Dr. Hans Wolfsteiner: A mediációról a "bajor modell" alapján (KK, 2002/11., 7-10. o.)[1]

A mediáció régóta jól ismert, átmenetileg feledésbe merült, eredetileg a diplomácia nyelvezetéből származó fogalma az ún. Harvard-módszer révén új, erősen beszűkített jelentést kapott. A mediáció tulajdonképpen egyszerűen "közvetítést", "egyeztetést", "békéltetést" jelent, anélkül, hogy erre egy bizonyos módszert határozna meg, és előadásomban én is ilyen értelemben kívánom használni a fogalmat.

És mi a "bajor modell"? Ennél a polgári perben használt egyeztető mozzanatokról van szó, mégpedig egy közjegyző, mint békéltető, vagy mediátor bevonásával.

Az egyeztető mozzanatoknak régi és nem mindig dicső hagyományaik vannak a német polgári peres eljárásban. Minden régi német polgári perrendtartáson végigvonul az az alapelv, miszerint a bíróságnak az eljárás minden egyes fázisában oda kell hatnia, hogy a felek békésen megegyezzenek egymással. Hasonló előírások találhatók minden kontinentális európai polgári perrendtartásban. A polgári peres ügyben eljáró bírónak a peres feleket ügyük nem peres elintézése irányába kell terelnie.

Ez alapvetően eltér mindenekelőtt az USA polgári peres eljárásától. Az amerikai szövetségi államok perrendtartásai és az USA pervezetési gyakorlata szerint is a bíró inkább passzív szerepet tölt be; vezeti a tárgyalást, de semmilyen tanácsot nem ad a feleknek, és ezért nem is tekinti a feladatának, hogy az egyezség irányába terelje őket. Az egyezségeket ezért alapvetően peren kívül kötik, ami igen jól kiolvasható például a Microsoft-perről szóló tudósításokból, amely persze nem a mi felfogásunk szerinti polgári per. Ez a helyzet alkotja a hátterét az amerikai mediációs mozgalomnak is, amelynek lényegileg az a mélységes bizalmatlanság az alapja, amely a bíróságok és az ügyvédek békés megoldásra való hajlandóságával szemben megnyilvánul.

A német perrendtartások újra meg újra kísérletet tettek arra, hogy az eljárásban rögzítsék a bíróságoknak azt a feladatát, hogy az eljárás minden szakaszában a felek békés megegyezésére törekedjenek. 1924-ben felvettek a polgári perrendtartásba egy rendelkezést (§ 495a), miszerint minden elsőfokú, azaz városi/kerületi bíróságon benyújtott kereset esetében egy bírósági békéltető eljárásnak kell megelőznie a tulajdonképpeni tárgyalást. Ez mind a mai napig érvényben van a munkaügyi bírósági eljárásban (ArbGG = német munkaügyi törvény, 54. §). Amilyen nagy szerepet játszik a peres egyezség a német polgári peres eljárásban - a perek kb. 15%-a ér véget egyezséggel -, olyan csekély mértékben váltak be az eljáró bíróság előtt lefolytatott elkülönített egyeztető tárgyalások. Ezek igen gyorsan a kötelező gyakorlat, a puszta formalitás, a jegyzőkönyvben rögzített tartalom nélküli záradék szintjére süllyedtek. A rendes polgári per esetében ezért 1950-ben ismét megszüntették a kötelező békéltető tárgyalást, és 1976-ban egy - gyakorlattá lényegében soha sem vált - fakultatív békéltetési kísérlettel helyettesítették, amelyet egy megbízott vagy felkért bíró előtt kellett lefolytatni.

Ehhez jött még egy másik fejlemény: a hetvenes évek elején az amerikai consumerism, a fogyasztóvédelmi mozgalom Németországra is átterjedt. Ügyvédek alapították, különösen a még ma is aktív Ralph Nader. A fogyasztói mozgalom lényegéhez tartozik, hogy arra biztassa és ösztönözze a polgárokat, hogy jogaikat minden áron bíróság előtt érvényesítsék. Az egyezségek nem voltak kívánatosak, és ma sem azok.

Németországban is elterjedt az a felfogás - helyesebben szólva: elterjesztették -, hogy a jognak kizárólag perben, bírói ítélettel lehet érvényt szerezni. A bírónak igazságszolgáltatási monopóliumot adtak, és részben mind a mai napig ez határozza meg bíráink önértelmezését, különösen azokét, akik a hetvenes években kezdték a pályafutásukat, és mostanra értek karrierjük csúcsára a legfelső bíróságokon. A megelőző jogszolgáltatásnak - amelyet az USA-ban amúgy sem ismernek - nem volt helye a consumerism-ben; éppen ellenkezőleg, növekvő bizalmatlansággal viseltettek éppen a közjegyzővel szemben, és általában elvitatták az igazság érvényesítésére való képességét, de még az erre irányuló szándékát is. Egy egész bírói nemzedékkel ellentétben, amely abban látta a feladatát, hogy pártosan, sőt pártideológiailag a fogyasztó javára ítélkezzék, a közjegyzők kitartottak pártatlanságuk mellett, és ily módon szemben álltak a jogpolitikai fejlődés fő irányzatával. Ezt rossz néven vették tőlük, és ma meg kell állapítanunk, hogy a közjegyző főképp az Európa-jogi fogyasztóvédelemből teljesen ki van zárva. Nekünk, közjegyzőknek ma még mindig hevesen küzdenünk kell azért - álcázásként olykor hamis érveket használva -, hogy mint a jog aktív védelmezőit elismerjenek bennünket Európában.

Miközben Európában még csak alig-alig, Németországban már körülbelül egy évtizede jelentősen veszített lendületéből az az ideológia, miszerint a jognak kizárólag perben született bírói ítélettel lehet érvényt szerezni. Ennek persze nem az a felismerés volt az oka, hogy a megelőző jogszolgáltatás hatékonyabb az utólagosnál; és a tekintetben sem történt sok változás, hogy igazságosságon mindenekelőtt a javak újraelosztását értsék - erre a megelőző jogszolgáltatás valóban alkalmatlan. Nem, a gondolkodás megváltozásának egyedül és kizárólag a pénz volt az oka. Az államnak egyszerűen túl drága lett polgárai éppen általa kezdeményezett és az ő saját hibájából elburjánzott pereskedő kedve. Ezért most csökkenteni akarta és akarja az állami igazságszolgáltatás költségeit. E célból újra felfedezte a békés megegyezésen alapuló egyeztetést, párhuzamosan a feljövőben lévő, a consumerism-hoz hasonlóan Amerikából hozzánk érkezett mediációs mozgalommal.

A Német Szövetségi Köztársaságban elsősorban a tartományok viselik az igazságügy költségeit. Így aztán nem csoda, hogy pénzügyminisztereik sürgetésére a tartományok igazságügy-miniszterei voltak azok, akik az egyeztetés gondolatának erőteljesebb figyelembevételét sürgették. A polgári perjogban illetékes szövetségi törvényalkotó elutasító magatartást tanúsított. Csak 1999-ben, néhány tartomány, elsősorban Bajorország kezdeményezésére született meg egy ún. perindítási záradék, amely 2000. január 1-jén lépett hatályba. A polgári perrendtartást bevezető törvénybe beiktattak egy olyan rendelkezést [15. § a) pont], miszerint tartományi hatályú törvényben úgy lehet rendelkezni, hogy bizonyos esetekben csak akkor indítható per, ha előzőleg egy a tartományi igazságügyi igazgatás által felállított vagy elismert békéltető szerv kísérletet tett a vita kölcsönös megegyezéssel való rendezésére.

Ez a kötelező békéltető eljárás tehát nem országos érvényű, csak azokban a tartományokban létezik, amelyek éltek a törvény adta felhatalmazással.

Nem is minden kereset esetében kötelező a békéltető eljárás, hanem csak nagyon korlátozottan, egyrészt a városi/kerületi bíróságok előtt folyó kis jelentőségű peres ügyek esetében, amelyek értéke pénzben számolva nem haladja meg az ezerötszáz német márkát, azaz a kb. 765 D-t. Emellett még további korlátozások is vannak, mindenekelőtt az, hogy nincs szükség békéltető eljárásra olyankor, amikor fizetési meghagyásos eljárásban már érvényesítették a követelést. A fizetési meghagyás sommás eljárás. A hitelező kereset helyett fizetési meghagyást kér, amelyet a bíróság lényegében tárgyi vizsgálat nélkül kibocsát. Ha az adós nem fellebbez, akkor a kérelmező minden további nélkül végrehajtási jogcímet kap. Ha azonban az adós fellebbez, vagy kifogást emel, akkor az eljárás átkerül a szabályszerű peres eljárásba. Máris kijelenthetem ezen a helyen, hogy az ügyvédek a békéltető eljárás megkerülése végett rendszerint mindig élnek ezzel a kerülő- vagy kiúttal, úgyhogy ezen a területen a törvény szinte teljesen hatástalan maradt.

A kötelező békéltető eljárás - amennyiben bevezették - a szomszédságból fakadó jogi igényekkel kapcsolatos bizonyos vitákra is érvényes, kivéve, ha iparszerűen működő üzem hatásairól van szó, továbbá az olyan becsületsértéssel kapcsolatos igényekre vonatkozó vitás esetekre, amelyet nem az elektronikus vagy nyomtatott sajtó útján követtek el. Itt nincsenek érvényben perértékhatárok, és a békéltető eljárás akkor is kötelező, ha a kereset ügyében a megyei, azaz a másodfokú bíróság az illetékes.

A békéltető eljárás ellenben minden olyan esetben szükségtelen, amelyben a felek perindítás előtt kölcsönös egyetértésben kísérletet tettek az egyezségkötésre egy egyeztetéssel foglalkozó békéltető szerv előtt. Ehhez még bizonyos előjogok is társulnak, amelyeket a kereskedelmi és iparkamarák és kézműves kamarák élveznek.

Összességében tehát egy inkább szerénynek nevezhető programról van szó, amely ráadásul kísérleti jellegű. Ha beválik, akkor - legalábbis a kezdeményezők szándéka szerint - tovább fogják bővíteni, sőt esetleg valamennyi perre kiterjesztik.

Hogy a program beválhat-e, az elsősorban a német tartományokon múlik, amelyek kezébe a megvalósítást tették. Ennek során minden olyan tartomány, amely egyáltalában úgy határozott, hogy a megvalósítás útjára lép, az egyeztetés más-más rendszere, mindenekelőtt pedig más-más egyeztető személyzet mellett döntött. Részben ún. döntnököket (Schiedsmann) nyilvánítottak illetékesnek. Ennél egy olyan porosz hagyományra támaszkodtak, mely szerint intézményesített formában jogi képesítés nélküli személyek gyakorolnak békéltető, részben pedig döntőbírói tevékenységet. Az NDK-ban is voltak községi döntőbírói szervek, amelyekben nem jogászok foglaltak helyet, és ezek az újraegyesítés után folytatták a tevékenységüket, először változatlan formában, később többnyire új jogi alapokon. Ezeket most a kötelező egyeztetésre használják. Más tartományokban a bíróságok mellett állítottak fel döntőbírói szerveket, Baden-Württembergben pedig csak ügyvédeket alkalmaznak békéltetőként.

Bajorországban a szakvizsgázott jogászok által működtetett egyeztető szerveket részesítették előnyben. Nem látták azonban célszerűnek, hogy ezeket a bíróságok mellé telepítsék, hiszen éppen ezeket kívánták tehermentesíteni. Először itt is az ügyvédekre gondoltak, de az ügyvédség nem vállalta, mert nem elégedett meg azokkal a szerény díjakkal, amelyeket az egyeztetésre meghatároztak, és amelyek tényleg nem fedezik a ráfordítást. Velük ellentétben a bajor közjegyzők nyomban kijelentették, hogy az egyeztető funkciókat kivétel nélkül vállalják. Ennek hátterében egy olyan ok is meghúzódik, amely a magyar közjegyzőket is érinti, legalábbis az Európai Közösségbe való belépést követően.

Talán tudomásuk van arról, hogy az Európai Bizottság gyakorlatilag az EK valamennyi olyan tagállamát, amelyben latin típusú közjegyzőség működik, eljárással fenyegette meg szerződésszegés miatt, lévén hogy az összes ilyen tagállam saját állampolgárainak tartja fenn a közjegyzőséget. Ennek a fenntartásnak az EK-szerződés amszterdami szövegezésének 45. cikkelye szerint csak olyan tevékenységek esetében van helye, amelyek tartósan vagy időlegesen közhatalom gyakorlásához kapcsolódnak. A Bizottság vitatja, hogy a közjegyzői tevékenység tartósan vagy időlegesen közhatalom gyakorlásához kapcsolódna. Az állampolgárság kérdése kis jelentőségű ugyan, de ha a közjegyző nem gyakorol közhatalmat, akkor ő is a szolgáltatási és letelepedési szabadság hatálya alá tartozik, márpedig ez a latin típusú közjegyzőség végét jelentené. A német közjegyzőség ezért igyekszik lehetőleg sok olyan további feladatot vállalni, amely kétséget kizáróan a közhatalom körébe sorolható. Így például törekszünk arra, hogy átvegyük a végrendeleti nyilvántartást; az anyakönyvvezetők helyett mi akarunk illetékesek lenni azonos neműek élettársi közösségének alapításában (ami nagy ellenállást leküzdve csak Bajorországban sikerült), és ezért voltunk arra is hajlandók, hogy kineveztessük magunkat fél-állami békéltető szervekké, mégpedig tekintet nélkül arra, hogy ezért mekkora díjazás jár.

Ezzel a háttérrel fogadta el tavaly a Bajor Szabad Állam tartományi gyűlése a bajor egyeztetési törvényt.[2] Ennek lényege a törvény 5. cikkelyének 1. bekezdésében olvasható: "Közhivatal viselőjeként minden (bajor) közjegyző békéltető szerv". Igaz, ügyvédek is elismertethetik magukat békéltető szervként, ha kötelezettséget vállalnak, hogy tartós feladatként foglalkoznak békéltetéssel; de azzal a különbséggel, hogy ők nem közhivatalként űzik a békéltetést. Ezért a közjegyző, mint békéltető a többi békéltető szervhez képest előjogot élvez: Ha a közjegyző a békéltetés során hitelesít egy egyezséget, akkor ezzel a törvény 19. cikkelyének 1. bekezdése szerint végrehajtási jogcímet ad, tehát kiadja magát a jóváhagyást is a végrehajtáshoz, amit különben a bíróságnak kell kiadnia. Pontosan ebben konkretizálódik a közhatalom gyakorlása.

Maga az eljárás úgy folyik le, hogy a kérelmező - a leendő felperes - kiválaszthatja, hogy a megyei bíróság illetékességi területén melyik békéltető szervet, különösen tehát a megyei bíróság illetékességi területén működő melyik közjegyzőt kívánja felkérni. Ennek során nem kell ugyan figyelembe vennie a kereset összes alakiságát, és ügyvédet sem kell felkérnie a képviseletére, de közölnie kell a felek nevét és azt a címet, ahonnan megidézhetők, valamint röviden be kell mutatnia a vita és a kérelem tárgyát. Ezen kívül költségelőleget kell befizetnie. Ezután a közjegyző megidézi a feleket, akik az egyeztetési időpontban személyesen tartoznak megjelenni.

Ezt követően a közjegyző szóbeli tárgyalást folytat a felekkel. Talán érdemes megjegyezni, hogy a törvény kifejezetten átveszi az ún. Harvard-módszer elemeit, amennyiben megengedi, hogy a közjegyző az érdekviszonyok felderítése végett a felek egyetértésével külön-külön is megbeszélést folytathat a felekkel (ún. shuttle-diplomácia). Emellett a közjegyző rendelkezésére áll a Német Szövetségi Közjegyzői Kamara által kidolgozott "békéltetési szabályzat" a hozzá tartozó magyarázatokkal. Ez értékes segítséget ad a tárgyalásvezetéshez, és - ahogy ez a szöveg összevetéséből könnyen megállapítható - nem csekély mértékben szolgált mintául a bajor egyeztetési törvényhez. Ha a felek nem jutnak egyezségre, akkor a közjegyző tanúsítványt állít ki erről, amelyet perindítás esetén be kell mutatni a bíróságnak.

Az eljárásnak (véleményem szerint) az az egyik gyengéje, hogy az ellenfél nem köteles alávetni magát az egyeztetésnek - erre mindjárt rátérek. A közjegyző akkor is kiállítja a tanúsítványt az egyeztetés sikertelenségéről, ha az ellenfél igazolatlanul távol maradt a tárgyalásról. A mulasztásnak nincs semmilyen más következménye.

Milyen tapasztalatokra tettünk szert eddig a kötelező egyeztetési eljárással? Mint már említettem, ahol lehetséges, azaz fizetési követelések esetén a felek és ügyvédeik szinte mindig megkerülik az eljárást azzal, hogy fizetési meghagyást kérnek. Maradnak a becsületsértési ügyek és a szomszédsági viták, amelyek esetében a felek nem térhetnek ki. Itt a várakozásoknak megfelelően a következő képet kapjuk: az esetek jó felében az ellenfél nem jelenik meg a békéltető tárgyaláson, ilyenkor tehát célt téveszt az eljárás.

Ha azonban sor kerül az egyeztető megbeszélésre, a közjegyző sikeresen tudja alkalmazni érdekegyeztető szakértelmét, amelyet az okirat-készítési eljárásból hoz magával. Az esetek több mint felében sikerül neki egyezséget elérnie a felek között. Ebből következtetéseket vonhatunk le: ajánlatos elzárni a fizetési meghagyás kínálta kibúvót, azaz az egyeztetést pénzbeli követelések esetén is kötelezővé tenni. Továbbá megfelelő szankciókkal kellene arra késztetni a feleket, hogy ténylegesen megjelenjenek az egyeztető tárgyaláson. Ez ellentmond ugyan a mediáció szokásos elveinek, amelyek különösen hangsúlyozzák a szigorú önkéntességet; a tapasztalatok azonban amellett szólnak, hogy valóban kötelezővé kell nyilvánítani a közjegyző előtt lefolytatott egyeztető tárgyalást. Erre a kényszeregyeztető tárgyalásra vonatkozó tapasztalatot a dologi jogok tisztázásáról szóló törvény szerinti kötelező közjegyzői közvetítési eljárásból szereztük.

A dologi jogok tisztázásáról szóló 1994-es törvény a volt NDK-ban fennálló, nagymértékben áttekinthetetlen tulajdonviszonyok tisztázására szolgál. Az NDK-ban nagyvonalúan sajátítottak ki ingatlanokat. Sok kisajátított telekingatlanra építettek aztán mindenfélét - családi háztól kezdve a hatalmas házgyári lakótelepekig. Az építő magánszemélyek vagy ún. lakásszövetkezetek aztán rendszerint dologi használati jogot kaptak a telekre, aminek alapján a telek- vagy földingatlanon fennálló tulajdonjogtól jogilag különválasztott épülettulajdon keletkezett. Az 1990-es újraegyesítés után a kisajátított telekingatlanok egy részét visszaadták az eredeti tulajdonosoknak, rendszerint megmaradt viszont az építtetők épülettulajdon-joga. Az NDK közigazgatása részben igen rossz volt. Gyakran anélkül építettek magántulajdonban álló telkekre, hogy vették volna a fáradságot a kisajátításhoz. A telekhatárok sem játszottak szerepet, úgyhogy keresztül-kasul építettek a legkülönbözőbb tulajdonosok telkein. Ezeket a telkeket vissza sem kellett adni, mert a tulajdonosok sohasem veszítették el a tulajdonjogukat. Hatalmas volt a káosz. Ebben a helyzetben született az alapvető tisztázásról szóló döntés, mégpedig azon az alapon, hogy az összes használót azonos elbánásban kell részesíteni, akár formális épülettulajdonos, akár nem. Jogot kaptak arra, hogy a szokásos örökös használati jog díjának feléért örökös használati jogot kérjenek a telek tulajdonosától, vagy hogy fele vételáron megvegyék tőle a telket - akár soha nem is államosították, akár újra visszaadták neki. A Német Szövetségi Közjegyzői Kamara ösztönzésére kötelező közjegyzői közvetítési eljárást vezettek be. A dologi jogok tisztázásáról szóló törvény úgy rendelkezik, hogy örökös használati jog adására vagy a telek eladására irányuló keresetnek csak akkor van helye, ha előzőleg lefolytattak egy közjegyzői közvetítési eljárást (a hivatkozott törvény 87. és köv., ill. 104. §-a). A feleket mulasztási eljárással kényszerítik, hogy alávessék magukat a közvetítésnek (96. §): Ha a másik fél két tárgyalási időpontban nem jelenik meg, akkor kötelező érvényűvé válik számára a közjegyző közvetítési javaslata.

Az alávetési kényszerrel párosuló kötelező közvetítési eljárás pompásan bevált. Itt is megmutatkozott, hogy amikor azok a felek, akik előzőleg sokszor még csak egy közös megbeszélést sem hoztak létre, arra kényszerültek, hogy együtt jelenjenek meg a közjegyző előtt, a közjegyző közvetítésével a legtöbb esetben egyezségre jutottak. A kényszer nem volt káros hatású.

A német polgári perjogban időközben még tovább ment a fejlődés - jóllehet csak fél szívvel. A minden polgári perre érvényes kötelező békéltető tárgyalás 2001. január 1-jén a polgári perrendtartás módosított 278. §-a formájában visszatér a német polgári perjogba. Akárcsak az 1950 előtti időben, az a jogszabályi előírás, hogy nincs szükség bírósági békéltető eljárásra, ha már történt megegyezési kísérlet egy bíróságon kívüli békéltető szerv előtt. A törvényhozó nyilván azt hiszi, hogy ma nagyobb hajlandóságot mutatnak a felek egy bíróságon kívüli békéltető bevonására, mint 1950 előtt; hogy igazuk van-e, az majd elválik. A német szövetségi törvényalkotó mindenesetre elszalasztotta az alkalmat, hogy kényszerítő erővel kapcsoljon a per elé egy bíróságon kívüli békéltető eljárást. Nem egyenjogúsította a bíróságon kívüli egyeztetést a bírósági békéltető tárgyalással, hanem éppen ellenkezőleg: diszkriminálta azt. Míg ha a bírósági békéltetető tárgyaláson nem jelenik meg valamelyik fél, akkor mulasztásos ítéletet lehet hozni, a felek tehát kényszerítve vannak rá, hogy alávessék magukat a bírósági békéltetésnek, a bíróságon kívüli egyeztetés esetében nincs ilyen kényszer. Az alávetési kényszer persze azt feltételezné, hogy a bíróságon kívüli egyeztetés olyan tisztségviselő előtt zajlik, aki közhatalom képviselőjeként következményekkel sújthatja a mulasztást. A közjegyző erre alkalmas tisztségviselő lenne. Sajnos a német szövetségi törvényhozó - a bajor tartományi törvényalkotóval ellentétben - nem adja meg neki azt a rangot, amely funkciójának megfelelne.

Befejezésül megállapítom, hogy üdvözlendő és pozitív volt a bajor törvényalkotónak az a kezdeményezése, hogy a közjegyzőt intézményesített békéltető szerv funkciójával ruházza fel. Ez persze még további fejlesztésre szorul. Minden valószínűség szerint még sok munkát kell végezni ahhoz, hogy a törvényhozó testületekben és a közvéleményben kialakuljon annak tudata, hogy senki más nem képes közfunkciókat magánformában olyan jól ellátni, mint a közjegyzők, akik ily módon összekötő kapcsot alkothatnak a polgárok és az állam között. Ezért még dolgoznunk kell. ■