https://doi.org/10.59851/jk.79.11.1
A kapitalizmus digitális átalakulásának figyelemre méltó szereplői a tömeges közvetítést végző, más néven platformvállalkozások. E gazdasági szereplők hatalma közkedvelt téma, a jog fogalomkörében leginkább a versenyjog és a piacszabályozás tekintetében releváns. A klasszikus aggály, hogy a platformok hálózatosan működő, de a hálózatos iparágaknak meg nem feleltethető gazdasági aktivitását a versenyjog képtelen kezelni, már jó pár éve része a szakmai köztudatnak. E szakmai köztudat a versenyjog területén vizsgálatra érdemes, hiszen a platformok szabályozása körében kialakult vita nemcsak a jó szabályozásról szól, de a versenyjog belső igazolóelveit és történetiségét is érinti. E vitát a Regulatory Mind episztemológiai-analitikai módszertanával járjuk körül, és kísérletet teszünk a szabályozási korszellem összefoglalására.
Tárgyszavak: platform, modern technológiák joga, versenyjog, Regulatory Mind
Mass intermediation or platform companies are notable actors in the digital transformation of capitalism. The power of these operators is a popular topic and is most relevant for the concept of law in terms of competition law and market regulation. The classic concern that competition law is unable to deal with the economic activity and growth of big tech, which are networked enterprises but do not fit the ropes of network industries, has been part of the professional public debate for some years. This professional consensus is worth examining in the field of competition law, since the debate on the regulation of platforms is not only about good regulation, but also about the internal rationale and historicity of competition law. We explore this debate using the epistemological-analytical methodology of the Regulatory Mind and attempt to summarise the regulatory zeitgeist.
Keywords: platform, law of modern technologies, competition law, regulatory mind
Az internetpenetráció növekedésével és az internet alapvető eszközzé válásával korrelál a GAFAM-cégek[1] dominanciájának kialakulása. Ez a dominancia - mértékéből adódóan - nehezen helyezhető el a liberális piacgazdasági eszme, a piaci hatalmat mérő virtuális tereiben, azaz releváns piacokon vagy iparágakban. Ez abból is ered, hogy e cégek egy különleges fajtájú közvetítői tevékenységet végeznek, értékajánlatuk[2] az interneten és az absztrakt információs technológiai térben ömlesztve megjelenő tartalom megteremtése, megjelenítése, csatornázása és aggregálása: a digitális tér egészének átjárható útjait kihasználva az e térben létező érték végződtetése. Ebben vág egybe egy, a személyi számítógéppel ellátható funkciók egészét lehetővé tevő operációs rendszer és egy felhőalapú számítástechnikai szolgáltatást nyújtó cég beépített megoldásáruházának hasznossága és ez értékajánlat is az az ok, amely a gyakran ingyenesen, illetve egy tág rendszer (akár piac)[3] részegységeként nyújtott digitális szolgáltatás mögött álló piaci jelenlét, és hatalom felmérését elnehezíti.[4]
Ennek ellenére a sajátos közvetítésből eredő piaci jelenlét és hatalom mértéke a nyilvánosság fontos és felkapott témája. Ugyanúgy foglalkoztatja például a kapitalizmus kritikáját megjelenítő politikai-filozófiai irodalmat, mint a kapitalizmust a liberalizált piacokon jogi szempontból lényegileg megvalósító versenyjogi szakszövegeket. A téma népszerűségét húzza alá, hogy a két említett, beszédmódjában és módszertanában nagyon eltérő közeg ugyanabban az aggályoktól és kérdésektől feszélyezett ismeretelméleti válságban érintett, amelyet a digitális gazdaság idioszinkratikus, obskúrus és nehezen megragadható folyamataiból eredő, elképzelhetetlen mértékű gazdasági hatalom generál. A versenyjogi hagyomány vagy paradigma történeti adottságai miatt gyakran képtelen a digitális gazdaság jelentette gazdasági hatalomból eredő kérdéseket és aggályokat megnyugtatóan kezelő választ adni. Részben ebből adódóan is ez az episztemológiai vál-
- 489/490 -
ság a versenyjogban a versenyjog narratív keretétől eltérő, ex-ante szabályozási ambícióknak adott teret.
Tanulmányunkban ezt a válságot járjuk körül a Regulatory Mind eszközével. A Regulatory Mind adekvát voltát a témában az a képessége adja, hogy az adott jogágból eredő narratív módszertan tekintetében kínál egy episztemológiai alternatívát. Ez annak a kontextusában indokolt, hogy a versenyjogi paradigma - absztrakt és ex-post természete okán - a részletkérdéseket kezelő szabályozás lehetőségét nem preferálja, holott a szakmai korszellem a szabályozás irányába tolódott el.
Sungjoon Cho a Regulatory Mind koncepcióját a következőképpen fogalmazza meg az amerikai versenyjogi vérkeringés körében: A Regulatory Mind azon kifejezett vagy hallgatólagos gondolkodási minták vagy feltételezések összessége, amelyekre a versenyhatóságok és a bíróságok a versenyjogi problémákra rendelkezésre álló megoldások kognitív skáláját építik.[5]
A Regulatory Mind tehát egy kognitív eszköztár. Az idő egy keresztmetszetében mutatja meg nekünk, hogy egy (gyakran jogi természetű problémára) milyen adekvát vagy jó válaszok létezhetnek.[6] A Regulatory Mind a szakma kollektív tudatában létezik, képes illusztrálni a szakmai közösség és egyúttal a közhatalom hozzáállását bizonyos problémákhoz, ebben a tekintetben a Regulatory Mind a szakmai korszellem a jogi változások fényében teoretizálva. A Regulatory Mind egy statikus fogalom, ha úgy tetszik, egy pillanatkép. Fontos tanulsággal szolgálhat abban az esetben is, ha kialakulását és megszűnését, azaz életciklusát vesszük vizsgálat alá.
Cho a Regulatory Mind életciklusát a John Campbell[7] tollából származó, a policyt formáló ötletek taxonómiájával írja le.[8] E taxonómia a Regulatory Mind folyamatos alakulását programokra, paradigmákra, normatív keretekre és közhangulatra bontja (lásd 1. ábra).
1. ábra. A Regulatory Mind statikus értelemben
Forrás: a szerzők szerkesztése
A taxonómia egy folyamatként is elképzelhető. A programok előírások, célok és eszközök összessége, amelyek kirajzolnak egy cselekvési ívet. A bevezetésben foglalt probléma (szabályozási ambíció) a szabályozói attitűd alakulásának folyamán programokra (konkrét cselekvési irányokra) bomlik. Ilyen irány lehet az internetes platformok szabályozásának körében például a platformok tevékenységének során keletkező adatvagyon megosztása[9] vagy a közvetítői platformokon manifesztálódó jogellenes tartalmak és a szólásszabadság elméleti konstrukciójának szabályozói összehangolása.[10]
A problémakör vagy szabályozási ambíció a témával foglalkozó kutatók tudatában létezik és folyamatos tudományos vizsgálat tárgya. Ebből a szempontból a program egy kutatási téma is. A tudományos vizsgálat pedig tudományos diskurzust indukál. Amennyiben egy programmal egy kisebb tudományos közeg foglalkozik, például egy egyetemi közösség, kutatóintézet vagy hasonló elveket valló kutatói közeg, a program Cho szavaival élve inkubálódik. Az inkubáció a folyamat, amely során e közegben a kutatásokban lefektetett normatív elemek kognitív szempontból limitáló koncepciókká, határokká válhatnak: kialakul a program (célösszesség) területén egy szakmai természetű paradigma. A paradigma már képes arra, hogy meghatározza a programból eredő kérdésekre adott lehetséges válaszok kognitív skáláját.[11]
Nagy jelentősége van azoknak a hasonló nézeteket valló emberekből álló csoportoknak, vagy episztemikus közösségeknek, amelyek egy paradigma kialakulásának szín-
- 490/491 -
teret adnak.[12] E közösségek a tudomány alakulásában mindig is léteztek. Ami nagyobb jelentőséget ad nekik korunkban, és az ok, ami miatt e tanulmányban is igazán relevánsak, hogy a XX. században megvalósuló társadalmi fejlődés nyomán, a szakpolitikai kérdésekben a közrend alakítója egyre inkább a szakértelem lett, a politika kárára.[13] A közrendet alakító szakértelem pedig egyre többször egy meghatározható episztemikus közegből kerül ki.
A hasonló elveket valló kutatói közeg egy episztemikus közösség, amelyben
A) az emberek közös normatív hittel, elvi meggyőződésekkel rendelkeznek (közös értékeken alapuló érvrendszerek vagy közös paradigmák);
B) az általuk kutatott területeken érvényesülő oksági összefüggésekben egyetértenek (közös miértek);
C) az érvényes tudás sztenderdjében egyetértenek (például vannak elfogadott, közös módszertani megfontolásaik);
D) rendelkeznek közös gyakorlatokkal, amelyeket egyfajta probléma vagy esemény kezelése során vetnek be (közös reflexek).[14]
Az episztemikus közösségekben létrejövő paradigmák önmagukban nem alakítják a közrendet. A paradigmák externalizációval válnak normatív keretekké, amelyek már jellemezni tudják a Regulatory Mind tartalmát. E folyamatnak több útja lehet. Egy lehetséges szcenárió, hogy a közrendet alakító közeg és az episztemikus közösség között személyi átfedések alakulnak ki, kinevezések vagy választások útján. Az externalizáció példája az is, amikor egy nagy befolyású jelentést vagy állásfoglalást bocsát ki egy fontos szereppel bíró szerv, olyan tudományosnak is mondható vagy informatív tartalommal, ami erősen kötődik egy-egy szerzőhöz[15] és ezáltal potenciálisan egy episztemikus közösséghez is.
Az externalizáció folyományaként egy paradigmából jogalkalmazási sztenderd válhat. Ez történt a '70-es években az Egyesült Államokban a versenyjogi jogalkalmazás tekintetében is, a chicagói közgazdaságtani iskola, Friedrich Hayek és Robert Bork nyomán.[16] A chicagói iskolában kialakult piaci fundamentalista versenyjogi paradigma azért jó példa az externalizáció folyamatára, mert ez az episztemikus közösség kifejezetten arra törekedett, hogy belső paradigmái jogalkalmazási sztenderdekké váljanak. Említhető példaként a Henry Manne által tartott szemináriumsorozat, ahol többek között szövetségi bírók is olyan nevektől tanulhattak, mint Milton Friedman.[17]
A Regulatory Mind a versenyjogi jogfejlődés jellemzésére mind a common law, mind a kontinentális országokban alkalmas. A versenyjogi jogalkalmazás anyagi jogi sztenderdjei a kontinentális jogrendekben is gyakran a pozitív anyagi jog tág keretei között, az esetjogban konkretizálódnak és organikusan, a common law fejlődéséhez hasonlóan változnak.[18] Az effajta jogfejlődés teret enged a tudományos beszédmódban, illetve tudományos közegekben megfogalmazódó gondolatok alkalmazandó joggá válásának.
Az ilyen elméleti evolúcióra példa a Bizottsági dokumentumokban megjelenő speciális tesztek (SSNIP, SSNDQ, AEC),[19] vagy célkitűzések (More Economic Approach) és az Európai Unió Bíróságának joggyakorlatából eredő (Bronner-feltételek),[20] esetleg az Egyesült Államok fellebviteli bíróságainak mérföldkő jelentőségű ügyeiben megfogalmazódó sztenderdjei. Ilyen a Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.-ügyben a vertikális megkötések per se jogszerűtlenségének kérdése ügyében lefektetettek, de a Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco, vagy a Matsushita v. Zenith felfaló árazásra vonatkozó sztenderdjei is.[21] E tesztek, az anyagi jogra való következtetés (szubszumció) deduktív[22] logikájával, tehát a jogértelmezés eszközeivel használhatóak. Emellett a tudományos diskurzusban is az anyagi jogi előírások sorsát osztják amikor kritikai, összehasonlító vagy bármilyen tudományos szempontból és módszertannal kerülnek vizsgálat alá. A versenyjogi jogalkalmazás során mérvadó szabályok fejlődése így kellően élénk ahhoz, hogy a lassabban változó igazolóelvek árnyékában a Regulatory Mind körforgásában megjelenjenek.
- 491/492 -
A versenyjogi Regulatory Mind a platformokra vonatkozó szektorspecifikus piacszabályozási kérdések egy részében (policy) is releváns. A kínálati oldali szabályozói piaci beavatkozások[23] tekintetében, a piacszabályozás erősen támaszkodik a versenyjogi elméletre és a versenyjoghoz képest jelent speciális eszközt. E szabályozói szemléletre példa a hírközlési jogban létező jelentős piaci erővel rendelkező szereplők (JPE, angol forrásokban: SMP) beazonosítására kimunkált háromelemű teszt.[24] A teszt strukturális és nem-átmeneti[25] belépési korlátokra, a monopólium felé törekvő piacokra, és olyan együttállásokra reagál pozitívan, ahol perzisztens piaci kudarcok okán, feltehetőleg elégtelen a versenyjogi beavatkozás és így az ex-ante szabályozói beavatkozás igazolt.
A platformokra vonatkozó, kínálati oldali piacszabályozás kialakításában is erős a versenyjogi gondolat szerepe. Ezen túlmenően az, hogy e piacszabályozási eszközök kizárólag a versenyjog területéhez tartoznak-e, nem is feltétlenül tisztázott. A jogágak közötti fogalmi feszültség a háttérben meghúzódó, a versenyjogra jellemző kvázi-kriminális jellegre tekintettel probléma lehet: példaként gondoljunk a DMA-ban[26] támasztott compliance kötelezettségek monitorozására és auditálására vonatkozó olyan előírásokra, amelyek a bizonyítási terhet lényegében a kapuőrökre (a legtöbb információval rendelkező fél) telepítik.[27] A hatékonyságnövekedéssel való érvelés,[28] mint kimentési formán kívül a bizonyítandó tények ilyen elosztása, idegen mind a versenyjogi anyagi jogi szabályoktól, mind az általános hatósági eljárási előírásoktól.
Hasonló a helyzet abban a kérdésben, hogy a DMA nem tartalmaz a versenyjogra egyébként jellemző hatékonyságnövelési kimentési szabályt, hiszen a neoklasszikus versenyjog alapvető gondolata, hogy a versenyre vonatkozó szabályoknak a hatékonysággal mindig számolni kell.[29] A felelősségkimentési szabály hiánya okán, ebben a beszédmódban a DMA kritizálhatóvá válik a tekintetben, hogy (amennyiben ex-post a szabályozási alanynak ilyen lehetősége nincsen) a jogalkotó megfelelően végezte-e el a mérlegelést abban a kérdésben, hogy a szabályozott magatartás járhat-e olyan hatékonyságnövekedéssel, amely alaptalanná tenné a magatartás tiltását és mint olyan, a fogyasztónak kedvező.[30] Amennyiben arra a kérdésre, hogy a DMA versenyjog-e és a digitális piacok a versenyjog eszközével uralhatók, a válasz igen, akkor a DMA ellentmond a bizonyítási teherre és a hatékonyságnövekedés alapú kimentésre vonatkozó alapvető jogi elveknek.[31] Idézett kritika alapja, hogy a piacszabályozás a versenyjog egy speciális szabályozási megjelenése, azaz a piacszabályozásnak osztania kell a versenyjog belső, alapvető szabályait. E specialitási viszony a Regulatory Mind szemüvegével azt jelenti, hogy a piacszabályozás mögött fekvő szabályozási ambíció csak a versenyjog paradigmájában válhat externalizált és akként kötelező joggá, hiszen ontológiai karakterében leginkább a versenyjoghoz esik közel.
Egy hasonló megközelítésben a platformokra vonatkozó, épp kialakuló szektorális szabályozás a versenyjoggal részben közös célokat szolgáló, ahhoz képest kiegészítő eszköz a digitális gazdaságban felmerülő problémák kezelésében.[32] Az uralkodó jogértelmezési sztenderdek is ez utóbbi megközelítést magyarázzák: a szektorális szabályozás lex specialis a releváns gazdasági és versenyproblémák tekintetében.
Így például a Google Shopping-ügyben[33] feltárt önpreferálás[34] és visszaélésszerű adathasznosítás együtt, az
- 492/493 -
EUMSZ 102. cikke tekintetében a Google erőfölénnyel visszaélést megvalósító magatartása, jóllehet a Google kapuőri kijelölése mellett a DMA speciális szabályainak[35] hatálya alatt nem versenyjogi jogsértést, hanem a DMA szabályainak megsértését jelentené (specialitás). Bár ebben a kontextusban az egyes jogi korpuszok hatályának kérdését képesek vagyunk kezelni, a piacszabályozás versenyjogi alapú kritikája még mindig lehetséges és a két jogi korpusz - jóllehet, már nem ugyanazt szabályozza - ontológiai karakterében változatlanul hasonló. A Regulatory Mind fogalmi rendszerében a specialitási alapú megközelítés azt jelenti, hogy az inkubált paradigmától (a versenyjogtól) az externalizálódó szabályozás kizárólag annyiban térhet el, amennyiben az általános eszközöktől (versenyjog) való eltérésben rejlő szabályozási ambíció azt engedi.
A piacszabályozás és a versenyjog között szukcesszív viszony áll fenn abban az értelemben, hogy a piacszabályozás egy igazolása a versenyjogi eszközöktől való eltérés indokoltságának, azaz a piacszabályozást a versenyjogi ex-post alapú beavatkozás alkalmatlansága indokolja a konzisztens piaci kudarcok felszámolása feladatában.[36] Azonban ez az igazoltság valóban annak a jele, hogy gazdasági alapú piacszabályozás vagy versenyszabályozás (!) még mindig a versenyjoghoz kötődik leginkább, alapot adva a piacszabályozás versenyjogi szemléletű kritikájának. A jogterületek szukcesszív elválasztása elképzelhető tévedésként is: olyan tudományos erőfeszítésként, amely tévedésekhez vezet, vagy - a neoklasszikus árelmélet alapulvételével - a digitális gazdaságban kevéssé célravezető.[37] A szabályozási ambíció megközelíthető egyfajta eszközkészlet alapú szemlélettel (toolkit approach), amelyben a versenyjog és a piacszabályozás, valamint ezek előzményei nem egymáshoz való viszonyukban, hanem a komplex szabályozási ambíciónak megfelelő új plurális intézményi és társadalmi rend létrehozásában igazán figyelemreméltóak.[38]
A digitális platformokat érintő egységes eszközkészleti szabályozás alkalmassága és a versenyjog-piacszabályozás szukcesszív elméleti dichotómiája elvetésének gondolata mellett fontos érvek, hogy
1. a versenyjog doktrinális alakulásában kulcsszerepet játszó közgazdaságtani elmélet képtelen például a keresleti szabályokat tagadó hálózati hatásokat[39] kellőképpen figyelembe venni, ezért a "but-for" alapú versenyjogi érvelés (például SSNIP vagy az AEC teszt) az abnormális méretű profitok megállapítására nem alkalmas (a tökéletes verseny elméletileg is megszűnik létezni, mint bármilyen lehetséges kárelmélet kiindulópontja);
2. a digitális platformok piacán a nélkülözhetetlen inputokat[40] is ellenőrző monopolisztikus struktúrák a jellemzőek;
3. e szukcesszív dichotómia (és a fogyasztói jólét alapú versenyjog) képtelen latba venni az üzleti ökoszisztémák szintjén értelmezett és a piacért[41] folytatott versenyt, amely a digitális gazdaságra jellemző (hiszen a piacon végbemenő versenyre és piaci kudarcokra koncentrál);
4. a digitális verseny láthatatlan vagy hiányzó, versenyjogi eszközökkel kevéssé vizsgálható[42] piacokon történik, mint például az adat piaca, amely ugyan viseli a kommodifikáció (áruszerűség) jellemzőit, de másként, mint más piacok, például az adat feletti tulajdonjog gondolatának elméleti kizártsága okán (a releváns piacok meghatározása átláthatatlanság és árbeli sztenderdek nélkül).[43]
Fontos megjegyezni, hogy a dichotómia elvetése (a szabályozás tiszta leválasztása a versenyjogi hagyománnyal) egyfajta szakításként is értelmezhető azokkal a jellemző és alapvető jogi elvekkel, amelyek a gazdasági alapú szabályozást és a versenyjogot dominálják. A digitális gazdaság fogalomkörében felmerülő problémák jelenthetnek olyan szabályozási ambíciókat, amelyekből eredő problémákat a versenyjogi paradigma a fenti érvek valamennyiében megjelenő inkommenzurábilitás okán képtelen kezelni.
A Regulatory Mind mint korszellem és mint a jogról való tudományos beszédmódú párbeszéd illusztrációja eszközszerű lehet a fent leírtakhoz és annak tekintetében, hogy a jogágak közötti formális határok elhomályosodása mellett is, egy ernyő alatt, értelmesen képes illusztrálni a szakmai közeg álláspontját és annak változását a szabályozási ambíció tekintetében.
Az ezt követő két fejezetben ezzel a módszertannal vizsgáljuk a szakmai közösség válaszait az Egyesült Államokban és az Európai Unióban. Fontos megjegyezni, hogy a Regulatory Mind illusztrálására kiválasztott té-
- 493/494 -
nyek, nyilatkozatok vagy írások két előfeltevésen alapulnak. Ez a két előfeltevés a következő:
Az egyesült államokbeli Regulatory Mind illusztrálása közben abból indultunk ki, hogy a Biden-adminisztráció alatt a big-tech vállalatok versenyjogi ellenőrzése erősebb lett, és a new-Brandeis versenyjogi iskola által lefektetett nívó került a szakirodalmi diskurzus középpontjába. Mindezek mellett az Egyesült Államokban a versenyjog és a versenyjogot irányító fogyasztói jólét sztenderdjeinek szerepéről szóló vita hevesebb, mint Európában.
Az Európai Unióban élő Regulatory Mind illusztrálása során abból indultunk ki, hogy az Uniót jellemző ordoliberális versenyjogi doktrínában, a piaci konstruktivizmus és a kiterjedt piacszabályozási rezsimek körében, a Bizottság és az Európai Unió Bírósága legújabb gyakorlatának fényében a versenyjog szerepe átértékelődött. Európában kevésbé heves a vita a piaci struktúra fenntartására vonatkozó jogi törekvések alapossága tekintetében, egyúttal jobban elfogadott a versenyjoggal részben közös célokat szolgáló piacszabályozás gondolata.
Az információs szolgáltatások gazdasági jellegének kontextusában az amerikai versenyjogi Regulatory Mindot a new-Brandeis iskola, vagy mozgalom (a továbbiakban: NBM), felmerülése tekintetében jelenítjük meg a tanulmányban. Ennek indoka az, hogy az NBM-iskola mértékadó kritikai gondolatai a digitális gazdaságot jellemző versenypiaci problémáiból (is) erednek.[44]
Történeti kontextusba helyezve az amerikai versenyjogi diskurzust, a poszt-chicagói korban ért be az a progresszív kritika,[45] amely a mostanában tapasztalható heves szakmai vitának okot ad. E kritika az NBM-nek tudható be. Ez iskola, vagy mozgalom a Regulatory Mind tekintetében kiemelten fontos, hiszen a mozgalom keretein belül megvalósuló akadémiai munka[46] nyomán kialakuló paradigma externalizációja (gyakorlatba való átültetése) a Biden-adminisztráció alatt Lina Khan kinevezésével elkezdődött. Ezen iskola programjában és az NBM paradigmájában meghatározó szerepet tölt be a digitális gazdaság és az internetes platformok gazdasági természete és szerepe, valamint az ebből eredő problémák és vélt piaci kudarcok.[47] Ebben a kontextusban térne vissza az NBM-iskola a chicagói iskola előtti, plurális, strukturalista és intervencionista versenyjogi hagyományhoz.[48] E visszatérés elsődleges célja, hogy a mindenkori piaci hatalmat, a közhatalom mintájára korlátozza.[49]
A new-Brandeis mozgalom követői szerint a túlcsorduló gazdasági hatalom közkockázatot jelent,[50] ezért a közügyek módjára intézendő el a versenyjogi jogalkalmazás és más jogági szabályozás eszközével. Ebben a törekvésében a mozgalom a gazdasági központosítást nem csak gazdasági szempontból vizsgálja: az antitröszt mindenkori céljává emeli az antimonopolista gazdasági struktúra fenntartását, amely a piac összes szereplőjét védi, így az NBM elfogad olyan kárelméleteket, amelyek például a piacon aktív munkaerő érdekeit állítják középpontba.[51]
Az NBM-iskola, a piaci struktúra fenntartása céljával részben megfosztaná a versenyjogi jogalkalmazást annak empirikus alapjaitól. Erre példa a versenyjogi felelősség megállapításakor használt, számítási alapú "rule of reason" érvelési módszerek elvetésével és például az összefonódások tekintetében az alkalmazott tesztek per se sztenderdekké való alakításával.[52] Az NBM-iskola eltér a chicagói és poszt-chicagói iskola általános beszédmódjától, konkrét és szektorális problémákkal foglalkozik, általános megoldási javaslatokat prezentálva. Az NBM, sokak által kritizáltan, a versenyjog feladatának tartja a versenyzői struktúra fenntartását, vállaltan abban az esetben is, ha egy adott termékpiacon a piaci egyensúly nem efelé tendál.
Az NBM által propagált egyes eszközök is a piaci struktúra fenntartását célozzák:
- a mozgalmi paradigma nem engedi, hogy egy adott termékpiacon hat vállalkozásnál kevesebb lehessen jelen (akvizíciós politika);[53]
- a vertikális összefonódásokat is (újra)[54] vizsgálni kell;
- a dominancia tekintetében az olyan vállalkozásokat, amelyek a piac legalább 30%-át uralják vagy földrajzi elhelyezkedésükből, illetve más befolyási képességeikből adódóan befolyásolni tudják a piac tág értelemben vett szereplőit (munkások, termelők, fogyasztók) addicionális kötelezettségeknek vetné alá;[55]
- 494/495 -
- a természetes monopóliumokra speciális szabályozást állítana, amelyet a klasszikus versenyjogi jogalkalmazótól eltérő intézményes keretben kényszerítené ki az állam.[56]
Az NBM a posztmodern amerikai versenyjogi gondolkodástól eltérő politikai célokat is kezelő, magát antimonopolistaként tituláló, a versenyjogi igazolóelveket, így a közgazdaságtani alapokat felforgató agresszív és intervencionista, átfogó gazdaságpolitikai paradigma. Fontos megjegyezni, hogy az NBM-et nem csak azok kritizálják, akik egyébként ne értenének egyet azzal, hogy a digitalizáció során átalakuló piacok erősebb vagy tudatosabb versenyjogi fellépést kívánnak.[57] E tekintetben, kiemelve a szektorális szabályozást megoldásként illusztráló javaslatokkal, az sejlik fel, hogy az NBM valójában nem kizárólag a versenyjog tekintetében állít fel új követelményeket és elvárásokat.
Az iskola alapjait lefektető vezető tanulmány Lina Khan 2023 márciusában, az FTC elnöki székét is betöltő amerikai professzor (a cikk írásakor még joghallgató) tollából ered és az Amazon digitális vertikumán megvalósuló felfaló árazási tendenciákat állítja párhuzamba Louis Brandeis legfelsőbb bírósági bíró gondolataival a gazdasági hatalomkoncentráció természetéről.[58] Az iskolateremtő tanulmány, az NBM-et kritizáló szakirodalomban kevéssé kidomborított erénye, hogy kifejezetten a digitális gazdaságtan keretei között (is) vizsgálja az amerikai versenyjogi eszköztárat. Khan kitér az online piacterek szerepére, az ezekhez kapcsolódó átállási költségekre, az ebből eredő kényszerkötődési hatásokra, és az online piacokon fennálló belépési korlátokra. Az NBM-iskola által felvetett valódi kérdés ebben a körben az, hogy ez új digitális piacok eltérőségei, és az e piacokon létező gazdasági hatalom okot ad-e a valamilyen speciális doktrinális átalakulásra a versenyjog területén. Ebben a kontextusban azonban kevés alkalommal esik górcső alá az NBM vagy a piacszabályozás a technológia szabályozásáról szóló konkrét gondolata és problémafelvetése.[59] Ez azt is eredményezi, hogy az Egyesült Államokban a platformizáció és a versenyjog kapcsolatáról szóló szakmai vita gyakran a versenyjog általános értelemben vett céljairól szóló vita képében jelenik meg, nagyrészt az NBM ellentmondásossága okán.
Az NBM-iskola célkeresztjében - a szakirodalomban vitatott módon - Robert Bork és a chicagói iskola áll. A chicagói iskola gondolatiságában erős helyet foglal el az árelméleti alapú versenyjogi vizsgálat mint az egyetlen lehetséges sztenderd az antitröszt alapú korrekcióra érdemes piaci kudarcok tetten érésére és a fogyasztói jólét mint egyetlen plauzibilis és általános cél.[60] A nem közgazdaságtani-empirikus alapokra építő, plurális célokat szolgáló, populistaként aposztrofált, intervencionista versenyjogi gondolkodást kritizáló[61] chicagói paradigmában jellegadó a piaci fundamentalizmus,[62] azaz a piaci működésbe vetett határtalan bizalom és ebből eredően pedig a teljes elfordulás például a természetes monopóliumok szabályozásának gondolatától.[63]
A chicagói iskola paradigmájában általánosságban meghatározó az a gondolat, hogy a gazdasági és politikai szabadság belsőleg összefonódik. Ez az elv a versenyjog hatókörét korlátozza, és magyarázza az iskola gondolatiságát. Érthetően, ahogyan a chicagói iskola externalizálódott, egy be nem avatkozó állami szerepvállalást generált, kritikusai szerint számtalan második típusú versenyjogi jogalkalmazási hibát generálva.[64] A chicagói iskola saját non-intervencionista előírásait egy hibaköltségi keretrendszerrel támasztotta alá, amely szerint a második típusú versenyjogi jogalkalmazási hibák kevéssé hatnak negatívan a jóléti mutatókra, mint az első típusúak. A hibaköltségi keretrendszer egy módszertani narratíva módjára hatja át az államokbeli versenyjogi gondolkodást napjainkban is.[65] Ez a chicagói iskola gondolatiságából eredő narratíva, ami az NBM célkeresztjének középpontjában van.
A szakirodalom azonban egyöntetű abban, hogy az amerikai Regulatory Mind nem foglalható össze tisztán a chicagói iskola gondolatiságában. Már a hetvenes évek végén észlelhetünk a piac strukturális kezelésére - amely chicagói normatívától idegen cél - vonatkozó jogalkalmazói gyakorlatot az AT&T feldarabolásával vagy a közszolgáltatási alapú nélkülözhetetlen eszközök jogintézmények fejlesztésével és az ez alapján tett beavatkozásokkal.[66] Ugyanígy említhető a közgazdaságtani elemzésekben felmerülő eltérő módszertanok, így az árelméleti alapú gondolkodástól való eltávolodás vagy a játékelméleti
- 495/496 -
fordulat.[67] Mindezek ellenére a chicagói hagyaték tetten érhető a kortárs amerikai Regulatory Mindban.
A plurális, egalitariánus vagy populista gondolatokat felváltó, az amerikai versenyjogot jellemző axióma szerint a versenyjogi jogalkalmazásnak mindig a jóléti (fogyasztói vagy összjóléti) megfontolásokat kell szem előtt tartania. A chicagói gondolatokkal e cél megvalósításának módjában konkuráló, árnyaltabb harvardi iskola és a játékelméleti fordulatot előidéző - a Legfelsőbb Bíróság jogalkalmazási gyakorlatában azonban kevéssé tetten érhető - posztchicagói versenyjogi iskola elméletének metszéspontja egyértelműen azonosítható a jólét legmagasabb foka megvalósításának céljában. E megfontolások kollektíven elutasítják az NBM-iskola által revideált, a XX. század első felére jellemző plurális versenyjogi paradigmát. Mindezek tekintetében az a szakirodalomban előforduló vád, hogy az NBM-iskola pusztán narratív okokból támadja épp a chicagói iskolát,[68] annyiban igaz, hogy tévedés lenne a mostani amerikai Regulatory Mindot és a jóléti célokat kizárólag a chicagói gondolkodók munkásságában azonosítani.[69] Kétségtelen, hogy a chicagói iskola által képviselt - kialakulásának korában kritikainak és szélsőségesnek mondható - nézetekkel, például az árelméletet ilyen széles körben, a versenyügyek hátterében álló komplex közgazdaságtani folyamatok egyszerűsítéseként használó hozzáállással könnyebb vitatkozni, mint a harvardi iskola intézményi kompetenciákat illető megfontolásaival. Annyiban azonban e vád igazsága nem célravezető, hogy az NBM-iskola konkrét problémákkal[70] és megfogalmazott, speciális piaci kudarcokkal is foglalkozik a versenyjog mindenkori céljainak újrafogalmazása feladatában és nem kizárólag a jóléti sztenderd általános megalapozottságával.
Ilyen tekintetben kevéssé van annak relevanciája, hogy mennyire jellemzik most a The Antitrust Paradoxban írottak az amerikai versenyjogot, hiszen az NBM a digitális gazdasági átalakulás keretében foglalkozik a versenyjogi nívóval, nem kizárólag általánosságban ahogyan a chicagói vagy posztchicagói gondolatok. Továbbá tévedés volna az NBM értékeit és tanulságát azzal elvitatni, hogy a versenyjog eleve adott és akként ugyanúgy politikai természetűnek tekinthető igazolóelvei okán (jólétmaximalizáció, empirikus vizsgálhatóság) általánosságban képtelen azokra a problémákra reagálni, amelyeket Khan, Lynn vagy Wu kiemel. Épp ezen igazolóelveket vitatja e mozgalom.
A III. fejezetben már szóltunk a platformpiacok szabályozásáról, így e helyütt - a teljesség igénye nélkül - említünk néhány érvet a szakirodalomból, amelyek a versenyjog és a gazdasági szabályozás alakulására reflektálnak. Ezek az érvek gyakran a digitális gazdaság átalakulásával függenek össze, de néha más tényezőkkel is.
Olyan heves vita nem alakult ki Európában, mint ami az amerikai versenyjogi irodalmat napjainkban jellemzi. Ez egyfelől azt jelenti, hogy semmilyen más alapokon nyugvó, ennyire intenzív elméleti harc nem vette kezdetét. Másfelől azt is jelenti, hogy abban a kérdésben, hogy válságban van-e a versenyjogi eszköztár pl. a by-object vs. by-effect alapú jogsértések[71] felelősségi sztenderdjeiben szükséges-e változás, nincs olyan két oldalra oszló polémia, mint az Egyesült Államokban. Ahogy előfeltevéseinkben említettük, e vita a digitális platformok körében sem bontakozott ki olyan intenzitással, mint az Egyesült Államokban. Az ordoliberális hagyomány, a belső piac intézménye, az intervencionista piacszabályozás (piaci konstruktivizmus)[72] és az olyan narratívák hiánya, mint a hibaköltségi keretrendszer, egyszerűen szélesebb mozgásteret adnak a közhatalomnak a gazdasági kapcsolatok szabályozása ügyében. Ez azt is jelenti, hogy a versenyjog eszköztárát kevesebb elutasító kritika éri Európában abból a szempontból, hogy azzal mennyire kezelhető a Big Tech gazdasági hatalma.
Az amerikai vita központi eleme, hogy a verseny folyamata önmagában érdemes e védelemre vagy a versenyjog végső célja az az egyensúly, ahol a verseny tökéletes és a fogyasztói árak a legalacsonyabbak (a fogyasztói többlet a legtöbb). Ehhez kapcsolódóan nem sok kritika éri azt az Európára (is) jellemző szemléletet, hogy az EUMSZ 101-102. cikkei - az EUMSZ 101. cikk (3) bekezdéséből kitűnően egyaránt - nem a verseny folyamatát, hanem a verseny (vélt) eredményét, a gazdasági fejlődést és a fogyasztói jólétet[73] emeli az elsődleges jogi eszközök által védett jogi tárgyak körébe a jogalkotó.[74] Az EUMSZ 101. cikké-
- 496/497 -
ben foglalt felelősség alóli eredményes kimentés azt jelenti, hogy az ügy tárgyát képező megállapodás (a by-object alapú felelősség kivételével) kevésbé káros eredménnyel járt a fogyasztóra nézve az érintett piacon, mintha ugyanitt az nem jött volna létre. Az európai szemlélet ebben hasonlít az egyesült államokbelihez: a versenyjog ontológiai karaktere nem számol "a versennyel" mint önálló alkotmányos értékkel. A verseny önálló védelme gondolatának plauzibilitását alátámasztó bizonyítékok[75] ellenére az unióban a verseny védelmét a versenyző piaci egyensúly adta értékek, leginkább az ebből eredő jólét és hatékonyság igazolja.[76]
A már említett, a piacért folytatott verseny jelensége és ennek használata a szakirodalomban jó példa arra a szemléletbeli különbségre, ami fennáll az Atlanti-óceán két partján elterülő szakmai közösség között a platformpiac szabályozása és a versenyjog kapcsolata ügyében. Európában e fogalom használata[77] annak bizonyítéka, hogy a szakmai diskurzus nagyobb részben jutott el a versenyjog általános kérdéseiből indulva a digitális platformok gazdasági sajátosságaiból eredő specialitások mezejére. Ennek legfőbb oka a piacért folytatott verseny jelenségét tekintve gyakorlatilag a Crémer-jelentés volt.[78] Ehhez hasonló specialitásként említhetjük az önpreferálás, az átállási költségek növelésére alapuló gazdasági holarchiák[79] (természetes hierarchiák, azaz olyan ökoszisztémák, ahol a rétegződve elhelyezkedő hierarchikus egységek egymás részei is) jelenségét a hálózati hatások implikációit és még számos, olyan a digitális gazdaságban előforduló jelenséget, amelyet a versenyjogi irodalom használ. Visszautalva a II. fejezetben mondottakra, a diskurzus speciális jellege és a születő piacszabályozás azt is jelenti, hogy a sensu lato versenyjogi Regulatory Mind Európában már nem is igazán azokkal a társadalmi viszonyokkal foglalkozik, amelyekkel klasszikusan a versenyjog, és már nem is abban a beszédmódban, amely egyébként a fent leírt jólét maximalizáló, liberális versenyjogot jellemzi.[80] A DMA alkalmazandóvá válásával, azaz egy speciális szabályozói rezsim születésével tetten érhető a hagyományos jogági keretek elhomályosodása. Erre reflektál a versenyjog-piacszabályozás gondolati dichotómia elvetését szorgalmazó álláspont[81] és a Regulatory Mind módszertana is; egy olyan forradalmian új társadalmi és gazdasági problémakörben, mint amelyet a digitális gazdaság kínál napjainkban, a jogág mint hagyományos, nagymértékű előzetes tudást és számtalan vélelmet feltételező értelmezési keret, nem szükségszerűen a legjobb iránytű.
A témában az európai szakirodalom középpontjában a DMA és annak potenciális kritikái állnak. A DMA a kézirat lezárásakor hatályos, alkalmazandó és az első hat kapuőr vállalkozást a Bizottság kijelölte. A nagy figyelemnek örvendő rendeleti szabályozás a Bizottság számára teremt tág opportunitáson alapuló, mérlegelési döntésekben megjelenő hatáskört a formálisan és a Bizottság önkénye talaján definiált és kijelölt szabályozási alanyok, a kapuőrök tekintetében.[82] E tág bizottsági hatáskör, mint a DMA szabályozási szemlélete az ex-post versenyjog szellemétől idegen, és okot ad egy sor aggályra. Ilyen például, hogy a DMA kikényszerítésére intézményi szempontból a Bizottság mint egyedüli szerv alkalmatlan, más szempontból a kazuisztikus, tiltott magatartáscsomag képtelen kellően absztrakt és koherens, decentralizáltan is kikényszeríthető anyagi jogot létrehozni, amely értelmezési aggályokra is gondot adhat. E lehetséges kritikák mellett a DMA kazuisztikusan megfogalmazott tárgyi hatálya, azaz a szabályozott magatartások köre és azok jellege a DMA szabályozási szemlélete tekintetében egybevág a kijelölés folyamatában foglalt tág döntési kompetenciával.[83] E döntési kompetencia abban rejlik, hogy a DMA szabályozási szemlélete aktívan számol a kapuőrök eleget nem tevésével (non-compliance), ez a magatartások köréből és jellegéből, valamint a kapuőr vállalkozások üzleti modelljének természetéből következik. A DMA ex-ante, piacteremtő gazdasági szabályozás, amely alkalmazása folytán képes tovább alakítani a digitális piacokat. A Bizottság tág, opportunitáson alapuló exkluzív hatásköre és az új magatartások a szabályozás körébe vonásáról szóló pozitív szabály okán, a DMA valódi célja az, hogy annak segítségével a Bizottság befolyásolni tudja a releváns piacokat.[84]
A Digital Markets Actről szóló diskurzus specialitása a szakirodalomban előforduló kritikák elméleti szintjein is tettén érhető. A DMA rendelkezéseit ugyanis gyakran már nem kizárólag az intervencionista szabályozási szemlélet megfelelősége és lehetséges hatásai a belső piaci innovációra, a klasszikus versenyjoggal való viszonya vagy akár az uniós közjogi legitimitása, mint a szabályozás igazoltsága talaján vitatja a szakma. A kutatás kisebb felületű, mélyebb
- 497/498 -
részproblémákra (is) fókuszál, ezzel is igazolva a feltevést, hogy az uniós szakmai közeg elfogadta e rendhagyó ex-ante - nem is feltétlenül piacszabályozási jellegű - közhatalmi beavatkozást. Ilyen speciális résztémának tekinthető például az alkalmazásáruházak által birtokolt speciális piaci hatalom vagy az információs rendszerek szabályozásának dilemmái,[85] így például a kapuőrökre jellemző vertikálisan integrált üzleti modell kapcsolata a DMA, a platformok nyitottságára vonatkozó rendelkezéseivel.[86] Utóbbi szerint a zárt ökoszisztémáknak tekinthető platformok a piaci hatalom megszilárdítása érdekében vertikálisan integrált rendszereket építenek, amelyek keretében nyújtott termékek és szolgáltatások architektúrája a vertikumban integrált, ezzel természetesen irracionálissá téve a fogyasztó számára a vertikált termékek tekintetében a váltást. E szempontból a DMA kikényszerítésének feladata lehet dezintegrálni egyes termékeket vagy szolgáltatásokat ezen ökoszisztémákból (például az alkalmazásáruház vertikálisan integrált szolgáltatását)[87] az interoperabilitási vagy side loading[88] előírások hatékony betartatásával. Az is előfordul, hogy a DMA kitűzött céljai tekintetében veszi a szakma górcső alá a DMA egyes rendelkezéseit. Erre példa az integráltan felhalmozott és összekapcsolt adatvagyonban rejlő értékek megosztása (adathordozás, üzleti felhasználók hozzáférési jogai), amelyben az adatanalitikai algoritmusok interoperabilitására vonatkozó javaslatok egy jobb szabályozói megoldást kínálnak az adott problémára, mint a hagyományos, a GDPR mintáját követő adathordozási sztenderdek.
A DMA szabályozási rezsimje mellett az európai Regulatory Mind sajátos megnyilvánulása a platformszabályozás másik fontos szabálycsoportja, amelyet "felhasználóvédelemnek" nevezhetünk.[89] Míg a fogyasztóvédelem az EU egyik leghosszabb múltra visszatekintő területe,[90] a felhasználóvédelem kifejezetten a digitális szférához kapcsolódik. Leglátványosabban a DSA-ban[91] érhetjük tetten. Bizonyos szempontból a fogyasztóvédelem sajátos variánsa, azonban míg a fogyasztóvédelem az embert mint "homo oeconomicust" védi, a felhasználóvédelemnek igen erős az alkotmányjogi aspektusa. Míg a fogyasztóvédelem az egyént ért anyagi jellegű károk elkerülésére koncentrál, a felhasználóvédelem egy sor más alapjogot is védeni kíván. Ilyen szempontból a felhasználóvédelem erősen kapcsolódik az alkotmányosságot a magánjogban is érvényesíteni kívánó, és az alkotmányosság horizontális hatályaként (Drittwirkung) körbeírt, főként a német jogtudományban élénk diskurzushoz.[92]
A felhasználóvédelem az európai Regulatory Mind egyre fontosabb része. Kiindulópontja az ebben a tanulmányban már többször emlegetett "platform-power" - az a megfigyelés, hogy a platformok nem egyszerűen gazdasági vállalkozások, hanem az egyén életét és a társadalmi folyamatokat komolyan befolyásolni képes hatalmi képződmények (is).
A felhasználóvédelem ezért egyszerre igyekszik a versenyjogból és az alkotmányjogból ismert eszközökkel megzabolázni ezt a hatalmat. Ezek az eszközök a következők: 1. a felhasználói szerződések kötelező tartalmát előíró szabályok; 2. a felhasználói fiókokra vonatkozó döntéseket mederbe terelő szabályok; 3. vita- és panaszkezelési mechanizmusokat konstituáló szabályok; 4. a platformokon működő algoritmusok használatát és működését mederbe terelő szabályok; 5. az egyéni ügyekben előírt átláthatósági és indokolási kötelezettségek; 6. a platform általános működésével kapcsolatban előírt közzétételi kötelezettségek.
A hat szabályhalmaz elválasztása csak elméleti szinten lehetséges, mert ezek jelentős átfedésben lehetnek, vagy épp kiegészíthetik egymást. Így például a legtöbb felhasználóvédelmi szabályt a felhasználói szerződéseknek is tartalmazniuk kell. Vagy: a felhasználói fiókokkal kapcsolatos döntésekhez gyakran kapcsolódnak átláthatósági és indokolási kötelezettségek. Az algoritmusok kontrollálása is gyakran átláthatósági és megmagyarázhatósági követelményekben nyilvánul meg. A platformok által közzéteendő átláthatósági jelentésekben pedig az előző szabályok alkalmazásával kapcsolatos statisztikák központi helyet foglalnak el.[93]
- 498/499 -
Mindemellett az is igaz, hogy a felsorolt eszközök nem egyenrangúak egymással, hiszen a transzparenciakövetelmény általános, mindent átható elv. Ehhez képest a jogorvoslathoz, és a felhasználói fiókok védelméhez fűződő jogok már egy fokkal kevésbé absztraktak. Végül ott vannak a konkrét helyzetekhez köthető tájékoztatási és indokolási kötelezettségek, mint a legkonkrétabb ilyen rendelkezések. Ezenfelül bonyolítja a helyzetet, hogy a transzparenciakövetelmények nemcsak az egyedi felhasználó szintjén és egyedi ügyekben, hanem makroszinten, a teljes platform vonatkozásában is érvényesülnek, és olyan konkrét jogintézmények formájában manifesztálódnak, mint a transzparenciajelentések, a weben folyamatosan közzéteendő információk, és az egyedi kérésre kötelezően szolgáltatandó információk.
2. ábra. A felhasználóvédelem szerkezete
Forrás: a szerzők szerkesztése
Abban a megállapításban, hogy a versenyjogi eszköztár hiányos a digitális platformok szabályozása terén, találkozik az európai és az USA-beli vita. Mindezek mellett olyan policy konvergenciáról, amelyben tetten érhető lenne egy transzatlanti szabályozási paradigma kölcsönvétele, csak szűk körben lehet szó. Az NBM irodalmában az európai példa erős, és az AICOA javaslata vállaltan a kapuőri szabályozás rezsimjét kölcsönözte. A probléma kétségkívül globális, azonban a tekintetben nem teljesen homogén, hogy nem minden jogalkalmazási közeg szeretné a szabályozás eszközével hátráltatni a nemzeti bajnokait.
A DMA-ban fellelhetőek interoperabilitási és eszközmegosztási kötelezettségek, a szakirodalom is ismeri a digitális ökoszisztémákban felhalmozódó értékek megosztására vonatkozó szabályozási ambíciót. Egy lehetséges kutatási irány a DMA mint olyan szabályozási eszköz, amely mindenfajta protekcionista stigma nélkül, a piacok megtámadhatóságának megteremtésével képes az európai digitális ipari szegmenst versenyképesebbé tenni.
Európai szemmel az említett nemzeti bajnokok általában nem a belső piacról kerülnek ki, és az is igaz, hogy a nemzetközi játéktér nem teljesen kiegyenlített. Az a szabályozási hullám, amely jellemzi a belső piacot, kritizálható azon az alapon, hogy veszélyezteti az innovációt és ellehetetleníti a kapuőrökhöz mérhető piaci hatalommal rendelkező európai vállalkozások létrejöttét, de azon az alapon is górcső alá vehető, hogy azzal az ötlettel született meg, hogy létrehozza a digitális piacok szabályozott piacát a belső piacon.
Szabályozott vagy tiszta piacokon is lehet versenyezni és innoválni. Sőt lehet úgy, hogy a versennyel járó értékteremtő folyamatok működése közben olyan társadalmi kár - például túlcsorduló magánhatalom létrejötte formájában - nem keletkezik, amelyet később nehéz lenne orvosolni, és amelynek megelőzésére eredetileg létrejött az Európai Uniót jellemző gazdasági-politikai ideológia. Ebben a küldetésben a jogalkotó e gazdasági-politikai ideológiát legjobban jellemző módszertanát, a piacok ellenőrzését és felügyeletét választotta. Azaz a szabályozás eszköze felett tört pálcát. A szakirodalom és a mérvadó episztemikus közösségek áttekintésével arra mutattunk rá, hogy a policy kialakításában egyre inkább azok a partikuláris ambíciók játszanak szerepet, amelyek egy-egy szakmai közösségből kikerülve tudják jellemezni a szabályozást. E folyamat tekintetében, a digitális gazdaság nagy részét lefedő platformszabályozás ügyében egyre kevésbé plauzibilis azzal érvelni, hogy ez új intervencionista hozzáállás egyébként ellentétes volna a mindenkori versenyjogi tanulsággal, hiszen e jogág természeténél fogva nem a szabályozó állam eszköze.
A fogyasztóvédelem átalakulása felhasználóvédelemmé, bizonyos szempontból szintén összefügg azzal, hogy a szabályozandó platformok nagy része nem európai, így a jogalkotó könnyebb szívvel ír elő komolyabb kötelezettségeket. Azonban a szigorú szabályozás nemcsak ezzel magyarázható, hanem azzal is, hogy a platformok valóban egy sor olyan problémát is felvetnek, ahol a piac, a gazdaság és más társadalmi jelenségek szorosan összefonódva jelentkeznek. Így a nyilvánosság szerkezetének átalakulása, a hagyományos médiarendszer válsága, a politikai tér polarizálódása, sőt a hagyományos értelemben vett "tények" létébe vetett hit megingása mind olyan fejlemények, amelyek a problémák komplex kezelését előfeltételezik - és ez a Regulatory Mind átalakulásában ölt testet. ■
JEGYZETEK
[1] A Big Tech fogalomkörébe tartozó, legismertebb vállalkozások kezdőbetűiből álló betűszó, a Google, Amazon, Facebook, Apple és Microsoft céget jelenti.
[2] Az értékajánlat egy szolgáltatás vagy termék által hordozott érték, amit a fogyasztó érzékel és amiért fizet.
[3] Dicjk, José van - Nieborg, David - Poell, Thomas: Reframing platform power. Internet Policy Review. 2020/8. sz. 3. https://doi.org/10.14763/2019.2.1414.
[4] Parker, Geoffrey - Petropoulos, Georgios: Digital Platforms and Antitrust. Bruegel, Working Paper. 2021/18. sz. https://doi.org/10.2139/ssrn.3608397.
[5] "Regulatory Mind can be broadly defined as a set of thought patterns or assumptions, explicit or implicit, on which antitrust agencies and antitrust courts may construct the cognitive range of available solutions to antitrust problems." Cho, Sungjoon: The Evolving Geography of American Antitrust Mind. Virginia Law and Business Review. 2023/18. sz. 7. http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/valbr17-div=13-id=-page=. (2024.11.01.)
[6] A tény hogy Cho az amerikai versenyjogi gondolkodás körében alkotta meg a Regulatory Mind fogalmát, nem teszi lehetetlenné, hogy általánosságban, mint módszertani eszközt használjuk a fogalmat, ugyanis a tanulmány tárgyává tett technológiák és a jog kapcsolata hasonló az amerikai versenyjogi ügynökségek és bíróságok párbeszédének természetével. A területet jellemzi az esetjogi gondolkodás és ebből eredően a kazuisztikus szabályozás.
[7] John L. Campbell szociológus és politikaelméleti tudós és a dartmouthi egyetem professzora.
[8] Cho: i. m. 14.; Campbell, John: Institutional analysis and the role of ideas in political economy. Theory and Society. 1998/27. sz. 377-409. https://doi.org/10.1023/A:1006871114987.
[9] Cabral, Luis et al..: The EU Digital Markets Act: A Report from a Panel of Economic Experts. Leuven. Publications Office. 2021. 3. https://data.europa.eu/doi/10.2760/139337.
[10] Kalbenn, Jan Critopher: European Legislative Initiative for Very Large Communication Platforms. In: Judit Bayer (ed.): Perspectives on Platform Regulation: Concepts and Models of Social Media Governance | Across the Globe. Nomos Verlagsgesellschaft mbH - Co. KG. 2021. 50. https://doi.org/10.5771/9783748929789.
[11] Cho: i. m. 14.
[12] Haas, Peter M.: Introduction: Epistemic Communities and International Policy Coordination. International Organization. 1992/1. sz. 3. https://doi.org/10.1017/S0020818300001442.
[13] Brooks, Harvey: Scientific Concepts and Cultural Change. Science and Culture, 1965/1. sz. 68.; Haas: i. m. 8.
[14] Haas: i. m. 4.
[15] Ilyen például Olga Batura hozzájárulása az egyetemes hírközlési szolgáltatás hatályának időszakos felülvizsgálatához. European Commission, Directorate-General for Communications Networks, Content and Technology, Review of the scope of universal service: final report, Publications Office, 2016, https://data.europa.eu/doi/10.2759/777030.
[16] Phillips-Sawyer, Laura: US Antitrust Law and Policy in Historical Perspective. Oxford Research Encyclopedia of American History. 2019/23. sz. https://doi.org/10.1093/acrefore/9780199329175.013.623.
[17] Cho: i. m. 19.
[18] Melamed, A. Douglas - Petit, Nicolas: The Misguided Assault on the Consumer Welfare Standard in the Age of Platform Markets. Review of Industrial Organization. 2019/54. sz. 744. https://doi.org/10.1007/s11151-019-09688-4.
[19] Az említett strukturált jogi tesztek a releváns piac meghatározására vagy az EUMSZ 102. cikke szerinti felelősség megállapítására jöttek létre. Hangsúlyozandó, hogy a felsoroltak közül egyik sem jelenik meg tételesen a versenyjogi anyagi jogi korpuszban.
[20] A Bronner-kritériumok az olyan erőfölényben lévő vállalkozások visszaélésszerű (indokolatlan és a versenyt kizáró) magatartására vonatkoznak, amelyek valamely olyan nélkülözhetetlen eszközzel rendelkeznek, amelynek hiányában elképzelhetetlen egy adott piacon való részvétel. C-7/97. sz. Bronner kontra Mediaprint ügyben hozott ítélet (1998. november 26.) ECLI:EU:C:1998:569.
[21] Az ügyek jelentőségéről: Peltzman, Sam: Aaron Director's Influence on Antitrust Policy. The Journal of Law and Economics. 2005/2. sz. 325-326. https://doi.org/10.1086/497527. Khan, Lina M: Amazon's Antitrust Paradox. The Yale Law Journal. 2017/3. sz. 788.
[22] Deduktív érvelésnek vagy logikai útnak nevezünk minden olyan kognitív folyamatot, amely a többről a kevesebbre a szükségszerűség útján következtet.
[23] Ilyen a gazdasági erőfölény és a kartellügyekre reagáló szabályozási eszközök. Kínálati oldali beavatkozásra ad lehetőséget végső soron az EUMSZ 102. cikke is.
[24] COM(2003) 497 Bizottsági ajánlás OJ L 114/45 (9) preambulumbekezdés; Az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2018/1972 irányelve (2018. december 11.) az Európai Elektronikus Hírközlési Kódex létrehozásáról HL L 321., 2018.12.17, p. 36-214. 67. cikk; Larouche, Pierre - De Streel, Alexandre: Interplay between the New Competition Tool and Sector-Specific Regulation in the EU: Expert Study. Leuven. Publications Office. 2020. 6. https://data.europa.eu/doi/10.2763/521287.
[25] A teszt szóhasználatát a jogszabályoknak megfelelően, az eredeti forrás szövegéhez igazítottuk [16/2020. (XII. 17.) NMHH rendelet a piacelemzéssel és a jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltatók önkéntes kötelezettségvállalásával kapcsolatos szabályokról 3. § (1) bekezdés a) pont]. A nem-átmeneti jelen esetben arra utal, hogy idézett belépési korlátok általában fennmaradnak szabályozói beavatkozás hiányában.
[26] Az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2022/1925 rendelete (2022. szeptember 14.) a digitális ágazat vonatkozásában a versengő és tisztességes piacokról, valamint az (EU) 2019/1937 és az (EU) 2020/1828 irányelv módosításáról (digitális piacokról szóló jogszabály). HL L 265., 2022.10.12, 1-66.
[27] DMA V. fejezet. Az auditálási és monitorozási eszközök mellett a kapuőrök viselik üzemi tevékenységük megfelelő voltának bizonyítása terhét. A DMA 5-6. cikkében foglalt kötelezettségek önvégrehajtó jellegére (kijelölés folytán hatályos voltára) hivatkozva, ezzel vitatkozik, de a bizonyítási teher explicit megfordítását szorgalmazza: Cabral et al.: i. m. 28.
[28] EUMSZ 102. cikk (3) bekezdés.
[29] A céljuk alapján jogsértő versenyjogi magatartások köre az elmúlt két évtizedben észlelhetően szűkült. Példa erre az Intel-ügy, azaz az EUMSZ 101. cikk (3) bekezdésének a 102. cikk hatálya alá tartozó ügyekben való alkalmazása. Colangelo, Giuseppe-Maggiolino, Mariateresa: Intel and the Rebirth of the Economic Approach to EU Competition Law. SSRN Electronic Journal. 2018. https://doi.org/10.2139/ssrn.3104850.
[30] Streel, Alexandre de: DMA Compass. Centre on Regulation in Europe. 2022. https://cerre.eu/wp-content/uploads/2022/11/DMACompass_Final.pdf. (2024.11.01.)
[31] Crémer, Jacques - Welker, Robert - Schweitzer, Heike: Competition Policy for the Digital Era. Final report. European Commission, 2019. 4. https://doi.org/10.2763/407537.
[32] Marty, Frédéric: Ecosystems As Quasi-Essential Facilities: Should We Impose Platform Neutrality? Journal of Law, Market - Innovation. 2022/3. sz. 124. https://doi.org/10.13135/2785-7867/7170.
[33] T-612/17 sz. Google and Alphabet v Commission (Google Shopping) ügyben hozott ítélet (2021. november 10.) ECLI:EU:T:2021:763.
[34] Vargiu, Marco: Revitalisation of the Essential Facilities Doctrine in EU competition law. The complementarity with the new Digital Markets Act. Journal of Law, Market - Innovation. 2023/2. sz. 112. https://doi.org/10.13135/2785-7867/7442.
[35] DMA 6. cikk a) és d) pont.
[36] Andriychuk, Oles: Do DMA Obligations for Gatekeepers Create Entitlements for Business Users? Journal of Antitrust Enforcement. 2023/1. sz. 3. https://doi.org/10.1093/jaenfo/jnac034; Pünkösty András: Versenyjogi megfontolások a technológiai óriások szabályozásával kapcsolatban. In Medias Res. 2021/2. sz. 254; Cabral et al.: i. m. 6.
[37] Lianos, Ioannis: Value Extraction and Institutions in Digital Capitalism: Towards a Law and Political Economy Synthesis for Competition Law. European Law Open. 2022/1. sz. 852-890. https://doi.org/10.1017/elo.2023.2.
[38] Uo. 889.; Cohen, Julie: Law for the Platform Economy. UC Davis Law Review. 2017/1. sz. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2991261.
[39] A hálózati hatások jelenlétében egy termék értéke a kereslet függvényében exponenciálisan nő. Øverby, Harald - Audestad, Jan Arild: Introduction to Digital Economics: Foundations, Business Models and Case Studies. Classroom Companion: Business. Cham: Springer International Publishing. 2021. 9. https://doi.org/10.1007/978-3-030-78237-5; A kereslet alapvető törvényei szerint pedig egy termék határértéke az abból elfogyasztott egységek árával csökken.
[40] Marty: i. m.
[41] Crémer-Welker-Schweitzer: i. m. 3.; Parker-Petropoulos: i. m. 6.; Cabral et al.: i. m. 20.
[42] Frey, Sarah: Privacy - Antitrust. American Antitrust Institute. 2021/1. sz. 4. https://ssrn.com/abstract=4013003 (2024.11.05).
[43] A felsorolásért lásd: Lianos: i. m. 872. Az SSNIP-teszt alkalmazhatósága tekintetében lefektetettekért lásd: Parker-Petropoulos: i. m. 4.
[44] Khan: i. m.
[45] Phillips-Sawyer: i. m. 23.
[46] Khan: i. m.; Wu, Tim: The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age. New York, NY: Columbia Global Reports. 2018. https://doi.org/10.2307/j.ctv1fx4h9c.
[47] Gönczöl Tünde: A Hipszter Antitrösztirányzat és Kritikusai In: Valentiny Pál - Nagy Csongor István (szerk.): Verseny és Szabályozás. 2018/1. sz. 14.
[48] Khan: i. m. 737.
[49] Wu: i. m. 10.
[50] A Sherman Act céljairól szóló rész tekintetében Wu számtalan értékítéletet tesz abban a kérdésben, hogy a versenyjogot mennyire motiválják politikai célok. Uo. 36.
[51] A DOJ explicitté tett célja a piaci szereplők kiterjedt védelme; United States v. Jindal, No. CV 4:20-CR-00358, 2021 WL 5578687; United States v. DaVita Inc., No. 1:21-CR-00229-RBJ, 2022 WL 266759, Johnathan Kanter beszédéből a Howard jogi egyetemen: https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-antitrust-division-delivers-remarks-howard-law (2024.11.01.); Gönczöl: i. m. 14.
[52] Wu: i. m. 90.
[53] Uo.
[54] Khan: i. m. 731.
[55] Kraffert, Florian: Should EU Competition Law Move towards a Neo-Brandeis Approach? European Competition Journal. 2020/1. sz. 24. https://doi.org/10.1080/17441056.2019.1706396.
[56] Khan: i. m. 797.
[57] Hovenkamp, Herbert: Gatekeeper Competition Policy. Michigan Technology Law Review. 2023. https://doi.org/10.2139/ssrn.4347768.
[58] Khan: i. m. 742.
[59] Hovenkamp: i. m.
[60] Yoo, Christopher S: The Post-Chicago Antitrust Revolution: A Retrospective. University of Pennsylvania Law Review. 2020/1. sz. 2147.
[61] Uo. 2152.
[62] Cho: i. m. 3.
[63] Hovenkamp, Herbert - Scott Morton, Fiona M.: Framing the Chicago School of Antitrust Analysis. University of Pennsylvania Law Review. 2020. 1854. https://doi.org/10.2139/ssrn.3481388.
[64] Második típusú a jogalkalmazási hiba, ha a beavatkozó hatáskörrel rendelkező szervnek a tárgyi jog alapján oka lenne beavatkozni, de ezt elmulasztja. A kritikai hangvételű tanulmányok kiterjedt felsorolásáért lásd: Kovacic, William E: The Chicago Obsession in the Interpretation of US Antitrust History. The University of Chicago Law Review. 2020/1. sz. 501. https://www.jstor.org/stable/26892418.
[65] First, Harry - Waller, Spencer Weber: Bespoke Antitrust. SSRN Electronic Journal. 2021/13. sz. https://doi.org/10.2139/ssrn.4057626.
[66] Phillips-Sawyer: i. m. 21.
[67] Uo. 22.
[68] Melamed-Petit: i. m.; Kovacic: i. m.
[69] Hovenkamp-Scott Morton: i. m. 1872.
[70] A privacy és versenyjog kapcsolatáról röviden lásd.: Khan, Lina M.: Q&A with Lina Khan, Chair of the U.S. Federal Trade Commission and Mark Glick, Professor of Economics at the University of Utah. Utah Law Review. 2023/4. sz. 757. https://doi.org/10.26054/0d-hpqr-6b37.
[71] Amerikában természetesen nem teljesen erről szól a vita, azonban a versenyjog nyelvén, az NBM elsődleges javaslata azon a vélelmen is nyugszik, hogy a per-se alapú tiltásokkal és a verseny strukturális kezelésével nem alakul ki olyan piaci hatalom, ami a digitális platformokat napjainkban jellemzi.
[72] Tran, Ngoc Nha Tinh: EU Competition Law under Ordoliberalism - A Case Study of Excessive Pricing in Pharmaceutical Sector. https://mau.diva-portal.org/smash/record.jsf?pid=diva2%3A1483789&dswid=-5434 (2024.11.01).
[73] Bayer/Gist Brocades, No. IV/27.073. (European Comission 1976. február 5.) 2.
[74] Andriychuk, Oles: The Normative Foundations of European Competition Law. Edward Elgar Publishing. 2017. 272. https://doi.org/10.4337/9781786436078; Tóth, Tihamér: Uniós és Magyar Versenyjog. Wolters Kulwer, Budapest, 2020. 205.
[75] Andriychuk (2017): i. m. 111.
[76] Az EUMSZ 102. cikke a 101. cikk (3) bekezdésével összeolvasott értelmezéséért lásd.: Colangelo-Maggiolino: i. m.
[77] Crémer, Welker - Schweitzer: i. m. 5.; Montero, Juan - Finger, Matthias: Regulating Digital Platforms as the New Network Industries. Competition and Regulation in Network Industries. 2021/2. sz. 8. https://doi.org/10.1177/17835917211028787.
[78] A Crémer-jelentést a WebOfScience platform adatai alapján, publikálása után közel 160 alkalommal idézték.
[79] Heimburg, Vincent - Wiesche, Manuel: Digital Platform Regulation: Opportunities for Information Systems Research. Internet Research. 2023/7. sz. 79. https://doi.org/10.1108/INTR-05-2022-0321.
[80] Andriychuk (2017): i. m. 125.
[81] Lianos: i. m. 873.
[82] DMA 3. cikk (1)-(2) bekezdés.
[84] Andriychuk (2023): i. m.
[85] Infromation Systems Research, mint egy explicit kutatási ág a szabályozáshoz kapcsolódóan jeleníti meg a digitális platformok architektúrájából származó sajátosságokat.
[86] Heimburg-Wiesche: i. m. 77.
[87] Marsden, Christopher T. - Brown, Ian: App Stores, Antitrust and Their Links to Net Neutrality: A Review of the European Policy and Academic Debate Leading to the EU Digital Markets Act. Internet Policy Review. 2023/1. sz. https://doi.org/10.14763/2023.1.1676.
[88] Cabral et al.: i. m. 18.
[89] A felhasználóvédelem kifejezést először az European Law Institute anyaga tartalmazta. Report of the European Law Institute. Model Rules on Online Platforms. https://www.europeanlawinstitute.eu/projects-publications/completed-projects-old/online-platforms (2024.11.01.) Ld. még: Chiarella, Maria Luisa: Platform Contracts: Legal Framework and User Protection. Athens Journal of Law. 2022/8. sz. 1. 49-64. https://doi.org/10.30958/ajl.8-1-3.
[90] Lásd például: A Tanács 93/13/EGK irányelve (1993. április 5.) a fogyasztókkal kötött szerződésekben alkalmazott tisztességtelen feltételekről. HL L 95., 1993.4.21, 29-34.
[91] Az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2022/2065 rendelete (2022. október 19.) a digitális szolgáltatások egységes piacáról és a 2000/31/EK irányelv módosításáról (digitális szolgáltatásokról szóló rendelet). HL L 277., 2022.10.27, 1-102.
[92] Lásd például: Sajó András (szerk.): Alkotmányosság a magánjogban. Budapest, Complex, 2006. és különösen: Uitz Renáta: Az alapjogok horizontális hatályának reneszánszához, In: Sajó András (szerk.): Alkotmányosság a magánjogban. Budapest, Complex, 2006. 43-56.
[93] Az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2022/2065 rendelete (2022. október 19.) a digitális szolgáltatások egységes piacáról és a 2000/31/EK irányelv módosításáról (digitális szolgáltatásokról szóló rendelet). HL L 277., 2022.10.27, p. 1-102. 15., 24., 42. cikkek.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző megbízott kutató EJKK-ITKI (NKE).
[2] A szerző tudományos főmunkatárs, EJKK-ITKI (NKE).
Visszaugrás
