnál. S noha fontos a logikai elemzés az igazságszolgáltatás rendezettsége számára, mégsem szabadna az igazságtalanság eszközévé válnia."
[43] Basil S. Markesinis 'Conceptualism, Pragmatism and Courage: A Common Lawyer Looks at some Judgments of the German Federal Court' [1986] in uő. Foreign Law and Comparative Methodology A Subject and a Thesis (Oxford: Hart Publishing 1997), 211. o.
[44] Markesinis 'French' (2005), 671. o.
[45] A von Bar által előkészített projektumot illető szkepticizmusára lásd Sir Basil Markesinis 'Deux cents ans dans la vie d'un Code célébre: Réflexions historiques et comparatives ä propos des projets européens' Revue trimestrielle de droit civil 103 (2004), 45-60. o.
[46] Markesinis 'French' (2005), 682. o.
[47] Edward Gibbon Memoirs of My Life ed. Betty Radice (London: Folio Society 1991), 39. o.
[48] Benjamin Nathan Cardozo The Growth of the Law [1924] in uő. Selected Writings ed. Margaret E. Hall (New York: Fallon Publications 1947), 215. o.
[49] Markesinis 'Conceptualism' (1986), 214., 226. és 227. o.
[50] Eberhard Kessel Moltke (Stuttgart: Koehler 1957), 511. o.
[51] Basil S. Markesinis 'A Matter of Style' [1994] in uő. Foreign Law and Comparative Methodology (1997), 136. o.
[52] Basil S. Markesinis 'Judicial Style and Judicial Reasoning in England and Germany' [2000] in uő. Always on the Same Path Essays on Foreign Law and Comparative Methodology, II (Oxford: Hart Publishing 2001), 308. és 310., id. 305. o.
[53] Pl. B. Mugdan Die gesammten Materialien zum Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II (Berlin: Decker 1899), 1305. o., valamint Protokolle I, 609., 611. és 622. o.
[54] Markesinis 'Judicial Style' (2000), 319. o.
[55] Basil S. Markesinis 'Our Debt to Europe: Past, Present and Future' [2000] in uő. Always on the Same Path (2001), 12. o.
[56] John Hamilton Baker An Introduction to English Legal History 3[rd] ed. (London: Butterworth 1990), 35. o.
[57] Id. Markesinis 'A Matter of Style' (1994), 185. o.
[58] Markesinis 'Our Debt' (2000), 39. és 41. o.
[59] Basil S. Markesinis 'Reading through a Foreign Judgment' [1998] in uő. Always on the Same Path (2001), 89. és 191. o.
[60] Nálunk mindenekelőtt Bódig Mátyás Jogelmélet és gyakorlati filozófia Jogelméleti módszertani vizsgálódások (Miskolc: Bíbor 2004) és Győrfi Tamás A kortárs jogpozitivizmus perspektívái Válogatott tanulmányok (Miskolc: Bíbor 2006). Vitában a szerzővel - 'Jogdogmatika, avagy jus, jurisprudentia és társai - tudományelméleti nézőpontból' + '»Jog«, »jogtudomány«, »tudomány« - lét- és ismeretelméleti nézőpontból (Viszontválasz)' + 'A dogmatika természetét illető kutatások lehetséges hozadéka (Hozzászólás)' in Jogdogmatika és jogelmélet, szerk. Szabó Miklós (Miskolc: Bíbor Kiadó 2007), 11-26. + 68-80. + 241-251. o. - kibontva vö. Bódig Mátyás 'Jogdogmatika és jogtudomány', Győrfi Tamás 'A jog fogalmi rendszere és az indokok dogmatikája' és Cserne Péter 'Jogdogmatika versus policy' in uo., 27-38., 39-57. és 58-67. o.
[61] Lásd különösen A. W. B. Simpson 'The Common Law and Legal Theory' in Oxford Essays in Jurisprudence 2[nd] series, ed. A. W. B. Simpson (Oxford 1973), 77-99. o. és S. F. C. Milsom 'The Past and Future of Judge-made Law' Monash University Law Review 8 (1981) 1, 1-14. o.
[62] Bracton Bracton on the Laws and Customs of England I-IV, ed. G. E. Woodbine (Cambridge, Mass.: Belknap Press of the Harvard University Press 1968-1977), f.1b (2.21) és f.436b (4.357).
- 141/142 -
[63] Bracton's Note Book A Collection of the Cases Decided in the King's Courts..., 2, ed. F. W. Maitland (London & Cambridge: Clay 1887), 335. o.
[64] Korai előfordulásként például a Hadley v. Baxendale (1854) 9 Ex 341 esetében. David J. Ibbetson 'Case-Law and Doctrine: A Historical Perspective on the English Common Law' in Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europäischen Rechtsgemeinschaft hrsg. Reiner Schulze & Ulrike Seif (Tübingen: Mohr Siebeck 2003), 30-37. o.
[65] Uo. 39-40. o.
[66] Uo. 39. o.
[67] Vö. a szerzőtől 'Jog, jogértés, jogalkalmazás (35 tételben)' Magyar Jog LIV (2007) 11, 641-648. o.
[68] Frederick Schauer 'Is the Common Law Law?' California Law Review 77 (1989), 455. o., majd hozzáteszi (456. o.): "it hardly pays to speak of them as rules at all."
[69] Uo. 464. o.
[70] Frederick Schauer Playing by the Rules A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life (Oxford: Clarendon Press 1991), 177., 178. és 178. o.
[71] Uo. 183. o.
[72] Vö. a szerzőtől 'Jogi hagyományok? Jogcsaládok és jogi kultúrák nyomában' in Varga Csaba Jogfilozófia az ezredfordulón Minták, kényszerek - múltban, jelenben (Budapest: Szent István Társulat 2004), 61. o.
[73] Mindenekelőtt a Donoghue v. Stevenson [1932] AC 532, 1932 SC [HL] 31 klasszikus brit esetének Julius Stone The Province and Function of Law (London: Stevens 1947), 187-189. o. által adott értelmezése nyomán uo. 183., 184. és 184. o.
[74] Ami az állítólagos normatív meghatározást ismét egy (annak logikája felől szemlélten: teljességgel véletlenszerű) faktumra, jelesül a fellebbvitel hiányának vagy mikénti elbírálásának a merő tényére vezeti vissza. Ennek problematikájára vö. a szerzőtől 'A bécsi iskola' in Jogbölcselet XIX-XX. század, Előadások, szerk. Varga Csaba (Budapest: Szent István Társulat 1999), 60-68. o.
[75] Lásd pl. Knut Haakonssen tollából The Science of a Legislator The Natural Jurisprudence of David Hume and Adam Smith (Cambridge: Cambridge University Press 1981) és Natural Law and Moral Philosophy From Grotius to the Scottish Englightenment (Cambridge: Cambridge University Press 1996).
[76] Bővebb korábbi tárgyalásához vö. a szerzőtől 'Szabály és/vagy norma; avagy a jog fogalmiasíthatósága és logizálhatósága' in Regula iuris Szabály és/vagy norma a jogelméletben, szerk. Szabó Miklós (Miskolc: Bíbor Kiadó 2004), 23-30. o. és Varga 'Jogdogmatika' (2007).
[77] Albert Venn Dicey 'Can English Law be Taught at the University?' (London: Macmillan 1883).
[78] Lord Goff fejtette ki a White v. Jones [1995] 2 AC 207, 266 ügyben, hogy "A Markesinis professzortól ajánlott eljárás elfogadható talán a német jogban, e földön azonban rögvest vitát váltana ki régóta kialakult doktrínáinknak a megengedhetetlen kikezdéséért." Id. Konrad Schiemann 'Aktuelle Einflüsse des deutschen Rechts auf die richterliche Fortbildung des englischen Rechts' Europarecht 38 (2003) 1, 27. o.
[79] Oliver Wendell Holmes in Lochner v. New York, 198 US 45 (1905).
[80] Lord MacMillan in Read v. J. Lyons & Co. [1947] AC 156, 175.
[81] Patrick Selim Atiyah Pragmatism and Theory in English Law (London: Stevens 1987), 34. o.
[82] Vö. a szerzőtől A kodifikáció mint társadalmi-történelmi jelenség [1979] 2. kiad. (Budapest: Akadémiai Kiadó 2002 VI. fej., 155. és köv. o., valamint VII. fej. 4. pont, 211. és köv. o.
[83] Lord R. Goff 'The Search for Principle' Proceedings of the British Academy LXIX (1983), 174. o.
[84] "Modern jogtudományunk leginkább német alkotás" - írhatta ekkoriban még Sheldon Amos A Systematic View of the Science of Jurisprudence (London: Longmans 1872), 505. o.
[85] Lord Justice Bingham in Kaye v. Robertson [1991] FSR 62 és Douglas v. Hello! Ltd. [2001] QB 967, 988.
[86] Zweigert & Kötz Introduction (1998).
[87] Pierre Legrand Comparatists-at-Law and the Contrarian Challenge (Tilburg 1995).
Lábjegyzetek:
[1] A szerző tanszékvezető egyetemi tanár PPKE Jog- és Államtudományi Kar.
Visszaugrás
