A közbeszerzések joga[1] ma már Magyarországon egy olyan állandó mozgásban és fokozatosan kialakulóban lévő sajátos új jogterülete a magyar jogrendszernek, mely hazánk Európai Uniós csatlakozási folyamatával összefüggésben, valamint a magyarországi közpénzek e jogi és intézményi keretek közötti növekvő felhasználási arányszámait tekintve, egyre nagyobb jelentőséghez jut. Látni kell azonban, hogy ezen viszonylag új jogág elméleti kérdései nem igen kaptak ezideig kellő figyelmet hazai jogirodalmunkban. Az eddig publikált írások ugyanis inkább ismeretterjesztő jellegűek, elsősorban az egyetemi alapképzés illetve a gyakorlati jogi élet kívánalmait célozták meg.[2] Mindezekre tekintettel e tanulmány elsődleges célja az, hogy a magyar közbeszerzési jogot - természetesen az EK jogi követelményrendszer fókuszában - elméleti összefüggéseiben közelítse meg. Szükségesnek és indokoltnak tartom azonban a tanulmány első részében, hogy néhány bevezető gondolatot is szóljak magáról a magyarországi jogközelítési, jogharmonizációs folyamatról általában, mindenekelőtt azért, hogy a tanulmány későbbi részeiben tárgyalt magyar jogi adaptációs kötelezettségek jobban legyenek érthetőek. A második részében a tanulmány az európai közbeszerzési "acquis communautaire"-ről, vagy magyarul a közbeszerzések ("public procurements") területét érintő ún. EK jogi közösségi vívmányokról értekezik. Alapvetően azonban - terjedelmi korlátokra is tekintettel- csak az Európai Unió egységes belső piacán belüli közösségi jogi szabályozási struktúrákról és intézményrendszerről kívánok írni. Az értekezés harmadik gondolati egysége egy összehasonlító jogi kitekintés lesz - a közép-kelet-európai országoknak a téma szempontjából releváns tapasztalatait röviden összefoglalva. Ezt az összehasonlító jogi megközelítést igazolja, hogy mind a tíz ún. társult ország viszonylatában - a közbeszerzések jogát érintően- az ehelyütt vázlatosan leírt Európai Uniós elvárások fennállnak, ezért indokolt tűnik egy rövid kitekintést adni arról is, hogy más országok hol tartanak az ún. jogközelítési folyamatban és egyáltalán kodifikációs szempontból hogyan közelítették meg a tanulmány tárgyát képező kérdéseket.
Az EU tagállamainak EK jogi jogalkalmazási gyakorlata ugyanis szoros kölcsönhatást mutat a közösségi jog egységes érvényesülésének ("implementation and application of EC laws") a biztosítását illetően az Unión belül. Különösen igaz ez, ha konkrét szektorális kérdéseket vizsgálunk. Magyarország, mint tagjelölt ország, esetében a viszonyítási pont azonban ezidő szerint a többi társult ország lehet csak, ezért okszerű elsődlegesen ezen országok tapasztalataira egy rövid kitekintést tenni. Az utolsó része a tanulmánynak a magyar közbeszerzési törvény ún. EK jogi kompatibilitásának szintetikus elemzését vállalja fel.
- 53/54 -
Amikor jogközelítésről, jogharmonizációról beszélünk, akkor általában nagyon nagy a kihívás és a veszély a tekintetben, hogy szakértők megpróbálják a folyamatot leegyszerűsíteni vagy alulértékelni, de ugyanakkor más oldalról sokan megpróbálják a folyamatot túlértékelni, vagy akár misztifikálni is. Szeretném ezért most magam is feltenni azt a kérdést, hogy valójában mit is jelent ez a jogközelítési folyamat, ez alkalommal egy konkrét példa alapján, nevezetesen a közbeszerzések jogán keresztül keresve a választ.
Amikor ma Magyarországon egy adott konkrét jogterület vonatkozásában felmerül, hogy vajon milyen jogharmonizációs, jogközelítési kötelezettségek állnak fenn, akkor sokszor azt lehet hallani válaszként, hogy ott vannak a közösségi jogi irányelvek vagy más jogi intézkedések, a feladat pedig nem más, mint ezeknek az átvétele, a magyar jogrendszerbe - jogalkotás útján- történő átültetése ("transposition"). Az átültetés pedig jelenti, hogy egyszerűen lefordítják magyar nyelvre ezeket az irányelveket és utána elé teszik, hogy X számú törvény (vagy kormányrendelet, miniszteri rendelet) és a Magyar Közlönyben kihirdetik. De van egy másik megközelítés is, nevezetesen amikor arról beszélnek, hogy a jogharmonizációs vagy jogközelítési folyamat az kodifikációs szempontból egy rendkívül bonyolult, komplex folyamat, különösen ami a nemzetgazdasági, hazai jogpolitikai prioritások stb. érvényesítését illeti, ebből fakadóan egy kicsit megijednek a feladattól, és egyúttal egy kicsit túl is dimenzionálják annak jelentőségét.
Megítélésem szerint a helyes megközelítés a következő. Ma Magyarországon az egyetlen nemzetközi jogi értelemben kötelező jogforrás, amely a Magyar Köztársaság és az Európai Közösségek, valamint azok tagállamainak a kapcsolatrendszerét meghatározza, az az 1991. december 16-án Brüsszelben aláírt ún. Európa Megállapodás. Ezt a nemzetközi szerződést a magyar jogrendszerbe az 1994. évi I. törvény illesztette be, 1994. február 1-i hatálybalépéssel. Ma is az Európa Megállapodás az egyetlen olyan nemzetközi jogi értelemben kötelező jogforrás tehát, amely meghatározza Magyarországnak a jogközelítési folyamattal kapcsolatos kötelezettségeit. Ebből az előző állításból a következőkre következtethetünk.
(1) A Magyar Köztársaság területén az Európai Gazdasági Közösséget, illetőleg 1993. november 1-je óta az Európai Közösséget létrehozó Római Szerződésnek, amely az európai közösségi jogrenden belül az ún. elsődleges jognak a legalapvetőbb jogforrása, nincs közvetlen hatálya. Magyarország ugyanis nem részese a Római Szerződésnek (RSZ), ezért van az pl., hogy a RSz. 3. szakasz h. pontját, mely a jogszabályok közelítését ("approximation of laws") ún. közösségi tevékenységként ("Community activity") definiálja, és melyet az RSz. 94-97. szakaszai bontanak ki részletezve, Magyarország - csakúgy mint a többi társult ország - viszonylatában nem lehet alkalmazni. Ezért is célszerűbb a középkelet-európai társult országokat érintően nem jogharmonizációról, még csak nem is jogközelítésről, hanem - megkülönböztetés gyanánt - jogi adaptációs (illeszkedési) folyamatról beszélni.
(2) A közbeszerzési jogot tekintve, de ez igaz más jogágakra is, megállapítható, hogy az "acquis communautaire"-nek az európai közösségi jogon belül felfogott ún. szabályozási, intézményi végrehajtási struktúrái ("regulatory schemes and implementation structures") ma még a társult országok relációjában direkt jogi relevanciával nem bírnak. Mit jelent ez egyszerűen fogalmazva? A közbeszerzési jog tekintetében az ún. EK jogi közbeszerzési irányelvek (és más jogi intézkedések, intézményfejlesztési követelmények stb.) a tagjelölt országok viszonylatában közvetlen semmilyen értelemben jogi hatállyal ma még nem bírnak. Az illeszkedési folyamatnak ezen struktúrákhoz tehát funkcionálisan és fokozatosan kell az ún. előcsatlakozási átmeneti időszakban ("pre-accession transitional period") végbemennie.
(3) Mivel a Magyar Köztársaság nem részese a Római Szerződésnek, ezért az Európai Közösségek Bíróságának hatásköre vagy (ha tetszik) joghatósága Magyarország tekintetében nem állapítható meg, azaz Magyarországra a bíróság hatásköre (és így az ún. judicial acquis communautaire": az EK. állandó bírói gyakorlata) nem terjed ki, így az Európai Közösségek Bírósága előtt ezidő szerint sem felperesek, sem alperesek a tagjelölt országok (mint szuverén államok) nem lehetnek.
(4) A fenti tényekből levezethető, hogy a magyarországi jogközelítési folyamatot szükséges és indokolt mindig tehát a maga előcsatlakozási folyamatmátrixában értelmezni ("pre-accession legal and institutional framework"), ami jelenti, hogy a jogközelítés ütemének meghatározásában, módszertanának kiválasztásában, a folyamat programozásában (így sajátos nemzetgazdasági érdekek érvényesítésében pl.), az intézményfejlesztési kérdések kezelésében stb. ma még a társult országok szabadsága igen nagy. A közösségi vívmányokkal való teljes összhang biztosítása ugyanis csak a csatlakozás időpontjában válik kényszerítő jelleggel kötelezettséggé.
Felvetődik a kérdés, hogy valójában akkor mi is az a jogi adaptációs kötelezettség, mely az országot a közbeszerzések területén terheli. Az Európa Megállapodás 66. cikke szól a közbeszerzések témaköréről és tulajdonkép-
- 54/55 -
pen- a szerződő felek között létesítendő szabadkereskedelmi társuláson belül- e területen egy asszimetrikus struktúrát vezet be.[3] A magyar cégek relációjában, amely fogalmat maga az Európa Megállapodás bontja ki a 48. cikkben, megnyitja ugyanis az Európai Közösség közbeszerzési piacát, méghozzá az Európa Megállapodás hatálybalépésének napját követő naptól. Ugyanakkor az ún. európai cégek viszonylatában ("European Companies"), tehát az Európai Közösségen belül bejegyzett cégek, vállalkozások vonatkozásában, a magyar közbeszerzési piac teljes megnyitását az Európa Megállapodás hatálybalépésének napján az Európa Megállapodás nem tette kötelezővé, hanem úgy fogalmaz, hogy Magyarország a közbeszerzéseket érintően saját belső piacát legkésőbb csak az Európa Megállapodás 6. cikkében meghatározott ún. átmeneti időszak lejártának időpontjára köteles megnyitni. Ez a 6. cikk tíz évet ír elő, méghozzá a tíz évet az Európa Megállapodás hatálybalépésétől kell számítani, ami mint említettem korábban főszabály szerint 1994. február 1. Tehát Magyarország a belső közbeszerzéseket érintő piacát elviekben csak 2004. február 1-én köteles megnyitni. Fontos ugyanakkor ehelyütt is utalni arra, hogy a 66. cikk 2. bek. 4. mondata az ún. Társulási Tanács feladatává teszi, hogy folyamatosan vizsgálja annak lehetőségét, hogy az említett legkésőbb 2004. II. 1.-i dátum (a piacnyitásra) nem hozható-e korábbra.
Nagyon érdekes továbbá (még a 66. cikknél maradva) arra felfigyelni, hogy a közbeszerzések témáját illetően a szerződő felek úgy ítélték meg, hogy e területet egy külön témablokkban kell szabályozniuk, méghozzá a szerződés V. Cím II. fejezetében, mely a "versenyről és más gazdasági rendelkezésekről" szól. Sőt az is rögzíthető, hogy a jogszabályok közelítéséről szóló fejezetben (V. cím III. fejezet) a 68. cikk, mely példálódzó jelleggel felsorolja azokat a szabályozási szektorokat, ahol a gazdasági integráció szempontjából priorizált a jogszabályok közelítése, a közbeszerzés tárgykörét az említett szakasz nem is említi. Fogalmazzuk meg a kérdést, valójában a szerződő felek miért tartották szükségesnek, hogy ezt a témakört külön szakaszban rendezzék és más fejezet alatt, azaz a jogközelítés tekintetében ne hagyják csak az általános jogközelítési kötelezettséget konstituáló 67. cikk hatálya alatt ezt a szabályozási blokkot?
A fenti kérdésre a választ álláspontom szerint egy sokkal jelentősebb összefüggés felismerésében találjuk. Amikor 1991 decemberében a szerződő felek aláírták az Európa Megállapodást, e nemzetközi szerződés megkötésének legfontosabb célját a felek egy társulás ("association") létrehozásában jelölték meg, egy olyan társulásét, amely alapvetően abban az ütemezésben és abban a struktúrában, amelyet az Európa Megállapodás rögzít mindenekelőtt egy szabad kereskedelmi övezet ["free trade area (zone)"] kialakítását eredményezi. Másként fogalmazva az Európa Megállapodást mai ésszel (visszatekintve azonban 1991-re) nem foghatjuk fel tehát egy olyan nemzetközi szerződésnek, amelynek az lett volna az elsődleges célja, hogy a Magyar Köztársaság relációjában az Európai Közösségekhez, vagy ma már az Európai Unióhoz történő csatlakozási folyamatnak jogi és intézményi keretet adjon. Mit jelent ez egyszerűen fogalmazva? Azt, hogy 1991-ben Magyarország hiába ambicionálta, hogy kerüljön be az Európa Megállapodás célrendszerébe az, hogy e Megállapodás végső célja az, hogy a Magyar Köztársaság tagállammá válhasson az Európai Unióban, ezt a kérését a Magyar Köztársaságnak a másik oldalon ülő Európai Bizottság delegációja nem akceptálta, ezért közös céltételezésként a Preambulumban nem találhatjuk azt a közös kinyilatkoztatást pl., hogy "ennek a Megállapodásnak a végső célja az, hogy a társult ország a megállapodásban foglaltak teljesülése révén az Unió tagállammá válhasson".[4]
Ha a 66. cikket elemezzük, ami a közbeszerzésről szól, akkor nagyon érdekes a cikk (1) bekezdése: ehelyütt azt mondja ugyanis a nemzetközi szerződés, hogy a szerződő felek fontolóra veszik, hogy az ún. közületi szerződések ("public contracts") odaítélési eljárásai ("award procedures") vonatkozásában megnyitják a piacot, méghozzá a viszonosság és a diszkrimináció tilalmának elveire tekintettel, és (ezután jön a normahipotézisben) "különösen a GATT tartalmi követelményrendszerére, amelyet a szerződő felek kívánatos célnak tartanak figyelembe venni". Tehát a 66. cikk az Európa Megállapodásban a GATT-ra, azaz a Világkereskedelmi Szervezet (WTO) ismert Általános Vámtarifa- és Kereskedelmi Egyezményére utal vissza. Ez a tény véleményem szerint egyértelműen arra enged következtetni, hogy a szerződő felek nem is tartották elsődleges célkitűzésnek azt, hogy Magyarország vonatkozásában az EK közbeszerzési "acquis"-jának és különösen az érintett közbeszerzési piaci struktúráknak a jogközelítési folyamata az belátható időn belül (legalábbis a Társulásnak a 10 éves átmeneti
- 55/56 -
időszaka távlatában) bekövetkezhet. Mert ha ezt a felek elismerték volna 1991-ben, akkor értelemszerűen nem elsősorban a GATT-ra hivatkoztak volna és nem külön rendelkezésekben érintették volna a közbeszerzések témakörét, hanem különös tekintettel a jogközelítési feladatokra, a 68. cikkben is expressis verbis hangsúlyozták volna a "public procrements" területének az illeszkedési szükségességét a gazdasági integráció előmozdítása érdekében.
A másik összefüggés a következő: ma nagyon sokszor hallható Magyarországon az, hogy ez a törvény, meg az a jogszabály ennyire, meg annyira EU-konform. A közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbtv.) tekintetében, amelyet mint tudjuk idén módosított az Országgyűlés (1999. évi LX. törvény) és a módosított és egységes szerkezetbe foglalt jogszabály 1999. szeptember 1-én hatályba is lépett, nos e törvény tekintetében is sokan beszélnek arról, hogy a Kbtv. ennyire EU-kompatibilis meg annyira EU-konform. Megítélésem szerint önmagában a megfogalmazás is rossz és félrevezető. Ugyanis valójában miért zajlik Magyarországon az ún. a jogközelítési folyamat? Miért alkotott az Országgyűlés 1995-ben egy közbeszerzésekről szóló törvényt? Miért tartotta szükségesnek a jogalkotó, hogy három évvel a törvény hatálybalépése után megindítsa azt a törvényalkotási eljárást, ami aztán elvezetett minket az 1999. évi LX. törvény elfogadásához az. Országgyűlésben? Azért, mert mindezen jogalkotási lépések elsődlegesen a magyar közbeszerzési piacnak az EU belső piacába történő fokozatos integrációját segítik és készítik elő. Ez a legfontosabb célja ugyanis a most folyó jogalkotási jogközelítésnek, hiszen a teljes jogharmonizáció megvalósítását, azt a jelenleg zajló előcsatlakozási időszakban nem tudjuk megítélni, de véleményem szerint még a csatlakozás pillanatában sem fogjuk tudni, mert ez a feladat ez se nem a Magyar Köztársaság kormányára vagy az Országgyűlésre, mint jogalkotóra vár, se nem a témával foglalkozó tudományos kutatókra. Három fórum fogja valójában értékelni a magyar közbeszerzési törvény EU-kompatibilitási szintjét, méghozzá meghatározóan azt követően, hogy az ország csatlakozott az EU-hoz. Az igazi összhangot a közösségi vívmányokkal a közbeszerzések területén a magyar közbeszerzési törvény relációjában elsődlegesen a magyar bíróságoknak kell majd kimondania. Azoknak a magyar bíróságoknak (más hatóságoknak), amelyeknek ezt a törvényt alkalmaznia kell, illetőleg amely bíróságok (más hatóságok) a közigazgatási eljárásokban (közigazgatási perekben) végső fokon el fogják bírálni - méghozzá remélhetőleg "a közösségi jog fényénél" ("...at the light of the Community law...") - az eléjük kerülő közbeszerzési ügyeket. Ugyanis az Unión belül is a tagállami bíróságok (más quasi judiciális szervek) azok a fórumok, amelyek a tagállamokban kialakított közbeszerzési nemzeti joggal összefüggésben elsődlegesen érvényre juttatják azokat a követelményrendszereket, amit mi ma az Európai Unió közbeszerzéseket érintő közösségi vívmányainak tartunk.
A másik fórum az a luxemburgi Európai Közösségek Bírósága lesz. Annak a hatásköre azonban csak a csatlakozást követően fog megnyílni a Magyar Köztársaság relációjában (RSZ. 226. cikk. illetve 234. cikk. etc.) A harmadik fórum pedig az Európai Bizottság lesz, amelynek rendkívül fontos szerepe van a közbeszerzésekkel összefüggésben az ún. EK-i acquis communautaire implementációs folyamatának figyelemmel kísérése tekintetében, de ezt a témát később érintem még.
1. Amikor a közbeszerzések témájáról beszélünk, akkor abból kell kiindulni, hogy a magyar közbeszerzési piac nem egy sziget az óceán közepén mindentől elválasztva. A magyar közbeszerzéseket érintő piac része az európai beszerzési piacnak, tehát az európai piacon belül van kapcsolódási pontja pl. az Európai Unió belső piacához, azon belül is külön utalni kell e vonatkozásban a "European Econimic Area" (Európai Gazdasági Térség) releváns strukturális vonatkozásaira. De van kapcsolódási pontja Európán belül az ún. regionális szintű, a közbeszerzéseket érintő más piacokhoz is, ehelyütt csak utalni szeretnék például az ún. CEFTA megállapodásra, azaz a Közép Európai Szabadkereskedelmi Társulásra, melynek a Magyar Köztársaság tagja, és melyet létrehozó többoldalú nemzetközi szerződés szintén tartalmaz a közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezéseket. A CEFTA megállapodás mellett, hatályban van az EETA megállapodás is, hiszen nem minden korábbi EFTA tagállam vált az Európai Unió tagállamává, ezért az Európai Szabadkereskedelmi Társulás élő regionális gazdasági együttműködési keret, melynek fontos közbeszerzéseket érintő szabályai vannak. De a magyar közbeszerzési piacnak be kell illeszkednie a világpiacba is, hiszen ma már a globalizáció folyamata az az egész, világban utolérte a közbeszerzések területét is, és amikor ma a közbeszerzéseknek a szabályozási rendszeréről és azon belül is bizonyos követelményrendszerekről (struktúrákról) értekezünk, akkor erre az összefüggésre is tekintettel kell lenni. Fontos látni, hogy a közbeszerzések témakörét illetően tehát nem beszélhetünk csak és önmagában Európai Uniós követelményrendszerről. Az Európai Unió közbeszerzési joga ugyanis szorosan kötődik a globalizált közbeszerzéseket érintő nemzetközi szabályozó intézményrendszerekhez, így különös tekintettel az ún. kormányzati beszerzéseket ("government procurements") szabályozó GATT. Kódexhez. De közbeszerzési szabályokat találunk az UNCITRAL-keretében is, amely mintatörvényt adott közre pl. a közbeszerzések területét érintően. A közbeszerzések témájában számos modell-szabályzata van a Világbanknak is. Tehát mind világviszonylatban, mind európai vi-
- 56/57 -
szonylatban (beleértve a regionális vonatkozásokat is) rendkívül sok szabályozási modell van és ezek között találhatjuk az Európai Unió közbeszerzési jogát is, az is egyfajta megoldás a közbeszerzések témakörének szabályozására, de hangsúlyozni kell, hogy nem kizárólagosan létező megoldás egy ország beszerzési piacának nemzeti szintű szabályozására.
Amikor tehát Magyarország relációjában próbáljuk meghatározni, hogy mit értünk az Európai Unió közbeszerzési joga alatt, akkor a következőkre kell tekintettel lenni.[5]
1.1. Egyfelől az ún. közösségi elsődleges jogra, az Európai Közösségen belül a közbeszerzések azonban nem önálló politikája a belső piaci közösségi vívmányoknak, nincs tehát EK közbeszerzési politika, ezért a Római Szerződésben nem is találunk külön önálló fejezetet a közbeszerzésekről, amely szabályozná ezt a témakört. Ugyanakkor a közbeszerzések területe az az egységes belső piac, vagy ma már az ún. belső piaci ("internal market") közösségi struktúrák tekintetében kiemelkedően fontos szerepet tölt be. A szabályozás tárgyát tekintve azonban még ma is szektorális témakörként fogják fel a közösségi jogrendszeren belül. Mindezek ellenére az elsődleges jogon belül rendkívül fontosak az ún. alapelvi rendelkezések, különösen a diszkrimináció tilalmáról szóló 12. cikke a Római Szerződésnek, a letelepedés szabadságáról szóló 43. el. seq. cikkek, a szolgáltatások szabad áramlásáról szóló 49. et. seq. cikkek, de ide tartoznak még a 28. et. seq. cikkek is amelyek az áruk szabad áramlása szabályait határozzák meg.[6] A tág értelemben felfogott elsődleges jog körülhatárolásánál utalnunk kell még egy tanácsi rendeletre is, az 1182/1971. tanácsi rendeletre, amely rendkívül fontos a hirdetmények közzétételével kapcsolatosan a határidők számítása általános közösségi jogi elvárásait tekintetbe véve. Miért utaltam tanácsi rendeletre - mely mint tudjuk formailag a másodlagos jog körébe tartozik - az elsődleges jogon belüli résznél? Azért, mert ez a tanácsi rendelet nem igényel Magyarországon a jelenlegi ún. "pre-accession" (előcsatlakozási) szakaszban semmilyen belső ún. transzpozíciós (átültető) jogalkotást, hiszen a tanácsi rendelet a csatlakozási szerződés hatálybalépésének napját követő naptól közvetlenül válik hatályossá és alkalmazandóvá az új tagállam egész területén, így Magyarország esetében, Magyarország tagállammá válása pillanatában az általam említett tanácsi rendelet közvetlenül behatol a magyar jogrendszerbe. Ez azt jelenti, hogy ettől a naptól úgy viselkedik, mint bármely más magyar jogszabály, tehát mind a magyar bíróságok, mind más hatóságok, kötelesek lesznek közvetlenül alkalmazni.
1.2. Nézzük az ún. másodlagos jogot ("secondary legislation"). A közbeszerzések témakörét már a '70-es évek elején az Unión belül úgy ítélték meg, hogy harmonizálni indokolt és a fő cél az volt, hogy a különböző tagállamokban letelepedett vállalkozók azonos feltételek mellett versenyezhessenek a közületi szerződések tagállami szintű (de közösségi - közös piaci - dimenziójú) odaítélési eljárásaiban.[7] Másként fogalmazva tehát az egyes tagállamokban letelepedett vállalkozások érdekeinek a védelme, különlegesen fontos volt a harmonizációs folyamat megindulása szempontjából és ebben a szakaszban az azonos versenyfeltételek biztosítása volt az akkor még egységes közösségi szabályozási koncepción belül a prioritás. Az építési beruházásokat 1971-ben irányelvben harmonizálták, majd ezt követően az árubeszerzésekre vonatkozóan alkottak irányelvet 1977-ben.
Az igazi nagy lökés azonban a Közösségeken belül a közbeszerzések harmonizációs folyamatát tekintve megint, mint sok más területen, 1985-ben a "Single European Act", az Egységes Európai Okmány megalkotásával és hatálybalépésével kapcsolatos reformok területén figyelhető meg, így az 1992-ig megvalósítandó egységes belső piaci programba építették be a közbeszerzések egész új szabályozási modelljét is. A másodlagos jogot tekintve 1989 és 1993 között intenzifikálódott a jogalkotási folyamat és ekkor fogadták el azokat az irányelveket, amelyek módosított formában még ma is hatályban vannak. A szabályozás elsődleges kodifikációs technikája a beszerzési típusok szerinti önálló szabályozásban öltött testet, tehát így önálló irányelvet találunk mind az árubeszerzési szerződések odaítélési eljárására, mind a közületi építési szerződések odaítélési eljárására, s végül a közületi szolgáltatásvételi szerződések odaítélési eljárására is. Ezeket az irányelveket a szolgáltatásvételit 1992-ben fogadta el a Tanács, míg az építési beruházási és az árubeszerzési irányelvet 1993-ban.[8]
- 57/58 -
Ezt a három területet (tehát az árubeszerzési, a szolgáltatás megrendelési és az építési beruházási beszerzéseket) klasszikus szektoroknak is hívják a közösségi közbeszerzési jogon belül.
De vannak ún. speciális szektorok is, amelyekre külön irányelvet alkotott, ezeket hívjuk "közüzemek által történő beszerzésekre" vonatkozó irányelvnek. Négy terület: a közlekedés vagy fuvarozás, a telekommunikáció, a vízügy és az energetika szektora esik ezen szintén 1993-ban elfogadott tanácsi irányelv tárgyi hatálya alá.[9] Nagyon fontosnak tartotta a jogalkotó a közbeszerzési jogsértésekkel szembeni jogorvoslatok harmonizációját is és erre nézve két irányelv is született. 1989-ben született meg a klasszikus szektorokat érintő ún. "Remedies Directive", tehát jogorvoslati irányelv és 1992-ben pedig fogadták el a közüzemi szektort érintő jogorvoslati irányelvet.[10] A másodlagos joggal kapcsolatban indokolt hangsúlyozni annak sajátos közösségi jogi jogforrási jellegét. A másodlagos jog -mint ismeretes - az irányelveket tekintve azt jelenti, hogy a Közösségeken belül a jogalkotó nem kívánja transznacionális szinten regulálni az adott szabályozási tárgykört, hanem csak elveket fogalmaz meg, célokat határoz meg, illetőleg eljárási modelleket ajánl, és a tagállamok belső jogalkotásának az autonómiáját meghagyva nagy mozgásteret biztosít a tagállamoknak arra nézve, hogy milyen formában, milyen jogszabályi keretben, milyen jogalkotási technikákkal kívánják az irányelvekben megfogalmazott célokat/elveket stb. megvalósítani. A fentebb felhívott irányelveket tehát az Unión belül valamennyi tagállamnak belső jogalkotás útján transzponálnia kellett.[11]
1.3. A Közösségeken belül ma beszélünk ún. közösségi soft-law-ról is, mely szintén érinti a közbeszerzések területét. Magyarra a "soft-law" kifejezés nehezen fordítható, véleményem szerint a magyar jogfogalomrendszerből azonban kölcsönözhető egy többé-kevésbé hasonló fogalom. Nevezetesen a jogalkotásról szóló 1987. évi XI. törvényből, melyben két nagy rendszert különít el a jogalkotó a jogforrásokat illetően, vannak a jogszabályok és vannak az állami irányítás egyéb jogi eszközei. A Közösségeken belül is megítélésem szerint vannak jogszabályok, vagy tágabb értelemben normatív jogi intézkedések ("legal measures"), és vannak megítélésem szerint a közösségi politikák megvalósítását szolgáló vagy ezt segíteni hivatott egyéb jogi eszközök is, és ezeket foglalhatjuk keretbe a "Community soft law" kifejezés alatt. Melyek ezek, most már a közbeszerzésekre koncentrálva? Meg kell említeni a Bizottság 1998. március 11-én elfogadott Közleményét ("Communication"),[12] amely meghatározta a közösségi közbeszerzési jog egész reformját a XXI. század kihívásait figyelembe véve, az ebből következő kodifikációs reformprogramot 2003-ig, sőt ezzel összefüggésben ún. akciótervet ("legislative action plan") is elfogadtak később, melyet érintően mára már meg is indultak a jogszabály-előkészítési munkálatok. De nagyon fontosak az ún. "Guidance"-ek (segédkönyvek) szerepe is, az egyes szektorális irányelvek alkalmazási gyakorlatát tekintve, amelyet szintén igen vastag kötetekben adott ki az Európai Bizottság. Az új jogalkotási koncepció szerint nagyon sok területen az Európai Bizottság ún. értelmezési közleményeket ("Commission interpretative communication") fog elfogadni, ezek is rendkívül fontosak lesznek, nemcsak a tagállamok, hanem a tagjelölt országok relációjában is, amelyeknek ezekre az új bizottsági munkadokumentumokra - különösen a gyakorlati jogalkalmazás területén - folyamatosan tekintettel kell lenniük.[13] Beszélni kell továbbá a Bizottságnak az ún. "reasoned opinions"- ről, tehát az ún. "megindokolt véleményeiről" is egy-egy olyan esetben, amikor valamely tagállammal szemben panaszt nyújtanak be az Európai Bizottságnál a tekintetben, hogy a tagállam elmulasztotta a közösségi irányelv belső jogba történő átültetését, vagy nem teljes körűen történt meg az átültetés, vagy úgy történt meg az átültetés, hogy a tagállam tudatosan félreértelmezte az irányelvben megfogalmazott célokat azért, hogy a saját jogalkotásához fűződő nemzetgazdasági vagy más jogpolitikai érdekeket ily módon meg tudja valósítani. Ezekre a megindokolt bizottsági véleményekre is a gyakorló, de az elméleti jogászoknak is tekintettel kell lenniük, mivel ezek tükrözik az EU közbeszerzési jo-
- 58/59 -
gát illetően a Bizottság állandó jogértelmezési gyakorlatát.
Végül az ún. tanácsi-bizottsági közös nyilatkozat érdemel említést. Csak utalnék pl., a Tanács és a Bizottság 1994-ben elfogadott nyilatkozatára, amely az ún. "public sector" azaz a közüzemi szektor értelmezésével kapcsolatos problémákat tárgyalja (Council and Commission Statement- (1994) OJ. L 111/114).
1.4. Az elsődleges jogi, a másodlagos jogi és az ún. egyéb jogi irányítási eszközök dimenziója után foglalkoznunk kell egy negyedik jogforrási dimenzióval is, amit idegen szóval úgy hívnak, hogy "judicial acquis communautaire", azaz az Európai Közösség állandó bírósági jogértelmezési gyakorlata. Az EU közbeszerzési jogát érintően kb. nyolcvan olyan döntvénye van az Európai Közösségek Bíróságának, amely iránymutató jellegű, s amelyek nélkül az európai közbeszerzési jog egyszerűen nem megérthető.[14] Sajnos e döntvények magyarra történő fordítása még nem indult meg. Ehelyütt is indokolt hangsúlyozni, hogy a közösségi jog nem a több ezer irányelvben található, a közösségi jog még csak nem is a tanácsi, bizottsági rendeletekben/döntésekben található, a közösségi jog elsődlegesen a luxembourgi Európai Közösségi Bíróság több mint 9700 döntvényében ("ECJ rulings") és a tagállamoknak az EK jog alkalmazásával kapcsolatban kialakított állandó bírói gyakorlatában lelhető meg. Hiszen a tagállami bíróságok is közösségi jogot alkalmaznak, sőt az ő jogalkalmazási gyakorlatuk minőségileg is visszahat a közösségi jog érvényesülésére. Ugyanúgy alkalmazzák az elsődleges jogot, és a harmonizált másodlagos jogot, mint ahogy ezt a luxembourgi Közösségi Bíróság is teszi, főleg jogértelmezési gyakorlata révén. Ez is része tehát az európai közösségi jognak, akkor amikor a közbeszerzések jogáról beszélünk.
2. Röviden érinteni kell az Európai Bizottság szerepét az Unió követelményrendszerének érvényesítését tekintve. A közbeszerzések területe egy olyan jogterülete az Európai Közösség belső piacát érintő közösségi vívmányoknak, amely az Európai Bizottságnak kitüntetett szerepet biztosít a jog érvényesítését, a jog alkalmazását, a jog kikényszerítésével összefüggő követelmények megfogalmazása területén. Az Európai Bizottság felé minden tagállam rendszeres adatszolgáltatási kötelezettséggel tartozik. (ld. 89/665/EGK. Tanácsi Irányelv 4. szak. 2. pont). Két évente átfogó összesített adatszolgáltatásra is kötelezett a tagállamoknak a közbeszerzésekkel kapcsolatban eljárni illetékes testülete vagy szerve.
a) Az Európai Bizottsághoz lehet panaszokat eljuttatni. Az egyes vállalkozások, cégek, csakúgy mint a természetes személyek is panasszal fordulhatnak bármely tagállam közbeszerzési jogalkalmazási gyakorlatával kapcsolatban a Bizottsághoz abban az esetben, ha egy közbeszerzési eljárásban úgy érzik, hogy az EK jogából levezethető jogaikat megsértették a döntés meghozatala során. Ezeket a panaszokat az Európai Bizottság jogosult elbírálni. Végsősoron abban az esetben, ha kiderül, hogy a tagállam az irányelveket nem megfelelően transzponálta, vagy pl. tudatosan félreértelmezte az irányelvekben foglalt kötelezettségeket ("deliberate misinterpretation"), az Európai Bizottság jogosult a tagállammal szemben keresetet előterjeszteni a luxembourgi Európai Közösségek Bíróságánál. (RSZ. 10. illetve 226. cikkek). Ezek az ügyek érhetők tetten túlnyomórészt az általam korábban említett közel nyolcvan európai bírósági döntvényben, mely ügyekben a Bizottság a tagállamokkal (vagy annak valamely közjogi testületével, állami szervével stb.) szemben indított eljárást és ennek során születtek meg azok az iránymutató eseti döntések, melyek nagyban formálták(ják) az EK közbeszerzési joggyakorlatát.
b) A Bizottságnak másik funkciója a következő: a Bizottság készíti elő a közösségi közbeszerzési jog reformjával kapcsolatos elgondolásokat (DG-XV., vagy Internal Market DG.), így a már általam említett 1998. március 11-i Közleményből származó jogszabályelőkészítési feladatok végzéséért is elsődlegesen az Európai Bizottság a felelős. E tanulmány keretében nincs mód arra, hogy vázoljam, hogy milyen változások várhatóak a közösségi közbeszerzési jogon belül, de a "moving target", azaz mozgó célpont doktrínára ez alkalommal is indokolt felhívni a figyelmet. Olyan ez a közösségi közbeszerzési jog és más közösségi jogterület is, amely állandó mozgásban van, állandóan változik. Állandóan módosulnak a fentebb felhívott EK irányelvek,[15] állandóan új jogszabálytervezetek kerülnek a Tanács illetve az Európai Parlament elé. De az is előfordul, hogy nemzetközi szerződések megkötése befolyásolja a közösségi jogot, gondoljunk itt az EK-WTO relációra. Nem szabad elfelejteni azt sem, hogy 1998. március 31-én Brüsszelben amikor a Tanács nevében a brit külügyminiszter először megfogalmazta a
- 59/60 -
közép-kelet-európai országok tekintetében, hogy mik is azok közösségi vívmányok ("acquis communautaire") és ennélfogva mi a tagjelölt országok igazi jogközelítési kötelezettsége, akkor azt a mondatot is hozzátette: Önök kötelesek átvenni a közösségi vívmányokat, méghozzá azokat a vívmányokat, amik akkor lesznek hatályban az Unión belül, amikor Önök csatlakoznak (the acquis..as it stands at the time of accession..)."[16] Fontos látni, hogy az "acquis communautaire" fogalmát az Európa Megállapodás (EM) nem használja, ez a fogalom későbbi EU politikai dokumentumokban jelent meg az elmúlt 3-4 év folyamán, s váltotta fel - szinte észrevétlenül - a EM. 67. cikkében használt eredeti "Community legislation" fogalmat. Az 1998 áprilisában indult ún. joganyag- átvilágítási (screening) eljárás során már a fentebb említett "acquis communautaire"-nak a fogalma került tartalmi kibontásra, mint a jogközelítési folyamat EK jogi referenciatartománya. A közbeszerzési jog területén is ezért kell a jelenleg hatályos "acquis communautaire"-t tekintetbe vennünk, mely mint láttuk, messze kiterjedtebb mint az ismert irányelvi joganyag. A kérdés csak az, hogy mi lesz az EK közbeszerzési "acquis"-ja akkor, amikor Magyarország csatlakozik az EU-hoz? Ezt ma még nem tudjuk, ezért nagyon fontos a Bizottság jogszabályelőkészítési munkálatainak nyomon követése
c) Nagyon fontos utalni végül a Bizottságnak a 89/655/EEC irányelv, azaz az ún. klasszikus közbeszerzési szektorokat érintő jogorvoslati irányelv 3. §-ában foglalt jogosítványára. Az Európai Bizottság oldaláról ugyanis a tagállami közbeszerzési ügyeket elbíráló államigazgatási eljárásokban - a fenti felhívott szakaszban körülírt konjunktív feltételek ("clear and manifest infringement of Community provisions") fennállása esetén - az eljárás úgy is indulhat, hogy az ún. "jogorvoslati eljárás"-t az Európai Bizottság kezdeményezi, méghozzá az adott tagállam illetékes szervénél, azaz Magyarországon a Közbeszerzések Tanácsánál. Ebben az esetben az irányelvben meghatározott feltételek szerint a tagállami közbeszerzési ügyekben illetékes szerv hivatalból köteles intézkedést tenni a bizottsági felhívás (megkeresés) megnyugtató elintézése céljából.
1. Magyarország 1995-ben fogadta el a közbeszerzési törvényt (Kbtv.). A törvény részleges jogközelítést valósított meg, abból a koncepcióból kiindulva, hogy Magyarország fokozatosan kívánja a közbeszerzések területén a fentebb körülirt közösségi vívmányokat átvenni. Ha kitekintünk Közép-Kelet-Európa más országaira, akkor azt tapasztaljuk, hogy a közbeszerzési törvények elfogadása valójában három jól elkülöníthető időbeli szakaszt mutat, három nagy blokkban történtek ugyanis az egyes társult országokban a transzpozíciós belső jogszabályok megalkotása.[17]
a) Az első blokkban. Az első közbeszerzési törvényt azt Szlovákiában 1993-ban fogadták el. 1994-ben fogadta el a törvényt Lengyelország és Csehország és 1995-ben, a Magyar Köztársaság. Ezen törvények esetében közös vonásként kiemelhetjük, hogy mindegyik részleges jogközelítést irányzott elő, és elsődlegesen a klasszikus szektorokat érintő irányelvek valamilyen szintű transzponálását célozták meg. Általánosságban megállapítható még, hogy az említett törvények a közbeszerzési jog egységes szerkezetű kodifikációs módszertani megoldását választották, azaz a közüzemi szektorokra nézve nem alkottak külön törvényt. Egyik sem foglalkozott ugyanis az ún. "Utilities directive" direkt átültetésével, bár a magyar megoldás ebben a tekintetben egy igen érdekes, de ugyanakkor sajátos kodifikációs megoldással mégis valamennyire kiterjesztette a törvény hatályát az ún. "public Utilities sectors" (közüzemi szektorokat érintő) beszerzésekre is. Szintén fontos még megemlíteni, hogy valamennyi első blokkos országban a szabályozás többszintű, azaz a törvényi szintet alacsonyabb szintű végrehajtási rendeletalkotás (különösen ld. a magyar és a lengyel megoldást) vagy ún. értelmezési kiadványok ("explanatory notes" pl. Lengyelországban) megjelentetése egészíti ki. Szlovákiában külön törvényi szintű szabályozást kapott az ún. "licensed procurements" intézménye.
b) A második blokkban a balti államok következtek, Lettország, Litvánia és Észtország valamint Szlovénia, mely országok tekintetében 1996-1997 folyamán nyert törvényi szintű szabályozást a közbeszerzések területe. Fontos-e rámutatni, hogy tekintettel arra a körülményre, hogy ezen országok esetében a megkötött Európa Megállapodások 10 évnél rövidebb időszakban - Lettországban pl. 1999 XII. 31-ig határozzák meg a nemzeti preferenciák használatának az átmeneti lehetőségét (kivéve Észtországot, ahol ab ovo kizárták az asszimetriát a klasszikus szektorokban), a közbeszerzési szabályozás mindegyik országban sokkal intenzívebb jogközelítést mutat a hagyományos beszerzési eljárások területén. A közüzemi szektor szabályozása azonban problematikus, és e körben derogációk is várhatók.
c) A harmadik blokk: 1998-99-ben, azaz az elmúlt két év folyamán lépett hatályba a két utolsó társult ország közbe-
- 60/61 -
szerzési jogszabálya, az egyiknél Bulgáriában ez törvény lett, míg Romániában, mely az egyetlen olyan ország, amely a közbeszerzési jogot nem törvényi szinten szabályozza, hanem ún. "government ordinance", tehát kormányrendelet formájában, idén fogadták el az egységes és átfogó közbeszerzési jogszabályt (bár 1993-ban már volt szintén Kormányrendeletben előzményi jogalkotás) .
Miért fontosak ezek az idődimenziók? Azért, mert nyilvánvalóan azokban az országokban, amelyek első körben alkották meg közbeszerzési törvényüket és így korábban kezdték - éppen a jogközelítéssel összefüggésben - szabályozni ezt területet, ott a vonatkozó jogszabályok hibái hamarabb kiderültek, mint azokban az országokban, ahol ez a folyamat három-négy évvel később kezdődött. Azt is érdemes ugyanakkor megjegyezni, hogy azon országok között, amelyek később fogadták el a közbeszerzési törvényüket, van olyan is, amely saját jogharmonizációs programjában 1999. december 31-ét irányzott elő a teljes harmonizáció megvalósítására (pl. Lettország), míg Magyarország, amelynek mint látni fogjuk relatíve a legmodernebb közbeszerzési törvénye van, 2001. év folyamán tervezi csak a teljes jogharmonizációt megvalósítani. Ez is mutatja, érthető okokra visszavezethetően, hogy a jogalkotási jogközelítési folyamat intenzitása eltérő Közép-Kelet-Európában.
2. A másik összehasonlító jogi kérdés az implementációs intézményi struktúrák témája. Magyarország a Közbeszerzések Tanácsa intézményesítésével (ami az Országgyűléshez kapcsolódó szerv) egy sajátos, de ugyanakkor az Európai Bizottság által akceptált intézményt hozott létre. A többi állam gyakorlatában ugyanis - mint ezt a választott szabályozási modellek tapasztalatai mutatják - többnyire a közbeszerzési ügyek vitele és a közbeszerzési politikával kapcsolatos feladatok és hatáskörök megmaradtak kormányzati hatáskörben. Nagyon sok helyen minisztériumok (pl. Szlovákiában az Építésügyi és Közberuházásügyi Minisztérium, vagy az Ipari Minisztérium pl. Lettországban stb.) látják el azt a funkciót, amit Magyarországon a Közbeszerzések Tanácsa. Sőt van példa arra is, hogy minisztériumi főosztályok felelősek a közbeszerzések igazgatásáért (pl. Szlovéniában a Gazdasági- illetve a Pénzügyminisztérium illetékes főosztályai). Magyarországhoz hasonló megoldást valósított meg Lengyelország és Litvánia, mely országok szintén egy "közbeszerzések tanácsa" típusú modellt intézményesített.
Még egy összehasonlító jogi érdekességet érdemes megemlíteni, az ún. értékhatár kérdésével kapcsolatban. Ismeretes, hogy a magyar közbeszerzési jogban a közösségi irányelvekben meghatározott értékhatárokat tekintve azok alatt kerültek/nek az éves költségvetési törvényben) a minimális értékhatár-követelmények meghatározásra. Ugyanakkor látni kell, hogy az összes többi közép-kelet-európai ország beszerzési értékhatára az a magyar megoldáshoz képest még alacsonyabb. Olyannyira, hogy Bulgáriában olyan jelentéktelen összegű értékhatár van meghatározva (1 millió leva= kb. 1712 euro), hogy strictu sensu szinte minden egyes (tulajdonképpen szokásosnak is nevezhető) beszerzési eljárásban közbeszerzési eljárást kell(ene) lefolytatni. A magyar megoldás egyébként e tekintetben is egy rugalmas megoldásnak tekinthető, és az éves költségvetési törvény keretei - úgy tűnik - megfelelően biztosítják a fokozatos értékhatár közelítést.
Mint az ismeretes az Európai Bizottság 1999 október 13-án tette közzé a második számú ún. Beszámoló Jelentéséi ("Regular Report") a Magyar Köztársaság csatlakozási felkészülési tevékenységével kapcsolatban. Ez. a Beszámoló Jelentés első ízben igen részletesen foglalkozik a magyar közbeszerzési jog elemzésével és egyúttal meg is határozza azokat a harmonizációs hiányosságokat, amelyek a törvényben ma még megtalálhatóak. Több mint egy tucat még a közösségi "acquis"-val nem harmonizáló jogalkotási csomópontot azonosított az Európai Bizottság a magyar Kbtv.-ben.[18] Magam ehelyütt csak néhány fontosabb hiányosság elemzésére vállalkozhatom:
a) Az ún. személyi vagy szervezeti hatály kérdése. Ez a törvény 1. szakasza. Mint ismeretes a magyar törvény a személyi (szervezeti) hatálynál egy felsorolást próbál adni, amelyet most a módosító törvényben ki is egészített a jogalkotó. Az is ismeretes, hogy a Kbtv. nem ad értelmező rendelkezéseket a bevezető rendelkezések között. Rögtön egy felsorolást találunk, amelyben a törvényhozó megpróbálja meghatározni - taxatíve - azokat a szervezeteket vagy testületeket, amelyek a törvény hatálya alá tartoznak, ha a tárgyi hatályban meghatározott beszerzési értékhatár
- 61/62 -
feletti és közpénzek felhasználásával összefüggő beszerzési eljárást folytatnak le.
Megítélésem szerint célszerűbb és okszerűbb lett volna egy átfogóbb kategóriát használni, amelyben azt a kifejezést bontotta volna ki a jogalkotó, hogy mit értünk az ún. "(public) contracting authorities", (közüzemi) szerződő hatóságok fogalma alatt általában. Álláspontom szerint ugyanis a közjogi jogi személyeket, illetve az államháztartással kapcsolatot mutató más jogi személyeket (jogi személyiséggel nem rendelkező más szervezeteket) nem lehet pro futuro kimerítően előre meghatározni, taxatíve felsorolni. A törvényhozó ugyanis új jogalanyokat hoz(hat) létre bármikor (ld. pl. a területfejlesztésről szóló 1996. évi XXI. törvényt módosító 1999. évi XCII. törvény 16. szak. (2) bek.-ével intézményesített regionális területfejlesztési ügynökségeket, és azok státuszát a Kbtv. szemszögéből), és ha az új jogalanyt nem említi felsorolásában a Kbtv., akkor a Kbtv. alkalmazási kötelezettsége már bizonytalan kimenetelű jogértelmezési kényszertől függhet. A nemzetközi jog-összehasonlítási gyakorlatból hadd hivatkozzam itt a szlovén Kbtv. megoldására, mely számomra gyakorlatiasabb formulát kínál. Ok nem próbálták felsorolni taxatíve az összes olyan szervezetet, amely közpénzeket valamilyen formában felhasznál, vagy az állami, területi és az önkormányzat szintet tekintve tevékenységi oldalról vagy finanszírozási oldalról az államháztartással beszerzési tárgyú kapcsolatot mutat. A szlovén Kbtv. azt mondja, hogy minden olyan jogi személy a törvény hatálya alá tartozik, amelyet a közjog ural és közpénzalapok használója, vagy amelyeket állami vagy önkormányzati szerv hozott létre, mint alapító (társalapító) vagy amelyekben az állam, illetőleg az önkormányzat hatás- és feladatkörébe tartozó közfeladatot valósítanak meg, függetlenül a jogi formájától, ezen kívül idetartoznak még az ún. közüzemi vállalatok (társaságok), illetőleg az ún. közüzemi gazdasági intézetek. ("the scope of the existing legislation covers any user of public funds, public economic institute or public company, or any other legal person governed by public law whose founder or co-founder is the State or a local authority"). Ami látható és ez a dologban a lényeg, hogy nem felsorolást, hanem definíciót próbálnak adni, mint ahogy az a vonatkozó irányelvekben is van egyébként. Megjegyzendő, hogy a magyar taxációs megoldás egyedülálló a maga nemében a többi társult ország túlnyomóan ugyanis a definíciós megoldást választotta.
Meglátásom szerint a felsorolásnak az a hibája , hogy fennáll annak veszélye, hogy mindig kimaradhat belőle valami és akkor értelmezési kényszer áll elő, amely adott helyzetben jogbizonytalansághoz vezethet. Példaként említhető a magyar Kbtv.-t tekintve az is, hogy kimaradtak a felsorolásból az egyházak által alapított, vagy fenntartott, vagy működtetett különböző oktatási vagy más karitatív szervezetek, amelyek ugyanakkor költségvetési támogatást kapnak az államtól vagy az önkormányzattól. Tudomásom szerint ugyanis ezek a szervezetek jelenleg nem expressis-verbis kiolvashatóan tartoznak a közbeszerzési törvény hatálya alá. Véleményem szerint ezt a kérdést de lege ferenda rendezni kell, a szervezeti-személyi hatályt érdemes lenne pontosítani. Különösen pontosítást igényel az ún. "public utilities": a közüzemi vállalatokat érintő szabályozás, jobban ki kellene bontani ugyanis a Kbtv.-ben a 38/1993 sz. közösségi irányelvnek a "public undertakings" fogalmát,[19] azaz a közszolgálati vagy közüzemi vállalkozás fogalmát, mivel e fogalom még nem teljesen tűnik lefedettnek a jelenleg hatályos Kbtv. által, s mint az ismeretes, különösen figyelemre méltó e probléma az önkormányzati szektorban.
b) Nagyon fontos feladat lesz az elektronikus úton történő tendereztetési eljárás jogi intézményi kereteinek kialakítása, erre igen komoly hangsúlyt kell helyezni de lege ferenda.[20] Továbbra is fontos lesz a 13/1992/EEC Irányelv, ami az ún. közüzemi jogorvoslati irányelvben ismert két jogorvoslati intézménynek: a tanúsításnak és az ún. békéltetési eljárásnak a bevezetése Magyarországon, mert ezek jelenleg nem találhatóak a Kbtv.-ben. A törvény ugyanis egységes közbeszerzési törvényt alkotott, azaz azt a strukturális megoldást követi, amely a klasszikus szektorokat és a közüzemi szektorokat, mint az ismert egy törvényben szabályozza, és egységes jogorvoslati intézményrendszerrel, mely megoldás még nem teljesen "EU-konform".
c) Nagyon fontosnak tartom tudományos szempontból is a közszolgálati szerződés ("public contracts"), mint jogintézmény mihamarabbi dogmatikai kibontását, tudományos igényességű feldolgozását. A polgári jogászok figyelmébe ajánlom ugyanis azt a EK jogi terminus technieus-t, hogy "public contracts", közszolgálati szerződések. Mi is valójában ez a "public contract", mik ennek a szerződéstípusnak a dogmatikai alapjai, ez hogyan illeszthető be a magyar magánjog, vagy polgári jog szerződési rendszertanába, fogalmi (dogmatikai) intézményrendszerébe, mik az eltérései a klasszikus kötelemfakasztó polgári jogi szerződés típuselemeit tekintve és ebből milyen jogkövetkezmények adódnak pl. eljárásjogi (így a közbeszerzési szankciórendszer) szempontjából? Ezekre a kérdésekre nézve szerintem további kutatások indokoltak és szükségesek.
d) Rendkívül fontos lesz a szolgáltatások osztályozásának pontosítása, összhangban a "services" irányelvvel, különösen, ami az ún. priorizált szolgáltatások és a nem priorizált szolgáltatások pontos törvényi szintű elhatárolását illeti. Nagyon fontos lesz a közbeszerzési alaki határidőknek a kiigazítása és az ezzel kapcsolatos jelenlegi rendelkezések pontosítása.
- 62/63 -
e) Az Európai Bizottság szóban forgó Beszámoló Jelentése nem említi ugyan a harmonizációs hiányosságok között, ehelyütt még is utalni indokolt egy további ún. "inkompatibilitásra". A már többször említett 89/665/EEC ún. jogorvoslati irányelv speciális rendelkezéseket tartalmaz arra nézve, ami az ún. független közbeszerzési jogorvoslati testület összetételét illeti: " The members of such an independent body shall be appointed and leave office under the same conditions as members of the judiciary as regards the authority responsible for their appointment, their period of office, and their removal. At least the President of this independent body shall have the same legal and professional qualifications as members of the judiciciry" (2. szakasz (8) bek.), azaz ennek a független testületnek (azaz Magyarországon a Közbeszerzések Tanácsa mellett működő Döntőbizottságnak) a tagjai vonatkozásában, őket ugyanolyan feltételek alapján kell kinevezni illetve hivatalelhagyásukat szabályozni, mint az igazságszolgáltatás bármely tagja tekintetében, figyelemmel a kinevező hatóságra, a hivatali időtartamra illetve az elmozdítás körülményeire. E független testületből legalább az Elnöknek ugyanolyan jogi és szakmai képesítési követelménynek kell megfelelnie, mint az igazságszolgáltatás bármely tagjának (azaz bármely bírónak). Meggyőződésem, hogy a magyar Kbtv. jelenleg hatályos szövege még a fenti EK jogi elvárásoknak teljes körűen nem felel meg.
f) A terjedelmi korlátokra tekintettel még egy összefüggésre indokolt utalni, nevezetesen arra, hogy kifogásolja az Európai Bizottság a képzésbeli hiányosságokat Magyarországon. Tehát a közbeszerzési jogot alkalmazó különböző szervezetek személyzetének a képzése színvonalát emelni indokolt. Megítélésem szerint egyet lehet érteni e felvetéssel, nagyon fontos lesz ugyanis pl. az Európai Közösségek Bírósága vonatkozó joggyakorlatának a megfelelő elsajátíttatása az érintett jogalkalmazói rétegekkel.
Magyarország nem kért derogációt a közbeszerzések területén, ez azt jelenti, hogy a csatlakozás pillanatában az általam fentebb említett teljes ún. közbeszerzési közösségi jogi acquis Magyarországon alkalmazandó lesz. Ez az időpont 2002. január 1-e a Kormány csatlakozási munkahipotézise szerint. Ez azt jelenti, hogy Magyarország esetében részben meg kell alkotni egy olyan Kbtv.-t, amely már teljes összhangot biztosít a vonatkozó közösségi jogrenddel és nemcsak az említett irányelvekkel, hanem azzal az "acquis communautaire"-rel, közösségi vívmányrésszel, amit fentebb vázlatosan körvonalaztam. Másfelől ezt a teljes harmonizált magyar jogot, beleértve a közösségi elsődleges jogot illetve az ún. "EC judicial acquis"-t is, azt alkalmazni kell tudnia mind a magyar közigazgatás illetékes szerveinek, mind a magyar bíróságoknak, különösen az érintett magyar közigazgatási bíráknak, de valójában valamennyi a Kbtv. által érintett jogalanynak, méghozzá legkésőbb a csatlakozás pillanatától.
Végül, de nem utolsósorban a közbeszerzések területén érzékelni kell azt is, hogy ez egy olyan jogterület, ami hihetetlen változáson megy át és fog átmenni az elkövetkezendő négy-öt évben az EU-n belül. Ehhez az illeszkedési folyamatot, ütemet meg kell találnia Magyarországnak is. Két lehetőség van, vagy azt mondja a jogalkotó, hogy mi megvalósítjuk a teljes összhangot, de az aszerinti közbeszerzési közösségi vívmányok alapján, ami ma hatályban van az Unióban, és majd azt az új acquis-t, amit elfogadnak arra az időszakra, amikor mi belépünk az Unióba, majd az ezen acquis-ból következő újabb jogalkotási feladatokat később a csatlakozás után pótoljuk. De ez egyfajta derogáció, ahhoz képest, amit korábban leírtam, tehát, hogy azt a közösségi acquis-t kell átvenni, ami akkor lesz hatályos, amikor a csatlakozási szerződés hatályba lép. A másik lehetőség az, hogy az új törvény megalkotásakor a kodifikátorok tekintettel lesznek azokra a EK jogszabálytervezetekre amik addigra már megítélésem szerint el fognak készülni. Én ez utóbbit tartanám logikusabbnak, persze elfogadva, hogy vannak erős érvek az első megoldás mellett is.
Összefoglalva véleményem szerint a magyar Kbtv. sok tekintetben modellértékű Közép-Kelet-Európában, és ezt az említett Európai Bizottsági értékelések is megerősítik. Ahol nagyon sok teendő van, az az "EU-konform" magyar bírói jogalkalmazási gyakorlat kialakítása. Fennállni látszik még egy probléma: ha egy új, teljesen harmonizált közbeszerzési törvényt fogadnak el Magyarországon 2001-ben, mint ez tervként a kormánynak a Közösségi Vívmányok Átvételéről szóló Nemzeti Munkaprogramjában[21] szerepel, akkor ennek az az egyik nagy veszélye, hogy a jogalkalmazás nem fogja tudni időben követni a joganyag változást (2002 I. 1-ei csatlakozást feltételezve). Célszerű lenne ezért, amennyire lehetséges, a jogalkotói munkát felgyorsítani, hiszen a jogalkalmazás most elsődlegesen a '95-ös törvényre koncentrál, míg ha 2001-ben egy új - teljesen harmonizáló - Kbtv.-t fogadnak el, akkor már a csatlakozás előtt (mely 2003-ra várható) nem biztos, hogy kellő idő lesz arra, hogy a bírói és a közigazgatási jogalkalmazói kör ezt a gyakorlatban adaptálni fogja tudni, ehhez ugyanis megint egy újabb 3-5 évre legalább szükség lesz, különösen az új Kbtv.-nek azokra a részeire, melyekről a fenti IV. részben értekeztünk. ■
JEGYZETEK
[1] A szerző az Európai Bizottság Magyarországi Képviselete jogi tanácsadója is. A szerzőnek e tanulmányban kifejtett gondolatai, álláspontjai a szerző tudományos nézeteit tükrözik és nem feltétlenül azonosak az Európai Bizottság véleményével.
[2] ld. pl. Dr. Patay Géza: A közbeszerzés joga. Kommentár a gyakorlat számára. HVG-ORAC. Budapest 1999. vagy Dr. Várhegyi Olivér-Varga Katalin-dr. Kerekes Pál: Közbeszerzés az EU-ban. Budapest. 1998. ITD-Hungary, vagy Forgács Imre: Állami támogatások és közigazgatás in Magyar Közigazgatási Jog-Különös Rész EU-s kitekintéssel (Szerk.: Ficzere L.-Forgács I.). Budapest 1999. OSIRIS, különösen 36-39. stb.
[3] "(1) The Contracting Parties consider the opening up of the award of public contracts on the basis of non-discrimination and reciprocity, in particular in the GATT context, to be a desirable objective.(2) Hungarian companies, as defined in Article 48. shall he granted access to contract award procedures in the Community pursuant to Community procurement rules under a treatment no less favourable than that accorded to Community companies as of the entry into force of this Agreement. Community companies, as defined in Article 48. shall he granted access to contract award procedures in Hungary under a treatment no less favourable than that accorded to Hungarian companies at the latest at the end of the transitional period referred to in Article 6. Community companies established in Hungary under the provisions of Chapter II of Title IV shall have from entry into force of this Agreement access to contract award procedures under a treatment no less favourable than that accorded to Hungarian companies. The Association Council shall periodically examine the possibility for Hungary to introduce access to award procedures in Hungary for all Community companies prior to the end of the transitional period." (Article 66. of the Association Agreement. OJ. (1993. XII. 31) L 347 Vol. 36. 17)
[4] ld.: Juhász: Endre: Társulási Szerződésünk az Európai Közösségekkel és azok tagállamaival in Európa jogi Tanulmányok (Szerk.: Mádl F.), Budapest ELTE ÁJK 1993. 128-144.
[5] ld. részletesebben kibontva: Christopher Bovis: EC Public Procurement Law in European Law Series. Longman/ London and New York. 2nd Edition. 1999. 23-52. illetve bővebb bibliográfiát lsd. in Bibliographie des Marchés Publics. Commission of the European Communities. CCO/93/49. 1993.
[6] Indokolt rámutatni általánosságban, hogy a Római Szerződés említett alapelvi jellegű szakaszai azért fontosak (beleértve az ECJ ráépülő állandó gyakorlatát is), mert a tagállammá válás után ezen felhívott rendelkezéseket akkor is alkalmaznia kell a tagállami bíróságoknak (más illetékes hatóságoknak), ha egyébként az adott beszerzési eljárásra a vonatkozó tagállami törvényt alkalmazni nem kellene, pl. azért mert az adott beszerzés a törvényben megjelölt értékhatár minimum alatt van.
[7] ld. Boris i.m. 24-25.
[8] ld. 92/50/EGK. számú Tanácsi Irányelvet (1992. június 18.) a közületi szolgáltatásvételi szerződések odaítélési eljárásainak koordinációjáról (services directive). EK Hivatalos Lap L/209. 1. (1992. július 24.) a 93/36/EGK számú Tanácsi Irányelvet (1993. június 14.) a közületi árubeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak koordinációjáról (supplies directive). EK Hivatalos Lap L/199. 1., (1993. augusztus 9.). 93/37/ EGK. számú Tanácsi irányelvet (1993. június 14.) a közületi építési-beruházási szerződések odaítélési eljárásainak koordinációjáról (works directive). EK Hivatalos Lap L/199. 54., (1993. augusztus 9.).
[9] ld. 93/38/ EGK Tanácsi Irányelvet (1993. június 14.) a víz-, energia-, közlekedési és távközlési szektorban működő szervezetek beszerzési eljárásainak koordinációjáról (utilities directives-supplies, works, services). EK Hivatalos Lap L/199. 84., (1993. augusztus 9.).
[10] ld. 89/665/EGK számú Tanácsi Irányelv (1989. december 21.) a közületi árubeszerzési és építési-beruházási szerződések odaítélésére vonatkozó felülvizsgálati eljárások alkalmazását szabályozó törvények, rendeletek és közigazgatási rendelkezések koordinációjáról ("remedies directive") EK Hivatalos Lap L/395. 33.; (1989. december 3(1). illetve a 92//I3/EGK. számú Tanácsi Irányelvet (1992. február 25.) a víz-, energia-, közlekedési és hírközlési szektorban működő szervezetek közbeszerzési eljárásaira vonatkozó közösségi szabályok alkalmazását szabályozó törvények, rendeletek és közigazgatási rendelkezések koordinációjáról ("remedies directive"). EK Hivatalos Lap L/076. 14. (1992. március 23).
[11] ld. Bovis i.m. 10-22. illetve Commission Communication of 27 November. 1996 on Public Procurements in the EU: Exploring the way forward. (Green Paper). EC XV/5576/96-EN. különösen Chapter 3/III., 6-19.
[12] ld. "Commission Communication to the Council and the European Parliament on Public Procurements in the EU". COM (1998) 143 of 11.03.1998. vö. még Single Market Scoreboard". No. 1., November 1997. SEC 97/2196. illetve "Resolution of the European Parliament on the Commission Green Paper on public procurement in the EU: Exploring the way forward". A4-0309/97.
[13] ld. az egyik ilyen terület a koncesszió, ahol a közeli jövőben Értelmező Közlemény megjelentetése várható az Európai Bizottság részéről Draft Commission interpretative communication on concessions 24 February 1999. Megjegyzendő, hogy a magyar közbeszerzési törvény is sok kritikát kapott azzal összefüggésben, hogy a koncessziós eljárásokkal összefüggő beszerzések szabályozási koherenciája (vö. 1991. évi XVI. tv.-el) jelenleg nem adott, különös tekintettel az ezzel kapcsolatos jogközelítési követelményekre.
[14] ld. Bovis i.m. vi-vii., amely 1995-ig sorolja fel az EKB-nak a témát érintő fontosabb döntéseit. 1995 óta azonban további számos, igen fontos döntvény látott napvilágot. Így pl. a koncesszió témáján belül a "különös vagy kizárólagos jog" fogalmát kibontó C-302/94 R.v. Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications Plc. (1996) ECR I 6417 vagy ugyanezzel összefüggésben a C-392/93. R v. HM Treasury, ex parte British Telecommunications (1996) ECR I 1631 stb.. nem beszélve a EKB előtt jelenleg is folyamatban levő több tucat közbeszerzési ügyről.
[15] ld. pl. az ún. "Utilities directive"-et (93/38/EEC) legújabban módosító 98/4/EC Európai Parlamenti és Tanácsi közös Irányelvet (1998. II. 16. OJ. (1.4.1998) L 101/1., vagy az ún. klasszikus szektorokat (public supplies-, works-, services contracts) irányelveket (93/36/EEC. 93/37/EEC. 92/50/EEC) módosító 97/52/EC Európai Parlamenti és Tanácsi közös Irányelvet (1997. október 13. OJ. (28.11.1997). L 328/1.).
[16] ld. bővebben Czuczai. J.: Gondolatok az EU-hoz történő csatlakozási folyamatról in MJ. 1999/7.sz.
[17] ld. részletesebben: Comparative Analysis on public procurements in CEECs". EC DG-XV.D(97)3306/B-5/EC/cb.
[18] Az Európai Bizottság több helyütt foglalkozik a 2. sz. Beszámoló Jelentésében a közbeszerzések témájával, így : " The remaining discrepancies with the acquis relate to the value of thresholds, the lack of choice between open and restricted procedures, the deadlines for submission of tenders as well as the definition of public works and the application of the National Preference Clause. As to the enforcement and the remedies procedures, the rules for initiating proceedings and for utilities need to be further strengthened. Despite the fact that the Public Procurement Council has launched a training initiative, enforcement of public procurement rules needs to be strengthened.; (28), vagy később ...Complete alignment of public procurement legislation to cover fully the utilities sector (full coverage)". vagy "in the area of public procurement ...enforcement and remedies procedures need to be further aligned particularly as regards utilities" (79.; COM(1999) 505 final), fontos feladat az ún. Csatlakozási Partnerségi Dokumentumban található. Így: "as a short-term priority) further develope"(iv) EU-compatible public procurements rules for projects co-financed with Community Funds.." (page 6., COM(1999) 525 final)
[19] ld. Council Directive 93/38/EEC ot 14 June 1993 coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors. Art. I/point 2-3.
[20] ld. bovebben a SIMAP Bizottság munkáját. Internet web-site: SIMAP: System of Information for Public Sector Markets http://simap.eu.int
[21] ld. 2212/1998. (IX.30) Korm. hat.-ot.
Lábjegyzetek:
[1] A szerző egyetemi adjunktus, Pázmány Péter Katolikus Egyetem (Budapest) az Európai Jogakadémia alelnöke.
Visszaugrás
