1. Jakab András folyóiratunknak ebben a számában publikált, rendkívül gazdagon dokumentált tanulmányában több figyelmet érdemlő kritikai észrevételt és megfontolásra késztető újszerű, egyéni következtetést fogalmaz meg. Úgy vélem előnyös lenne, ha e tanulmányban taglalt kérdésekről és az ott olvasható szerzői megállapításokról folyóiratunk hasábjain is véleménycsere bontakozna ki. Ennek megkezdése és serkentése jegyében rögzítem alábbi megjegyzéseimet.
Vizsgálódásainak végén konklúzióként Szerző többek között a következőket állapítja meg. "A jogágak elhatárolására (és önállóságának megállapítására) nem lehet jogelméletileg elfogadható kritériumot találni. Ezek ugyanis inkább tudományszociológiai és egyetemszervezési okokkal, egy-egy új törvény megalkotására irányuló törvényhozói ötlettel, a társadalmi jelentőségre vonatkozó (jogászi) közvélekedéssel és (teljesen logikátlan) hagyományos beidegződésekkel magyarázhatók. Sem a közjog-magánjog elválasztás, sem a jogági tagozódás nem alkalmas tehát a jogrendszer elméleti igényű strukturálására." (9. és 10. pont) E szkeptikus, sőt agnosztikus állásfoglalással összefüggésben először utalok arra az ismeretelméleti felfogásra, amelynek értelmében a legtöbb alapigazság felett feltárható egy vagy több módosult tartalmú, magasabb fokozatú igazság, ha a vizsgálati ismérveket módosítjuk vagy kiegészítjük, illetve ha az összefüggési hálózatot igényesebben tárjuk fel és hasznosítjuk. Észrevételeim megfogalmazásával a tanulmányban rögzített igazságokhoz képest a valósághoz közelebb álló igazságokhoz törekszem eljutni.
Szerző már idézett zárókövetkeztetése előtt is megállapítja, hogy "a jogágak elhatárolására és önállóságának megállapítására nem lehet jogelméletileg elfogadható kritériumot találni...Valójában ugyanis semmiféle jogelméleti igényű principium divisionis nincs." E megállapításokból természetszerűen következik, hogy a jogágak elhatárolására a Szerző szerinti "jogelmélet" nem hivatott és nem is képes. Ezt a felfogást természetesen tiszteletben kell tartanunk. Úgy vélem azonban, hogy ez az állásfoglalás azt nem zárhatja ki, hogy a különböző tárgyú, tartalmú és meghatározott jogelvek által áthatott, valamint más közös sajátosságokat viselő normacsoportokat ne tekintsük sajátos elnevezésű jogágazatoknak. Ezekhez ugyanis ugyancsak specifikus alanyi jogosultságok és kötelezettségek kapcsolódnak, amelyeket a jogágazat nevét viselő tudományágazat hivatott rendszerezni és értékelni a rájuk vonatkozó jogszabályokkal, valamint megvalósulásuk fejlődési irányaival és más problémáival együtt. A jogágazatba tömörült, tárgyi jogi értelemben vett jogi normák, az általuk meghatározott jogosultságok és kötelezettségek fogalmait és tartalmi összetevőit, valamint a kapcsolódó ágazati jogtudomány következtetéseit hasznosítva születnek meg a jogi felsőoktatás jogágazati tananyagai.
A közjogtudományok hosszú múltra visszatekintő tapasztalatai alapján - szerintem - megállapítható, hogy az állami közhatalmi szervek létrejöttének módját, szervezetét, funkcióit, jogosítványait, működési formáit, egymáshoz és a közhatalommal nem rendelkező jogalanyokhoz fűződő viszonyát szabályozó normákat megalapozottan tekinthetjük és nevezhetjük a magánszféra alanyainak egymás közötti viszonyait rendező jogi normáktól elkülöníthető és ténylegesen eltérő közjogi normáknak, röviden tárgyi jogi értelemben vett közjognak, vagyis a közjog ágazatának. Azt természetesen hangsúlyoznunk kell, hogy azok az alapelvek, amelyek ezeket a jogi normákat áthatják, összekötik és ezáltal rendszerbe foglalják, folyton változnak, illetve fejlődnek és a történelem különböző periódusaiban működő államokban lényegesen eltértek egymástól. Sőt azt is el kell ismernünk, hogy korszakunk demokratikus, szociális és liberális jogi alapértékeit megvalósítani törekvő, ún. alkotmányos jogállamok között sem találhatók olyan államok, amelyek hatalmi rendszerét szabályozó jogi normák maradéktalanul azonos tartalmúak lennének. A magyar közhatalmi rendszert jelenleg is szabályozó közjog alapelvei, követelményei, tilalmai és részletező szabályai is változnak és többnyire fejlődnek. A valós adottságok és összefüggések felmérésében, értékelésében, a felmerülő problémák megoldásának elvi megalapozásában - más jogtudományi és társadalomtudományi diszciplínákkal együttműködve - mellőzhetetlen feladat hárul a közjogtudományok művelőire. Szerencsés, ha az ilyen szakemberek alaposan ismerik szaktudományuk tárgyköreit akkor is, ha Jakab András szerint ezek tagozódására semmiféle jogelméleti igényű principium divisionis nincs. Azt természetesen nem is állítom, hogy Szerző e megállapításával a hagyományos vagy az újabb jogágazatokba tagolt
- 191/192 -
normacsoportok ágazati jellegű jogtudományi kezelését kizárni vagy ellenezni kívánná.
Amint bármely jogágnak, a közjognak mint átfogó jogágazatnak és az azt alkotó alkotmányjognak, közigazgatási anyagi, eljárási és végrehajtási jognak, pénzügyi jognak, büntető anyagi és eljárásjognak stb. átfogó meghatározásában a fogalomalkotás (definiálás) klasszikus metodológiájára támaszkodhatunk. Ezt követve ugyanis a közjognak és a benne tömörült jogágazatoknak fogalmát annál kifejezőbben tudjuk körülírni, minél találóbban jelöljük meg ezek genus proximumát, vagyis azt a legközelebbi valóságcsoportot, amelybe a felsorolt összetevők tartoznak, továbbá minél pontosabban sorakoztatjuk fel azokat a megkülönböztető ismérveket (differentia specifica-kat), amelyekkel az érintett jogágazatok rendelkeznek, és amelyek révén különböznek a genus proximum ilyen jegyekkel nem rendelkező, hanem más ismérveket viselő összetevőitől. A jogágazatok és az ágazati jogtudományok több mint kétezer éves tapasztalatainak és a jelenlegi adottságainak figyelembevételével korszakunk alkotmányos jogállama közjogának genus proximumát bizonyos nemzetközi jogi, szupranacionális jogi és nemzeti jogi normák és ezek kötelező interpretációi alkotják. A közjog megkülönböztető ismérvei között pedig olyan alapelvek, tilalmak, más előírások, jogilag szabályozott tárgykörök és jogi tartalmak (jogosultságok, kötelességek, felelősségek, jogkövetkezmények stb.) szerepelnek, amelyek más jogi normacsoportból, tehát más jogágazatokból hiányoznak. E megállapítással korántsem kívánom tagadni, hogy jelenlegi világunkban végbemenő sokrétű egységesülési és differenciálódási folyamatokban a nemzetközi, a szupranacionális és a nemzeti jogi alapnormákban, valamint ezek hiteles és kötelező értelmezéseiben meghatározott jogi alapértékek révén, és különösen a nemzeti jogrendszerek e folyamat részeként érvényesülő alkotmányosodásának, az ún. konstitucionalizáció eredményeként a fejlett nemzeti jogrendszerek jogágazatainak lényeges tartalmi elemei jelentős mértékben közelednek, igazodnak egymáshoz. Sőt azt is megállapíthatjuk, hogy a nemzetközi, a szupranacionális és nemzeti szinten egyeztetett jogi alapértékek - jogi alapelvek, alapjogok, alapvető tilalmak, lényeges kötelességek, felelősségek, fokozottan védett külső értékek stb. - maguk is előmozdítói és egyben eredményei a globalizációnak és a globalizált differenciálódásnak.
A tanulmány egyik elismerésre méltó érdeme, hogy szerzője érzékelteti a jogrendszerek jogágazati tagozódására hatást gyakorló hagyományoknak, tudományágazati, tanszéki és tantárgyi törekvéseknek a hatását is. Előnyös lett volna, ha a jogágazati tagozódás viszonylagosságának hangsúlyozása mellett Jakab András utalt volna korszakunk olyan vegyes tartalmú normacsoportjainak, az ún. kvázi jogágazatoknak szaporodására is, mint a környezetvédelmi jog, a sportjog, a beteg- és orvosjog, a médiajog, a közbeszerzési jog, a pályázati jog, az állami egyházjog stb. Az ilyen normacsoportokat is egybekapcsolják bizonyos közös alapelvek, sőt ezek is szorosan illeszkednek az elnevezésükben megjelölt alapvető tárgykörhöz, közelebbi szabályozási tárgyaikat és tartalmi elemiket tekintve azonban ezekben a kvázi jogágazatokban egymástól lényegesen különböző (alkotmányjogi, közigazgatási jogi, polgári jogi, büntetőjogi stb.) természetű és tartalmú jogi előírások kapcsolódnak egybe. Ezért nem is tekinthetők ezek az újszerű normacsoportok hagyományos értelemben vett, valódi jogágazatoknak.
2. A továbbiakban Szerző néhány argumentumával kapcsolatban fejezem ki elégedetlenségemet vagy eltérő véleményemet.
2.1 Jakab András több helyütt a közigazgatást az államszervezet részének, vagy a közhatalmat gyakorló állami szervek egyik csoportjának nevezi. Szerintem a közigazgatás nem minősíthető államszervezetnek vagy állami szervnek, hanem olyan sokváltozatú (tervező, fejlesztő, rendelkező, végrehajtó, hatósági ügyintéző, hatósági ellenőrző, hatósági szolgáltató stb.) állami tevékenységcsoportnak, amelyet demokratikus jogállamban alkotmányi, illetve törvényi keretek között erre felhatalmazott állami, önkormányzati közigazgatási szervek végeznek különféle irányítás, felügyelet vagy ellenőrzés mellett. Nem tagadható, hogy ezeken kívül törvényi vagy más jogszabályi felhatalmazás alapján számos más szervezet vagy szerv (pl. köztestület, intézet, civil szervezet, alapítvány stb.) is végez bizonyos közigazgatási feladatokat. A közigazgatás, mint egyik állami, illetve állami felhatalmazású tevékenységcsoport pontosan felsorolható ismérvekkel rendelkezik és lényegesen különbözik a parlamenti törvényalkotástól, az államfő vagy a kormány, esetleg mindkettő végrehajtóhatalmi aktivitásától, az alkotmánybíráskodástól, a büntető, a polgári stb. bírói igazságszolgáltatástól. A magyar ombudsman tevékenysége pedig azért nem minősíthető közigazgatásnak, mert bár saját apparátusát igazgatja (szervezi, fejleszti, ellenőrzi), de nem rendelkezik kifelé ható, tehát az ellenőrzött szerveket és a polgárokat érintő ügydöntő hatalmi jogosítványokkal.
- 192/193 -
2.2 Az ún. alárendelési elméletre vonatkozó kritikai érvek körében Szerző distinctio-i megítélésem szerint nem eléggé lényegretörők és nem is pontosak. Amint ezt megállapítja: "Eszerint az elmélet szerint a közjogra az alá-fölérendeltség, a magánjogra pedig a mellérendeltség (privátautonómia) jellemző. A problémák a következők: 1. a közigazgatási jogi szerződés mellérendeltséget jelent, noha közjogba soroljuk, 2. a közigazgatási szervezeti jogban általános a mellérendeltség (pl. két falusi önkormányzat viszonya), 3. a családjogban és a munkajogban alárendeltségi viszonyokat találunk, mégsem soroljuk a közjogba, 4. az állampolgár nem 'alárendeltje' az államnak (alapjogok, választójog). Ez utóbbi megvilágítja azt a problémát is, hogy ezen elmélet antidemokratikus premisszákra épít, amely a népszuverenitással nehezen összeegyeztethető. Az alárendelési elmélet (Subjektionstheorie, Subordinationstheorie) ezért nem elfogadható."
ad 1. A közigazgatási jogi szerződés tárgya általában jogszabályban megjelölt közérdekű, közcélú és közhatalmi szerv hatáskörébe tartozó feladat. A közigazgatási szerződés legalább egyik partnere mindig közhatalmi jogokkal felruházott jogalany, amely a szerződés megkötése, végrehajtása, ellenőrzése és esetleg felmondása tekintetében sajátos jogokat és kötelességeket gyakorol.
ad 2. A közigazgatási szervezeti jogban általános a hierarchikus alá-fölérendeltség. Az önkormányzati közigazgatásnak ezzel szemben megkülönböztető vonása az alárendeltség hiánya, valamint az ezt ellensúlyozó markáns külső közigazgatási és/vagy bírósági törvényességi ellenőrzés.
ad 3. A családjogi és munkajogi alárendeltségnek éppen az a megkülönböztető jegye, hogy nem közhatalmi. E viszonyokon belül állami kényszer nem alkalmazható. Az államhatalom csak akkor lép fel, ha a felek a családi vagy a munkaviszonyi autonómia szabályait megsértik.
ad 4. Az állampolgár illetve számos esetben állampolgárságra tekintet nélkül bármely, az állam felségterületén tartózkodó természetes személy alkotmányos jogállami viszonyok között valóban nem "alárendeltje" az államnak, de az állampolgár és az állam területén tartózkodó minden más természetes személy köteles megtartani a jogszabályokban előírt, szinte felsorolhatatlanul sokféle és nagyszámú (adózási, környezetvédelmi, egészségvédelmi, munkavédelmi, közlekedési, belső- és idegenrendészeti, építészeti, katasztrófa- és balesetvédelmi, közoktatási stb.) szabályokat, tilalmakat és kötelességeket. Ezeknek a kiterjedtsége és száma meghaladja minden korábbi korszak korlátozó és kötelező normáinak mennyiségi mutatóit. Egyetlen korábbi államrezon alakzatai sem biztosítottak annyi alapjogot és nem szabtak meg olyan nagy mennyiségű fejlesztő és védelmi célzatú kötelességet, korlátot, tilalmat, mint a globalizálódás előnyös és hátrányos hatásainak kitett és az Európai Unióba tömörült alkotmányos jogállamok. Ezek eszközrendszerében magánjogias, közjogias és vegyes természetű jogosultságok, kötelességek és felelősségek egyaránt előfordulnak. Az egyre terjedő PPP (Public-Private-Partnership) társulásokba, az uniós, a tagállami, a közalapítványi stb. pályázatokban, a közbeszerzési eljárásokban, a közjogi szerződéses kapcsolatokban, a kötelezően kötendő vagy kötelező tartalmi elemekkel terhelt, számos semmisségi és megtámadási okkal védett, egyre gyakoribb szakhatósági ellenőrzés mellett megvalósuló magánjogi szerződéses alakzatokban valóban meghökkentően, illetve lenyűgözően vegyül a magánautonómia, valamint a veszélyt megelőző, elhárító és a közérdeket, biztonságot szolgáló közhatalmi erőfeszítés. Ezekben az esetekben sem lehet azonban kétséges, sőt könnyen bizonyítható, hogy az önálló vagy kapcsolódó közjogi megnyilvánulásokban állami költségvetésből finanszírozott, tervező, fejlesztő, szabályozó, ellenőrző, végső soron állami kényszerintézkedéseket alkalmazó közhatalom nyilvánul meg. Ha az ilyen közhatalom szervezetét, fenntartását, hatáskörét, tevékenységi formáit, valamint a polgárok és más jogalanyok jogait és kötelességeit meghatározó, állami kikényszerítést biztosító jogi normák közjogi jogági jellegének érzékeltetésére a felsorolt kritériumok jogelméletileg nem elfogadhatók, akkor - megítélésem szerint -valószínűsíthető, hogy az ilyen jogelmélet az igent és a nemet, valamint a kettő szintézisét is tagadó absztrahálás szférájába emelkedett.
3. Az alanyelmélet taglalásának végén Szerző megállapítja: "Nem tudja továbbá magyarázni az elmélet, hogy az alapjogok horizontális hatása (Drittwirkung) vajon miért közjogi probléma, hiszen privátok közti viszonyról van szó. Az elmélet további nehézsége az "állam" fogalmának definíciója. Az alanyelmélet (Subjektstheorie) ezért nem elfogadható." Az alapjogok horizontális hatása, ún. Drittwirkung-ja szerintem azért közjogi probléma, mert az ilyen hatást biztosító állam azt is előírja, hogy minden jogosított polgár köteles tiszteletben tartani mások hasonló jogait, nem élhet vissza saját jogaival, bármely alapjogát csak mások hasonló jogának megsértése nélkül gyakorolhatja. Az állam pedig nemcsak arra kötelezett, hogy ne sértse meg az emberi és állampolgári alapjogokat, hanem védelmet is köteles nyújtani a Drittwirkung jelzett tartalmú érvényesüléséhez. Ez pedig közhatalmi megnyilvánulás, amelynek szabályozása és érvényesítése a közjog, azon belül az alkotmányjog hatókörébe tartozik. ■
Lábjegyzetek:
[1] A szerző professor emeritus.
Visszaugrás
