A német közjogtudomány fejlődésében igazi fordulópontot jelentett Gerber munkássága. Georg Jellinek szerint azzal, hogy Gerber a német államok parlamenti gyűléseit államszerveknek minősítette, megteremtette a lehetőségét egy új modern közjogtudománynak.[1] Azzal ugyanis, hogy elismerte a népképviseleti parlament államszerv jellegét, a népképviselet és az állam fogalmai összekapcsolhatóakká váltak.[2] Ennek különösen azért volt jelentősége, mert a formálódó német közjogtudománynak a fogalmi karakterét nem az alkotmány és az alkotmányosság fogalma határozta meg, hanem az állam definíciója. Az állam fogalmi jegyeihez illesztették a közjog alapvető intézményeinek és az alkotmánynak az értelmezését.
Az a tény, hogy az állam vált a közjogi fogalmi elemzések kiindulópontjává, nem egy általános ismeretelméleti vagy társadalomelméleti belátás következménye, hanem sokkal inkább egy világos kontúrokkal rendelkező alkotmánypolitikai világkép része, amely a francia és az amerikai forradalmak nyomán kialakult a népszuverenitás elvére épülő republikánus alkotmányosság-diskurzus elutasításán alapult.
Gerber elmélete egyfelől egy átmenetet jelent az organizmus-elméletek és a jogászi módszerre épülő labandi jogpozitivizmus között. Másfelől pedig Gerber az állam kétoldalú elméletének is az előfutára: de míg Gerber az uralkodónak számító organista-elméletek kritikáján alapulva kereste
- 497/498 -
egy jogászi állam-fogalom lehetőségét, addig Jellinek éppen az uralkodó tiszta jogászi módszert kritizálta, éppen azt, aminek a kidolgozásán Gerber fáradozott.[3]
A közjogtudomány létrejötte az állam egy olyan új felfogásához kötődött, amely a politikai közösség egészét reprezentálta. Ez az új állam a korlátozott hatalom elvén és az általános, mindenkire egyformán kötelező jog eszményén alapult. Az általános, de korlátozott hatalom eszméjének és a törvény előtti egyenlőség elvének a forrása, hogy immáron a népnek van állama, és nem az államnak alattvalói. A közjogtudomány két legfontosabb tárgya közül az egyik az állam kormányzásának mint legfőbb autoritásnak a természetét vizsgálja, ez az államhatalom szuverenitásának a diskurzusa, a másik pedig a politikai közösség tagjait megillető alapvető jogok körül forog, azon jogok körül, amelyek a szuverén kormányzat közhatalom-gyakorlásának az igazolás feltételeit jelentik. A közjog nyelvezete e két kérdéskör, a hatalom és szabadság ellenpólusai között formálódott ki.[4]
Ezzel az új állammal szemben a régi hatalom önkényét állították szembe, ahol az uralkodó hatalmát érdemben nem korlátozták, a közhatalom és magánhatalom viszonyait nem lehetett szétválasztani, ezzel összefüggésben a jogok és kötelezettségek viszonyai a privilegizált csoportoktól a jogokkal alig rendelkező kizsákmányolt népcsoportokig terjedt, az államhatalom általánosságát pedig különböző személyi, közösségi és intézményi (egyházi) kiváltságok relativizálták.[5]
A német közjogtudomány sajátos fejlődésének, különösen az indulásának a megértéséhez érdemes a keletkezéstörténet történelmi körülményeivel tisztában lenni. A francia forradalom tapasztalata alapvetően megváltoztatta az európai közjogi gondolkodásmódot. Nem kellett jakobinusnak lenni ahhoz, hogy felforgassa az államról alkotott elképzeléseket. A német államok sem tudták a hatása alól kivonni magukat, földrengésszerű
- 498/499 -
változások következtek be, amiről Napóleon hadi sikerei is gondoskodtak. Megszűnt a Német-római Birodalom, amely a német identitás laza intézményes keretét biztosította immár vagy ezer éve, és általánossá váltak azon eszmék, amelyek a rendi-feudális monarchiák hatalomgyakorlását igazolhatatlanná tették. Már semmi sem lehetett ugyanaz, mint a forradalom előtt.
Németországban nem volt forradalmi hangulat. A meglehetősen szétaprózódott területi hatalmak a felpislákoló forradalmi törekvéseket gond nélkül levezették. Főváros híján nem volt lehetőség arra, hogy egy olyan központ kialakulhasson, amely irányítani képes az eseményeket. De egyébként sem fortyogtak olyan indulatok, amelyek egy forradalomhoz vezethettek volna. A felvilágosult abszolutizmusok intézményes gyakorlatait nem övezte általános és mély felháborodás. Az egyházi és a világi oktatás viszonylagos békében élt egymással.[6] Mindenesetre a forradalom természetjogi eszméi forradalmi változások nélkül is alapvetően felforgatták az államról és jogról való gondolkodást. A változást szorgalmazó eszmékhez azonban a napóleoni háborúk tapasztalata és a mindenki által óhajtott újrakezdés konzervatív díszletei társultak. A poroszok bukása és feltámadása a restauráció erőit emelte magasba. A francia forradalom republikánus öröksége tabuvá vált. Kezdetét vette a természetjog-ellenes, antiliberális restauráció. A mérsékeltek a szabadság és a hatalom elosztásának egy sajátos német formája után kutattak, és ez lett végül az alkotmányos monarchia modellje,[7] amelynek sikerét az egyre erősödő porosz állam garantálta. A következő évtizedeket pedig az első világháború végéig a különböző államalakulatok keretében a monarchikus elv, az alapvető jogok és a népszuverenitás elve közötti küzdelem határozta meg.[8]
A déli államok, de különösen az egyetemek számítottak az alkotmányosság szellemi hátországának. A közös német államjog (gemeindeutsche Staatsrechtslehre) egyetemi oktatása egy kulcsfontosságú eleme volt a német
- 499/500 -
egység politikai programjának.[9] Az általános német területi államjog azt próbálta megmutatni, ami a 38 német államban közös volt. A közös német államjog egyfelől az egységes német állam pótléka volt, másfelől a német nyelvű egyetemi közjogtudomány megmaradásának egy fontos biztosítéka. Egy jövőbeli német állam eszménye kapcsolta őket össze.
Nem volt azonban teljesen világos, hogy a németeket összekapcsoló monarchikus elvhez az alkotmányosság milyen eszméje kapcsolódjon. A bécsi kongresszus résztvevői a régi rendi-feudális keretek megőrzését kívánták, az éledő német nacionalizmus és a liberálisok azonban határozottan elvetették azt. Ezekben a vitákban az alkotmányosság három felfogása körvonalazódott ki.[10]
A forradalmi természetjog örökségét vitte tovább az alkotmányosság népszuverenitás eszméjén alapuló igazoláselvű felfogása, amely az emberi jogok tiszteletén, a hatalommegosztás elvén és a népképviselet eszméjén nyugodott. Ez az a hagyomány, amit az előzőekben az alkotmányosság republikánus eszméjének neveztem. A rendi alkotmányok hagyományát modernizálta az a felfogás, amely az alkotmányt egy formális alapszerződésnek tekintette, amelyet az uralkodó és a parlament közötti hatalommegosztás jellemzett. Ennek a dualisztikus modellnek volt az alapja az "államszuverenitás tana". A harmadik felfogás szerint az alkotmány az uralkodó jogon kívüli hatalmát korlátozó alaptörvény, amely az uralkodói hatalom gyakorlásának a határait rögzíti.
Napóleon és a Rajnai Szövetség bukása után a győztes uralkodók mindenkit biztosítottak arról, hogy a német kérdés megoldása csak a rendi viszonyok alapján mehet végbe. A bécsi kongresszus során megalapított államszövetség, a Német Szövetség alkotmányos problémái nagyrészt ebből is fakadtak. A német államok által elfogadott alkotmányok nem mindig tükrözték a győzedelmes uralkodók politikai szándékait: rendi alkotmányt a szövetség minden tagjának.
Az alkotmányosságról szóló vitában mérföldkőnek számított a francia restaurációs alkotmány 1814-es elfogadása. A "Charte constitutionelle"
- 500/501 -
nagy hatást gyakorolt a bécsi kongresszus után kibocsátott német alkotmányokra. Általánosságban azt lehet mondani, hogy a dokumentum a fenti modellek egy sajátos kompromisszumos megoldásának tekinthető. Egyfelől garantálta a szabadság- és az egyenlőségi jogokat, másfelől az uralkodónak biztosította a kormányzási jogosultságokat, a jogalkotói hatalmat pedig az uralkodó a parlamenttel együtt gyakorolta, és elismerte a bírói függetlenséget. Mindezzel együtt kinyilvánította, hogy az uralkodó a legfőbb hatalom, amelynek a hatalmát az alkotmány jogi keretek közé szorítja.[11]Az alkotmányosság konzervatív formáját kereső német államokban népszerű volt a restauráció francia konstrukciója, különösen Bajorország, Baden és Württemberg alaptörvényeire volt hatással. Ezek az alkotmányok nem zárkóztak el a népképviseleti elvtől, a jogalkotást azonban a parlamenti kamarák és az uralkodó együttműködésére bízták.
Az alkotmányról folyó vitákból hamar világossá vált, hogy ez a konstrukció magában foglalja a természetjogi felfogás olyan alapvető elveit, amelyek olyan igazolási kérdések elé állítják az uralkodói hatalomgyakorlást, amelynek az nem tud megfelelni. Az alapjogok garanciái, a jogegyenlőség és a hatalommegosztás elve a népszuverenitás elvével vannak a leginkább összhangban, az új alkotmányos rezsimek viszont éppen ezen elvvel szemben határozták meg magukat. A restauráció hívei belátták, hogy ezek az alkotmányok nem lesznek képesek lecsillapítani az alkotmányos változásokat követelők egyre radikálisabb követeléseit. Ezért 1819-ben a csehországi Karlsbadba összehívott miniszteri konferencián olyan törvénytervezeteket fogalmaztak meg, amelynek célja az volt, hogy a Német Szövetség egész területén megfékezzék ezeket a mozgalmakat. Az egyetemi törvény az egyetemek élére a tagállami kormány megbízottját állította, akinek az egyik legfontosabb feladata volt, hogy az egyetemi élet és az egyetemi oktatás "megfelelő szellemiségéről" gondoskodjon. Ennek hatására számos liberális egyetemi tanárt bocsátottak el. A másik fontos intézkedés a sajtótörvény meghozatala volt, amely a 20 ívet meg nem haladó terjedelmű könyvekre és folyóiratokra vonatkozólag bevezette az előzetes cenzúrát.[12] Ezt követően a német restaurációs politika a Bécsi Záróakta elfogadásakor kapta meg végleges körvonalait, amikor a Német
- 501/502 -
Szövetség államai közösen kinyilvánították: az alkotmányos monarchiákban az uralkodói hatalom Isten kegyelméből való (Gottesgnadentum).[13] A német egységről és alkotmányosságról szőtt ideák és eszmék képviselői ellen ilyen elveken nyugvó közhatalommal vették fel a küzdelmet, és próbálták azt megváltoztatni.
Az alkotmányos vitáknak egy sajátos leágazását jelentette a magánjog és közjog határainak az újraértelmezése. A viták során ugyanis az alkotmányosság fogalmát a patrimonális monarchiákkal szembeállítva határozták meg, elutasították az állam egy olyan magánjogi felfogását, ahol az uralkodói hatalom alapja az uralkodó magánvagyona, magángazdasága. Az új alkotmányosság eszméjének és a formálódó közjogtudománynak így az egyik legfontosabb célja az volt, hogy a közhatalom-gyakorlás alapjainál a magánjogi és a közjogi viszonyok ilyen összemosódását elkerülje. Ebben a nacionalisták és a liberálisok között is egyetértés volt.
Az alkotmányos küzdelmek középpontjában elsősorban a parlament jogállásának megítélése állt. Az alkotmányos monarchia időszakán végighúzódó probléma maradt a parlament státuszának értelmezése. A konzervatívok a parlament rendi hagyományból örökölt jogállását kívánták megőrizni, amely nem vonja kétségbe az uralkodói hatalom egységét, és világos hierarchiát tükröz. Ebben az elképzelésben az uralkodót illeti meg a jogalkotói hatalom, amelyet a parlamenttel együttműködésben gyakorol. A parlamentnek ebben a modellben csupán tanácsadó szerepe van. A liberálisok ezzel szemben a népszuverenitás elvén alapuló alkotmányos elveikből következően a parlament legalább egyenrangú jogalkotói státuszáért küzdöttek, a radikálisabb képviselőik - ők voltak kevesebben - pedig köztársaságban vagy legalább egy parlamentáris monarchiában gondolkodtak. A parlament szerepéről folyó vita lényegében csak a bonni köztársaságban ért el a nyugvópontjára, hasonlóan az alkotmányosságról szóló viták másik kiemelt kérdéséhez, az alapvető jogok elismerésének problémájához.
Az alapjogokkal kapcsolatos kérdéseknek nem csak elméleti jelentősége volt, az alkotmányos monarchia hatalommegosztási viszonyai is függtek a megválaszolásától. Az elméleti vita arról szólt, hogy vajon az alapjogok érvényességével kapcsolatos kérdések olyan alapvető igazolási
- 502/503 -
problémákról szólnak, amelyek egy természetjogi érvelés keretében tárgyalhatók, vagy csak az állam által biztosított jogokról beszélhetünk, amely szükségtelenné teszi a természetjogi utalásokat. A kérdés elméletileg vitatott volt, de a gyakorlatban a válasz nem volt kérdéses. A német államok alkotmányait uralkodók bocsátották ki, nem voltak forradalmak, társadalmi mozgalmak által kiharcolt alaptörvények. Az alapjogok ennek következtében ezekben az államokban az állampolgári jogok összefüggésében tárgyalt jogok voltak. Ez nem jelentette azt, hogy a természetjogi érvelés teljesen elvesztette volna a jelentőségét, sőt az alkotmányok hiányos alapjogi katalógusairól folytatott jogpolitikai viták számára továbbra is biztosított érveket. A német államok alkotmányaiban az alapvető jogok elsősorban a magánszférát védő jogokként voltak kifejtve, a politikai szabadságjogok már sokkal kevésbé, csupán a sajtószabadság volt része - erős korlátozásokkal - az alkotmányoknak, az egyesülési és gyülekezési szabadság pedig egyáltalán nem. A vita elsősorban a jogok elismerhetőségéről szólt, nem pedig a biztosított jogok értelmezéséről.[14]
A restaurációs politika a harmincas évekre kifulladt, a Német Szövetségben megerősödtek azok a politikai erők, amelyek a szövetség reformját, és a német egységet egy liberális, képviseleti elven alapuló alkotmányos monarchiában remélték megvalósulni. A nagy várakozás, amely a frankfurti alkotmányozást megelőzte és kísérte, azonban kudarcba fulladt. Általános csalódottság lett úrrá, amely erősen kihatott a liberális alkotmányos elvek megítélésére. Általános volt a vélemény, hogy a német egység megteremtésére egy "reális politika" keretében van lehetőség. A megfelelő "hatalom" és nem az alkotmányosság eszményei fogják az áhított egységet elhozni. A "hatalmi állam" elképzelés az állam egy szalonképes elgondolása lett.[15]
Ehhez a konzervatív politikai fordulathoz egy sajátos tudományeszmény is társult, amely a jogtudomány politikamentességének az elvét állította a középpontba. A politikamentesség egyaránt irányult a forradalmi eszmék és a bécsi kongresszus világa ellen. S ennek a népszerűsége azt jelezte, hogy a német polgárok nagy része elfásult a meddő ideológiai háborúkban, a politikamentesség így lényegében, ahogyan Michael
- 503/504 -
Stolleis jellemezte, a polgári közép pozícióját jelentette.[16] A politikamentes jogtudomány egy egységes, rendszeres fogalmi világ megteremtését tűzte ki célul. A rendszer, és az egység iránti igény pedig a módszer problémáját helyezte előtérbe. Ennek jegyében fogalmazódott meg az általános német államjog megalkotásának az igénye. Gerber 1852-ben kiadott közjogokról írott műve[17] a közjog alapvető fogalmainak kifejtéséről és rendszerbe foglalásáról ezeknek a várakozásoknak volt egy áttörést hozó, ünnepelt és vitatott munkája, amely a német közjog egységes rendszerét világosan a népszuverenitás, és a hatalommegosztás elveivel szemben alakította ki. Ennek az általános német államtudománynak nemcsak a hiányzó német állam helyét kellett kitölteni, hanem az ugyancsak vágyott, hiányzó nemzetállamét is. Az általános államelmélet nem egyszerűen az állami egység pótlására volt hivatott, hanem a német nemzeti eszme kiformálására is, amely a majdani német állam közös összetartozás-tudatát jelentheti. Egy ilyen egységes német állam szellemi alapjait hivatott az általános német államjog eszméje előkészíteni.[18]
Az így felfogott általános államjognak az egyik célkitűzése, hogy a német államok tételes közjogi rendszerei számára egy általános fogalmi rendszert teremtsen, ami nemcsak egyfajta bevezetést nyújt a német államok partikuláris tételes közjogaiba, hanem ki is egészíti azokat.[19] Ennek a fogalmi-dogmatikai rendszernek tehát volt egy lényeges normatív szándéka, a német közjog jövőbeli alakulására kívánt hatást gyakorolni, egyfajta szubszidiárius közös jogként. Ez magában foglalt egyfajta modernizációs és asszimilációs feladatot, amelynek segítségével hozzá tud járulni ahhoz, hogy a német kis- és középállamok sokszínű közjogi gyakorlatai és elvei közeledjenek egymáshoz. Ehhez a vállalkozáshoz egy új tudományos önértelmezés is párosult, ami egyfajta függetlenséget igényelt az államok tételesjogi szabályaitól és azok joggyakorlataitól egy általános elmélet szá-
- 504/505 -
mára, amely inkább tekinthető az akkori német államok összehasonlító alkotmányjogának,[20] mint az állam egy általános elméletének.
A közös német államjognak az első kiemelkedő teljesítménye és fordulópontja fűződött Carl Friedrich Gerber nevéhez, aki a kezdeti kételyei után 1865-ben felfedezte a közös német közjogban a lehetőséget, hogy egységes, rendszerezett "német államjoggá" formálja. A közjogokról írt értekezésének újragondolt és átdolgozott változatában az általános német közjog alatt elsősorban az egyes német alkotmányok alapelveit értette,[21] az általános német közjog alapegységeit pedig az egyes államok tételesjogi rendelkezései jelentették. Gerber ezekre alapozva fejtette ki a közös német közjog általános rendszertanát.[22]
A következőkben Gerber rendszeres államtanának elemzéséből igyekszem azokat az összefüggéseket felmutatni, amelyek az "egység" fogalmának a szilárdságát hosszú távon biztosították a német közjogtudományban. Ezek az összefüggések legalább négy forrásból származhattak: (1) Elsőként Gerber módszertani fordulatából, amely a történeti iskola hagyományától eltávolodva a rendszertani értelmezésre helyezte a hangsúlyt, amely egy fogalmi egység kialakításának a törekvését jelentette. (2) Ezzel összefüggésben a közjogi dogmatika alapfogalmait (akarat, a hatalom, a személyiség és az organizmus) egy egységes magyarázó elvre kí-
- 505/506 -
vánta visszavezetni. (3) A közjogi dogmatika alapjának tartott nép felfogásból és (4) nem utolsósorban az alkotmányos monarchia német változatának az eszméjéből.
Az alkotmánytörténet Gerber korát a késő-alkotmányosság korszakaként különbözteti meg. Ennek a korszaknak az államjog-tudományát a konzervatív elveken túl egy nagyon erős módszertudatosság hatja át, nem teljesen függetlenül a pozitivista tudományeszménytől. A jogtudomány helyes módszeréről folytatott vitában Jhering mellett Gerber is meghatározó szerepet játszott.[23] Az alkotmányosság korai időszakát a nyugtalanság, a politikai rendszer bizonytalanságát hozó alkotmányos és politikai küzdelmek, és nem utolsósorban a természetjogi eszmék jellemezték, míg a késő alkotmányosság már a kodifikált alkotmányok időszakában a természetjog liberális eszméiből részben kiábrándult korszakot jelez. A kodifikált alkotmányok lehetővé tették, hogy a közjogi vizsgálódások hangsúlyai az igazolóelvekről a pozitív jog fogalmainak a rendszerére helyeződjenek át. Az alkotmány és az állam alapvető fogalmainak a vizsgálatát a tételes közjog alapjára helyezték és ezeket a vizsgálódásokat elhatárolták az alkotmány és az állam általános kérdéseit eddig vizsgáló filozófiától.[24] Az igazoláselvű filozófiai hagyomány helyére a közjog autonómiáját reprezentáló "pártatlan és objektív" jogdogmatika került.[25] A közjogi dogmatika modelljét pedig a magánjogtudomány mintájára alakították ki. Az ott kidolgozott konstruktív módszer alapján alkották meg azokat az általános fogalmakat, amelyek hátterében a tételesjog fogalmi problémáit következetesen értelmezni lehet.
Erre a rendszerelvűségre épülő új fogalmiságra sokáig úgy tekintett az elmélettörténet, mint a valóságtól és a tartalmi értéktételezésektől elforduló absztrakt jogtudományi iskolára. Böckenförde szerint például a történeti iskola idea-
- 506/507 -
lista filozófiai felfogásától való hatásiszony eredményeként jött létre az államjogi pozitivizmus "történetietlen" absztrakt és formális fogalmi jogtudománya.[26] Az újabb kutatások azonban már inkább a történeti iskolával való folytonosságra helyezik a hangsúlyt,[27] ez különösen igaz lehet Gerberre, de több vonatkozásban még Labandra is. A fogalmi rendszert építő közjogtudomány ugyanis nagyon sok esetben a történeti jogi iskola filozófiai idealizmusa által meghatározott fogalmait használta tovább, így azok reflektálatlanul tovább éltek a nyelvében. A "népszellem", az "organizmus", vagy éppen az "akarat" fogalmával kapcsolatos fejtegetések képezték ennek a legfontosabb darabjait, s ezek a fogalmak nagyon szorosan kötődtek az ún. államjogi pozitivizmus legfontosabb állításaihoz is.
Gerber jogtudományról alkotott felfogása elsősorban Savigny és Puchta műveiből merített, a magánjog és később a közjogrendszeréről írott műveit az ő hatásuk alatt írta meg.[28] Savigny szerint a jog éppúgy, mint a nyelv, az erkölcs és a kultúra egy adott nép organikus életmegnyilvánulása. A jog alapja és forrása a nép közös tudata, a minden egyénben közösségileg élő és ható népszellem. A jog, mint a népszellem életmegnyilvánulása egy átfogó történelmi folytonosságban áll, ezen alapul a történelmi fejlődés és a történelmi változás. Fejlődése és fejlesztése nem egyesek akaratának vagy a véletlennek munkája, hanem az organikus és történeti változások és fejlődések eredménye. Ezt a differenciált kultúrafejlődést két orgánum tudja reprezentálni: a jogászság és az állami törvényhozó. A jogászság az, aki gondoskodik a jogfejlesztéséről, a törvényhozó pedig a már adott jog formálásáról és kiegészítéséről.[29]
Savigny történeti jogtudománya egy olyan gyakorlatra reflektált, amely nem a pozitív jogon és a törvénykönyveken alapult, a történeti módszer szigorú alkalmazását ezek a körülmények indokolták. Savigny nézete szerint a történeti jog-
- 507/508 -
tudomány az adott joganyag alapkérdéséig, gyökeréig lehatol, hogy feltárja azokat az organikus elveket, amelyek a fogalom értelmezését meghatározhatják.
Gerber számára nem elsősorban a Savigny által használt történeti módszer volt a fontos, hanem a Savigny és Puchta által is stratégiai jelentőségűnek tartott rendszertani értelmezés. Gerber Savigny módszertanából elsősorban a rendszertani értelmezés eszméjét vette át.[30] Álláspontja szerint olyan általános jogi fogalmakra, mint amelyek a magánjogban "a maguk egyszerűségében és eredeti tisztaságukban" vannak kifejtve, az államjognak is szüksége van, méghozzá ugyanolyan módon. Ehhez azonban a dogmatikai alapfogalmak éles és korrekt pontosítására van szükség.
A közjogi dogmatika önállóságát az jelentheti és biztosíthatja, ha az alkotmányokban szereplő fogalmakat mint jogi, és nem mint államfilozófiai vagy politikai fogalmakat fogja fel.[31] Gerber célja egy olyan fogalmi rendszer kidolgozása, amelyben az egyes fogalmi alakzatok egy egységes alapgondolat kifejtéseiként jelennek meg, ugyanis a német államjog tudományos önállóságát csak egy olyan rendszer megalapozásával érheti el, amelyik szemléletesen kifejezi a modern alkotmányos állam lényegét.[32] A dogmatikai rendszer alapvonalainak tömör megfogalmazására van tehát szükség, és a már használatban lévő fogalmaink teljes felülvizsgálatára. Ennek az alapfogalmi revíziónak egyik fontos alapelvét képezi, hogy a jogalkotás legfontosabb alapelveit a nép közös tudatára, a nép jogi meggyőződéseire kell visszavezetni.[33]
- 508/509 -
Ez azonban Gerber szerint egyáltalán nem könnyű feladat, nemhiába hangsúlyozta, hogy az ehhez szükséges jogászi gondolkodás képessége csak hosszú és kitartó "szellemtorna" teljesítése után lehetséges, és ennek során el kell mélyülni a római jog és a közös német jog világában is. Ezekre a képességekre különösen azért van szükség, mert a törvények nem teljesek és csak részben tudják megragadni a joganyagot. E képességeket pedig csak akkor tudjuk elsajátítani, ha felvértezzük magunkat történeti ismeretekkel, és a jogképzés természeti alapjait a nép szellemében és szükségleteiben felkutatjuk. Az átfogó kodifikációk csupán egy pillanatfelvételt készítenek a jelenlegi jogállapotokról, ezt kiegészíteni és továbbfejleszteni az igazi jogászi műveltség, ez a jogászok művészete, amely nem korlátozódhat csupán a törvények betűjére.[34]
Gerber tehát a jog tételesjogon alapuló általános fogalmi rendszerét a népszellem idealisztikus[35] organikus fejlődéselvével kapcsolja össze, a történeti iskola képviselőihez hasonlóan. Ő is osztotta azt az álláspontot, mely szerint a német magánjog története lényegében egymásba organikusan kapcsolódó fejlődési mozzanatok megszakíthatatlan sorozata. A jogfejlődésnek ebben az organikus eszményéből következően Gerber is fenntartotta a különbséget egy állam és egy nép joga között. A német nép fogalma ugyanis túlnyúlik az éppen aktuális államszervezeten, ahogyan a jogtudomány is az állami jogalkotáson. A közjogtudomány önállóságának és függetlenségének az igényét is ezzel igazolta: mivel a nép még nem találta meg a neki megfelelő állami kereteket, el kell egy kicsit rugaszkodni a gyakorlattól, hogy a nép szellemének megfelelő államról gondolkodjunk. Nemcsak a magánjogtudomány, de a közjogtudomány is a nép jogteremtő képességének a közvetítője.[36]A történeti folytonosságra építő nép felfogás azonban meglehetős feszültségben volt a patrimonális állámfelfogással való szakítással.[37]
Gerber szerint az új államok az alkotmányfejlődés olyan új formáit jelentik, amelyek nem vezethetőek vissza a korábbi alkotmányformákra. A jelenlegi államjog és a korábbi évszázadok államjoga között nincs semmilyen szisztematikus összefüggés. Bár vannak a korábbihoz hasonló elemek, jogi karaktere már telje-
- 509/510 -
sen más.[38] A német államok nagy része szakított a régi állapotokkal és teljesen új alapokra helyezett organikus népállamot hozott létre. Az új államok létrehozásával minden jogi fogalom értelme alapvetően megváltozott, és más alapelvekkel került összefüggésbe. A régi államjog még számtalan magánjogi viszonnyal volt átszőve, az új államokat azonban már kizárólag közhatalmi viszonyok, közjogi viszonyok jellemzik.
A diszkontinuitásnak ez az elve hatással volt a jog forrásairól alkotott elképzelésekre is, így Gerber államjogában már nem a szokásjog lesz a legfontosabb jogforrás, hanem az alkotmány és a törvény, és ezen keresztül a törvényhozó hatalom.[39] A közjog forrásaiban bekövetkezett változást a szerződésekhez való viszony is jól jelzi. A régi rend egyik jellegzetessége az volt, hogy az uralkodó és a rendek viszonyát szerződésekben rendezték, és így ezek a szerződések is a közjog forrásaivá váltak. Gerber szerint azonban az új államokban már ilyen szerződéseket nem ismernek el. A szokásjog még része ennek az új struktúrának is, de csak másodlagos jogforrásként. Nem számítanak jogforrásnak a különböző magán vagy közösségi autonómiák sem, az állam törvényhozói monopóliuma kizárja ezek elismerését.[40]
A jogforrástan mellé Gerber nem tartott igényt egy általános alkotmányértelmezés-elméletre. Ennek három oka lehetett: nem volt egységes közös-német jogforrás, a törvényes jognak az egyes német államok partikuláris jogszabályai számítottak, harmadrészt pedig Gerber jog eszménye nem a bírák által formált joggyakorlat volt.[41]
Gerber államjogi/közjogi alapvetésének és rendszerének az anyagát tehát az egyes német államok alkotmányai képezték. Ezek az alkotmányok különböző monarchiák alkotmányai voltak. Ebből magától értedődően Gerber államjogi fogalomrendszere az alkotmányos monarchiákat tekintette az alkotmányos állam mintájának. De ez nem csupán az esetleges empirikus tapasztalatokból következő állítások eredménye. Gerber ennél tovább megy, és normatív értelemben állítja, hogy a nép szellemének megfelelő államforma is az alkotmányos mo-
- 510/511 -
narchia. Annak kifejtésébe, hogy ezen mit kell értenünk azonban nem bocsátkozik. Az empirikus és a normatív érvek nehezen ellenőrizhető keveredése már Gerber elméletének is egyik jellemzőjévé válik. Annyit azonban rögzíthetünk, hogy az általános államtan fogalmainak referenciabázisai a korszak meghatározó német alkotmányos monarchiái voltak, a porosz állam, és a jelentősebb közepes méretű német államok (Bajorország, Würtemberg, Baden, Hessen, Szászország és Hannover) alkotmányai. A városköztársaságok, vagy az olyan rendi monarchiák, mint Mecklenburg kívül kerültek a vizsgálati körön.[42]
Az államjogi rendszer alkotóelemeit a jogi normák, a jogintézmények és a szubjektív jogok képezték. A jogi normák főszabály szerint írott, tételes törvények vagy rendeletek. A rendszer másik fontos alappillérét az ún. államjogi intézmények képezték. Ezek közé tartozott a közszolgálat, a miniszteri felelősség, de az elsőszülöttségi öröklési rend is. S végül Gerber kiemelt jelentőséget tulajdonított szubjektív közjogoknak is.[43]
Az államjog rendszere fogalmak összefüggésrendjét jelentette, amelyben Gerber számára a legfontosabb fogalmak az állam, az államhatalom, az uralom, az uralkodó, az államszemélyiség, a nép, a terület feletti uralom, és a törvény. Az államjogi fogalmak között alapelvi összefüggések állnak fenn, amely összefüggések a dedukció és az analógia logikai műveleteivel tárhatóak fel. A rendszerképzés alapját tehát ezek a logikai alapműveletek jelentik, de a rendszerben a logika szerepét nem szabad túlhangsúlyozni. Gerber államelmélete az alkotmányos monarchia államjogi fogalmi rendszerét jelentette. A fogalmak lehetséges logikai tartalmát ebben a történeti összefüggésben lehet kitölteni.
A rendszer részét nemcsak a fogalmak, hanem az elvek is képezték. A jogintézmények ugyanis mindig bizonyos elveken nyugszanak. Ezeken az elveken nyugszik a fogalomalkotás egységessége. Ezek az elvek teszik lehetővé a tudományos fogalomképzést, a konstruktivizmust, amely Gerber számára is kiemelten fontos volt.[44]
- 511/512 -
"Az államban egy nép közös élete nyeri el jogi rendjét."[45] Az állam egy magasabb értelemben vett rend,[46] a morális népszellem jogi kifejeződése.[47] Gerber, hogy segítséget nyújtson ezeknek a mondatoknak az értelmezéséhez, megkülönbözteti az állam természeti és jogi nézőpontját. Az állam természeti nézőpontból egy organizmus, a jogi nézőpontból pedig egy személyiség.[48] Gerber állítása szerint az állam személyiségének a koncepciója az állam jogi konstrukciójának az alapfeltétele. Az államot csak akkor lehet jogi fogalmakkal megragadni, ha az állam személyiség. Miben rejlik az állam személyisége? Gerber szerint abban, hogy az állam is képes az akaratkifejezésre. De ennek az állami akaratnak azonban sajátos természete van, ez a sajátosság az, ami megkülönbözteti a magánjogi személyektől. Az állami akarat ugyanis egy olyan akarati hatalmat jelent, amely uralkodni akar, (Die Willensmacht des Staats ist die Macht zu herrschen), ilyen uralkodni akaró hatalom az államhatalom.[49] "Az állam akarathatalma, az államhatalom az állam joga. Az államjog tehát az államhatalom tana, és mint ilyen, arra a kérdésre keresi a választ, hogy mit akarhat az állam mint olyan (mi az államhatalom tartalma és terjedelme), illetve azt, hogy milyen szervek és milyen formában lehet és kell kifejezniük az állam akaratát?"[50] Az államjog tudományosságát és fogalomrendszerének egységességét pedig az állam személyiségének tana hivatott biztosítani. Gerber fogalmi rendszerének a középpontjában az állam e hatalmi felfogása ál-
- 512/513 -
lott, az jelentette a fordulópontot a közös német közjog hagyományában, hogy következetesen e köré építette fel államjog dogmatikai elméletét. Ennyire következetesen ugyanis senki sem építette az elemzését az államhatalom fogalmára.
Gerber számára a legfontosabb az akarat fogalma volt.[51] Az akarat fogalmának központi jelentősége a magánjog rendszeréből származott, egyik fontos forrása pedig Savigny magánjog elmélete. Savigny számára is központi jelentőségű volt az akarat fogalma, az ő értelmezésében a jogosultság az egyéni akarat független uralmát jelentette egy adott területen. A tulajdon a személy uralmát jelentette a dolgok felett, a kötelmi jog egyfajta uralmat jelentett mások cselekvései felett. Savigny Puchtához hasonlóan az uralmat a jogviszonyok alapvető kategóriájának tartotta.[52]
Gerber a magánjogra mint a szabad akaratlehetőségek egy rendszerére tekintett. A magánjogban az akarat hatalmának különböző lehetőségeit vizsgálta. A magánjog ebben az értelemben a szubjektív jogok rendszerét jelentette. A dologi jog nem jelentett mást, mint jogot a dologra, vagy jogot a cselekvésre, vagy bizonyos személyekhez fűződő jogot. Savigny szerint a jog egy adott személy rendelkezésére álló hatalom: egy olyan terület, ahol az akarat uralkodik. Puchta szerint a jogi szabadság az akarat egy lehetősége, a jogot az akaratnak ez a lehetősége alapozza meg. Gerber akaratelmélete ezeken az elméleteken alapult. Ezt alkalmazta a közjogi viszonyokra, nem a magánjogi alanyokra, hanem a közjog kollektív alanyára, a népre.[53]
Ebben a felfogásban a nép egy kollektív jogi közösségi tudatot jelent, és az állam, mint ennek a kollektív jogi közösségi tudatnak a reprezentánsa rendelkezik akarattal. Ennek az államhatalomnak a nép minden tagja alá van vetve, a nép ennek az államnak az alattvalója, az államhatalom tárgya, és ebből magától érthetődően a nép minden tagját jogilag kötelezi az állami akarat.
Ez a hatalom azonban nem egy abszolút hatalom. A nép nem érezheti úgy, hogy egy tőle idegen hatalom uralkodik felette, az államnak bizonyos együttdöntési jogokat kell adnia a nép számára.[54] Az állam alapvető célja
- 513/514 -
abban rejlik, hogy a nép életének alapvető érdekeit az államhatalomtól megvédje. Itt Gerber elsősorban olyan korlátozásokról beszél, amely "a nép erkölcsi méltóságának" sérelmét jelenthetik.[55] Ezeket az alapvető érdekeket a német államok alkotmányai is megnevezik. Ezeket a "népjogokat" azonban semmiképpen nem lehet - hangsúlyozza Gerber - szubjektív jogoknak tekinteni.[56] Gerber ilyen hatalmat korlátozó "népjogoknak" tekinti azt, hogy az államnak tiszteletben kell tartani a nép tagjainak vallási meggyőződését,[57] hasonlóan tiszteletben kell tartania a nép tagjainak tudományos meggyőződéseit,[58] a sajtó működését nem akadályozhatja előzetes cenzúrával. Ez utóbbi természetesen nem jelenti azt, hogy a sajtóval kapcsolatos szabályozások ne írhatnának elő egyéb korlátozásokat.[59] Az állam nem akadályozhatja meg, hogy a nép tagjai maguk határozzák meg, hol tanulnak és milyen foglalkozást választanak, biztosítania kell a bírói függetlenséget, nem akadályozhatja meg gyűlések tartását, és egyesületek alapítását, azonban a nyilvános rendezvényekkel kapcsolatosan különös korlátozásokkal élhet. Az államnak biztosítani kell a kivándorlás lehetőségét, és biztosítani a személyi szabadság garanciáit az önkényes hatalomgyakorlás megakadályozása érdekében.[60] Ezen, az államhatalom feltétlen korlátait jelentő érdekek mellett Gerber rendszerében a szerzett jogok védelme is az államhatalom fontos korlátját jelenti.[61]
Gerber államtudománya tehát az alkotmány által meghatározott akarat határait határozza meg. Az államhatalom ebben az értelmezésben nem jelent mást, mint egy akaraton alapuló hatalmat. A Gerber által elképzelt államtudomány legfontosabb kérdései ebből következően, hogy mit akarhat az állam, milyen szervek és milyen formában lehetnek az akarat kifejeződései. A törvényhozás, a közigazgatás és a joggyakorlat ebben a rend-
- 514/515 -
szerben az állami akaratnyilvánítás kifejeződései lesznek. A legfőbb állami szerv az uralkodó, akinek az akarata egy általános akaratnak számít, mint az állam akarata érvényes.
Az általános államtan legfontosabb államjogi fogalmai tehát az akarat fogalmára vezethetők vissza. Az akarat fogalmának segítségével lehet elhelyezni őket a fogalmi rendszerben. Az állami hatalom akarati hatalmat jelent, amely az állam akaratát fejezi ki. A törvény akaratnyilvánítás, amelyet az állami szervek valósítanak meg. Az akarati hatalom tárgya a nép, az állam pedig ennek az akaratnak a hordozója, alanya.
Az akarat fogalma mellett Gerber rendszerének másik kiemelt jelentőségű kategóriája a személyiség fogalma, az állam személyiségének konstrukciója. Gerber korai közjogi műveiben a közjogot úgy fogta fel, mint egy olyan egyén jogait, akit ezek a jogok a közösség tagjaként illetnek meg. Ebben az időben Gerber a jogi személyiség elméletét is még csak a magánjogra korlátozta, és az állammal összefüggésben csak magánjogi viszonyaiban alkalmazta. Azt állította, hogy az államnak alapvetően más értelemben van személyisége, mint erkölcsi organizmusnak. Politikai személyisége van, amelyben az államhoz kapcsolódó szervek a közösség tagjait személyesítik meg. De ez a személyiségfogalom nem a jogi, hanem az erkölcsi öntudat fogalma, a szellem egységéé.[62] Ez a még a történeti iskolához erősebb szálakkal kötődő felfogás később alapvetően módosult.
A Grundzügében az akaratelméletet már elképzelhetetlennek tartja az állam személyiségének az elmélete nélkül. Az államjog fogalomrendszerének az egységét az állam személyiség-koncepciója biztosítja, ahogyan ez a magánjogrendszerében is történt. Az állam személyiségének a sajátosságai az uralom sajátosságaiból következnek. A magánjogi jogi személyek a magánjogi akarat szférájához kapcsolódnak, a magánjog azonban nem ismer az állami hatalomhoz hasonló hatalmat. Ezen alapul az állam közjogi személyiségének az elmélete. Amit nemcsak a magánjogi értelmétől, hanem az erkölcsi organizmusra utaló politikai értelmétől is el akar határolni. Nemhiába beszél pusztán az állam személyiségéről. Az államnak csak mint személyiségnek lehet akarati hatalma. Az államhatalom, jogot jelent az uralkodásra (Recht zu herrschen). Ami azt jelenti, hogy joga van az államcélokon alapuló feladatok megvalósítását az egész nép akarataként kifejezni.[63]
- 515/516 -
Az állam jogi személyiségének az elméletét először W. E. Albrecht fejtette ki.[64] Az állam jogi személyisége itt még morális személyként volt kifejtve. De ebben az elméletben Albrecht az állam akaratképességének és akarathatalmának nem jutott szerep. Gerber elmélete azonban más alapokon nyugszik,[65] elméletében döntő jelentősége van ezeknek az összefüggéseknek. Az állam alapja egy közös hagyományokkal rendelkező közösség, amelynek tagjai meghatározott területen élnek és egymással jogilag értékelhető kötelékek fűzik össze őket. Miképpen tudja a jog megragadni az így felfogott, a nép fogalmával így egybeforrt állami cselekvést? Ahhoz, hogy a nép fogalmán alapuló állam cselekvőképessége jogilag megragadhatóvá váljon, személyiséggé kell válnia, csak így lehet biztosítani számára az egységes, jól beazonosítható cselekvőképességet. Az állam személyiséggel való felruházására ezért van szükség.
Az állam személyiség-koncepciójának az alapja a nép.[66] Az állam a nép politikai formája, ez a nép nem az egyenének összességét jelenti, hanem egy generációk óta szellemileg is összetartozó történeti közösséget. Egy meghatározott területen élő közös hagyományokkal rendelkező, közös jogszabályok által összekapcsolt történeti közösségnek biztosít jogi cselekvőképességet az állam személyisége.[67]
Az állam mint személyiség rendelkezik akarati hatalommal, államhatalommal. Mint személyiségnek van joga uralkodni, és a népet összekötő akaratot kifejezni. Az állam személyisége egyfelől a népet reprezentáló akarati hatalom, másfelől azonban az akarati hatalom és a nép tagjai között létrejön egy sajátos hatalmi viszony is, amelynek eredményeként a nép tagjai az államhatalom tárgyait jelentik. Ebből következően minden állampolgári jog azáltal illeti meg őket, hogy az állam jogrendjének alávetettjei.[68] Az állam polgárai az állam alattvalói. A jogtudomány nézőpontjából az állampolgár és az állam sajátos viszonya végső soron azon alapszik, hogy a nép tagja egyben az állam hatalmi jogának a
- 516/517 -
tárgya. Ezzel az alávetéssel szemben azonban járnak bizonyos ellenszolgáltatások is, állampolgári és politikai jogok.[69]
Minden jogi személynek szüksége van egy képviselőre, aki a jogi személy nevében ténylegesen cselekedni tud. Az államelméletben ezt a szerepet töltik be az államszervek. Gerber két olyan szervet nevez meg, amely cselekedeteit az államnak be lehet számítani, az uralkodót és a tartományi gyűléseket. Az uralkodó és a tartományi gyűlés mint az állam szervei nem a saját szervezeti hatalmukat gyakorolják, hanem az államét. Úgy tartoznak az államhoz, ahogyan a test részei a testhez, az a rendeltetésük, hogy az állam hatalmát megvalósítsák.[70] De a természetben egy organizmus nagyon sokféleképpen tudja betölteni a célját, ugyanígy van az államban is. Az uralkodó közvetlenül meg tudja valósítani az állami akaratot, a rendi gyűlés azonban csak a jog által meghatározott esetekben, vagy csak a másik állami szervvel, az uralkodóval együttműködve tudja teljesíteni azt. Ezzel együtt a tartományi gyűlésnek egy sajátos funkciója is van. Mint a nép által választott szervnek gondoskodnia kell a népakarat kifejezéséről is. A tartományi gyűlés nem tekinthető a nép sajátos szervének. Államszerv, amelynek az a sajátos feladata, célja, hogy az államhatalom irányába a népszellemet magában foglaló politikai szándékokat felerősítse.[71]
Gerber fogalomrendszerének harmadik pillérét az organizmus fogalma jelenti. A német közjogban az állam mint organizmus elképzelés a közösségben való tagság egy olyan koncepcióját jelentette, amely az öntudatos, és az életüket alakítani akaró személyek közösségén alapul. "Az organizmus hasonlat azt a célt szolgálta, hogy az államot mint egy átfogó egységet, mint magában megálló egészt ábrázolja."[72] Ebben a felfogásban az állam mint egész a népre vezethető vissza. Az állam mint organizmus elképzelés célja ebben az összefüggésben az, hogy elhatárolja magától az állam patrimonális vagy feudális elképzeléseit. Hiszen ha elfogadjuk, hogy az államhatalma a közösség egészét jeleníti meg, akkor abból a feudális rezsimet védelmezők számára következik néhány nehezen megválaszolható kérdés: A nemesek politikai uralma az alattvalók sokasága felett vajon min alapul? A nemesek politikai uralma a magánjogi viszonyok sokaságá-
- 517/518 -
val szőtte át a politikai hatalomgyakorlást. Mennyire igazolható egy ilyen politikai hatalom átfogó jellege? S az állam mint organizmus eszme képviselői erre azt válaszolták, hogy semennyire. Az organizmus-felfogások egyik hozadéka a régi és a modern alkotmányosság világos szembeállítása volt. S ez a szembeállítás független volt politikai nézetektől. Gerber elmélete a modern alkotmányosság egy konzervatív teóriájának számított.
A világnézeti kérdésnek ott volt jelentősége, hogy milyen tartalmat és jelentőséget tulajdonítottak az elmélet bizonyos képviselői az organizmus fogalmának. Az organizmus-elméleteknek különösen a szuverenitás és a hatalom igazolásának a kérdései okoztak gondot. Honnan ered a felhatalmazás az államhatalom gyakorlására? Ki a felhatalmazás forrása? A népre hivatkozó, az átfogó (az egész népet átfogó) államhatalom eszméjét képviselő államfelfogás vajon mit tud kezdeni az uralkodóval, mit tud kezdeni a monarchia intézményével? Az állam az erkölcsi társulásként elképzelt nép állama, amely állam egy átfogó egység és rendelkezik a hatalom teljességével? Ki ennek az átfogó és teljes államhatalomnak a hordozója?
Ezekre a kérdésekre az egyik lehetséges választ az "államszuverenitás elve" jelentette. Ezen elmélet szerint a szuverenitást, a legfőbb hatalmat nem lehet az államon kívül elgondolni. A szuverenitás az állam fogalmi ismérve. Az állam sohasem egyetlen ember akaratát és hatalmát jelenti. "Az állam mint személy a szuverén." A hangzatosnak tünő megoldás azonban nem tűnik megnyugtatónak. Nem derül ki belőle, hogy mi következik az államszuverenitásnak ebből a felfogásából az uralkodó helyzetére vonatkozóan. Ő maga a szuverén, vagy pusztán egy állami szerv, amelynek jogállását és a funkcióját egy konkrét alkotmányból lehet levezetni? Az egyik elmélet szerint az uralkodó az állam egészét reprezentálja, és az egész közösség akaratának a kifejezője. A hatalom korlátait pedig a közösség egészének a szükségletei és boldogulásának igényei jelentik. A másik elmélet szerint az uralkodó egy állam szerv. Ebből következően az uralkodó nem ura az alkotmánynak, hanem alatta áll, mint más hasonló szervek, melyek vele szemben (pl. parlament) ugyanúgy saját, az alkotmány által rögzített jogaikra hivatkoznak. A monarchia így nem más, mint egy sajátos kormányforma.[73]
A politikai elvekhez való viszony választotta el egymástól az organista elméletek másik két típusát.[74] Az egyik a felvilágosodás eszméihez kapcsolódóan az individualizmus, a politikai konstruktivizmus és a törvényhozó hatalom eszméjén és a célracionalitás elvén alapult. A másik, romantikusabb felfogás az állam előtti közösség eszméje mellett kötelezte el magát, amely a közösség a szellemi-vallási-kulturális életösszefüggések egységét jelenti. E szerint a felfogás szerint a
- 518/519 -
közös lényeg, kulturális életösszefüggés jelenik meg az államban. Az állam egy szellemi ősharmóniát fejez ki, amely a szabadság és a szükségletek a történelemben kibontakozó sajátos kapcsolatát jelenti. Ez a romantikus felfogás a felvilágosodás mechanisztikus és kényszeren alapuló közösség felfogásával szemben formálódott ki.[75]
Gerber korai írásaiban az államot egyfajta etikai organizmusként fogta fel, amely magában foglalta az erkölcsnek azokat a tartományait, amit a jognak feltételeznie kell. Az organizmus fogalma egy kapcsolódási pontot jelentett az állam jogászi felfogása felé. Arra szolgált, hogy az organizmus egyik tagjának - aki a legnagyobb hatalommal bírt - a hatalmát megossza és lehatárolja.[76] Az állami organizmusnak az uralkodó mellett a hivatalnokok és az alattvalók voltak a tagjai. A hivatalnok volt az állami organizmus legélőbb tagja. Az alattvalókon pedig a király uralkodott. Gerber megkülönböztette az organikus államtól a mechanikus államot. Egy mechanikus államban az alattvalók élő tagság nélkül egy puszta tömegként vannak a királynak alávetve. Az abszolutista államok ilyen mechanikus államok. Egy organikus államban legalább a rendi gyűlés korlátozza az uralkodó hatalmát. Gerber szerint az alattvalók tagságon alapuló közösségét ez a hatalomkorlátozás önmagában is megalapozhatja.[77]
Gerber szerint a régebbi német államtudomány csak arra korlátozódott, hogy az államot, mint egy történeti közösséget ábrázolja és a közösség joggyakorlatát a maga egyediségében leírja. Ha azonban az állam egy olyan felfogása mellett kötelezzük el magunkat, amely a nép igényeinek a politikai megformálásán alapul, akkor a régi államtudomány szemlélete már nem elégíthet ki minket.[78]Az államhatalom ugyanis egy mindent áttörő uralom a jog céljaiért és a kultúra fejlesztéséért. Az államjog feladata, hogy a közösség minden tagjának a jogállását meghatározza a politikai egészben. A régi államtudomány ezzel szemben olyan régóta birtokolt egyéni jogok számbavételén alapul, amelyeknek a jogi minősége alig különböztethető meg a magánjogoktól.[79]
Gerber azt is hangsúlyozza, hogy a modern állam politikai fejlődésével együtt az államjog tudományos művelése is teljesen megváltozott. Az államjognak, a nép egységének és kulturális céljainak legfőbb jogrendjeként kell fejlődnie, és ezzel magától értetődő szükségszerűségként lesz adva, az új államfelfogás elmélyítésére kell törekedni és a régi rend történelmi jogait új életteli alakza-
- 519/520 -
tokkal kell helyettesíteni.[80] Az organizmus fogalmának tehát az egyik legfontosabb funkciója az volt, hogy kifejezze a régi feudális állam és az új modern állam közötti különbséget.[81]
A Grundzügében az organikus államfelfogásnak más szerepe is volt, ez a másik felfogás az állam természeti és jogászi szemléletének a megkülönböztetésén alapult. Gerber megfogalmazása szerint a természeti nézőpont felől az állam úgy tűnik fel, mint egy organizmus. Az állam mint organizmus az állam nem-jogi, jog-előtti oldalát hivatott kifejezésre juttatni.[82] Módszertani megközelítés alapján az állam mint organizmus elképzelés az állam kétoldalú elméletének egy változatát képezi. Az organizmus-fogalom ezek szerint arra szolgál, hogy a speciális jogászi feladatok teljesítésének alapfeltételeit jelentő természeti tényállásokat leírja, azokat a természeti feltételeket, amelyen a jogilag jelentős állami akaratviszonyok létrejöhetnek.[83] Ez a módszertani felfogás különösen a monarchikus alkotmányformával összefüggésben nyeri el jelentőségét. Az államnak mint organizmusnak az uralkodó is tagja, mint az erkölcsi és kulturális organizmus első embere. A királyság intézménye ugyanis az állam természeti oldalában "gyökerezik", nem pedig az államjogban.[84] A német államokban a monarchia adottság, ezért nem kell rákérdezni az igazolási összefüggésekre. Elképzelhető egy köztársasági alkotmány is, de történetesen úgy alakult, hogy német földön erre nincsen példa.
Az uralkodó hatalmát a jogi nyelv az "uralomgyakorlás" (herrschen), az alattvalók és a törvény fogalmaival ragadja meg. Az uralkodó hatalmának ez a jogi leképezése egyben keretek közé is szorítja azt. Az állam organikus felfogásának az a módszertani jelentősége, hogy a jogászi leírás csak a dolgok egyik felét tudja megragadni, a dolgok jogi-erkölcsi jelentőségét, de azt, hogy milyen feltételek határozzák meg kialakulásukat, fejlődésüket és tartalmukat, a jogászi elemzés nem tudja megragadni.[85]
A jogi fogalmak konstrukciók, amelyek egy olyan organizmusként testesítik meg az államot, melyek magában foglalják az akaratképességet és a személyiséget. Az állami akarat joga csak az állam személyiségével együtt képzelhető el.[86] Másfelől pedig az állam jogi fogalma feltételezi az államot mint erkölcsi-kulturális egységet. Az állam jogi személyisége tehát egy erkölcsi és kulturális egysé-
- 520/521 -
get személyesít meg. S ezt az emberek alkotta erkölcsi és kulturális organizmust az uralkodó jeleníti meg. Az ő akaratát lehet betudni az ilyen egységként felfogott nép akaratának.
Az, hogy Gerber elmélete alapvetően egy monarchikus közjogi dogmatika alapjait teremtette meg, a parlamenthez való viszonyában mutatkozik meg leginkább.[87] A német államok alkotmányai ebben az időszakban többnyire a közhatalomgyakorlás olyan dualisztikus modelljét követték, ahol az uralkodó alkotmányos súlya - különösen a kormányzásban - volt a meghatározó, ő nevezte ki a minisztereket, ő rendelkezett a katonai főhatalommal, és ő képviselte az államot annak külkapcsolataiban. A duális rendszer elsősorban abban mutatkozott meg, hogy a törvényhozás rendje az uralkodó és a rendi parlamentek együttműködésén alapult. Az államok nagy részében a törvények érvényességéhez a parlament beleegyezése volt szükséges. Ezt az együttműködési kötelezettséget az 1850-es porosz alkotmány fogalmazta meg a legegyértelműbben, amikor a 62. cikk 1. bekezdésében rögzítette, hogy a törvényhozó hatalmat az uralkodó a parlament két kamarájával közösen gyakorolja.[88] Ez az együttműködési kötelezettség különösen az adómegállapításra vonatkozott. A porosz alkotmány egyenesen azt írta elő, hogy a költségvetésről törvényt kell hozni, amelyet csak a képviselőház beleegyezésével lehet elfogadni. Más német államokban is erősödött 48 után a parlament szerepe a törvényhozásban. Bajorországban (1848), Szászországban (1849), Badenben (1869) és Württembergben (1874) is biztosította az alkotmány a népképviselet törvénykezdeményezési jogát. Ezekben az államokban már nem arról volt szó, hogy a parlament kérést intéz a királyhoz, hogy terjessze be az általuk javasolt törvényjavaslatot. A parlament erősödése a német alkotmányos rendszerekben világos tendenciának tűnt.[89] Gerber államelméletének és fogalmi konstruktivizmusának azonban az egyik fontos politikai funkciója az volt, hogy ezekkel a tendenciákkal szemben a német államokban elterjedt dualisztikus struktúrát az uralkodó dominanciájának érdekében relativizálja. Az állam konstruált általános fogalmának az alkotóelemei, az egységes akarat, az állam szemé-
- 521/522 -
lyisége, az állami hatalomgyakorlás általános jellemzői, az állam mint organizmus elképzelés, az uralkodó meghatározó és domináns szerepét biztosították az ezen fogalmakon keresztül értelmezett alkotmányos rendszerben.
Gerber elméletében az uralkodó a legfőbb állami szerv, ő személyesíti meg az államot, de az akarata nem a személyének, hanem az államnak az akarata, egyfajta általános akarat.[90] Az uralkodó akarati hatalma nem korlátlan, korlátait az írott alkotmányok rögzítik. A legfontosabb változás a korábbi, patrimonális vagy feudális monarchiákkal szemben, hogy az uralkodói családok örökösödési rendje már nem az uralkodói család által meghatározott ún. "házi törvényekben" kerül szabályozásra, hanem az alkotmányban. Az uralkodók uralkodáshoz való joga azonban nem az alkotmányból származik, hanem az még a régi patrimonális alkotmányos rendszer továbbélésének tekinthető, amikor még az ország és lakossága a királyhoz tartozott. Az alkotmány - igaz megváltozott tartalommal - csak elismeri ezt a már meglévő történelmi jogot. Az uralkodó már nem egy államon kívüli intézmény, hanem az állam legfőbb szerve.
Az uralkodó a közigazgatás vezetője, az állam hivatalnokai a király alkalmazottai. A közigazgatás hivatalnokai és alkalmazottai az uralkodó akaratának a végrehajtói, és az állami akarat nevében cselekszenek. Az állam szolgái az uralkodótól nyerik el a felhatalmazásukat arra, hogy a jog által meghatározott feladatkörökben az állam nevében cselekedjenek. Az állami akarat tényleges befolyását az államban ők biztosítják. Az állami akarat teljesítését pedig az államot szolgáló hivatalnokok feltétlen engedelmességen alapuló hierarchikus szervezete, a királyhoz való hűség kötelezettsége biztosítja.[91]
Gerber elmélete szerint egy monarchiában az állami akaratot egy személy képviseli, de kiemelten fontos az is, hogy az állami akarat "tényleges tartalma" megjelenítődhessen, biztosítani kell azt, hogy az uralkodó személyes akarata kapcsolódjon a nép erkölcsi meggyőződéséhez, másfelől pedig szükség van egy olyan állami szervre, amely a közigazgatás törvényszerű működését ellenőrzi, ez pedig Gerber szerint a parlament feladata.[92] A parlament feladata nem az uralkodás, hanem az uralkodó hatalmának a korlátozása.[93] Ez a parlament már nem a feudális rendi parlament, hanem egy népképviseleti államszerv. A népképviselet Gerber elméletében azt jelenti, hogy a parlament feladata, hogy biztosítsa a nép részvételét az uralkodó közhatalmi akaratának a kialakításában. A parlament tehát nem gyakorol közhatalmat, nem is tekinthető a közhatalom forrásá-
- 522/523 -
nak, hanem pusztán közreműködik az uralkodói hatalomgyakorlásban.[94] Gerber attól a többek által képviselt felfogástól is elhatárolta magát, amely szerint a parlament egyfajta "népszerv" (Organ des Volkes) lenne, az állam és a nép ilyen értelmű szembeállítását elutasította.[95] Az uralkodó és a parlament reprezentálják, megjelenítik a nép érdekeit, de ezek az intézmények nem a nép, hanem az állam intézményei, rajtuk keresztül foglalja magában az állam mint organizmus fogalma a nép tagjait. Ezzel nemcsak a népszuverenitás elvének az igazolási elméleti igényeit semlegesíti, hanem a parlament nagyobb befolyása mellett szóló érveket is. Ha a nép csak az állam fogalmán belül gondolható el, akkor már jogos elvárásnak tűnik, hogy a nép érdekeit becsatornázó parlament az alkotmányban biztosított beleegyezési jogait úgy gyakorolja, hogy az állam általános akaratát képviselő uralkodót ne zavarja a közhatalom-gyakorlásban. Gerber szerint ezt úgy lehetne a legjobban biztosítani, ha egy esetleges alkotmányos konfliktus esetén vélelmeznék az uralkodó hatalomgyakorlásának jogszerűségét.[96]
Gerber rendszerében tehát az állami akarat a két szerv együttműködésében formálódik ki, de nem egyenrangú felek együttműködéséről van szó, a két szerv viszonylatában egyértelműen az uralkodó a domináns fél. Gerber elképzelésében a törvényhozás az az eljárás, ahol az állami akarat absztrakt normák formájában fejeződik ki. Az életviszonyokban kibontakozó érdekkonfliktusok folyamatosan szélesítik a törvényi szabályozást igénylő társadalmi és gazdasági területeket, ezek közül pedig kiemelkedik a költségvetésről szóló törvény.
Gerber azonban hangsúlyozza, hogy a törvényi forma jelentősége nem minden törvényhozási tárgy esetében ugyanolyan mértékű. Más a jelentősége a törvényi formának a stabilitást igénylő gazdasági és magánjogi viszonyokban, és más a költségvetésről szóló törvényben, ahol a törvényi forma csupán külsődleges, az uralkodó és a parlament közötti megegyezés formája.[97]
Ebben az értelmezésben a parlament jogosultságai nem terjednek ki arra, hogy az uralkodó törvényjavaslatának az elfogadását megakadályozzák. Ezek a jogok a parlament tanácsadói szerepéhez kapcsolódnak, joguk van az uralkodót megfontolásra késztetni, új szempontokat, érveket és érdekeket figyelmébe ajánlani, de Gerber szerint a törvényhozás megakadályozására nincs felhatalmazá-
- 523/524 -
suk. Ez az értelmezés is azt hangsúlyozza, hogy az uralkodó és a parlament nem egyenrangú szereplők.[98]
A parlamentnek az uralkodó hatalmát korlátozó jogai a költségvetési törvény összefüggésében voltak a legerősebbek. A porosz alkotmány szerint az állam működtetésének kiadásaihoz az uralkodó köteles a képviselők hozzájárulását kérni. Ezek a jogok rejtették magukban a legélesebb konfliktus lehetőségét, amely Poroszországban be is következett 1862 és 1866 között.
Gerber a költségvetési kiadásokat két részre bontotta. Megkülönböztette az állam rendes és szükséges kiadásait, amelyekhez a hozzájárulást a parlament nem tagadhatja meg, illetve a hasznos, de rendkívüli kiadásokat, amelyekhez (pl. hadseregreform), mivel általában új adók kivetésével járnak, a parlament hozzájárulása nem nélkülözhető. Gerber tehát a költségvetési szabályozásnak egy a parlament beleegyezési jogát korlátozó, de az együttműködést megkövetelő változatával értett egyet.[99]
Gerber tekinthető a német közjogtudomány atyjának, akinek célja az volt, hogy a közjog egy olyan zárt logikai fogalomrendszerét hozza létre, amelyet a német pandetisztika a magánjogban létrehozott. A közjog egy olyan fogalmi rendjét próbálta meg kialakítani, amely függetlenné képes válni a természetjogias igazolóelméletektől és a politikától. Ehhez a közjog általános fogalmainak a megalkotására volt szükség, illetve arra, hogy ezen konstruált fogalmak egy rendszert alkossanak. Gerber ezen törekvése nagyban hozzájárultak a mai közjogtudomány kereteinek a kialakításához. Ez az elmélet egyik nehezen vitatható progresszív eleme.[100]
Másfelől Gerber elmélete az alkotmányosság egy olyan eszméjéhez kötődött, amely világosan elhatárolódott az abban az időben konzervatív körökben még népszerű patrimonális államfelfogástól. A Gerber által kialakított közjogra alkalmazott konstruktív fogalmi tudomány az alkotmányos monarchia német változatának lett a jogászi módszere.
Gerber elmélete egy átmenetet képez a történeti iskola és az államjogi pozitivizmus között. Az elemzésemben rámutattam, hogy Gerber általános fogalmai sokkal közelebb vannak a spekulatív filozófia fogalomhasználatához, mint ahogyan azt az elmélet önértelmezése sugallja. A személy, az akarat és a nép fogalmai a Savigny által közvetített idealista filozófiai hagyományból származtak. De
- 524/525 -
nemcsak a spekulatív filozófiával maradt viszonylagos közeli kapcsolatban ez a közjogi dogmatika, hanem egy sajátos alkotmányos berendezkedéssel is. Az állam általános fogalmának elemei az alkotmányos monarchia modern, de a parlamentarizmust még elutasító értelmezéséből származtak. Az állam személyiségének és akaratának elmélete a német alkotmányos monarchia parlamentarizmus-kritikájához kapcsolódott.
* * *
by Péter Sólyom
Gerber's theory can be considered as a transition between Historical Jurisprudence and statutory positivism. In my essay I concluded that the way of using the general concepts explicated by Gerber was much more close to a speculative philosophical enterprise than it was suggested by the self-understanding of his theory. Indeed, the concepts of "person", "will", or "the people" explained in Gerber's theory originated in the idealist philosophical tradition represented by Savigny.
Notwithstanding, Gerberian dogmatics was not only in a relatively close connection with this speculative philosophy, but it was closely connected to a peculiar constitutional structure too. His theory about the state's personality and will had a significant relationship with the criticism of parlamentarism elaborated by the German constitutional monarchy. ■
- 525 -
JEGYZETEK
[1] JELLINEK, G.: System der subjektiven öffentlichen Rechte. Akademisches Buchhandlung von J. C. B. Mohr, Freiburg, 1892, 158.
[2] SCHÖNBERGER, Ch.: Das Parlament im Anstaltsstaat, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1997. 21.
[3] Uo. 23.
[4] LOUGHLIN, M.: Foundation of Public Law. Oxford University Press, Oxford, 2010. 157-180. Lásd még BÓDIG M.: Szabadság - hatalom - törvény. In: BÓDIG M.-GYŐRFI T.: Államelmélet. A mérsékelt állam eszméje és elemei. II. Alapelvek és alapintézmények. Prudentia Iuris, Miskolc, 2002. 9-39.
[5] Lásd erről REINHARD, W.: Geschichte der Staatsgewalt. Eine vergleichende Verfassungsgeschichte Europas von den Anfängen bis zur Gegenwart. C.H. Beck, München, 1999.
[6] STOLLEIS, M.: Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. II. Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800 bis 1914. C.H. Beck, München, 1992. 42-43.
[7] BÖCKENFÖRDE, E-W.: Der deutsche Typ der konstitutionellen Monarchie im 19. Jahrhundert. In: Uő: Recht, Staat, Freiheit. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2006. 273-305.
[8] BÖCKENFÖRDE, E-W.: Verfassungsprobleme und Verfassungsbewegung des 19. Jahrhunderts. In: Uő: Recht, Staat, Freiheit. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2006. 244-262.
[9] KREMER, C.: Die Willensmacht des Staates. Die gemeindeutsche Staatsrechtslehre des Carl Friedrich von Gerber. Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 2008. 108.
[10] STOLLEIS: i. m. 102., lásd még WAHL, R.: Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1866. In: Uő: Verfassungsstaat, Europäisierung, Internationalisierung, Suhrkamp, Frankfurt, 2003. 277-319.
[11] STOLLEIS: i. m. 103.
[12] SZABÓ I.: Német alkotmányfejlődés 1806-1945. Szent István Társulat, Budapest, 2002. 57-59.
[13] STOLLEIS: i. m. 103.
[14] GRIMM, D.: Grundrechte und Privatrecht in der bürgerlichen Sozialordnung, In: Uő: Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft. Suhrkamp, Frankfurt, 1987. 192.
[15] STOLLEIS: i. m. 274-280.
[16] Uo. 277.
[17] GERBER, C. F.: Über öffentliche Rechte. Tübingen, 1852.
[18] "(s)o ist gekommen, dass die Grundprinzipien der einzelnen deutschen Verfassungen in einer keineswegs zufälligen Überinstimmung stehen". GERBER, C. F.: Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts. Verlag von Bernhard Tauchnitz, Leipzig, 1865. 9.
[19] Uo. 11.
[20] KREMER: Die Willensmacht des Staates. i. m. 108-114.
[21] "Da sich indessen die deutschen Staaten aus der früheren Rechtseinheit des deutschen Volks unter dem einflusse gleichartiger politischer Ereignisse heraus entwickelt haben, auch bei ihrer Bildung der seiner Einheit sich immer bewusste deutsche Volksgeist einen unverkennbaren Antheil gehabt hat und noch fortwährend hat, so ist es gekommen, dass die Grundprinzipien der einzelnen deutschen Verfassungen in einer keineswegs zufälligen Uebereinstimmung stehen." GERBER: Grundzüge... i. m. 9.
[22] "Sodann aber scheint mir, was freilich mit jenem ersten Punkte aufs Innigste zusammenhängt, ein dringendes Bedürfniss die Aufstellung eines wissenschaftlichen Systems zu sein, in welchem sich die einzelnen Gestaltungen als die Entwicklung eines einheitlichen Grundgedankens darstellen. Erst durch Begründung eines solchen Systems, welches das eigenthümliche Wesen unseres modernen Verfassungsstaats zum anschaulichen Gesammtausdrucke brächte und die rechtlichen Verbindungen aller einzelnen Erscheinungen klar stellte, würde nach meinem Dafürhalten das deutsche Staatsrecht seine wissenschaftliche Selbständigkeit erlangen und die Grundlage sicherer juristischer Deduktion gegeben sein." (...) "(D)as (Buch) nicht den Anspruch stellt, als eine ausgeführte Darstellung des gesammten deutschen Staatsrechts zu gelten, sondern nur als eine Revision seiner Grundbegriffe in der knappen Fassung von Grundlinien eines dogmatischen Systems." GERBER: Grundzüge... i. m. VI-VII.
[23] PAULY, W.: Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1993, 10-14.
[24] Ennek is köszönhetően a német idealizmus gazdag jog- és államfilozófiai irodalma meglehetősen csekély hatást gyakorolt a késő alkotmányosság államelméletére, Kant, Fichte vagy Hegel művei nem számítottak referenciának.
[25] PAULY: Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus. i. m. 17.
[26] Lásd erről: BÖCKENFÖRDE, E.-W.: Die Historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts: In: Uő: Recht, Staat, Freiheit. i. m. 23-24.
[27] Erre példa Carsten KREMER már idézett Gerber monográfiája, vagy Bernd SCHLÜTER, B.: Reichwissenschaft című könyve, amely Laband elméletét állítja a jogtörténet számára is gyümölcsöző tudománypolitikai kontextusba. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2004.
[28] "Mein System des deutschen Privatrechts sollte ein Versuch sein, für diesen Rechtstheil ähnliche Durchdringung des Stoffs nach bestimmten Principien anzubahnen, wie diess für das römische Recht schon längst geschehen ist." GERBER levele Gustav Hänelnek 1850. III. 5. idézi KREMER: Die Willensmacht des Staates. i. m. 150.
[29] Lásd erről bővebben RÜCKERT, J.: Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Verlag Rolf Gremer, Ebelsbach, 1984. illetve magyarul: P. SZABÓ B.: Friedrich Carl von Savigny. In: Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből (szerk.: Szabó Miklós), Prudentia Iuris, Miskolc, 2004, 93-104.
[30] "In seinem System betonte Savigny die systematische Methode besonders: Die Form, mit der die dort dargelegten Zwecke verfolgt werden sollten, sei die systematische. Für ihn bestand das Wesen der systematischen Methode in Erkenntnis und Darstellung des inneren Zusammenhangs oder der Verwandschaft, wodurch die einzelnen Rechtsbegriffe und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verbunden würden." KREMER: Die Willensmacht des Staates. i. m. 144.
[31] GERBER: Abgränzung des Staatsrechts. In: Uő: Grundzüge... i. m. 237.
[32] "Sodann aber scheint mir, was freilich mit jenem ersten Punkte aufs Innigste zusammenhängt, ein dringendes Bedürfniss die Aufstellung eines wissenschaftlichen Systems zu sein, in welchem sich die einzelnen Gestaltungen als die Entwickelung eines einheitlichen Grundgedankens darstellen. Erst durch Begründung eines solchen Systems, welches das eigenthümliche Wesen unseres modernen Verfassungsstaats zum anschaulichen Gesammtausdruckebräcjte und rechtlichen Verbindungen aller einzelnen Erscheinungen klar stellte, würde nach mainem Dafürhalten das seutsche Staatsrecht seine wissenschaftliche Selbständigkeit erlangen und die Grundlage sicherer juristischer Deduktion gegeben sein." GERBER: Grundzüge... i. m. VI.
[33] GERBER: Grundzüge... i. m. 9-10. illetve Uő: Der Staat als Organismus, In: Grundzüge... i. m. 218.
[34] GERBER: Ueber deutsches Recht und deutsche Rechtswissenschaft überhaupt, Abschnitt III, 26, 30-33, idézi: KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 153.
[35] Ahogyan arra Böckenförde rámutat, a történeti jogi iskola organikus fejlődés-eszményének forrása Schelling természetfilozófiája. Lásd BÖCKENFÖRDE: Die Historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts. i. m. 23. Hogy miként hatotta át Savigny jogfelfogását az idealista filozófia, annak részletes elemzését Rückert végezte el. Lásd: RÜCKERT: i. m. 232-415.
[36] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 123-124.
[37] SCHÖNBERGER: Das Parlament im Anstaltsstaat. i. m. 28.
[38] "Mit der Neugründung der deutschen Staaten in diesem Jahrhunderte sind, man darf sagen, alle staatsrechtlichen Begriffe verändert und in einen anderen prinzipiellen Zusammenhang gebrscht worden. Es ist eine grosse Täuschung, wenn man es ein histrosiches und daher rechtswissenschaftliches Verfahren nennt, die modernen Institute unmittelbar an die gleichnamigen Erscheinungen des älteren patrimonial- oder wenn man lieber will Feudalstaatsrechts anzuknüpfen, und als deren natürliche Fortsetzung zu behandeln." GERBER: Grundzüge, 10. 2. lábjegyzet.
[39] Uo. 13.
[40] Ezzel összefüggésben volt élénk vita a hercegi-házak trónöröklési rendjének kötelező erejéről. A közjog részének tekinthetők-e ezek a szabályok?
[41] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 183-188.
[42] Uo. 124-125.
[43] GERBER: Grundzüge... i. m. 16-17.
[44] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 198-202.
[45] GERBER: Grundzüge... i. m. 1.
[46] "eine Ordnung höherer Art" GERBER: Grundzüge... i. m. 8.
[47] "sittliche Volksgeist zur rechtlichen Gesamtäusserung" GERBER: Grundzüge... i. m. 8.
[48] "Die natürliche Betrachtung des Im Staate geeinten Volks erzeugt den Eindruck eines Organismus, (...) Die juristische Betrachtung des Staats aber ergreift zunächst die Thatsache, dass das Volk in ihm zum rechtlichen Gesammtbewusstsein und zur Willensfähigkeit erhoben wird, dass das Volk in ihm zur rechtlichen Persönlichkeit gelangt." GERBER: Grundzüge... i. m. 1-2.
[49] GERBER: Grundzüge... i. m. 3.
[50] "Die Willensmacht des Staats, die Staatsgewalt, ist das Recht des Staats. Das Staatsrecht ist also die Lehre von der Staatsgewalt, und beantwortet de Fragen: was kann der Staat als solcher wollen; (Inahlt und Umfang der Staatsgewalt), durch welche Organe und in welchen Formen kann und soll sich sein Wille äussern." GERBER: Grundzüge... i. m. 3-4.
[51] PAULY: Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus. i. m. 101-109.
[52] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 216-218.
[53] Uo. 219.
[54] GERBER: Grundzüge... i. m. 32.
[55] Uo. 33.
[56] "Man pflegt diese Sätze wohl als »Volksrechte« zu bezeichnen, und damit anzudeuten, dass jedes Mitglied des Volks an der Wohlthat der nun erweiterten und gewährleisteten Freiheit der Bewegung Theil nimmt; aber keinenfalls darf dieser Ausdruck zu der Annahme verleiten, dass es sich dabei um Rechte im subjektiven Sinne handele..." Uo. 34.
[57] Uo. 35.
[58] Uo. 35-36.
[59] Uo. 36.
[60] Uo. 37-38.
[61] Uo. 38-39.
[62] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 236-237.
[63] GERBER: Die Persönlichkeit des Staats. In: Uő: Grundzüge... i. m. 226.
[64] ALBRECHT, W. E.: Rezension über Maurenbrechers Grundsätze des heutigen Staatsrechts, Göttingische gelehrte Anzeigen, 1489-1504, 1508-1515.
[65] SCHÖNBERGER: Das Parlament im Anstaltsstaat. i. m. 42-52.
[66] "Das Volk ist die natürliche Grundlage der Staatspersönlichkeit. Das will sagen, dass der Staat um dieses Volkes willen vorhanden ist, dass er das Volk selbst in seiner politischen Gestaltung darstellt. Das Volk ist aber nicht die Summe der einzelnen jetzt lebenden Menschen, sondern das in geschichtlicher Gemeinschaft geistig verbundene ganze, welches in der gerade jetzt lebenden generation nur seine gegenwärtige Erscheinung findet. Das Volk in diesem Sinne wird im Staate und durch den Staat zur rechtlichen Einheit gebracht." GERBER, Die Persönlichkeit des Staats. In: Uő: Grundzüge... i. m. 225-226.
[67] Uo. 225.
[68] Uo. 227.
[69] Uo. 228.
[70] Uo. 232.
[71] Uo. 233.
[72] BÖCKENFÖRDE, E.-W.: Der Staat als Organismus. Zur staattheoretisch-verfassungspolitischen Diskussion im frühen Konstitutionalismus. In: Uő: Recht, Staat, Freiheit. i. m. 264.
[73] Uo. 266.
[74] Uo. 268-269.
[75] Uo. 269-270.
[76] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 247.
[77] GERBER: Der Staat als Organismus, In: Uő: Grundzüge... i. m. 220.
[78] Uo. 218.
[79] Uo. 217.
[80] Uo. 218.
[81] Uo. 218.
[82] PAULY: Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus. i. m. 117.
[83] GERBER: Der Staat als Organismus. In: Uő: Grundzüge... i. m. 221.
[84] PAULY: Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus. i. m. 117.
[85] GERBER: Der Staat als Organismus, In: Uő: Grundzüge... i. m. 221.
[86] Uo. 222.
[87] SCHÖNBERGER: Das Parlament im Anstaltsstaat. i. m. 56-69.
[88] "Art. 62.: Die gesetzgebende Gewalt wird gemeinschaftlich durch den König und durch zwei Kammern ausgeübt. Die Übereinstimmung des Königs und beider Kammern ist zu jedem Gesetze erforderlich. Finanzgesetz-Entwürfe und Staatshaushalts-Etats werden zuerst der zweiten Kammer vorgelegt; letztere werden von der ersten Kammer im Ganzen angenommen oder abgelehnt."
[89] KREMER: Die Willensmacht des Staates. i. m. 307-309.
[90] GERBER: Grundzüge... i. m. 77-79.
[91] Uo. 115-119.
[92] Uo. 125-126.
[93] "ihre Aufgabe ist nicht: zu herrschen, sondern beschränkend zu dem herrschenden Willen des Monarchen hinzuzutreten (...)" Uo. 126.
[94] Uo. 130.
[95] KREMER: Die Willensmacht des Staates. i. m. 315.
[96] "Muss aber ein Konflikt über die verfassungsmässigen Gränzen der beiden Organe durch rechtliche Entscheidung gelöst werden, so at es als ein Satz des deutschen Staatsrecht zu gelten, dass im wirklichen Zweifelsfalle die Vermutung für das Recht des Monarchen ist." GERBER: Grundzüge... i. m. 133.
[97] Uo. 146-147. Gerber elfogadta a törvény labandi materiális és formális megkülönböztetését.
[98] Uo. 149-150.
[99] KREMER: Die Willensmacht des Staates... i. m. 366-374.
[100] SCHÖNBERGER: Das Parlament im Anstaltsstaat. i. m. 31-32.
Lábjegyzetek:
[1] Sólyom Péter, egyetemi tanársegéd, Debreceni Egyetem Állam- és Jogtudományi Kar, 4028 Debrecen, Kassai út 26. E-mail: solyom.peter@law.unideb.hu
Visszaugrás
