Obwohl die Schaffung des Binnenmarktes im Rundfunkbereich eines der Hauptziele der audiovisuellen Politik der EG ist, ist der Markteintritt kein harmonisierter Bereich der europäischen Rundfunkregulierung. Weder die Fernsehrichtlinie[1] noch andere EG-Rechtsquellen enthalten unmittelbare Vorschriften bezüglich der Zulassung von Rundfunkveranstaltern. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) war auch eher "zurückhaltend" in den Fragen, die die Ausgestaltung des nationalen Rundfunkmarkts betrafen. In der ERT Entscheidung aus 1991 wurde festgestellt, dass es grundsätzlich Sache der nationalen Rundfunkgesetzgeber ist zu entscheiden, wer überhaupt in ihrem Sendegebiet zur Rundfunkveranstaltung zugelassen wird.[2] Folglich ist keine unmittelbare Pflicht aus dem Gemeinschaftsrecht darauf abzuleiten, den Marktzutritt für inländische Diensteanbieter zu ermöglichen. Im aus politischer und kultureller Sicht empfindlichen Rundfunkbereich wählte die EG allerdings nicht jenen entschiedenen Weg, welchem sie z.B. bezüglich des Telekommunikationssektors folgte, nämlich die Liberalisierung durch eine Richtlinie der Kommission basierend auf Art. 86 Abs. 3 EG-Vertrag zu regeln.[3] Dies bedeutet aber überhaupt nicht, dass die EG nicht im wesentlichen Maß zu der Marktöffnung beitrug. Auf Grund der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, vor allem der Dienstleistungsfreiheit[4] konnten die EG-Institutionen die Schaffung eines Rundfunkbinnenmarktes wirksam vorantreiben. Da die Liberalisierung der meisten nationalen Rundfunkmärkte vor der Verabschiedung der Fernsehrichtlinie begann, ist die frühere Rechtsprechung des EuGH von großer Bedeutung. Aber auch die neueste Entwicklung des europäischen Rundfunkrechts beeinflusst die Marktzutrittsmöglichkeiten der Medienunternehmen.
Das erste Urteil des EuGH, das unmittelbar die Rundfunktätigkeit berührte, war das Sacchi-Urteil aus 1974, das sich sofort - unter anderem - mit der Frage der Monopolrechte im Fernsehbereich beschäftigte. Vor dem italienischen Gericht war ein Strafverfahren gegen den Unternehmer einer privaten Fernsehstation anhängig, dem vorgeworfen wurde, dass er in jedermann zugänglichen Räumen ohne Bezahlung der vorgeschriebenen Abonnementsgebühr Fernsehgeräte aufstellte, die für den Empfang von Kabelsendungen benutzt wurden. Die Beantwortung der gestellten Fragen sollte dem italienischen Gericht eine Entscheidung darüber ermöglichen, ob bestimmte Vorschriften des italienischen Rechts, die dem Staat das ausschließliche Recht zum Betrieb des Fernsehens - auch des Kabelfernsehens - vorbehalten, mit dem EWG-Vertrag vereinbar sind.
Einige Jahre später legte ein griechisches Gericht im Fall Elliniki Radiofonia Tileorassi[5] (ERT) mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor, um beurteilen zu können, ob ein nationales System von ausschließlichen Rechten im Bereich des Fernsehens mit diesen Vorschriften vereinbar ist. Die Fragen bezogen sich vor allem auf die Auslegung des freien Dienstleistungsverkehrs und des Wettbewerbsrechts sowie der Anwendbarkeit des Artikels 10 der EMRK. Mit dem Gründungsgesetz des griechischen öffentlich-rechtlichem Rundfunkveranstalters (Elliniki Radiofonia Tileorassi Anonymi Etairia, Griechische Rundfunk- und Fernsehanstalt) räumte der Staat der ERT eine ausschließliche Rundfunk- und Fernsehkonzession für alle Tätigkeiten ein, die zur Erreichung ihres Zwecks beitragen. Die Konzession berechtigte insbesondere dazu, vom griechischen Hoheitsgebiet aus mit den Methoden des Rundfunks und des Fernsehens Ton- und Bildsendungen aller Art auszustrahlen, die dazu bestimmt sind, entweder allgemein oder mit besonderen geschlossenen Kabelsystemen oder geschlossenen Systemen anderer Art empfangen zu werden, sowie Rundfunk- und Fernsehanlagen zu errichten. Das Gesetz verbot es jedermann, ohne Genehmigung der ERT Tätigkeiten auszuüben, für die die ERT ein ausschließliches Recht besitzt.
In diesen beiden Fällen hatte der EuGH zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen das öffentlich-rechtliche Rundfunkmonopol mit dem EG-Vertrag vereinbar ist.
In seinem Urteil im Fall Sacchi stellte der EuGH das erste Mal klar, dass die Ausstrahlung von Fernsehsendungen ihrer Natur nach unter die Ver-
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tragsvorschriften über Dienstleistungen fällt. Mit dieser Qualifizierung - die in nachfolgenden Entscheidungen detailliert ausgeführt[6] und konsequent angewandt wurde - bestimmte der Gerichtshof auch den zukünftigen Ausgestaltungsrahmen der gemeinschaftsrechtlichen Rundfunkregulierung. Die Dienstleistungsfreiheit ist nach wie vor der wichtigste Bezugspunkt der nationalen Regulierung.
Dies bedeutet nicht, dass die weiteren Grundfreiheiten keine Auswirkungen auf den Medienbereich haben. Die auf die Dienstleistungsfreiheit anwendbaren Grundlagen weisen parallele Entwicklungstendenzen mit der die Warenverkehrs- und Niederlassungsfreiheit betreffenden Rechtsprechung auf.[7]
In der Sacchi Entscheidung wurden Fernsehsendungen als Dienstleistungen von für die Ausstrahlung von Fernsehsendungen benutzten Materialien, Tonträgern, Filmen und sonstigen Erzeugnissen als Waren abgegrenzt; letztere fallen unter den Anwendungsbereich des freien Warenverkehrs. In der neueren Rechtsprechung wurde auch im Bereich des Warenverkehrs der im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit ausgearbeitete medienspezifische Rechtfertigungsgrund - nämlich die Sicherung des Pluralismus - angenommen.[8]
Die Niederlassungsfreiheit gewährt dem Rundfunkunternehmen die Möglichkeit, eine Zweigniederlassung in jenem Mitgliedstaat zu gründen, in dem es sich um eine Rundfunkgenehmigung bewirbt. Die Begrenzbarkeit dieser Grundfreiheit ist nach dem gleichem Maßstab wie die der Dienstleistungsfreiheit zu beurteilen.[9] Die rundfunkrechtlichen Beziehungen der Niederlassungsfreiheit waren der Gegenstand eines Verfahrens gegen Deutschland. Die Europäische Kommission beanstandete, dass die Lizenzerteilung nach dem rheinland-pfälzischen Landesrundfunkgesetz an eine Niederlassung in Rheinland-Pfalz geknüpft war. Die Landeszentrale für private Rundfunkveranstalter Rheinland-Pfalz bevorzugte dazu in ihrer Vergabepraxis die Anbieter mit regionalem Bezug. Die Kommission sieht in dieser Regelung und Praxis Verstöße gegen die Niederlassungsfreiheit sowie gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit.[10] Da der rheinland-pfälzische Gesetzgeber im 2005 ein neues Gesetz erließ, das die Beanstandungen der Kommission berücksichtigt, stellte die Kommission das Vertragsverletzungsverfahren ein.[11]
Der EuGH fand das Bestehen des Rundfunkmonopols sowohl im Fall Sacchi als auch im Fall ERT nicht von vornherein als mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar, bestimmte aber strenge - in hohem Maß abstrakte - Bedingungen.
Nach dem Sacchi Urteil ist das Bestehen eines Monopols zugunsten eines Unternehmens, dem ein Mitgliedstaat ausschließliche Rechte gewährt (im Sinne von Art. 90/86 des EG-Vertrags[12] ) als solches mit dem Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung (Art. 86/82) nicht unvereinbar. Wie in jedem Fall, wenn es um die Beschränkung der Rundfunktätigkeit ging, berief sich die Regierung darauf, dass die Fernsehanstalten eine im öffentlichen Interesse liegende kulturelle und informatorische Aufgabe, also eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse wahrnahmen.[13] In der Begründung betonte der EuGH, dass der EWG-Vertrag die Mitgliedstaaten in keiner Weise daran hindert, aus Gründen, die im öffentlichen Interesse liegen, Fernsehsendungen - einschließlich Kabelsendungen - dem Wettbewerb zu entziehen, indem sie einer oder mehreren Anstalten das ausschließliche Recht zu deren Verbreitung verleihen.[14] Der Inhalt und die Rechtfertigungskraft dieses öffentlichen Interesses wurden in diesem Urteil noch nicht näher geprüft. In der ERT Entscheidung wurde dieser Standpunkt aufrechterhalten, und bestärkt, dass das Gemeinschaftsrecht der Einräumung eines Fernsehmonopols aus im öffentlichen Interesse liegenden Gründen nichtwirtschaftlicher Art nicht entgegensteht.[15]
Die grundsätzliche Vereinbarkeit von Rundfunkmonopolen gilt jedoch unter den allgemeinen Bestimmungen des EG-Rechts. Die Modalitäten der Ausgestaltung und der Ausübung eines solchen Monopols dürfen weder gegen die Vertragsvorschriften über den freien Warenverkehr und freien Dienstleistungsverkehr noch die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften verstoßen.[16] Soweit die Erfüllung der Aufgaben der öffentlich-rechtlichen Rundfunkmonopole auch Tätigkeiten wirtschaftlicher Art mit sich bringt, fallen diese Monopole unter die Bestimmungen über öffentliche Unternehmen und solche Unternehmen, denen die Staaten besondere oder ausschließliche Rechte gewähren (Art. 90/86).[17]
Aus der Sicht des freien Dienstleistungsverkehrs ist die Monopolstellung in jenem Fall nicht zulässig, wenn sich dieses Monopol auf Sendungen aus anderen
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Mitgliedstaaten diskriminierend auswirkt, und die Regelung nicht durch einen im EWG-Vertrag bestimmten Grund des öffentlichen Interesses gerechtfertigt ist (Art. 56/66 und 46/55).[18] Der EuGH hob hervor, dass die Zusammenfassung des Ausstrahlungs- und des Übertragungsmonopols bei ein und demselben Unternehmen eine besondere Gefahr für die Chancengleichheit zwischen der Ausstrahlung von eigenen Programmen und der Übertragung von Programmen aus anderen Mitgliedstaaten mit sich bringt.[19] Zu den Rechtfertigungsgründen der Beschränkungen erklärte der Gerichtshof, dass die Monopolstellung nicht allein aus dem Grund aufrechterhalten werden kann, um technische Störungen der Sendungen zu verhindern, wenn das betreffende Unternehmen nur eine beschränkte Zahl der verfügbaren Kanäle nutzt.[20] Die Berufung auf die technischen Knappheiten ist also - ebenso wie aus grundrechtlicher Sicht - nur unter Berücksichtigung der tatsächlichen technischen Umstände möglich.
Im Zusammenhang mit der Anwendung des EG-Wettbewerbsrechts stellte der Gerichtshof fest, dass ein Unternehmen, das ein gesetzliches Monopol besitzt, als Inhaber einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des EG-Vertrages, und das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, als ein wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes angesehen werden kann.[21] Das Rundfunkmonopol steht den Wettbewerbsvorschriften in jenem Fall entgegen, wenn durch die Monopolrechte eine Lage geschaffen werden kann, in der das Unternehmen gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 86/82) verstößt.[22] Ein solcher Verstoß kann z.B. durch eine die eigenen Programme bevorzugende diskriminierende Sendepolitik,[23] oder durch die Auferlegung unbilliger Gebühren oder Bedingungen der Werbedienstleistung sowie durch die Diskriminierung hinsichtlich des Zugangs zum Werbefernsehen zwischen den nationalen Wirtschaftssubjekten oder Erzeugnissen einerseits und denen der anderen Mitgliedstaaten andererseits[24] erfolgen.
Die Wettbewerbsvorschriften gelten jedoch nicht, wenn die Anwendung der Wettbewerbsregulierung die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgabe verhindert (Art. 90/86 Abs. 2).[25]
Wie später dargestellt wird, wurde in der ERT Entscheidung letztendlich die Meinungsäußerungs- und Rundfunkfreiheit als Maßstab der Beschränkbarkeit der Dienstleistungsfreiheit bestimmt.[26]
Noch vor dem Inkrafttreten der Fernsehrichtlinie zeigte die Rechtsprechung des EuGH, dass die Geltendmachung der Dienstleistungsfreiheit zugleich zur Erzwingung der Marktöffnung führt. Nach der Präambel der Fernsehrichtlinie ist es "unerlässlich, dass die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Handlungen unterbleiben, die den freien Fluss von Fernsehsendungen beeinträchtigen bzw. die Entstehung beherrschender Stellungen begünstigen könnten, welche zu Beschränkungen des Pluralismus und der Freiheit der Fernsehinformation sowie der Information in ihrer Gesamtheit führen würden."[27]
Als Ergebnis des Verbots der diskriminierenden Beschränkung des Diensteverkehrs wurde der Markteintritt ausländischer, sogar ausdrücklich sich an das inländische Publikum richtender Programme möglich. Die Dienstleistungsfreiheit schafft die Voraussetzungen der Liberalisierung im weitesten Sinn, die neuen Anbietern nicht unmittelbar die Möglichkeit eröffnet, auf dem nationalen Markt mit eigenen Dienstleistungen zugelassen zu werden. In dieser Weise konnten Anbieter mit der Umgehung der nationalen Marktzutrittsvoraussetzungen, ohne nationale Bewilligung auf den Markt treten. Die diesbezügliche Rechtsprechung wurde auch in der Fernsehrichtlinie, und zwar im Herkunftslandprinzip festgelegt.
Am Beginn dieses Liberalisierungsprozesses gewährte der EuGH in seinen früheren Entscheidungen Kabelbetreibern das Recht darauf, ausländische Programme weiterzuleiten, auch wenn diese Programme nicht im Einklang mit nationalem Rundfunkrecht stehen, und qualifizierte die entgegenstehende Regulierung als gemeinschaftsrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung hindern die inhalts- und strukturbezogenen Maßnahmen die in einem Mitgliedstaat ansässigen Betreiber von Kabelnetzen daran, die von Sendern mit Standort in anderen Mitgliedstaaten angebotenen Fernsehprogramme weiterzuleiten. Diese Entscheidungen gewährten den inländischen Kabelbetreibern einen Spielraum, die weitergeleiteten Programmpakete zusammenzustellen.[28]
Als solche Schranken wurden identifiziert
- im Fall Bond van Adverterdeers[29] das Verbot von vom Ausland her verbreiteten, speziell für das inländische Publikum bestimmten Werbemitteilungen, sowie das Verbot der heimsprachigen Untertitelung von vom Ausland her verbreiteten Programmen,
- im Fall Kommission gegen Niederlande[30] die sich auf die Struktur der Sendeanstalten beziehenden Voraussetzungen, wie die Pflicht dazu, die Durchführung der Werbung einer von den Programmanbietern unabhängigen juristischen Person
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zu übertragen, die Pflicht der Verwendung der Werbeeinnahmen in vollem Umfang zur Durchführung des Programms, und das Verbot mit Werbeinnahmen von Dritten Gewinn zu erzielen,
- im Fall Kommission gegen Belgien[31] das Verbot, in Kabelnetzen Hörfunk- und Fernsehprogramme aus anderen Mitgliedstaaten zu verbreiten, die nicht in der Sprache des Sendestaats gesendet werden.
Die Mitgliedsaaten verwendeten Beschränkungen im Bereich der Rundfunkdienstleistungen, um vor allem kulturpolitische Ziele wie die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Medienwesens zu gewährleisten. Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht war zu beantworten, ob kulturpolitische Ziele eigentlich legitime Beschränkungsgründe sind, und wenn ja, welche Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit als kulturpolitische Ziele betrachtet werden können. Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH bezüglich der Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs mussten zwei Fragen klargestellt werden: einerseits ob die Beschränkungen unter die "ordre public"-Klausel des EG-Vertrags[32] eingereiht werden können, um diskriminierende Beschränkungen zu rechtfertigen, andererseits ob sie als zwingende Gründe des Allgemeininteresses[33] betrachtet werden können, um nicht-diskriminierende Beschränkungen zu rechtfertigen.[34]
Der EuGH untersucht immer, ob hinter den kulturpolitischen Zielen faktisch nicht protektionistische Maßnahmen verborgen wurden. Wirtschaftliche Interessen können keinesfalls die Beschränkungen begründen, auch wenn sie zusätzlich legitimen kulturpolitischen Zwecken dienen.
Sowohl in der Entscheidung Bond van Adverterdeers als auch Kommission gegen Niederlande wurde vom Gerichtshof zwar anerkannt, dass die Werbeverbote und andere Maßnahmen einen nichtwirtschaftlichen Zweck verfolgen können, wie die Aufrechterhaltung des nichtkommerziellen und damit pluralistischen Charakters des inländischen Rundfunks, der EuGH ist jedoch zu dem Ergebnis gekommen, dass die tatsächliche Wirkung der konkreten Regulierungen der Schutz von Wirtschaftsinteressen war. In diesen beiden Fällen war - wenngleich in verschiedenem Maß - das tatsächliche Ziel der Schutz der Einnahmen einer inländischen öffentlichen Stiftung[35], der die Ausstrahlung der Werbung vorbehalten war. Im Fall Kommission gegen Belgien war das Verbot der Kabelverbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme aus anderen Mitgliedstaaten, soweit die Sendungen nicht in der Sprache oder einer der Sprachen des Mitgliedstaats erfolgen, in dem der Sender seinen Sitz hat, auch nicht mit kulturpolitischen Gründen zu rechtfertigen. Die von der Regierung ins Treffen geführten Argumente - wie die Aufrechterhaltung einer pluralistischen Presse durch die Teilhabe aus den Fernsehwerbeeinnahmen bzw. die Lebensfähigkeit der staatlichen Anstalten - griff der Gerichtshof nicht auf, weil sie erkennen ließen, dass die streitige Regelung in Wirklichkeit bezweckt, den tatsächlichen Wettbewerb auf die inländischen Anstalten zu beschränken, um deren Werbeeinnahmen zu sichern.
Der EuGH überprüft in jedem Fall den diskriminierenden oder nicht-diskriminierenden Charakter der Beschränkung. Der Überlegung der niederländischen Regierung im Fall Bond van Adverterdeers, nach der das Werbeverbot die Sender aus anderen Mitgliedstaaten in der gleichen Weise trifft, wie die inländischen Sender, folgte der EuGH nicht. Anhand der Gesamtlage des niederländischen Rundfunks lag jedoch eine vertragswidrige Diskriminierung vor, weil zur gleichen Zeit wie das die inländischen Anbieter treffende Werbeverbot die Werbeverwertung für eine öffentliche Stiftung gewährleistet war, was insgesamt eine vorteilhaftere Lage gegenüber den ausländischen Anbietern bedeutete.[36]
Diskriminierende nationale Vorschriften, die nicht unterschiedslos auf alle Dienstleistungen ohne Rücksicht auf deren Ursprung anwendbar sind[37], sind mit dem Gemeinschaftsrecht nur dann vereinbar, wenn sie unter die ausdrücklich abweichende Bestimmung der Art. 66/55 des EG-Vertrages fallen, also aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.
In der Bond van Adverterdeers Entscheidung beantwortete der EuGH des Weiteren die Frage nicht, ob die Aufrechterhaltung des nichtkommerziellen und damit pluralistischen Charakters des inländischen Rundfunks als Beschränkungsgrund der öffentlichen Ordnung betrachtet werden kann.[38] Diese Möglichkeit wurde aber in der Kommission gegen Belgien abgelehnt, in dem der EuGH sich äußerte, dass die von der belgischen Regierung vorgebrachten kulturpolitischen Rechtfertigungsgründe unter keine der im EG-Vertrag zugelassenen Ausnahmen vom Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs fallen.[39]
Im Zusammenhang mit den nicht-diskriminierenden Beschränkungen wurde demgegenüber die Sicherung des Pluralismus als zwingender Grund des Allgemeininteresses anerkannt. In den Entscheidungen Stichting Collective Antennenvoorziening Gouda[40]
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sowie Kommission gegen Niederlande stellte der Gerichtshof eindeutig fest, dass eine Kulturpolitik, die die Meinungsfreiheit der verschiedenen gesellschaftlichen, kulturellen, religiösen und geistigen Strömungen in einem Mitgliedstaat schützen soll, einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen kann, der eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigt. Werbebeschränkungen können z.B. vorgeschrieben werden, um die Verbraucher gegen ein Übermaß an kommerzieller Werbung zu schützen oder um im Rahmen der Kulturpolitik eine bestimmte Programmqualität zu erhalten.[41]
Das Vorhandensein eines Rechtfertigungsgrundes kann noch nicht unbedingt die Beschränkung legitimieren. Die Anwendung von innerstaatlichen Vorschriften auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Erbringer von Dienstleistungen muss nach ständiger Rechtsprechung des EuGH geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Ziels zu gewährleisten, und darf nicht über das zur Erreichung dieses Ziels Erforderliche hinausgehen; das gleiche Ergebnis darf mit anderen Worten nicht durch weniger einschneidende Regelungen erreichbar sein.[42]
In seiner ersten diesbezüglichen Entscheidung (Debauve[43]) qualifizierte der EuGH die Vorschrift, die die Übermittlung von Werbemitteilungen im Wege des Kabelfernsehens untersagte, nicht als unverhältnismäßig, obwohl das Verbot der Ausstrahlung von Fernsehwerbung wegen des Bestehens natürlicher terrestrischer Empfangsbereiche bestimmter ausländischer Sender verhältnismäßig wirkungslos blieb. Sowohl in der Bond van Adverterdeers als auch in der Kommission gegen Niederlande Entscheidung fand er aber die strittigen Beschränkungsmaßnahmen unverhältnismäßig, und aus diesem Grund gemeinschaftsrechtswidrig:
- Obwohl der Staat zum Zeitpunkt der Bond van Adverterdeers Entscheidung - noch ohne Harmonisierung der Werberegulierung - die Fernsehwerbung in seinem Hoheitsgebiet aus Gründen des Allgemeininteresses Rechtsvorschriften unterwerfen, sie beschränken oder sogar völlig verbieten konnte[44] , wurde in dem konkreten Fall die Beschränkung für unverhältnismäßig befunden.[45]
- In der Kommission gegen Niederlande Entscheidung führte der Gerichtshof aus, dass es keinen notwendigen Zusammenhang zwischen einer Kulturpolitik und den die Struktur der ausländischen Sendeanstalten betreffenden Voraussetzungen gibt. Um ein pluralistisches Rundfunkwesen zu sichern, ist es nämlich keineswegs unerlässlich, dass das innerstaatliche Recht den in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Sendeanstalten vorschreibt, sich dem niederländischen Modell anzupassen.[46]
Nach der Rechtsprechung des EuGH[47] können die Mitgliedsaaten zum Zweck der Verhinderung einer missbräuchlichen Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Maßnahmen treffen. Diese Maßnahmen lassen sich mit zwei kumulativen Voraussetzungen rechtfertigen.[48] Die beschränkten Dienstleistungen müssen ganz oder vorwiegend auf das Gebiet dieses Staates ausgerichtet sein, und zwar aus dem Grund, damit der Anbieter sich den Regelungen entzieht, die auf ihn Anwendung fänden, wenn er im Gebiet dieses Staates ansässig wäre. Im Rundfunkbereich konnte aufgrund dieses Prinzips
- die Regelung eines Mitgliedstaats, nach der es einer in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Rundfunkeinrichtung verboten ist, sich am Kapital einer in einem anderen Mitgliedstaat gegründeten oder zu gründenden Rundfunkgesellschaft zu beteiligen und für diese eine Bankbürgschaft zu stellen oder einen Geschäftsplan auszuarbeiten und eine in einem anderen Mitgliedstaat zu gründende Fernsehgesellschaft rechtlich zu beraten, wenn diese Tätigkeiten auf die Gründung eines kommerziellen Fernsehsenders gerichtet sind, dessen Sendungen insbesondere das Hoheitsgebiet des zuerst genannten Mitgliedstaats erreichen sollen[49] , sogar auch
- die vollständige Gleichstellung einer in einem anderen Mitgliedstaat gegründeten und niedergelassenen Sendeanstalt mit den inländischen Sendeanstalten, wenn die Tätigkeit der im Ausland niedergelassenen Anstalt ganz oder vorwiegend auf das Gebiet des Empfangsmitgliedstaats ausgerichtet ist, und die ausländische Niederlassung darauf abzielt, dass diese Anstalt sich den Regelungen entzieht, die auf sie anwendbar wären, wenn sie im Gebiet des ersten Staates niedergelassen wäre[50] gerechtfertigt werden. In beiden Fällen hob der Gerichtshof hervor, dass die Rechtsvorschriften, deren Umgehung verhindert werden sollte, Verpflichtungen vorsahen, die den pluralistischen und nichtkommerziellen Inhalt der Programme gewährleisten. Mit dem Umgehungsverbot erhielten also die Mitgliedsaaten ein zusätzliches Mittel zur Wahrnehmung kulturpolischer Ziele.
In der Entscheidung Kommission gegen Belgien führte jedoch der Gerichtshof aus, dass aus diesem Prinzip nicht folgt, dass es einem Mitgliedstaat
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gestattet wäre, ein allgemeines Verbot der Erbringung bestimmter Dienstleistungen durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Marktteilnehmer zu erlassen, da dies auf die Beseitigung des freien Dienstleistungsverkehrs hinauslaufen würde.[51] Beim Verbot der Weiterübermittlung von Sendungen, die nicht in der Sprache oder einer der Sprachen desjenigen Mitgliedstaats erfolgen, in dem sich der Sender befindet, wurde keine Umgehungsabsicht nachgewiesen. Diese Entscheidung anerkannte, dass die Rundfunksendungen ausschließlich den Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates entsprechen sollen.
Nach dem Inkrafttreten der Fernsehrichtlinie, deren zentrale Institution das Herkunftslandprinzip ist, beurteilte der EuGH die die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden mitgliedstaatlichen Maßnahmen noch strenger. Die diesbezügliche Rechtsprechung war und ist wiederum ein wesentlicher Faktor bei der Änderung der Fernsehrichtlinie.
Das Herkunftslandprinzip - das als "Eckpfeiler der Richtlinie"[52] bezeichnet wird - ist die Regulierungsweise des geografischen Geltungsbereichs der Rundfunkregulierung. Eine der grundlegenden Fragen der Regulierung von grenzüberschreitenden Rundfunkdienstleistungen ist die eindeutige Bestimmung desjenigen Rechtssystems, das für den allfälligen Rundfunkveranstalter maßgebend ist. Das Herkunftslandprinzip ist die geeignetste Regulierungsweise solcher Dienstleistungen, die wirklich gleichzeitig in mehreren Mitgliedstaaten zugänglich sind, und bei denen somit dem Anbieter nicht zumutbar ist, gleichzeitig die unterschiedlichen Verpflichtungen von mehreren Rechtssystemen zu erfüllen. Bei den Diensten von solcher Natur - wozu z.B. auch die Dienste der Informationsgesellschaft zu zählen sind - ist die eindeutige Festlegung der Rechtshoheit eine erforderliche Voraussetzung der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit.
Die Fernsehrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, dass alle Fernsehsendungen, die von den ihrer Rechtshoheit unterworfenen Fernsehveranstaltern gesendet werden, den Vorschriften ihres Rechtssystems entsprechen, die auf für die Allgemeinheit bestimmte Sendungen in diesem Mitgliedstaat anwendbar sind.[53] Durch die Harmonisierungspflicht gewährt diese Verpflichtung auch die europaweite Geltendmachung der Vorschriften der Fernsehrichtlinie. Die Richtlinie bestimmt die Merkmale, aufgrund derer zu entscheiden ist, welcher Rechtshoheit der bestimmte Fernsehveranstalter unterliegt. Mit der Änderung der Richtlinie im Jahr 1997 wurden dazu bestimmte praktische Kriterien eingeführt, anhand derer im Rahmen eines umfassenden Verfahrens die Rechtshoheit festgestellt wird.
Die Kriterien basieren entweder auf der Niederlassung, die ein tatsächliches ökonomisches Verhältnis mit dem Mitgliedstaat bedingt[54], oder auf einer technischen Verknüpfung durch die Nutzung von zu dem Mitgliedstaat gehörenden Übertragungskapazitäten[55] . Jede Bestimmung des geographischen Geltungsbereichs der mitgliedstaatlichen Regelung, die andere Kriterien als das durch das Herkunftslandprinzip vorgesehene Kriterium der Niederlassung anwendet, und somit einen ausländischen Veranstalter dem nationalen Recht unterwirft, verstößt gegen das Gemeinschaftsrecht.[56]
Die aus dem Herkunftslandprinzip entspringende, den Empfangsstaat belastende Verpflichtung ist die Gewährleistung des freien Empfangs von Fernsehprogrammen. Die Weiterverbreitung darf nicht aus solchen Gründen behindert werden, die Bereiche betreffen, die durch die Richtlinie koordiniert sind.[57]
Dies soll einerseits so ausgelegt werden, dass die durch die Richtlinie ermöglichten strengeren und ausführlicheren nationalen Bestimmungen[58] auch keine Behinderung rechtfertigen können. In der Entscheidung De Agostini und TV-Shop[59] stellte der EuGH im Zusammenhang mit der Werberegulierung fest, dass die strengeren inländischen Vorschriften gegenüber Fernsehveranstaltern, die in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, nicht anwendbar sind. Sie gelten also ausschließlich gegenüber den Veranstaltern, die der Rechtshoheit des Mitgliedstaates, der die strengeren Regeln vorschreibt, unterworfen sind.
Andererseits ist die Behinderung aus Gründen, die durch die Richtlinie nicht koordiniert sind, nicht verboten. Die geltende Richtlinie enthält des Weiteren eine Ausnahme: die vorübergehende Behinderung kann bei einem Verstoß gegen die Vorschriften über den Jugendschutz und die Aufstachelung zum Hass, nach einem Koordinationsverfahren gebilligt werden.[60]
Die Mitgliedstaaten entsprechen den aus dem Herkunftslandprinzip abgeleiteten Erfordernissen im Allgemeinen mit einer ausdrücklichen Umsetzung der Vorschriften der Richtlinie, und mit der Unterlassung entgegenstehender Maßnahmen. In einer Entscheidung hielt der Gerichtshof den Mangel der konkreten Umsetzungsvorschriften nicht für vertragswidrig, da in der betroffenen Rechtsordnung keine Vorschriften bestanden, die eine Verhinderung des freien Verkehrs der Sendungen ermöglichten.[61]
In Bezug auf die Auslegung des Prinzips war die
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Entscheidung des EuGH im Fall Kommission gegen Vereinigtes Königreich ein wichtiger Schritt. Der Prozess wurde wegen der nicht ordnungsgemäßen Implementierung der Fernsehrichtlinie - bezüglich des Sendestaatsprinzips - durch die Kommission eingeleitet. Dem Gerichtshof nach verstößt das UK gegen seine aus der Richtlinie stammende Verpflichtungen[62] unter anderem dadurch, dass es für Ausstrahlungen von Fernsehsendungen über Satelliten vom dem Herkunftslandprinzip abweichende Kriterien aufstellte, um unterschiedliche Regelungen auf "inländische" (domestic satellite service) und "andere als inländische Satellitendienste" (non-domestic satellite service) anwenden zu können. Für "inländische Satellitendienste" galten Bestimmungen, die die Anforderungen bezüglich des Programmanteils von europäischen Werken betreffen; dagegen enthielt das Gesetz für "andere als inländische Satellitendienste" keine entsprechenden Bestimmungen. Die vom UK-Gesetzgeber gewählte Weise zur Beseitigung der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit war die Erstreckung der auf "andere als inländische Satellitendienste" bezogenen Regeln auf die inländischen Diensteanbieter. Das heißt, dass Satellitendienste heute noch immer - nach zwei wesentlichen Änderungen der Rundfunkregulierung -nicht derselben Inhalts-, Werbe- und Konzentrationsregulierung unterworfen sind, die für das terrestrische Fernsehen maßgeblich ist.[63] Die Bedeutung dieses Verfahrens ergibt sich vor allem aus dem europaweiten Effekt der mangelhaften UK-Regulierung. Eine Reihe von Fernsehveranstaltern übersiedelte in das Vereinigte Königreich, um ihr Programm unter gelindere Anforderungen für das Publikum des Empfangstaates über Satellit auszustrahlen. Einige Fälle kamen vor den EuGH.[64]
In der Entscheidung Kommission gegen Vereinigtes Königreich - obwohl der Gerichtshof anerkannte, dass die Auslegung der ursprünglichen Fassung des Herkunftslandprinzips nicht eindeutig war - wurde festgestellt, dass die mitgliedstaatliche Zuständigkeit gegenüber einem Fernsehveranstalter nur auf dessen Beziehung zu der Rechtsordnung dieses Staates gestützt werden kann, was sich im Wesentlichen mit dem Begriff der Niederlassung im Sinne des EG-Vertrages deckt.[65]
Die von der Regierung dargelegte Auslegung, nach der die Rechtshoheit derjenige Mitgliedstaat besitzt, in dessen Hoheitsgebiet sich der Ort befindet, von dem aus die Fernsehsendung übertragen wird, war nicht annehmbar. Der Gerichtshof bestätigte die von der Kommission vorgebrachte Auslegung des Kriteriums der Niederlassung: es handelt sich um denjenigen Ort, an dem der Fernsehveranstalter den Mittelpunkt seiner Tätigkeiten hat, insbesondere an dem die Entscheidungen über die Programmpolitik und die endgültige Zusammenstellung der zu sendenden Programme getroffen werden.[66] Das Kriterium des Programmempfangs entspricht keinesfalls dem Herkunftslandprinzip.[67]
Die Ansässigkeit ist nach der Rechtsprechung ein formaler Begriff. Der tatsächliche Ursprung der Programme und ihre Vereinbarkeit mit der Richtlinie sind für die Bestimmung der Rechtshoheit ohne Bedeutung.[68] Auch wenn der wesentliche Programminhalt außerhalb der EG hergestellt wurde, oder/und das Programm einige Anforderungen der Fernsehrichtlinie nicht erfüllt, kann der Empfangsstaat die rechtlich gesicherte Niederlassung des Programmveranstalters in einem anderen Mitgliedstaat nicht unbeachtet lassen.
Es wurde dazu erklärt, dass die Richtlinie keine Möglichkeit gibt, auf die Veranstalter, die aufgrund unterschiedlicher Rechtsgrundlagen der mitgliedstaatlichen Rechtshoheit unterworfen sind, unterschiedliche Regelungen anzuwenden. Alle Sendungen, die von, aufgrund des Sendesaatprinzips der Rechtshoheit eines Mitgliedstaats unterworfenen, Fernsehveranstaltern übertragen werden, müssen dem Recht entsprechen, das auf für die Allgemeinheit in diesem Mitgliedstaat bestimmte Sendungen anwendbar ist.[69]
Die Auslegung der Niederlassung war der Gegenstand des niederländischen Falles in Bezug auf RTL 4 und RTL 5, der letztlich ohne EuGH-Entscheidung gelöst wurde. Laut mehrerer Beschlüsse der niederländischen Medienbehörde (Commissariaat voor de Media) wurden die beiden Programme unter Verantwortung der Holland Media Groep (HMG) veranstaltet. HMG hat ihren Sitz in den Niederlanden, die Redaktionsverantwortung wird dort wahrgenommen und ein beträchtlicher Teil des Personals der Gesellschaft ist dort tätig. Dadurch wäre nach Ansicht der Behörde eine Rechtshoheit der niederländischen Behörden gegeben. Die Behörde wies die Sender an, eine Zulassung nach niederländischem Recht zu beantragen und deren Befolgung sicherzustellen.[70] Dem Standpunkt des Veranstalters nach brachte aber die Programme RTL 4 und 5 die CLT-UFA SA, die Muttergesellschaft von HMG, auf den niederländischen Markt. CLT-UFA SA ist ein in Luxemburg zugelassener Satellitenrundfunkveranstalter, und beide Programme sind in Luxemburg lizenziert.
Die Europäische Kommission leitete gegen die Niederlande ein Vertragsverletzungsverfahren ein. Der strittige Beschluss der Behörde wurde aber inzwischen vom höchsten Verwaltungsgerichtshof für ungültig erklärt. In dem Urteil hieß es, die Medienbehörde kann sich nicht selbst die Rechts-
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hoheit zusprechen und damit im Widerspruch zur Richtlinie eine doppelte Rechtshoheit schaffen. Da nach dem Urteil keine doppelte Rechtshoheit mehr gegeben war, beschloss die Kommission, den Fall abzuschließen.[71]
Der wesentliche Gehalt des Sendestaatsprinzips ist laut der EuGH-Rechtsprechung das Verbot von doppelter Kontrolle eines Fernsehveranstalters.[72] Die Überprüfung der Anwendung des für die Fernsehsendungen geltenden Rechts des Sendestaats und der Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinie obliegt dem Mitgliedstaat, in dem die Sendungen ihren Ursprung haben, und der Empfangsstaat ist ausdrücklich nicht befugt, insofern eine eigene Kontrolle auszuüben. Der Rechtsprechung nach kann das Herkunftslandprinzip keineswegs so ausgelegt werden, dass der Empfangsstaat überprüfen können muss, ob die ausländischen Fernsehsender das Recht des Sendestaats einhalten.[73] Ein Mitgliedstaat ist nicht berechtigt, einseitig Korrektur- oder Abwehrmaßnahmen zu ergreifen, um einer möglichen Missachtung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften durch einen anderen Mitgliedstaat entgegenzuwirken. Die Mitgliedstaaten müssen sich hinsichtlich der in ihrem jeweiligen Hoheitsgebiet durchgeführten Kontrollen gegenseitig Vertrauen entgegenbringen.[74]
Im Fall VT4 Ltd v. Vlaamse Gemeenschap[75] genehmigten die Behörden des Vereinigten Königreichs die Ausstrahlung des Programms von VT4, indem sie der Gesellschaft eine "non-domestic satellite service"-Lizenz erteilten. Das von VT4 gesendete Programm richtete sich an flämische Zuschauer; es wurde in niederländischer Sprache (oder mit niederländischen Untertiteln) ausgestrahlt.[76] Der zuständige flämische Minister erließ eine Entscheidung, um die Weiterverbreitung des Programms von VT4 durch Kabelnetzbetreiber in Flandern zu verbieten. Denn VT4 wurde als flämischer Fernsehveranstalter betrachtet, der sich nur zu dem Zweck in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen habe, der Anwendung der Vorschriften der Flämischen Gemeinschaft zu entgehen. In Flandern konnte jedoch nach den relevanten Vorschriften nur ein privater Fernsehveranstalter zugelassen werden. Zudem erfüllte VT4 nicht die in einschlägigen niederländischen Vorschriften festgelegten Voraussetzungen der Weiterverbreitung, insbesondere jene, wonach er der effektiven Aufsicht des anderen Mitgliedstaats (hier also des Vereinigten Königreichs) unterworfen sein müsse.[77]
VT4 machte unter Berufung auf die Dienstleistungsfreiheit und das Sendestaatsprinzip geltend, dass die angefochtene Entscheidung die Weiterverbreitung eines Fernsehprogramms aus einem anderen Mitgliedstaat behindere. Die Flämische Gemeinschaft stellte sich hingegen auf den Standpunkt, dass es sich bei VT4 in Wirklichkeit um einen in Flandern ansässigen Fernsehveranstalter handelte, es somit also um eine rein interne Angelegenheit ginge. Denn es genüge für die Anwendbarkeit der Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr nicht, dass der Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sei; er dürfe vielmehr nicht zugleich im Aufnahmemitgliedstaat niedergelassen sein.[78]
Der Gerichtshof lehnte das Argument der Regierung ab. In seiner Entscheidung äußerte er sich, dass der Fernsehveranstalter, der in mehr als einem Mitgliedstaat niedergelassen ist, der Rechtshoheit des Mitgliedstaats unterworfen ist, in dessen Gebiet er den Mittelpunkt seiner Tätigkeiten hat und wo insbesondere die Entscheidungen über die Programmpolitik und die endgültige Zusammenstellung der zu sendenden Programme getroffen werden. Im konkreten Fall war dieser Mitgliedstaat das Vereinigte Königreich. Somit wurde unter der Geltung der Fernsehrichtlinie verstärkt, dass Fernsehveranstalter die rechtlichen Anforderungen des Empfangstaates umgehen dürfen, auch wenn sie keine Dienste in dem Mitgliedstaat anbieten, in dem sie ansässig sind.[79]
Ein besonderer Fall dieser doppelten Kontrolle ist die Pflicht ausländischer Veranstalter, sich eine zusätzliche einheimische Genehmigung zu verschaffen. In einer Entscheidung gegen das Königreich Belgien[80] wurde die Regelung, nach der die Kabelweiterverbreitung von Fernsehsendungen aus anderen Mitgliedstaaten vorher genehmigt werden muss, als gegen das Herkunftslandprinzip verstoßend gefunden. Dazu musste der EuGH zuerst feststellen, dass die Kabelweiterverbreitung - bezüglich derer die Regierung auch die Anwendbarkeit der Richtlinie bestritt - ausländischer Sendungen grenzüberschreitenden Charakter hat, auch wenn der Kabelbetreiber im Inland ansässig ist und seine Tätigkeit im Inland ausübt. Die Regulierung der Kabelweiterverbreitung kann sich folglich beschränkend auf die Rundfunkdienstleistungen auswirken, auch wenn sie unmittelbar nicht die Fernsehtätigkeit, sondern das Betreiben eines Kabelfernsehdienstes berührt.[81] Selbst wenn es lediglich um ein Überprüfungsverfahren geht, würde das Erfordernis einer vorherigen Genehmigung eine schwerwiegende Behinderung des freien Verkehrs von Sendungen in der Gemeinschaft darstellen. Dies gilt immer, wenn die Überprüfung darüber hinausgeht, was für die Feststellung erforderlich ist, dass die Sendungen aus einem anderen Mitgliedstaat stammen.[82] Die Form der Genehmigung - die in dem konkreten Fall eine
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"Vereinbarung" zwischen der Regierung und dem Fernsehveranstalter war - bleibt außer Acht.
Die Richtlinie schließt die Möglichkeit nicht aus, die Fernsehdienstleistung aus durch die Richtlinie nicht koordinierten Gründen zu behindern.[83] Jenes Argument der belgischen Regierung, nach dem die Richtlinie die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bezüglich des Schutzes der guten Sitten sowie der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nicht koordiniert, und deshalb Beschränkungen aus diesen Gründen nach den allgemeinen Regeln des EG-Vertrags gestattet sind, wurde jedoch nicht durch den Gerichtshof angenommen. Er führte dazu aus, dass obwohl die diesbezügliche Regelung tatsächlich nicht abschließend ist, der Schutz dieser Interessen jedoch keinesfalls ein allgemeines vorheriges Genehmigungsverfahren für Sendungen aus anderen Mitgliedstaaten rechtfertigen kann, da dies auf die Beseitigung des freien Dienstleistungsverkehrs hinauslaufen würde. Dass das Verfahren einer vorherigen Genehmigung erforderlich und verhältnismäßig ist, um den Pluralismus im Fernsehbereich oder in den Medien allgemein zu schützen, bewies die belgische Regierung nicht in hinreichendem Maß.[84]
Der aktuelle Entwurf der Kommission für die Änderung der Fernsehrichtlinie[85] würde das Herkunftslandprinzip als Kernbestandteil der europäischen Regulierung der audiovisuellen Dienste beibehalten, die Einzelregeln würden aber modifiziert.[86] Die wesentlichste Änderung betrifft die möglichen Beschränkungsgründe des freien Empfangs, und der Präambel nach stützt dies sich auf die Umgehungsrechtsprechung der des EuGH.[87] Gegen einen Diensteanbieter, dessen Tätigkeit ausschließlich oder überwiegend auf das Hoheitsgebiet des Empfangsstaates ausgerichtet ist, könnte der Empfangsstaat Maßnahmen ergreifen, um - nicht näher bestimmte - missbräuchliche oder betrügerische Verhaltensweisen zu beheben.[88] Die Maßnahmen dürfen nach einem Konsultationsverfahren unter die beteiligten Mitgliedstaaten und die Europäische Kommission ergreift werden. Die Neuregulierung würde somit lockerere Voraussetzungen der Beschränkbarkeit vom Sendestaatsprinzip schaffen, die eine gewisse Unsicherheit der Auslegung mit sich bringt.
Diese Neufassung birgt Gefahr, dass die Mitgliedsaaten Maßnahmen treffen, die den aus rein wirtschaftlichen Gründen - z.B. wegen der günstigeren Abgaben oder Verbreitungsentgelte[89] - erfolgenden Ansässigkeitswechsel verhindern. Zu klären ist, ob die rein wirtschaftlichen Übersiedelungsgründe auch als missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten betrachtet werden können. Anhand der ständigen Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf die Schranken der Dienstleistungsfreiheit - und vor allem auf das Umgehungsverbot - wäre diese Möglichkeit meines Erachtens verneinen. Diese Möglichkeit wäre des Weiteren mit dem Ziel, einen effizienten grenzüberschreitenden Wettbewerb zu schaffen, unvereinbar. Denn in diesem Wettbewerb müssen die Mitgliedstaaten Bedingungen der Fernsehtätigkeit gewähren, die sie attraktiv den Unternehmen machen.
Im Zusammenhang mit der Möglichkeit der Mitgliedstaaten, strengere oder ausführlichere Vorschriften in den von der Richtlinie umfassten Bereichen zu bestimmen, kann strittig sein, ob die Umgehung dieser strengeren oder ausführlicheren Vorschriften - durch die Wahl von gelinderen, aber auch richtlinienkonformen Regelungen - als Missbrauch zu qualifizieren ist. Die Präambel der Änderungsrichtlinie würde diese Auslegung andeuten[90], die aber eine beträchtliche Beschränkung der grenzüberschreitenden Rundfunktätigkeit zur Folge hätte. Diese Auslegung würde mit der Regulierung, nach der die Weiterverbreitung nicht aus solchen Gründen zu behindern ist, die durch die Richtlinie koordinierte Bereiche betreffen, im Konflikt stehen. Sie entspricht auch der Praxis des EuGH nicht.[91]
Des Weiteren ist nicht klar, welche Maßnahmen gegenüber den Diensteanbietern ergriffen werden können. Die Änderung würde die Möglichkeit der vorübergehenden Behinderung bei einem Verstoß gegen die Vorschriften über den Jugendschutz und die Aufstachelung zum Hass beibehalten.[92] Dies soll so ausgelegt werden, dass die Behinderung der Weiterverbreitung als gröbster Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit nach wie vor ausschließlich in diesen Fällen gestattet wäre. Die neu ermöglichten Maßnahmen würden also die missbräuchlichen oder betrügerischen Verhalte auf andere Weise sanktionieren. Die Möglichkeit der Anwendung inländischer rundfunkrechtlicher Sanktionen würde die Gültigkeit des Verbots doppelter Kontrolle bedeutend abschwächen.
Meines Erachtens würde die Änderung mit der Judikatur des EuGH bezüglich des Sendestaatsprinzips nicht im Einklang stehen, und sie wäre ein wesentlicher Rückschritt in der Gewährleistung der grenzüberschreitenden Rundfunkfreiheit.
Einige der Entscheidungen des EuGH berufen sich auf die Grundrechte als allgemeine Grundprinzipien des
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Gemeinschaftsrechts. Dadurch wurde der Maßstab der Begrenzbarkeit der Rundfunkdienstleistungen der Rundfunkfreiheit im Sinne des Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention[93] (EMRK) und der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) angepasst. Die Anwendung der Grundrechte ermöglichte somit auch im Rahmen des Gemeinschaftsrechts einen Anreiz für die Liberalisierung.
Die Präambel der Fernsehrichtlinie versucht des Weiteren den Zusammenhang der Meinungsfreiheit und der gemeinschaftsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit darzustellen. Danach ist die Dienstleistungsfreiheit "in ihrer Anwendung auf die Ausstrahlung und Verbreitung von Fernsehsendungen auch eine spezifische gemeinschaftsrechtliche Ausprägung eines allgemeineren Prinzips, nämlich der Freiheit der Meinungsäußerung, wie sie in Artikel 10 Absatz 1 der von allen Mitgliedstaaten ratifizierten Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert ist."[94]
Im Fall ERT fragte das griechische Gericht vom EuGH unter anderen, ob die ausschließlichen Rechte ausschließlichen Rechten im Bereich des Fernsehens mit dem Artikel 10 EMRK im Einklang stehen. Der EuGH legte fest, dass die Beschränkungen der Befugnis der Mitgliedstaaten, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit die Dienstleistungsfreiheit zu begrenzen, unter Beachtung der in Artikel 10 der EMRK verbürgten Meinungsfreiheit, als zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen gehörendes Grundrecht zu beurteilen sind.
Der EuGH fand unter den in der Entscheidung genannten, durch das nationale Gericht zu beurteilenden Umständen das öffentlich-rechtliche Monopol mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Mit der Anerkennung der Anwendbarkeit des Artikels 10 der EMRK, also der Ergänzung der rein gemeinschaftsrechtlichen Sicht mit grundrechtlichen Aspekten wurde aber die endgültige Beantwortung an die Rechtsprechung des EGMR überwiesen. Diese Lösung garantiert eine dynamische Auslegung zur Beurteilung der Rundfunkfreiheit im Gemeinschaftsrecht[95] , und nach der Informationsverein Lentia Entscheidung des EGMR[96] bedeutet dies auch aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht das Verbot des Rundfunkmonopols. In dieser Entscheidung wurde festgestellt, dass in den 90er Jahren die österreichische Regierung nicht (mehr) nachweisen konnte, dass es keine weniger einschneidenden Alternativlösungen zur Verwirklichung der legitimen kommunikationspolitischen
Ziele - wie die Objektivität und die Unparteilichkeit von Nachrichten, sowie die Ausgewogenheit der Berichterstattung hinsichtlich aller Meinungsspektren und die Unabhängigkeit der Personen und Organe, die für die Programme verantwortlich sind - gab. Der EGMR äußerte, dass "von allen Mitteln zur Sicherstellung, dass diese Werte geachtet werden, ist ein öffentlich-rechtliches Monopol dasjenige, das die größten Beschränkungen für die Freiheit der Meinungsäußerung auferlegt".[97]
Diese Entscheidung betrachtet die Rundfunkfreiheit vor allem aus individualrechtlicher Sicht, und bestätigt, dass die individuelle Rundfunkfreiheit als Grund des Marktzugangs privater Veranstalter und der Marktöffnung dienen kann.
Die grundrechtlichen Aspekte der Regulierung des Rundfunkbinnenmarktes wurden auch im Zusammenhang mit der Frage untersucht, ob und inwieweit kulturpolitische Ziele legitime Gründe der Beschränkung ausländischer Rundfunkdienstleistungen sind. Die Mitgliedsaaten verwendeten Beschränkungen im Bereich der Rundfunkdienstleistung, um vor allem kulturpolitische Ziele wie die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Medienwesens zu gewährleisten.
Dazu äußerte sich der EuGH in seiner Entscheidung Kommission gegen Niederlande[98] dahingehend, dass die Aufrechterhaltung eines pluralistischen Rundfunkwesens in einem engen Zusammenhang mit der durch Art. 10 EMRK garantierten Meinungsfreiheit steht, die zu den von der Gemeinschaftsrechtsordnung geschützten Grundrechten gehört.[99] Der Gerichtshof akzeptierte im allgemeinen das Argument der niederländischen Regierung, nach der eine Beschränkung des Diensteverkehrs durch zwingende Erfordernisse der Kulturpolitik gerechtfertigt werden kann, soweit diese Politik die Meinungsfreiheit der verschiedenen gesellschaftlichen, kulturellen, religiösen und geistigen Strömungen schützen soll, wie sie sich in der Presse, im Hörfunk oder im Fernsehen entfalten können müsse.[100] Der Entscheidung nach kann eine so verstandene Kulturpolitik einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigt.
Diese Annäherung beruht auf dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Meinungsfreiheit, und betrachtet das Pluralismusgebot als mögliche Schranke der individuellen Marktzugangsrechte und Rechtfertigung des Schutzes des innenstaatlichen Rundfunksystems. Auch die so verstandene Meinungsfreiheit gewährt
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den Mitgliedstaaten nicht einen wirtschaftlichen Spielraum, sondern ausschließlich einen Spielraum zur Verwirklichung öffentlicher Ziele.
In einer Entscheidung des EuGH wurde auch klargemacht, dass auch die Berufung auf Art. 10 EMRK im Lichte des Gemeinschaftsrechts beurteilt werden soll. Der EuGH äußerte sich, dass die Rundfunkklausel selbst nicht solche Genehmigungssysteme rechtfertigen kann, die mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind.[101] Im Verhältnis der in der EMRK verankerten Grundrechte und der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten heißt das, dass was grundrechtlich problemlos ist, dennoch gemeinschaftsrechtlich bedenklich sein kann. Diese Auslegung führt jedoch zu keinem Konflikt oder einer Vorrangigkeitsfrage zwischen den beiden Rechtssystemen, weil sie als parallel anwendbare Maßstäbe des nationalen Rechts dienen. Wie dargestellt wurde, lässt die EGMR-Rechtsprechung zahlreiche Fragen der Ausgestaltung eines nationalen Genehmigungsregimes offen, was dem Gesellschaftsrecht "Spielraum" gewährt.
Eines der wesentlichsten Phänomen der "zweiten Phase" der Liberalisierung ist, dass durch die Digitalisierung immer neue Arten von audiovisuellen Dienstleistungen durch immer mehr Übermittlungsplattformen dem Publikum zugänglich werden. Diese Dienstleistungen verstärken den Wettbewerb auf dem Markt der audiovisuellen Inhalte, denn der Benutzer kann immer weniger die Unterschiede der Plattformen und Dienstleistungsarten bemerken. Die Bestimmung der Marktzutrittsbedingungen dieser Dienste kann als nächster Liberalisierungsschritt ausgelegt werden, angenommen dass die zukünftige Regulierung sich nach den Merkmalen der neuen Dienste richtet.
Derzeit gibt es grundsätzlich zwei Marktzutrittsregimes bezüglich der unterschiedlichen elektronischen Inhalte. Die herkömmlichen Fernseh- und auch Hörfunkdienstleistungen fallen im allgemeinem unter -abhängig von den Übertragungswegen differenzierte - Genehmigungserfordernisse. Einige Aspekte der Ausgestaltung wurden durch den EGMR festgelegt[102], und der gesetzgeberische Ausgestaltungsspielraum ist auch von den Grundfreiheiten der EG wesentlich betroffen[103] . Das Gemeinschaftsrecht enthält ansonsten keine besonderen sekundärrechtlichen Vorschriften bezüglich der inländischen Marktzutrittsregeln.
Der andere Grundtyp der Dienstleistungen, die Inhalte auf elektronischem Weg vermitteln, ist der Dienst der Informationsgesellschaft, der grundsätzlich die online abrufbaren Inhalte umfasst[104] . Diese Dienstleistungen fallen unter den Grundsatz der Zulassungsfreiheit.[105] Das heißt, dass ausschließlich aus dem Grund, dass der Inhalt online, im Rahmen eines Dienstes der Informationsgesellschaft, zugänglich gemacht wird, dieser keiner besonderen Zulassungspflicht oder sonstigen Anforderung gleicher Wirkung unterworfen werden darf. Dieser Grundsatz stellt die Dienste wiederum von den Zulassungsverfahren, die nicht speziell und ausschließlich Dienste der Informationsgesellschaft betreffen, nicht frei. Er allein verhindert also nicht, dass der Gesetzgeber das allgemeine Genehmigungsverfahren der audiovisuellen Dienste auch auf online audiovisuelle Dienste erstreckt. Dies könnte aber unter grundrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich sein.
Mit der technischen Entwicklung ist eine einzelne Dienstleistung nur schwerlich unter diese beiden Kategorien zu ziehen. Einerseits gibt es Dienstleistungen, die die Merkmale beider Kategorien in sich vereinigen, wie. z.B. Webcasting oder interaktive Fernsehsendungen. Andererseits sagt diese eher technische Aufteilung über die Funktionen, die massenkommunikative, gesellschaftliche Bedeutung der Dienstleistung, nichts.
Eine schwer zu bewältigende gesetzgeberische Aufgabe ist folglich die eindeutige Bestimmung der Rechtsumgebung der verschiedenen Dienstleistungen, die dem Erfordernis entsprechen muss, jede Dienstleistung unter eindeutigen und differenzierten Anforderungen erbringen zu können. Von dieser Qualifizierung der Dienstleistung hängt auch die anwendbare Zutrittsregulierung ab. Der Erfolg der Neubestimmung der Marktgrenzen wird somit in großem Maß den zustande kommenden audiovisuellen Markt beeinflussen. In der letzten Zeit kam dieses Problem in der Rechtsprechung des EuGH vor, und wurde sowohl im Legislativprozess des Europarates[106] als auch der EG verhandelt.
Die Fernsehrichtlinie bestimmt ihren Anwendungsbereich durch den Begriff der Fernsehsendung. "Fernsehsendung" ist die drahtlose oder drahtgebundene, erdgebundene oder durch Satelliten vermittelte, unverschlüsselte oder verschlüsselte Erstsendung von Fernsehprogrammen, die zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmt sind.
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Der Begriff schließt die Übermittlung an andere Veranstalter zur Weiterverbreitung an die Allgemeinheit ein. Nicht eingeschlossen sind Kommunikationsdienste, die auf individuellen Abruf Informationen oder andere Inhalte übermitteln, wie Fernkopierdienste, elektronische Datenbanken und andere ähnliche Dienste.[107]
Der EuGH hatte diesen Begriff in einem Fall im Jahr 2005 auszulegen.[108] Der holländische Kabelbetreiber "Mediakabel" bot seinen Kunden einen near video on demand Dienst ("Filmtime"), der gegen Entgelt Zugang zu einzelnen Programmen ermöglichte. Wollte der Kunde einen Film aus dem Katalog bestellen, so forderte er ihn getrennt über seine Fernbedienung oder per Telefon an, und erhielt nach der Identifizierung und Bezahlung einen individuellen Schlüssel, der es ihm erlaubte, zu den angegebenen Zeiten einen oder mehrere der monatlich angebotenen Filme zu betrachten.
Mit seinem Bescheid teilte das Commissariaat voor de Media Mediakabel mit, dass für diesen Dienst ein schriftlicher Genehmigungsantrag zu stellen sei. Nach dem Antrag der Firma Mediakabel genehmigte die Behörde die Ausstrahlung des Dienstes als Sonderfernsehprogramm[109] . Der Betreiber ergriff gegen den Bescheid Rechtsmittel. Denn seines Erachtens war auf den betroffenen Dienst das Rundfunkgesetz nicht anwendbar, weil der Dienst einen interaktiven Dienst der Kategorie der Dienste der Informationsgesellschaft darstelle.[110]
In seiner Vorabentscheidung machte der EuGH klar, dass die Technik der Bildübertragung bei der Qualifizierung des Dienstes nicht maßgeblich ist[111], die Aufzählung der Übertragungswege umfasst also alle möglichen Plattformen.[112] Mit der technologieneutralen Erklärung wurde verstärkt, dass die gemeinschaftsrechtliche Rundfunkregulierung auch solche Möglichkeiten umfasst, die zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Richtlinie noch nicht vorhanden waren. Zu diesen Möglichkeiten gehören z.B. das IPTV, also die Programmübermittlung durch Breitbandtechnologien, sowie die durch UMTS Netze ausgestrahlten Programme. Nach dieser Auslegung fallen unter diesen Begriff des Weiteren die webcasting-Dienstleistungen, die als Internetdienste verteilte[113] , strukturierte Dienstleistungen bieten.
Aus der technologieneutralen Annäherung folgt, dass das zentrale Begriffselement der Fernsehsendung das "Fernsehprogramm" ist: unabhängig vom Übermittlungsweg sind alle Fernsehprogramme Gegenstand der Regulierung. Der Begriff des Fernsehprogramms selbst ist aber nicht näher definiert, weder in der Richtlinie, noch in der Präambel, noch in der Rechtsprechung. Als typisches Merkmal kann hervorgehoben werden, dass ein Programm durch den Veranstalter strukturiert ist, und dem Benutzer die einzelnen Programmelemente ausschließlich nach dem Programmstruktur zugänglich sind. Der EuGH bestätigte diese Auslegung, weil er das Fernsehprogramm in jenem Fall als für die Allgemeinheit bestimmt betrachtet, wenn es durch eine unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer, an die dieselben Bilder gleichzeitig übertragen werden, gesehen werden kann.[114]
Nach der technologieneutralen Auslegung begründet dieses Merkmal für alle Plattformen die gleiche, durch die Fernsehrichtlinie bestimmte Regulierungslast. Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Gestaltung der Dienstleistung als strukturiertes Programm allein die Gleichbehandlung begründen kann. Laut der Rechtsprechung des EGMR muss die Regulierung sich den technologischen und wirtschaftlichen Umständen anpassen, und aus dieser Sicht verfügen die verschiedenen Dienste - z.B. die herkömmlichen Fernsehsendungen und die webcasting-Dienste - über wesentlich verschiedene Eigenschaften. Die technologieunabhängigen Bestimmungen der gemeinschaftsrechtlichen Rundfunkregulierung schließen aber die Möglichkeit der nationalen Gesetzgeber nicht aus, in Bezug auf die nicht harmonisierten Bereiche, vor allem für den Marktzutritt, differenzierte Anforderungen zu stellen.
Die Einzelheiten der Dienste können auch zu praktischen Schwierigkeiten bei der Erfüllung von einigen rechtlichen Anforderungen führen. Besonders problematisch ist die Auslegung der praktischen Durchführbarkeit und der Angemessenheit der Mittel bezüglich der Quotenregelung für die europäischen Werke. In dem Mediakabel Urteil äußerte sich der EuGH ausdrücklich, dass der Anwendungsbereich einer Regelung nicht von möglichen nachteiligen Folgen dieser Regelung für die Wirtschaftsteilnehmer abhängen kann, auf die die Regelung nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers Anwendung findet.[115] Dem betroffenen Diensteanbieter war es der Ansicht des Gerichtshofs nach nicht unmöglich, die Quotenregelung zu beachten. Denn der Erbringer kann wie jeder Veranstalter, der zum Empfang durch die Allgemeinheit bestimmte Programme sendet, entscheiden, welche Werke er sendet. Aufgrund der Gesamtsendezeit ist der Hauptteil der Sendezeit auch in diesem Fall zu bestimmen.[116]
Der EuGH hatte in seiner Vorabentscheidung zu beantworten, nach welchen Kriterien zu bestimmen ist, ob ein Dienst unter den Begriff "Fernsehsendung"
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im Sinne der Fernsehrichtlinie oder den in demselben Artikel genannten Begriff "Kommunikationsdienste, die auf individuellen Abruf Informationen übermitteln", fällt.
Nach der Auslegung des EuGH müssen die Fernsehsendungen eine unbestimmte Zahl möglicher Fernsehzuschauer, an die dieselben Bilder gleichzeitig übertragen werden, empfangen können.[117] Einerseits heißt das, dass Fernsehprogramme als strukturierte Dienste nicht auf individuellen Abruf übermittelt werden können. Andererseits ist aber das Kriterium der Abrufbarkeit bei einem Dienst, der aus von dem Veranstalter strukturiertem Programm besteht, auch dann erfüllt, wenn er nur einer beschränkten Zahl von Abonnenten zugänglich ist. Der Umstand, dass die Bilder bei einem solchen Dienst über einen persönlichen Schlüssel zugänglich sind, ist hierfür unerheblich, da alle Abonnenten die Sendungen zum selben Zeitpunkt empfangen.[118] Über die in dem Mediakabel Fall geprüfte near video on demand Dienstleistung wurde deshalb festgestellt, dass sie nicht von einem einzelnen Empfänger individuell abgerufen wird, der in einem interaktiven Rahmen seine Programme frei wählen könnte. Sie ist als zeitversetzter Videoabruf auf der Grundlage einer "Punkt-zu-Mehrpunkt-Übertragung" und nicht als "auf individuellen Abruf eines Empfängers" erbrachter Dienst zu betrachten.[119]
Die individuelle Abrufbarkeit ist das zentrale Element des Begriffs der anderen Kategorie der elektronisch übermittelten Inhalte, nämlich der Dienste der Informationsgesellschaft, die in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbracht werden.[120] Die individuelle Abrufbarkeit wurde so definiert, dass es um einen Dienst geht, der durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird. Nicht auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienste sind die Dienste, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuellen Abruf gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von einzelnen Empfängern erbracht werden, wie z.B. die Fernsehdienste.[121]
Der Gemeinschaftsgesetzgeber unterscheidet also zwischen den verschiedenen Dienstleistungen, die Inhalte auf elektronischem Weg zugänglich machen, auf Grund der Art des Zugangs. Die individuelle Abrufbarkeit ist ausschließendes Kriterium der Fernsehsendung und zentrales Begriffselement des Dienstes der Informationsgesellschaft. Der EuGH stellte jedoch fest, dass die beiden Dienstkategorien nicht in Gegenüberstellung definiert wurden, und der Begriff der Fernsehsendung daher nicht notwendigerweise alle Dienste, die nicht unter den Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft fallen, erfasst.[122] Die Regulierung der Dienstleistungen, die Inhalte auf elektronischem Weg zugänglich machen, ist auf der Ebene der EG nicht lückenlos. Nicht umfasst ist z.B. der Hörfunk.
Während die Fernsehsendungen unter den inhaltlichen Anforderungen der Fernsehrichtlinie stehen, und die Mitgliedstaaten auch weitere Aspekte dieser Tätigkeit regulieren (vor allem bezüglich des Marktzutritts), enthält das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf die Dienste der Informationsgesellschaft - außer den Informationspflichten der E-CommerceRichtlinie - keine spezielle Inhaltsregulierung, und der Marktzutritt beruht auf dem Grundsatz der Zulassungsfreiheit.[123] Die Regulierungslast einzelner Dienste wird also nach einem formalen, technischen Kriterium, ohne Rücksicht auf den Inhalt und die Funktion, definiert. Der EuGH betonte, dass bei der Qualifizierung eines Dienstes dem Standpunkt des Erbringers der Vorrang einzuräumen ist;[124] aus der Sicht des Diensteanbieters bleibt der Unterschied weiterhin klar. Der Zuschauer/Benutzer kann aber mit der technischen Entwicklung (z.B. der Breitbandtechnologie, personal video recorder) immer weniger zwischen den beiden Zugangsmöglichleiten unterscheiden. Als Kritik der heutigen Annäherung des Gemeinschaftsrechts ist das Strukturpapier der Direktorenkonferenz der deutschen Landesmedienanstalten zu zitieren:
" Aufgrund der rasanten technischen Entwicklung der letzten Jahre ist allerdings nicht mehr einzig und alleine auf die Einordnung als Verteildienst unter rein technischem Blickwinkel abzustellen. Vielmehr kann diese Breitenwirkung grundsätzlich mit jedem Online-Dienst bewirkt werden, wenn aufgrund der technischen Gegebenheiten ein hinreichend großer Personenkreis in vergleichbarer Weise wie mit klassischen Verteildiensten erreicht werden kann. Darüber hinaus ist aufgrund des technischen Fortschritts für den Nutzer oft nicht mehr erkennbar, ob er sein Programm via Verteildienst oder auf anderem Wege bekommt. Demnach kommt es auf den technischen Weg der Verbreitung nur sekundär an; ausschlaggebend ist seine Wirkung."[125]
Wesentliche Änderungen würde der von der Kommission vorgelegte Vorschlag für eine Modifizierungsrichtlinie zur Fernsehrichtlinie mit sich bringen. Der Entwurf würde die starke Trennung der beiden Dienstearten aufheben, und würde eine neue Kategorie der Dienste einführen. Diese Lösung versucht das dargestellte Problem der geltenden Regulierung zu beseitigen, und berücksichtigt die große Bedeutung
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aller audiovisuellen Mediendienste für die Gesellschaften, die Demokratie und die Kultur.[126] Die Neubestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie ist vom Anfang des Überprüfungs-verfahrens[127] an eine zentrale Frage.
Unter den im aktuellen Vorschlag eingeführten Begriff des "audiovisuellen Mediendienstes" fallen alle - EG-rechtlich relevanten - Dienstleistungen, deren Hauptzweck im Angebot bewegter Bilder mit oder ohne Ton zur Information, Unterhaltung oder Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit über elektronische Kommunikationsnetze - im Sinne der Telekom-Rahmenrichtlinie[128] - besteht.[129] Der Begriff umfasst nicht nur Verteildienste, sondern auch Abrufdienste. Nach der Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers würde die Einbeziehung der online Dienste eben die weitere Liberalisierung des Markts der abrufbaren audiovisuellen Dienstleistungen fördern, weil aufgrund der Einführung einheitlicher Mindestbestimmungen die Mitgliedstaaten in den dadurch harmonisierten Bereichen nicht mehr gemäß der E-Commerce-Richtlinie vom Herkunftslandprinzip abweichen dürften.[130] Durch die EG-weit einheitlichen Mindestanforderungen kann also der Wettbewerb sowohl auf dem Markt der audiovisuellen online Dienste als auch auf den audiovisuellen Märkten im Allgemeinen stärker werden.
Im Zusammenhang mit der Bestimmung des audiovisuellen Mediendienstes ist erstens festzuhalten, dass sie statt der früheren rein formalen Definition auch inhaltliche Elemente beinhaltet. Mit dieser Lösung will die Kommission solche Eigenschaften hervorheben, die geeignet sind, jede Art der audiovisuellen Dienstleistungen zu begreifen, unabhängig nicht nur von dem Übermittlungsweg, sondern auch von der Weise des Zugangs seitens der Benutzer. Die neue Annäherung dient der Gestaltung einer Regulierung, die sich an die Bedingungen der Konvergenz anpasst, und deren Grundgedanke die Schaffung eines einheitlichen Rahmens aller Dienste ist, die die gleichen Funktionen verrichten.[131]
Aufgrund der Bestimmungen und Erwägungsgründe des Vorschlags sind die gemeinsamen Merkmale aller audiovisuellen Mediendienste:
- die Bewegtbilder, die den audiovisuellen Charakter gewähren, der aber nicht erfüllt ist, wenn die audiovisuellen Inhalte lediglich eine Nebenerscheinung darstellen und nicht Hauptzweck der Dienste sind,[132]
- die Massenkommunikationsfunktion, aus der die Information, die Unterhaltung und die Bildung der allgemeinen Öffentlichkeit hervorgehoben wurden,
- der redaktionelle Inhalt, was aus dem Begriff des Diensteanbieters[133] folgt, der ausdrücklich eine redaktionelle Verantwortung hat, sowie
- der wirtschaftliche Charakter, wie es die direkte Berufung auf den EG-Vertrag zeigt, und über welchen auch die öffentlich-rechtlichen Unternehmen verfügen[134] , und
- die Verbreitung durch elektronische Kommunikationsnetze, was zweifellos Ausprägung der Technologie(Plattform-)neutralität ist.
Es geht also nicht um eine allgemeine Inhaltsregulierung. Nicht umfasst sind die Dienstleistungen, die audiovisuelle Inhalte lediglich als Nebenerscheinung beinhalten, wie z.B. Webangebote mit animierten grafischen Elementen, kleinen Werbespots oder Informationen über ein Produkt oder nicht-audiovisuelle Dienste.[135] Die Präambel deutet zu dieser Ausnahme eine enge Auslegung an, dies kann allerdings zu Streitfällen führen. Den Erwägungsgründen nach würde die Richtlinie nicht für elektronische Ausgaben von Zeitungen und Zeitschriften gelten;[136] dies ist aber nicht als bindende Rechtsvorschrift ausgelegt, und bei der Erfüllung der Kriterien können diese Inhalte dennoch als audiovisuelle Mediendienste qualifiziert werden. Nach wie vor bleibt der Hörfunk außerhalb des Geltungsbereichs.
Problematisch ist es, die Massenkommunikationsfunktion als Abgrenzungskriterium auszulegen. Es ist kaum objektiv zu beurteilen, welche Inhalte Informations-, Unterhaltungs- oder Bildungsfunktion haben. Wird die Absicht des Herstellers als Ausgangspunkt angenommen - was aus der Formulierung des Richtlinieentwurfes folgt -, taucht z.B. die Frage auf, ob auf die tatsächliche Inanspruchnahme einer Dienstleistung abgestellt werden muss. Aber auch wenn der Anbieter die öffentliche Meinungsbildung gar nicht beeinflussen will, ist diese Wirkung seitens der Benutzer nicht auszuschließen. Praktisch ist eine Auslegung vorstellbar, nach der die Massenkommunikationsfunktion vermutlich jeder audiovisuelle Mediendienst erfüllt. So würde aber dieses Kriterium zur Bestimmung des Kreises der betroffenen Dienste kaum beitragen.
Der redaktionelle Inhalt und die redaktionelle Verantwortung - die auch in der geltenden Richtlinie Begriffselemente sind - sind wieder kein Qualitätsmerkmal, sondern die Voraussetzung der professionellen, "massenmedialen" Tätigkeit.
Den Erwägungsgründen nach nimmt das Kriterium der wirtschaftlichen Tätigkeit z.B. die rein privaten Webseiten aus der Regulierung aus, auch wenn sie Bewegtbilder mit Massenkommunikationsfunktion enthalten. Der wirtschaftliche Charakter ist nur bei den rein freigiebigen Dienstleistungen - die z.B. keine bezahlten Anzeigen darstellen - nicht
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vorhanden.
Die stärksten Befürchtungen in Bezug auf den Vorschlag betreffen die Regulierung der online Dienste. Nach den genannten Kriterien wären jedoch nur eine begrenzte Zahl von diesen Dienstleistungen Gegenstand der Mediendienste-Richtlinie. Derzeit würde die Regulierung vor allem die video-on-demand Dienste berühren, nicht aber die meisten "klassischen" Web-Dienste. Dieser Standpunkt kann aber mit der technologischen Entwicklung, mit dem immer größeren Anteil des Multimediainhalts rasch unhaltbar werden.
Die unter dem Begriff der audiovisuellen Mediendienste zusammengefassten Tätigkeiten umfassen immer noch ein sehr breites Spektrum. Die so bestimmten Dienstleistungen können trotz der gemeinsamen Eigenschaften einheitlich behandelt werden. Das Ziel des Entwurfs ist lediglich die Einführung gemeinsamer Mindestbestimmungen,[137] und außer diesen würden sich differenzierte Regeln auf die unterschiedlichen Dienste beziehen. Die tatsächlichen Marktzutrittsmöglichkeiten sind in großem Maß von den Bedingungen der Ausübung der Rundfunktätigkeit abhängig.
Nach wie vor würde die Richtlinie als Grundlage der Differenzierung die Weise des Zugriffs enthalten. Als lineare audiovisuelle Mediendienste würden die "Fernsehsendungen" definiert, bei denen ein Mediendiensteanbieter den Zeitpunkt, zu dem ein bestimmtes Programm übertragen wird, und den Programmplan festlegt. Hier geht es um weiterhin plattformunabhängige strukturierte Programme (Verteildienst).
Der andere Typ von audiovisuellen Mediendiensten wäre der "nicht-lineare Dienst", bei dem der Nutzer aufgrund eines vom Mediendiensteanbieter ausgewählten Inhaltsangebots den Zeitpunkt festlegt, zu dem ein bestimmtes Programm übertragen wird. Dazu gehören also die audiovisuellen Abrufdienste, die der Beurteilung des Gemeinschaftsgesetzgebers nach derzeit unter mangelnder Rechtssicherheit und ungleichen Wettbewerbsbedingungen leiden.[138] Diese Dienste entsprechen zugleich dem Begriff der Dienste der Informationsgesellschaft, aber das Verhältnis dieser beiden Begriffe ist nicht geklärt. Mangels der ausdrücklichen Formulierung geht es auch um Dienste der Informationsgesellschaft, die die Kriterien der audiovisuellen Mediendienste erfüllen. Mit einer eindeutigeren Formulierung dieser Bestimmung wäre die neue, mit der in der Transparenzrichtlinie angewandtennicht identische Bestimmung des Begriffs der Abrufbarkeit vermeidbar. Die unterschiedliche Formulierung verstärkt die Rechtsicherheit entgegen der Absicht des Gesetzgebers nicht.
Die Einführung der neuen Definitionen geht mit der Einführung einer zweistufigen Regulierung einher. Durch die modifizierte Richtlinie wäre eine Mindestregulierung für sämtliche audiovisuellen Mediendienste, und ausführlichere Regulierung[139] für die Fernsehsendungen maßgebend.
Nur mit der Berücksichtigung der konkreten Anforderungen den einzelnen Diensten gegenüber kann die Regulierungslast beurteilt werden. Alle Mediendiensteanbieter hätten die gemeinsamen Vorschriften über die Informationspflichten, den Jugendschutz, das Verbot der Aufstachelung zum Hass, die Verpflichtung der Förderung der Produktion und des Zugangs zu europäischen Werken, die den Zeitpunkt der Übertragung der Kinofilme betreffende Verpflichtung, die Regeln über den Werbeinhalt, sowie über Sponsoring und Produktplazierung zu beachten.
Ein wesentlicher Teil dieser Regulierungsziele ist in den mitgliedstaatlichen Rechtssystemen ohne weitere Rechtsetzung durch die allgemeinen zivil-, straf- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften in Bezug auf beide Arten der Mediendienste - sogar sämtliche Inhaltsdienste - verwirklicht. Die meisten Mitgliedstaaten verfügen z.B. über medienunabhängige Vorschriften bezüglich des Jugendschutzes und der Aufstachelung zum Hass, des Impressums oder der urheberrechtlich gestatteten Filmwerknutzung.
Die gemeinsamen Anforderungen sind andererseits solche Regulierungsziele, bei deren Verwirklichung der mitgliedstaatliche Gesetzgeber über großen Spielraum verfügt. Aus den Bestimmungen der Richtlinie würde nicht folgen, dass die vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch einheitliche nationale Bestimmungen erfüllt werden sollen. Denn die Richtlinie selbst würde nicht die Gestaltungsweise bestimmen. So wird z.B. die Quotenregelung trotz der medienunabhängigen Anordnung der Förderung europäischer Werke nicht auf den online Bereich ausgedehnt. Der mitgliedstaatliche Gesetzgeber wäre dieser Lösung nach verantwortlich für die Gestaltung einer differenzierten, die Unterschiede der beiden Dienstearten berücksichtigenden Regulierung. Bei der Ausgestaltung sollten die verfassungsrechtlichen Erfordernisse wahrgenommen werden, um dem Maßstab der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit zu entsprechen.
Des Weiteren ist festzuhalten, dass der Geltungsbereich der Mediendienste-Richtlinie nicht nur in Bezug auf die betroffenen Dienste (keine allgemeine Content-Regulierung), sondern auch auf den Regulierungsumfang begrenzt ist. Nach wie vor würde
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sie z.B. keine Vorschrift über den Markzutritt, die Medienkonzentration und die unparteiliche, ausgewogene Berichterstattung enthalten. Insgesamt würde die Mediendienste-Richtlinie eine differenzierte, angemessene Regulierung der unterschiedlichen audiovisuellen Inhalte ermöglichen. Das Risiko ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber seinen breiten Ermessensspielraum nicht wahrnimmt, in Folge dessen eine unverhältnismäßige, die Marktposition der Anbieter beeinträchtigende Regulierung zustande kommen kann.
Wie die Beispiele zeigen, ist eines der wesentlichsten Probleme der zukünftigen Regulierung die Bestimmung, welche Dienstleistungen als Rundfunk zugelassen werden sollen, und welche nicht unter die Rundfunkregulierung fallen. Die eindeutige Abgrenzung der Dienstleistungen und die differenzierte Regulierung der digitalen Dienste sind in Hinsicht auf den Markteintritt - wie im Fall Mediakabel - von besonderer Bedeutung. Dieselben Inhalte können unter unterschiedliche Zutrittsregeln fallen, abhängig von der Übertragungstechnik; ohne eindeutige Bestimmung der Dienstart führt dies zu schwierigen Rechtsstreitigkeiten.
Die modifizierte Fernsehrichtlinie würde nach wie vor keine unmittelbare Marktzutrittsregel enthalten; inländischer Marktzutritt ist immer noch kein Gegenstand des Gemeinschaftsrechts. Die Änderung ist meines Erachtens ein geeigneter Versuch zur Neubestimmung der Grenzen des audiovisuellen Marktes. Aus der Sicht der Liberalisierung ist von entscheidender Bedeutung, dass die Akteure ihre Tätigkeit unter kalkulierbaren Bedingungen ausführen können. Die Änderung kann als Grund einer differenzierten Regulierungsumgebung dienen. Mit dem Vorsehen einiger Mindestpflichten betreffend die nicht-linearen Dienste schützt sie die Anbieter herkömmlicher audiovisueller Dienste: auch die Mitbewerber, die aus funktioneller Sicht gleiche Dienste erbringen, müssen einigen inhaltlichen Anforderungen entsprechen. Andererseits würde sie einen solchen Rahmen schaffen, der die Entwicklung der neuen Dienste nicht behindert.
Die Erweiterung des Regelungsgegenstandes bringt aber auch ein Risiko in Bezug auf die Zutrittsregulierung mit. Die Präambel der Änderung würde ausdrücklich feststellen, dass durch die Richtlinie die Mitgliedstaaten weder verpflichtet noch ermuntert sind, neue Lizenz- oder Genehmigungsverfahren im Medienbereich einzuführen.[140] Im online Bereich würde also der Grundsatz der Zulassungsfreiheit sich nicht - von vornherein - verändern. Auch aus dieser Sicht wäre aber zweckmäßig, die nichtlinearen Dienste ausdrücklich als Dienste der Informationsgesellschaft zu bestimmen.
Die Änderung enthält keine ausdrückliche Garantie, mit der zu vermeiden ist, dass die Mitgliedstaaten ihre Medienregulierung und die Aufsichtsbefugnisse der Medienbehörden einfach auf nicht-lineare Dienstleistungen erstrecken, und trotz der - an sich nicht verbindlichen - Präambelerwägung zusätzliche Zutrittsverfahren einführen. Das würde im online Bereich im Vergleich zum Grundsatz der Zulassungsfreiheit einen Rückschritt bedeuten. Hier können aber die grundrechtlichen Aspekte Garantie geben: ein Genehmigungssystem, das jenem Prinzip entspricht, dass die Regulierung differenziert nach den Merkmalen des Mediums sein muss, darf nicht die gleichen inhaltlichen und prozessualen Anforderungen gegenüber den unterschiedlichen Dienstleistungen stellen. ■
NOTEN
* Die Studie wurde im Rahmen des Stipendiums des Collegium Hungaricum geschrieben. Der Verfasser bedankt sich bei Hofrat Dr. Hans Peter Lehofer für die herzliche fachliche Betreuung und bei Mag. Lothar Farthofer für die sprachliche Überprüfung der Arbeit.
[1] Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, geändert durch Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997
[2] Holoubek, Michael, Europäisches Rundfunkrecht, Zwischen Dienstleistungsfreiheit und nationaler Kulturhoheit, RfR 1994. 9.
[3] Die Kommission achtet auf die Anwendung der Vertragsbestimmung über die öffentlichen Unternehmen und die Unternehmen, denen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurde, und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten.
[4] Nach dem Art. 49 des EG-Vertrags sind die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe des Vertrages verboten.
[5] Im Verfahren vor dem griechischen Gericht ging es darum, dass ein Unternehmen (Dimotiki Etairia Pliroforisis, Städtische Informationsgesellschaft) zusammen mit dem Oberbürgermeister von Thessaloniki entgegen den ausschließlichen Rechten des griechischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters zur Ausübung der Rundfunktätigkeit im 1989 eine Fernsehanstalt gegründet und mit der Ausstrahlung von Fernsehsendungen begonnen hatte.
[6] s. dazu EuGH, Urteil vom 26.04.1988, Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, 2085; EuGH, Urteil vom 18.03.1980, Rs. 52/79 (Debauve), Slg. 1980, 833
[7] Frey, Dieter, Fernsehen und audiovisueller Pluralismus im Binnenmarkt der EG, Baden-Baden, 1999. 111.; Bär, Oliver, Freiheit und Pluralität der Medien nach der Charta der Grudrechte der EU, München, 2005. 61-64.
[8] s. EuGH, Urteil v. 26.6.1997, Rs. C-368/95 (Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH gegen Heinrich Bauer Verlag), Slg. 1997, I-3689
[9] EuGH, Urteil v. 30.11.1995, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165
[10] Knopp, Michael, Europäische Kommission, Klage gegen Deutschland wegen Vergabe von Rundfunklizenzen, http//merlin.obs.coe.int/iris/2003/8/article6.de.html
[11] Freier Dienstleistungsverkehr und Niederlassungsfreiheit: Vertragsverletzungsverfahren gegen Italien, Portugal, die
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Niederlande, Luxemburg, Finnland und Spanien (IP/05/923) http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do7reference=IP/05/923&format=HTML&aged=1&language=DE&guiLanguage=en
[12] Das Urteil beruft sich auf die Artikel des EWG-Vertrages gemäß der ursprünglichen Nummerierung; in den Zitaten werden sowohl die ursprünglichen als auch die geltenden Artikelnummern angeführt.
[13] EuGH, Urteil vom 30.04.1974, Rs. 155/73 (Sacchi), Slg. 1974, 409 Rn. 13.
[14] EuGH Urteil Sacchi Rn. 14
[15] EuGH Urteil ERT Rn. 12.
[16] EuGH Urteil ERT Rn. 12.
[17] EuGH Urteil Sacchi Rn. 14-15.
[18] EuGH Urteil ERT Rn. 20.
[19] EuGH Urteil ERT Rn. 22.
[20] EuGH Urteil ERT Rn. 25.
[21] EuGH Urteil ERT Rn. 31.
[22] EuGH Urteil Sacchi Rn. 12.; EuGH Urteil ERT Rn. 37.
[23] EuGH Urteil ERT Rn. 37.
[24] EuGH Urteil Sacchi Rn. 17.
[25] EuGH Urteil Sacchi Rn. 15.; EuGH Urteil ERT Rn. 33.
[26] S. 3.1.
[27] Präambel der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit
[28] Harcourt, Alison, The European Union and the regulation of media markets, Manchester, 2005. 26.
[29] EuGH, Urteil vom 26.04.1988, Rs. 352/85 (Bond van Adverteerders), Slg. 1988, 2085
[30] EuGH, Urteil vom 25.07.1991, Rs. C-353/89 (Kommission gegen Niederlande), Slg. 1991, I-4069
[31] EuGH, Urteil vom 16.12.1992, Rs. C-211/91 (Kommission gegen Königreich Belgien), Slg. 1992, I-6757
[32] Art. 55 des EG-Vertrages beruft sich auf den Art. 46.: die Vorschriften und Maßnahmen, die die Grundfreiheiten betreffen, beeinträchtigen nicht die Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung für Ausländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.
[33] Der EuGH übertrug die im Rahmen der Cassis de Dijon-Rechtsprechung für den freien Warenverkehr entwikkelten Prinzipien auf die Dienstleistungsfreiheit, danach auch die nicht-diskriminierenden Hemmnisse sich nur mit einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses rechtfertigen lassen. s. Frey, 1999. 85.
[34] Holoubek, RfR 1994, 9; Holznagel, 1996. 140 und 144.; Bär, 2005. 53.
[35] EuGH Urteil Bond van Adverteerders Rn. 34., Kommission gegen Niederlande Rn. 47.
[36] EuGH Urteil Bond van Adverterdeers Rn. 26.
[37] EuGH Urteil Bond van Adverterdeers Rn. 32.
[38] EuGH Urteil Bond van Adverterdeers Rn. 35-36; Bär, 2005. 54.
[39] EuGH Urteil Kommission gegen Belgien 10, 7; Bär, 2005. 55. Andere Schlussfolgerung beim Holznagel, 1996, 142. Der Grund der verschiedenen Auslegungen kann möglicherweise sein, dass der EuGH die Annehmbarkeit der Regulierungsargumente aus dem Grund der öffentlichen Ordnung prüfte, obwohl er zuvor den kulturpolitischen Charakter dieser Argumente abgelehnt hatte.
[40] EuGH, Urteil vom 25.07.1991, Rs. C-288/89 (Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda), Slg. 1991, I-4007
[41] EuGH Urteil Kommission gegen Niederlande Rn. 46.
[42] s.z.B. EuGH Urteil Kommission gegen Niederlande Rn. 19.; EuGH Urteil Bond van Adverterdeers Rn. 36.
[43] EuGH, Urteil vom 18.03.1980, Rs. 52/79 (Debauve), Slg. 1980, 833
[44] so auch EuGH Urteil Debauve Rn. 15.
[45] EuGH Urteil Bond van Adverterdeers Rn. 38.
[46] EuGH Urteil Kommission gegen Niederlande Rn. 42.
[47] Seit dem Fall van Binsbergen [EuGH, Urteil vom 3. 12. 1974 in der Rechtssache 33/74, Van Binsbergen, Slg. 1974, 1299].
[48] Holznagel, 1996. 149.
[49] EuGH, Urteil vom 03.02.1993, Rs. C-148/91 (Veronica), Slg. 1993, I-487
[50] EuGH, Urteil vom 05.10.1994, Rs. C-23/93 (TV10), Slg. 1994, I-4795
[51] EuGH, Urteil vom 16.12.1992, Rs. C-211/91 (Kommission gegen Königreich Belgien), Slg. 1992, I-6757 Rn. 12.
[52] KOM(2006) 49 endg.
[53] Art. 2 Abs. 1 Fernsehrichtlinie
[54] Nach den Kriterien des Ortes der Hauptverwaltung, der redaktionellen Entscheidungen und der Tätigkeit eines wesentlichen Teils des Sendepersonals (Art. 2 Abs. 3 Fernsehrichtlinie).
[55] Art. 2 Abs. 4 Fernsehrichtlinie
[56] EuGH, Urteil vom 10.09.1996, Rs. C-222/94 (Kommission gegen Vereinigtes Königreich), Slg. 1996, I-4025 Rn. 76, 78.
[57] Art. 2a Abs. 1 Fernsehrichtlinie
[58] s. Art. 3 Abs. 1 Fernsehrichtlinie
[59] EuGH, Urteil vom 09.07.1997, Rs. C-34/95 [Konsumentombudsmannen (KO) gegen De Agostini (Svenska) Foerlag AB (C-34/95) und TV-Shop i Sverige AB (C-35/95 und C-36/95)] Slg. 1997, I-3843. Im Fall De Agostini ging es darum, dass der schwedische Konsumentombudsman bei Gericht beantragte, De Agostini, einer schwedischen Gesellschaft, die zur italienischen Gruppe Istituto Geografico De Agostini gehört, unter Androhung einer Geldbuße zu untersagen, für eine Kinderzeitschrift in der beschriebenen Weise Werbung zu betreiben, da diese Werbung darauf gerichtet sei, die Aufmerksamkeit von Kindern unter zwölf Jahren zu erregen, und daher gegen das schwedische Rundfunkgesetz verstoße. Im Fall TV-Shop beantragte der Konsumentombudsman, TV-Shop die Vermittlung von für irreführend gehaltenen Werbungen zu untersagen.
[60] Art. 3 Abs. 2 Fernsehrichtlinie
[61] EuGH, Urteil vom 10.09.1996, Rs. C-11 /95 (Kommission gegen Königreich Belgien), Slg. 1996, I-4115 102
[62] Über den Hintergrund des Falles s. Harcourt, 27-28.
[63] Harcourt, 28.
[64] EuGH, Urteil vom 05.06.1997, Rs. C-56/96 (VT4), Slg. 1997, I-314; EuGH, Urteil vom 29.05.1997, Rs. C-14/96 (Denuit), Slg. 1997, I-2785
[65] EuGH Urteil Kommission gegen Vereinigtes Königreich Rn. 42. Ebenso in der Entscheidung Denuit Rn. 23.
[66] EuGH Urteil Kommission gegen Vereinigtes Königreich Rn. 58.
[67] EuGH Urteil Kommission gegen Vereinigtes Königreich Rn. 63-64.
[68] EuGH Urteil Denuit Rn. 27.
[69] EuGH Urteil Kommission gegen Vereinigtes Königreich Rn. 74.
[70] Scheuer, Alexander, Niederlande/Luxemburg, Wer kontrolliert RTL 4 und 5? MMR 5/2002 XIV.; Scheuer, Alexander, Niederlande, RTL 4 und 5 weiterhin holländische Sender?, MMR 9/2002 S. XVII.
[71] Vierter Bericht der Kommission an den Europäischen Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Anwendung der Richtlinie 89/552/EWG "Fernsehen ohne Grenzen" [KOM(2002) 778 endg.]; Fünfter Bericht der Kommission an den Europäischen Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Anwendung der Richtlinie 89/552/EWG "Fernsehen ohne Grenzen" [KOM(2006) 49 endg.]
[72] So auch die Präambel der Richtlinie: "Die Verpflichtung des Sendestaats, die Einhaltung des durch diese Richtlinie
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koordinierten nationalen Rechts sicherzustellen, reicht nach dem Gemeinschaftsrecht aus, um den freien Verkehr von Fernsehsendungen zu gewährleisten, ohne dass eine zweite Kontrolle aus den gleichen Gründen in jedem der Empfangsstaaten stattfinden muss."
[73] C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien) Rn. 30, 34.
[74] C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien) Rn. 38, 88.; EuGH Urteil Denuit Rn. 36.
[75] EuGH Urteil VT4; s. auch EuGH Urteil Denuit.
[76] EuGH Urteil VT4 Rn. 7-8.
[77] EuGH Urteil VT4 Rn. 9. Mit den hier aufgetauchten Fragen beschäftigte sich auch der Fall Denuit. Die Turner International Sales Ltd (Turner) erhielt die von den britischen Behörden eine "non-domestic satellite service licence", das Fernsehprogramm "TNT & Cartoon Network" über Satelliten zu senden. Turner und der belgische Kabelbetreiber Coditel schlossen einen Vertrag über die Kabelweiterverbreitung des Programms. Der zuständige belgische Minister untersagte aber durch einen Ministerialerlass die Weiterverbreitung; auch ein Strafverfahren gegen den Geschäftsführer der Coditel, Paul Denuit, wurde eingeleitet.
[78] EuGH Urteil VT4 Rn. 20.
[79] EuGH Urteil VT4 Rn. 22.
[80] C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien), Slg. 1996, I-4115
[81] C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien) Rn. 26-27.
[82] C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien) Rn. 86.
[83] Art. 2a (1) Fernsehrichtlinie
[84] C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien) Rn. 55.
[85] KOM(2005) 646 endg.
[86] "Die technologische Entwicklung, insbesondere bei den digitalen Satellitenprogrammen, macht eine Anpassung der Nebenkriterien notwendig, damit eine sinnvolle Regulierung und wirksame Umsetzung möglich ist und damit die Marktteilnehmer eine tatsächliche Verfügungsgewalt über die Inhalte eines audiovisuellen Inhaltsdienstes erhalten." Präambel Rn. 20.
[87] Präambel Rn. 23.
[88] Art. 1 Abs. 2 Z g Entwurf: "Ein Mitgliedstaat kann zur Bekämpfung missbräuchlichen oder betrügerischen Verhaltens geeignete Maßnahmen gegen einen Mediendiensteanbieter ergreifen, der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen ist, wenn dessen Tätigkeit ausschließlich oder überwiegend auf das Hoheitsgebiet des ersten Mitgliedstaates ausgerichtet ist. Dies muss im Einzelfall vom erstgenannten Mitgliedstaat nachgewiesen werden."
[89] In Bezug auf ungarische Rundfunkveranstalter ist -wegen der hohen "Programmdienstleistungsgebühren" und Vertriebskosten - genau diese Tendenz zu bemerken.
[90] "Die Mitgliedstaaten müssen in der Lage sein, in den durch diese Richtlinie koordinierten Bereichen für die ihrer Rechtshoheit unterliegenden Mediendiensteanbieter strengere Vorschriften anwenden. Um die Umgehung solcher Vorschriften zu vermeiden, bietet sich eine Kodifizierung der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in Verbindung mit einer Straffung der Verfahren als Lösung an, die den Bedenken der Mitgliedstaaten gerecht wird, ohne die ordnungsgemäße Anwendung des Herkunftslandprinzips in Frage zu stellen." Präambel Rn. 23.
[91] EuGH Urteil De Agostini/TV-Shop
[92] Art. 1 Abs. 4 Z b Entwurf
[93] Artikel 10 EMRK gewährt jeder Person das Recht auf freie Meinungsäußerung, das die Meinungsfreiheit und die Informationsfreiheit einschließt. Nach der Bestimmung der EMRK hindert die Meinungsäußerungsfreiheit die Staaten nicht, für Radio-, Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben. Artikel 10 bestimmt des Weiteren die Gründe, die diese Freiheit einschränken können, falls die gesetzlich vorgesehene Einschränkung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.
[94] Präambel der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit
[95] Bär, 32.
[96] EGMR, Urteil vom 24. 11. 1993. Informationsverein Lentia v. Austria, Ser. A 276
[97] EGMR Urteil Lentia Rn. 39.
[98] EuGH, Urteil vom 25.07.1991, Rs. C-353/89 (Kommission gegen Niederlande), Slg. 1991, I-4069; s. auch II.
[99] EuGH Urteil Kommission gegen Niederlande Rn. 30.
[100] EuGH Urteil Kommission gegen Niederlande Rn. 29.
[101] EuGH, Urteil vom 10.09.1996, Rs. C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien), Slg. 1996, I-4115 Rn. 43.
[102] s. I.2.2.
[103] s. II.2.
[104] Dienste der Informationsgesellschaft können nicht nur content providing sein, sondern auch solche Dienste, die in der Vermittlung der Inhalte teilnehmen (access provider, host provider). Diese Dienste werden nicht behandelt. Näher s. III.1.2.
[105] Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (E-Commerce-Richtlinie), Artikel 4.
[106] S. dazu Report by Dr Andreas Grünwald on possible options for the review of the European Convention on Transfrontier Television http://www.coe.int/T/E/human_rights/media/2JTransfrontierJTelevision/Texts_and_documents/T~TT%282003%29002_en.asp#TopOfPage
[107] Fernsehrichtlinie Art. 1 Z. a)
[108] EuGH, Urteil vom 23.07.2005 Rs. C-89/04 (Mediakabel) ABI. C. 182 S. 16
[109] "Sondersendungsprogramm" definiert das Mediawet als "Programm, das kodiert gesendet wird und für den Empfang durch einen Teil der Allgemeinheit bestimmt ist, der aus Personen besteht, die mit der Rundfunk- oder Fernseheinrichtung, die das Programm betreut, einen Vertrag über den Empfang des Programms geschlossen haben"
[110] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 11-14.
[111] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 28-29.
[112] Auch früher, in der Entscheidung Kommission gegen Königreich Belgien (C-11/95), hatte sich der Gerichtshof mit der Auslegung der "Fernsehsendung" zu beschäftigen. In dieser Entscheidung stellte er fest, dass auch die Weiterverbreitung über Kabel unter den Begriff - und den Geltungsbereich der Richtlinie - fällt, und die Definition dieses Begriffes nicht als Beschränkung vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgelegt werden kann. C-11/95 (Kommission gegen Königreich Belgien) Rn. 21. ff.
[113] Verteildienste sind nach der Bestimmung des deutschen Mediendienstestaatsvertrags Dienste, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuelle Anforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von Nutzern erbracht werden.
[114] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 30.
[115] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 49.
[116] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 51.
[117] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 30.
[118] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 32, 38.
[119] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 39.
[120] Der Definition des Begriffs wird in Art. 1 Nummer 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/ EG (Transparenzrichtlinie) bestimmt, die wesentlichen einschlägigen Regelungen beinhaltet die E-Commerce-Richtlinie.
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[121] Transparenzrichtlinie, Anhang V.
[122] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 25.
[123] Der Mangel der speziellen Inhaltregulierung auf EG-Ebene heißt wiederum nicht, dass die allgemeinen zivil-, straf- und verwaltungsrechtlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten nicht einschlägig sind, und der Grundsatz der Zulassungsfreiheit verbietet dem Gesetzgeber nicht, nicht speziell und ausschließlich die Dienste der Informationsgesellschaft betroffene Zulassungsverfahren anzuordnen (Art. 4 Abs. 2 E-Commerce-Richtlinie).
[124] EuGH Urteil Mediakabel Rn. 42.
[125] Drittes Strukturpapier zur Unterscheidung von Rundfunk und Mediendiensten der DLM. http://www.alm.de/fileadmin/user_upload/3Strukturpapier.pdf
[126] Präambel des Änderungsvorschlags Rn. 3.
[127] S dazu: Vierter Bericht der Kommission an den Europäischen Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Anwendung der Richtlinie 89/552/EWG "Fernsehen ohne Grenzen" [KOM(2002) 778. endg.]; Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen über die Zukunft der Europäischen Regulierungspolitik im audiovisuellen Bereich [KOM(2003) 784. endg.]; Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen - "i2010 -Eine europäische Informationsgesellschaft für Wachstum und Beschäftigung" [KOM(2005) 229. endg.].
[128] Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
[129] Entwurf Art. 1 Z 2.
[130] Präambel Rn. 10.
[131] Präambel Rn. 8, 14.
[132] Präambel Rn. 14.
[133] Der Mediendiensteanbieter ist die natürliche oder juristische Person, welche die redaktionelle Verantwortung für die Auswahl der audiovisuellen Inhalte des audiovisuellen Mediendienstes trägt und bestimmt, wie diese organisiert werden. (Entwurf Art. 1 Z 2)
[134] Präambel Rn. 13.
[135] Präambel Rn. 14.
[136] Präambel Rn. 15.
[137] Präambel Rn. 10.
[138] Präambel Rn. 5.
[139] Die vorgeschlagenen Änderungen beziehen sich vor allem auf die Lockerung der Werberegulierung.
[140] Präambel Rn. 12.
Lábjegyzetek:
[1] Der Autor ist LL.M Oberassistent.
Visszaugrás
