A modern szolgáltatói szektor szabadsága Európában a szellemi szabadfoglalkozásúak védvonalait is elérte. Az antik világban "artes liberales"-ra visszavezethető szabad foglalkozások, az orvosi, állatorvosi, ügyvédi, építészi szakma különleges jogállásának masszív eróziója figyelhető meg. Ez a folyamat különösen a határokon is átnyúló gazdasági tevékenységek korlátozásának leépítésében, a közösségi Belső Piac versenyképességének javításában, ezzel összefüggésben a reklámszabályok lazulásában jelentkezik.
Az Eurostat 2001-es jelentése [Statistics in Focus, 2005/11] szerint az "üzleti szolgáltatások" kategóriája a tizenötök éves GDP-jének mintegy 8%-át tette ki, ennek közel egyharmada tulajdonítható a szellemi szabadfoglalkozásúaknak. E szakmák olyan szolgáltatásokat nyújtanak, amelyeket a polgárok rendszeresen igénybe vesznek és különösen jelentős inputként jelennek meg az üzleti élet területén is. Ami tradicionálisan közös jellemzője e szakmáknak, az a szabályozás mélysége és magas szintje.
Szabályozás által leginkább érintett szakmák egyben a legrégebbiek is. Míg a közjegyzők és gyógyszerészek szakmai szervezetei a guilde-kkel és a céhekkel egyidősek, a helyi/területi ügyvédi kamarák a 19. század vége óta léteznek. Más, viszonylag új szakmák (számítógépes mérnökök) szabályozása ezzel szemben teljes mértékben hiányzik, mégpedig annak ellenére, hogy érvelni lehetne hasonló jogállás biztosítása mellett. Történetileg, a rendkívül változatos európai nemzeti hagyományoktól függően, a közvetlen állami és a szakmai szervezetek általi önszabályozás egyaránt megfigyelhető a szellemi szabadfoglalkozások által érintett területeken, ami közvetlenül befolyásolja a szakmát folytatók, az újonnan piacra belépők számát, a szolgáltatások árát, vállalkozásaik szerveződését, külön jogaikat, valamint reklámozási lehetőségeiket egyaránt.
A "szellemi szabadfoglalkozások" (liberal professions, freie Berufe) fogalmának meghatározása, különös tekintettel az eltérő nemzeti hagyományokra, az Európai Unióban tagállami hatáskörbe tartozik. E szakmák közös jellemzőinek európai minimumát az Európai Bíróság egy általános forgalmi adóval kapcsolatos diszkriminációs tilalmat tárgyaló döntésében (C-267/99) az áfa-irányelv mellékletének [77/388/EGK irányelv F 2.] értelmezésével, az alábbi kritériumok szerint körvonalazta: kifejezetten szellemi jellegű foglalkozás; magasan kvalifikált; szokásosan szigorú és pontos szakmai szabályozás mellett végzi a tevékenységét; a foglalkozás gyakorlásánál a személyes elemnek különös jelentősége van; a szakmai tevékenység gyakorlása nagyfokú önállóságot feltételez.
1. A közérdek követelménye - A szellemi szabadfoglalkozású szakmák Európában jellemzően köztestületi önkormányzat keretén belül tevékenykednek. A szakmai autonómia és az általuk szolgált alkotmányos alapjogok kapcsolata következtében sokszor nem létezik hatékony alternatívája e szervezeteknek, így az állam közvetlenül az érdekeltekre bízza az igazgatást. A más foglalkozásoktól eltérő kezelést és különös szintű szabályozást ebben az esetben a közérdek érvényesítésének követelménye teszi szükségessé, amelynek fenntartása és biztosítása az állam feladata. A szakmai reklámtilalmak létesítése, a szabályozás és korlátozás célja valamennyi szellemi szabadfoglalkozás esetén tehát azonosnak tekintendő: a szakma megfelelő működését, alkotmányos alapjogokkal való sajátos kapcsolatukban az Alkotmány és nemzetközi szerződések által is garantált emberi jogok érvényesítését szolgálják.
Az orvosok esetén ez az érdek a közegészségügy, a beteg és az orvos közötti bizalmi kapcsolat védelme. Közérdek, hogy az orvos profitszerzési célzattal hamis reményeket ne keltsen, indokolatlanul beavatkozásokat és vizsgálatokat ne folytasson, valamint a gyógyszerek rendelését ne a nyereségszerzés, hanem egyedül a gyógyászati szükségszerűség befolyásolja. Hasonló érdekek érvényesülnek állatorvosoknál, akiknek hivatása a közegészségügy és állategészségügy kapcsolatát, a megfelelő állati eredetű élelmiszerellátás és - minőség biztosítását, míg az ügyvédség hivatásrendje az ügyfél igazságszolgáltatáshoz való megfelelő hozzáférését, a jogkeresők jogorvoslathoz juttatását szolgálja. E követelmények érvényesítése a foglalkozás gyakorlója és a kliens kapcsolatában szintén nem lehet üzleti megfontolás tárgya.
Az építészi és könyvvizsgálói szakmák esetén különösen erőteljesen mutatkozik meg az ún. "externáliák" hatása, mert a szolgáltatás nyújtása az igénybevevőn kívül hatással lehet harmadik felekre is. Építészek esetén közérdek az épületek biztonsága, tervezésénél a megfelelő szakértelem jelenléte. Ellenkező esetben építményeink a közbiztonságot, mások életét és testi épségét veszélyeztetnék, ha más érdekek befolyása alatt nem tartanák be a biztonsági követelményeket. A tengerentúli könyvvizsgálói botrányok is megmutatták, hogy nyomós közérdek a könyvvizsgálók függetlensége. A gazdaság működése, a befektetői és hitelezői bizalom fenntartása megköveteli, hogy szakértelemmel bíró személyek független és megbízható adatokat szolgáltassanak a vállalkozások gazdasági/anyagi helyzetéről, ugyanis a téves pénzügyi ellenőrzés a befektetőket és hitelezőket is félrevezetheti, ez a magatartás tömeges szinten a piac diszkrepanciáját okozná. E foglalkozások gyakorlása tehát nem lehet kizárólag anyagilag motivált öncél, hanem elsődlegesen a kliens, a társadalom és nem utolsó sorban a gazdaság megfelelő működésének érdeke.
A kliensek (fogyasztók) szellemi szabadfoglalkozásúak szolgáltatásaihoz való hozzáférése, amelyhez a megfelelő információk biztosítása is hozzátartozik, szintén alkotmányos alapjogot testesít meg. A szellemi szabadfoglalkozások egyik legfontosabb jellemzője, hogy gyakorlásuk magasan képesített munkaerőt és komoly szakmai ismereteket igényel, amellyel a szolgáltatás igénybevevője, a kliens (fogyasztó) jellemzően nem rendelkezhet. E szolgáltatások bizalmi jellege következtében azonban a minőséget fogyasztóként nagyon nehéz megítélni. Ez tág teret engedhet a tisztességtelen praktikák megjelenésének és elburjánzásának, ha nem létezne hatékony védelem a "megfelelő minőség" biztosítására. A szakma testületeinek feladata tehát a szakma működésének, tisztességének és az abba vetett társadalmi bizalomnak a fenntartása, valamint e követelmények érvényesítése a szakma gyakorlásának felügyeletével, amelyhez a törvényhozó által rendelkezésre bocsátott, ezeket a célokat szolgáló törvényes eszközök is hozzátartoznak.
Jelentős az egyes szakmabeli, foglalkozást gyakorló érdeke is, akinek a szabályozás folytán egyetlen kereseti és megélhetési forrása - kevés kivételtől eltekintve - szinte kizárólag szakmájának gyakorlása lehet. Némely elemzésben elsikkadni látszik a tény, hogy a kényszerkamarák által a szellemi szabadfoglalkozásúak jelentős alkotmányos alapjogai, közöttük a vállalkozás és a foglalkozás szabad megválasztásához fűződő alapjogok, valamint reklámkorlátozások esetén a szabad véleménynyilvánítás kerül korlátozásra.
Ez a bonyolult és jelentős ellentétekkel terhelt kapcsolatrendszer képezi az alkotmányos szabályozás kiindulópontját, amelynek célja nem lehet más, mint a felsorolt érdekek kényes (alkotmányos) egyensúlyának megteremtése.
2. A szabályozás három szintje - A "szakmai reklám", értve e fogalom alatt a szellemi szabadfoglalkozású szakmai tevékenységének nyilvánosságnak címzett bemutatását - megkülönböztetve az ún. "szakmai célú reklámtól", ami a megszólított nyilvánosság "szakmai nyilvánosságra" korlátozását jelenti - három szinten szabályozott.
A szellemi szabadfoglalkozásúakat terhelő reklámkorlátozások szabályozásának első szintjét, a reklámozás közös szabályai, az általános reklámjog képezi: a szakmai reklámoknak valamennyi reklámra vonatkozó reklámtilalomnak és korlátozásnak, közöttük az általános reklámjog részét képező tisztességtelen verseny elleni jog szabályainak is meg kell felelnie. Tehát a szakmai reklám sem lehet megtévesztő, nem sértheti a személyhez fűződő és a kegyeleti jogokat, a versenytárs hírnevét, nem kelthet félelemérzetet. [lásd Grtv. 4-7/C. §]
A szakmai reklámszabályozás második szintjét a szellemi szabadfoglalkozásúak által felkínált áru- és szolgáltatásokra vonatkozó reklámkorlátozások jelentik. Eszerint a gyógyszerész-, gyógyszertár és orvosi-reklámok esetén is különös tekintettel kell lenni a gyógyszerek és gyógyászati szolgáltatások reklámozásával kapcsolatos speciális törvényi szabályokra.
A szakmai reklámok "differentia specifica"-ját mégis a kamarai reklámszabályozás szintje és léte jelenti. A kamarák, különös tekintettel az ún. kényszerkamarákra, köztestületek, közjogi személyek, amelyek létrehozása törvényi kötelezettségen alapul. Az állami jogalkotó - felhatalmazásával - a szakmai kamarák számára a közérdek érvényesítése érdekében az önszabályozás jogát és egyben kötelezettségét biztosította, amelynek kamarai szabályzatok, magatartási kódexek elfogadása és ezek érvényesítése útján tesznek eleget. Más szakmai jellegű szervezetek etikai és egyéb szabályzataival (pl. MRSZ Reklámkódex) ellentétben ezek jogilag is közvetlenül kikényszeríthető rezsimet alkotnak, ugyanis ezek megsértése figyelmeztetést, bírságot, legszélsőségesebb esetben pedig a kamarából való kizárást is maguk után vonhatják. Ezek a szankciók kényszerkamaráknál közvetlenül a vállalkozás és a foglalkozás szabad megválasztásának alapjogát érintik, ezáltal alapjogokba történő beavatkozásnak minősülnek.
3. A reklámjog és a szakmai reklámszabályozás kapcsolata - A szakmai szabályzatokban a szakmai kötelezettségek egyenként való felsorolása nyilvánvalóan lehetetlen, ebből következően elfogadhatóak a generálklauzulák, amelyek a szakmai tisztességet sértő reklámot és magatartást általánosan tiltják. A szakmai reklámmal szemben támasztott követelmények ebben az összefüggésben azonban más minőséget és értelmet nyernek. A szellemi szabadfoglalkozású szakmákba vetett társadalmi bizalmat kihasználó (így reklámkijelentéseket orvosoknak, tudósoknak vagy más szakembereknek tulajdonító, vagy reklámfilmekben a szereplőket szellemi szabadfoglalkozásúként felvonultató, tehát ún. "pszeudó-szakmai") gazdasági reklámoknak az általános reklámjog (különösen a megtévesztés és tisztességtelen fogyasztói befolyásolás) magasabb, fogyasztói információs aszimmetriából fakadó szigorúbb követelményeinek kell megfelelniük. Ezzel összefüggésben látszólag ellentmondásként jelentkezhet, hogy szellemi szabadfoglalkozásúak hasonló megjelenését korlátozó kamarai reklámszabályok, valamint azok külön szankciórendszere csak tagokkal szemben rendelkezhet közvetlen kötőerővel. A szakmai reklámszabályozás nem támadható, ha az általános reklámjog követelményeit a szakma vonatkozásában részletezi, azonban külön indokolásra szorul, ha a kamara szakmai tisztesség-felfogása a közérdekre hivatkozással az általános reklámjogtól akár jelentősen eltérő követelményeket támaszt a szakmai reklámmal szemben.
Az "üzleti tisztesség" normatív kategóriáját a reklám által érintett forgalmi kör (fogyasztók, versenytársak) és a társadalom általános felfogása alapján kell megítélni, amelynek a szakmai tisztesség önmagában csupán egy szeletét képezheti. Ebből következően, ha a "szakmai tisztesség" az általános tisztességi felfogásnál engedékenyebbnek minősülne, akkor a szakmai reklám megítélésénél az általános reklámjog követelményei irányadóak. Ennél szigorúbb szakmai szabályozásnak - ha a kérdéses cselekmény nem éri el az "üzleti tisztesség" megsértésének szintjét - csak akkor lehet tere, ha e szigorúbb követelmények - a szakma által szolgált közérdekkel összhangban - nem korlátozzák szükségtelenül és aránytalanul a verseny szabadságát vagy alkotmányos alapjogokat. Tehát maga az "üzleti tisztesség" a szakmai reklám tisztességgel kapcsolatos eltérő követelményeinek korrekciójaként jelentkezik. Azonban egy hivatásrend puszta felfogása nem képezheti elégséges alapját olyan korlátozásnak, amely csak törvényben vagy törvény felhatalmazása alapján korlátozható alapjogokat érint, mint a vállalkozás, foglalkozás szabad megválasztása vagy akár a véleménynyilvánítás szabadsága. Ha ezt a felhatalmazást az állam a kamarai szabályzat megalkotásával adta meg, a választ a felhatalmazás terjedelme és a szabályozás célja adhatja meg, hogy a szakmai reklámszabályozás a közérdekre hivatkozásával mennyiben lépheti túl az általános reklámjog fenti követelményeit.
4. A szakmai reklámszabályozás célja a szakmai reklámozás összeegyeztetése a hivatás gyakorlásának részletszabályaival és ezek összhangjának biztosítása. Ennek az összhangnak a megteremtését és létét több irányból is támadások érik. Nem fogadható el az a szélsőséges nézet, ami a kamarai reklámszabályozás létjogosultságát azok versenykorlátozó hatása miatt tagadja. Kétségtelenül fontos szereppel bírnak foglalkozás és vállalkozás gyakorlásánál a versenyszabályok. Azonban a kényszerkamarák által képviselt szakmák java része közjavaknak ("public good") minősül, tehát létük és hatékony működésük, a megfelelő minőség és szakértelem biztosítása állampolgári alapjogokat vagy azok közvetlen érvényesülését, érvényesíthetőségét biztosítja. Ezen a területen - a verseny bizonyos jelentőségének elismerése mellett - tehát nem lehet kizárólagos a profitcélzat, a kamara és az állam "éjjeliőr" szerepre szorítása: a szabályozás a kamara által képviselt közérdek érvényesülése érdekében garanciálisnak minősül.
A hazai szakmai körökben uralkodó másik szélsőségesnek tekinthető nézet az adott szakma teljes "kommercializálódásának" rémképét felfestve, a szakma a "méltóságának" megőrzését ideológiai okokból kizárólag teljes reklámtilalom útján tekinti fenntarthatónak. Ez utóbbi nézet a legkevésbé számol azzal az előzőekben említett érdekkonfliktussal, hogy a szakmai kamarák által alapvető jogok kerülnek korlátozásra, így a szólás- és véleménynyilvánítás szabadsága, a foglalkozás megválasztásához, valamint a vállalkozáshoz való alapjog, és nem is szólva a versenyjogi aspektusokról. A hozzáféréshez való jog, amelyhez többek között az információ szabad áramlásának biztosítása is hozzátartozik, legalább olyan nyomós közérdeket testesít meg, mint a szakma megfelelő és tisztességes működése. A nem megtévesztő és tárgyilagos információk áramlásának szükségességére, valamint a kereskedelmi információ demokratikus társadalomban játszott kiemelkedő szerepére figyelemmel nem lehet elégséges és minősítő körülménynek tekinteni a "káros elüzletiesedésre" hivatkozást pusztán abból az okból, hogy fogyasztói információk biztosítása a foglalkozás gyakorlójára nézve akár reklámhatással is járhat. A teljes reklámtilalom tehát ebben az összefüggésben bizonyosan nem egyeztethető össze a mindenkit emberi jogként megillető információszabadsággal. Az sem lehet vita tárgya, hogy a szabályozásnak ideális esetben elsődlegesen a foglalkozás gyakorlóinak vagy a fogyasztóknak az érdekeit kell-e védelmeznie. Ami kérdéses, hogy a hazai fennálló kamarai szabályozás, különös tekintettel a reklám korlátozására, megfelel-e a nemzetközi kamarai ajánlásoknak, biztosítják-e vagy mennyiben számolnak a különböző érdekek által támasztott követelmények megfelelő érvényesítésével.
A kamarai korlátozások felszámolásának (deregulációjának) két erőteljes irányzata létezik Európában. Az első az alapjogi megközelítés, amelyben a vállalkozás joga, a foglalkozás megválasztásának szabadsága, valamint egyre hangsúlyosabban a véleménynyilvánítás szabadsága kap kitüntetett szerepet. Ehhez az irányzathoz elsősorban az Európai Emberi Jogi Bíróság és a német Szövetségi Alkotmánybíróság több jelentős döntést felmutató gyakorlata kapcsolódik, amely elsősorban tagállami hatáskörben képzeli el a szellemi szabadfoglalkozásúakkal kapcsolatos szabályozás deregulációját. A másik megközelítés angolszász, elsősorban európai jogi és versenyjogi eredetű, a tagállami szabályozás és a kamarai szakmai önszabályozás általi versenykorlátozások Belső Piaccal kapcsolatos torzító hatását vizsgálja. Ez utóbbi megközelítéshez kapcsolódik a magyar Versenytanács gyakorlata is.
Mindkét irányzat kiindulópontja a meg nem engedett korlátozás, a fogyasztói információs aszimmetria és versenykorlátozás, tartalma szükségességi-arányossági teszt, míg eredményének és hatásának a vállalkozás jogának kiterjesztése, az információs szabadság ágazati versenykorlátozó érdekekkel szembeni érvényre juttatása, a kamarai reklám- és versenyszabályok liberalizációja tekinthető.
1. A Barthold és a Casado Coca-ügy - A Bíróság a reklám alapjogi megítéléséhez fűződő legjelentősebb döntéseiben, a Barthold (ECHR, 1985. 3. 25., Ser. A No 90) és a Casado Coca-ügyben (ECHR, 1994. 2. 24., Ser. A No 285. A) a kamarai reklámtilalmak Európai Emberi Jogi Egyezmény által biztosított véleménynyilvánítás szabadságához (10. cikkely) rendelésével, ezek összhangjával foglalkozott. A Bíróság mindkét ügyben hangot adott annak a nézetének, hogy a 10. cikkely nem különböztet a véleménynyilvánítás indoka alapján, történjen az akár haszonszerzés vagy más cél érdekében, az Egyezmény ugyanis mindenkinek garantálja az információk közlését, a szabad véleménynyilvánítást.
A Bíróság kijelentette, hogy a kamarai szabályzatok a véleménynyilvánítás szabadsága korlátozása körében "törvénynek" (prescribed by law) minősülnek, ha megfelelnek a hozzáférhetőség és előreláthatóság követelményének. Ezt azzal támasztotta alá, hogy a kamarák jellemzően közjogi személyek és szabályozási jogosítványaik törvényi delegáláson alapulnak, másrészről marasztaló döntéseikkel szemben biztosított volt a rendes bírósági felülvizsgálat is. Megállapításra került, hogy a kamarai korlátozások törvényes érdeket, az állatorvos Barthold esetében a közegészségügyet, míg az ügyvéd Casado Coca-ügyben az igazságszolgáltatáshoz való megfelelő hozzáférést szolgálja. A Barthold-ügyben a Bíróság azt is kimondta, hogy a kamarai szabályzat szigorú értelmezése nem riaszthatja el a tagok közéleti diskurzusban való részvételét, még abban az esetben sem, ha e nyilatkozatoknak (mellékesen, de) akár reklámozó hatása is lehet. Egy ilyen szigorú követelmény alkalmazása ugyanis a sajtó szabadságát és demokratikus kontrollfunkcióját is sérti.
A Casado Coca-ügyben a Bíróság a kamarai reklámtilalmakat "egy demokratikus társadalomban szükségesnek" minősítette és kimondta, hogy a kérdés összetettségére és a tagállamonkénti szabályozás jelentős eltérésére tekintettel, a bíróságok és a kamara, mint amely állandó kapcsolatban áll a tagjaival, tág lehetőséggel bír a különböző érdekek egyensúlyának meghatározásában, így az igazságszolgáltatás megfelelő működésének, a szakma tekintélyének, a jogi segítségnyújtásról való információk közvetítésének és egyáltalán a reklámozás megengedettségének a területén.
2. A Stambuk-döntés - A kamarai reklámtilalmakkal kapcsolatos legújabb döntésében az Európai Emberi Jogi Bíróság továbblépett eddigi gyakorlatán és új elveket állított föl a kamarai eredetű szakmai reklámkorlátozások megítélésében: 2002. október 17-ei ítéletében, a Stambuk v. Németország ügyben (37928/97 [2002] ECHR 679, továbbiakban "ítélet") a Bíróság kimondta, hogy szellemi szabadfoglalkozásúak a sajtóban is nyilatkozhatnak a praxisukról. Ennek tilalma az Európai Emberi Jogi Egyezmény 10. cikkelyébe ütközik.
Az ügy előzménye, hogy egy német szemészorvost marasztalt el a kamarai bíróság egy, az orvost kedvező fényben feltüntető újságcikk szakmai reklámtilalomba ütközése miatt. A tényállás szerint 1994 októberében egy újság készített interjút rendelőjében a szemészorvos Stambukkal, amely egy akkor újdonságnak számító lézeres operációs eljárásról és az orvos tapasztalatairól és szakmai sikereiről számolt be. A cikk melletti orvosi köpenyes fotó, az újságcikk címszavai, valamint Stambuk idézett kijelentései, amely szerint eleddig több mint 400 pácienst kezelt és a sikeres operációk alapján 100%-os eredményt produkált, a sikere orvosi tapasztalatán és a páciensek megfelelő kiválasztásán alapult - a területi kamara Etikai Bírósága jogsértésként értékelte.
A kamara álláspontja szerint Stambuk semmibe vette a szakmai reklámszabályokat, amelyek értelmében tilos a szakmai tevékenységről reklámozó hatású kommentált fotókat közölni, továbbá a túlzó kijelentéseivel, neki felróhatóan, hogy nem ellenőrizte a megjelenő cikk tartalmát, súlyosan sérült a szakmai tárgyilagosság követelménye is: ön- és feldicsérő reklámhatású kijelentéseivel önmagát állította középpontba, különös tekintettel a szakmai tapasztalatára való meg nem engedett utalásra.
A 2000 német márkás büntetéssel szemben Stambuk valamennyi német jogorvoslati fórumot megjárta, 1997-ben végül a német Szövetségi Alkotmánybíróság is elutasította a panaszát. A szemészorvos a strasbourgi Emberi Jogi Bíróságon nyújtott be keresetet az Egyezmény 10. cikkelyének a sérelmére való hivatkozással. A kérelmező nem vitatta, hogy a reklámtilalmak az egészség védelmének legitim célját szolgálják, azonban állítása szerint ezek annyiban mégsem alkalmazhatóak, hogy céljuk csupán a versenytársak védelme.
A Bíróság utalt a Casado Coca-ügyben kifejtett elvekre, amelyek szerint "a reklám a polgárok számára eszköz ahhoz, hogy a felkínált termékek és szolgáltatások tulajdonságait felfedezhessék, habár ez esetenként korlátozható, különös tekintettel a tisztességtelen versenyre, a hamis és megtévesztő reklámra. Bizonyos körülmények esetén az objektív, igaz reklámok közzététele is korlátozható, mások jogainak tiszteletben tartása vagy bizonyos üzleti tevékenységek vagy foglalkozások speciális körülményeire tekintettel". A Bíróság kijelentette, hogy e korlátozásokat minden esetben alapos elemzésnek veti alá, amelyek követelményeit a kérdéses reklámozás tiltásával méri össze. (ítélet, 39. pont) A Casado Coca-ügyben azt emelte ki a Bíróság, hogy az ügyvédek igazságügyben betöltött központi szerepe, mint amelyek a közösség és az igazságszolgáltatás között közvetítenek, lehetővé tesz bizonyos magatartási korlátozásokat. Orvosok esetében, hivatásuk általános követelménye, mint "az egyén és a közösség egészségének, mint egész", hasonló etikai magatartási korlátozásokat indokolhat, így akár szakmai közéleti megnyilvánulásaikra vagy szereplésükre is. A sajtóval való viszonyukban a nyilvánosság legitim, információs szükségletével szemben kell mérlegre tenni a korlátozó etikai szabályokat. Ezek a szakma, mint egész megfelelő működésére korlátozódnak és nem fogadható el akként történő értelmezésük, mint amely a megjelenő sajtóközlemények tartalmának orvos által történő előzetes ellenőrzésének, visszaigazolásának eltúlzott kötelezettségére vonatkozna. (ítélet, 41. pont)
A sajtó alapvető funkciója egy demokratikus társadalomban, hogy - a kötelezettségeivel és felelősségével összhangban - információkat és eszméket közöljön valamennyi közérdekkel bíró témában. A Bíróság kijelentette, hogy az új operációs eljárás bemutatása a nyilvánosságot egy általános, közérdekkel bíró gyógyászati témában tájékoztatta. Az újságíró által kezdeményezett interjú pedig egy helyi újságban, olyan formában, stílusban és nyelvezettel jelent meg, amelynek célja a nyilvánosság megfelelő tájékoztatása volt. A közlemény tartalma a különleges operációs eljárás bemutatása során olyan szükséges utalásokat tartalmazott, mint a kockázat vagy a sikeresség rátája. A kijelentések az olvasót nem tévesztették meg, s nem voltak helytelenek a beavatkozás szükségességével vagy ajánlottságával kapcsolatosan. A sikeres beavatkozások rátája egyértelműen a kérelmező saját korábbi szakmai sikerére utalt, amely fontos eleme egy új operációs technika bemutatásának. Ez annyiban mégis árnyalt volt, hogy a címben is szerepelt a beavatkozás alacsony kockázatára utalás.
A Bíróság álláspontja szerint a sajtóban a fényképes illusztráció, amely a kérelmezőt szakmájának gyakorlása során mutatta be, nem tekinthető tilalmazott és nem tárgyilagos információnak, sem megtévesztő reklámnak. A fénykép szorosan kapcsolódott a cikk tartalmához, így azt nem lehet "puszta reklámozás"-nak minősíteni. A cikknek lehetett reklámhatása a kérelmezőre nézve, de ez a cikk tartalmára való tekintettel csupán másodlagosnak bizonyult.
A német etikai bíróság merev, orvosi reklámtilalmakkal és az információ tárgyilagosságával kapcsolatos szigorú jogértelmezése, valamint a kapcsolódó fényképes illusztráció kamarai tilalma, hogy az reklámhatással járhat, a Bíróság szerint nem áll összhangban a véleménynyilvánítás szabadságával. A Bíróság kimondta, hogy a sérelmezett beavatkozás nem tekinthető megfelelőnek az egészség védelme, a többi orvos érdeke, a kérelmező véleménynyilvánításának szabadsága és a sajtó alapvető szerepének összefüggésében. Ebben a tekintetben a beavatkozás nem arányos a törvényes céllal, tehát "egy demokratikus társadalomban nem szükséges az egészség vagy mások jogainak védelmében". A Bíróság egyhangú határozatában állapította meg a 10. cikkely sérelmét.
Az Európai Tanács 2000 márciusában, Lisszabonban tartott ülése a szolgáltatások gazdaságban és foglalkoztatás növelésében játszott szerepét emelte ki. A szolgáltatások a teljes unió GDP-jének 70%-át teszik ki, emellett azonban a határokat átlépő kereskedelemben ezek csupán 20%-ot képviselnek. A Tanács elfogadott egy gazdasági reformprogramot (Lisbon Agenda), amelynek deklarált célja, hogy az Európai Uniót 2010-ig a világ legversenyképesebb és legdinamikusabb tudás alapú gazdasági térségévé tegye, amelyben a szabadfoglalkozásúaknak kiemelkedő szerepet szánnak.
Az Európai Bizottság a szellemi szabadfoglalkozásúak versenyével kapcsolatos első döntését 1993-ban bocsátotta ki, amely az olasz vámügynökök rögzített tarifáit érintette (CNSD-ügy). Ezt a döntést az Európai Bíróság jóváhagyta és megerősítette, hogy a szellemi szabadfoglalkozásúak a versenyszabályok értelmében "vállalkozásnak", míg szakmai szövetségeik "vállalkozások szövetségének" minősülnek, ha a gazdasági szférát érintő döntéseket hoznak.
1. Az Arduino és a Wouters ügyek - 2002 februárjában az Európai Bíróság további két döntésében, az Arduino és Wouters ügyekben tovább finomított az érvelésén. Az Arduino-ügyben (C-35/99) a Bíróság elsősorban az európai versenyjog tagállami megsértését vizsgálta. A versenyt sértő tagállami cselekmények az EK-Szerződés 10. cikkelyével összefüggésben, annyiban a közösségi versenyjog hatálya alá tartoznak, hogy a tagállamoknak tilos olyan intézkedéseket foganatosítaniuk, amelyek a vállalkozásokra vonatkozó versenyjogi szabályok alkalmazását sértik. A Bíróság az ügyvédi díjakat rögzítő olasz igazságügy-miniszteri rendeletnek nem állapította meg a versenyjogba ütközését, egyben kimondta, hogy a tagállamok jogosultak a szakmák szabályozására, ugyanis nem létezik közösségi szabályozási szint ezen a területen. Ebből következően e szakmák megfelelő működési hátterének biztosítása elsődlegesen az állam felelőssége. A szakmai szervezetek felhatalmazása állami közhatalom gyakorlására tehát csak kellő ellenőrzési mechanizmusok mellett és pontosan meghatározott körben történhet.
A Bíróság a Wouters-ügyben (C-309/99) előzetes döntéshozatali eljárás során a szakmai kamarák önszabályozási jogának és a kartelljog kapcsolatáról foglalt állást. A Bíróság az ügyvédeket "vállalkozásnak", a köztestületi formában működő Holland Ügyvédi Kamarát (NovA) az EK-Szerződés 85. (új 81.) cikk szerinti "vállalkozások szövetségének" minősítette, azonban a kamara által kibocsátott rendeletet, amely az ügyvédek és könyvvizsgálók egyazon társulásba tömörülését tiltotta meg, kivételesen megengedhetőnek minősítette, mert ez a korlátozás az ügyvédi titoktartásnak a könyvvizsgálókénál jóval tágabb kötelezettsége miatt szükségesnek tekinthető. A Bíróság szerint tehát a vállalatok megállapodása vagy vállalati társulások döntése, amely korlátozza a versenyt, nem szükségszerűen ütközik a Szerződés 81. cikk (1) bekezdésébe, ugyanis a szóban forgó szakmai szabályozás - a benne rejlő versenykorlátozó hatás ellenére - szükséges volt ahhoz, hogy a szakmát az adott tagállamban bevezetett rendszerben megfelelően lehessen gyakorolni. Azonban egy olyan szabály, amely a versenyt korlátozza és ésszerűen nem szükséges a szakma megfelelő működésének biztosításához, nem kerülheti el a közösségi jog kontrollját.
Mégis kétséges, hogy mely szabályok sérthetik az európai versenyjogot. A Bíróság ebben a tekintetben a következő kritériumokra támaszkodott: először figyelembe kell venni azon általános körülményeket, amelyekben a vállalati társulás döntése megszületett vagy annak hatásai megnyilvánulnak. Tehát figyelembe kell venni a szervezettel, képzettséggel, szakmai etikával, felügyelettel és felelősséggel kapcsolatos szabályok szükségességével összefüggésben kitűzött célokat, hogy biztosítani lehessen a szakmai integritást és tapasztalatokat a szakmai szolgáltatások végső felhasználói és egy konkrét közérdekű cél számára. Ezt követően figyelembe kell venni, hogy a versenykorlátozó hatás elengedhetetlen-e a közérdekű cél eléréséhez, tehát szükséges-e annak biztosítására, hogy a szakmát az adott tagállamban bevezetett rendszerben megfelelően műveljék. A versenykorlátozó hatások azonban emellett sem haladhatják meg azt a mértéket, amely szükséges a szakma megfelelő gyakorlásának biztosításához (arányossági követelmény).
2. A Bizottság első jelentése - A Wouters-ügyet követően a Bizottság 2004. február 9-én kiadott első jelentésében [COM(2004) 83. final] foglalkozott átfogóan a szakmai szolgáltatások terén tapasztalható versennyel, amelyben különös figyelmet szentelt a kamarai reklámkorlátozásoknak is. (jelentés, 42-58. pontok) Az elemzés a Bíróság Wouters-ügyben kimondott elvei alapján a szellemi szabadfoglalkozású szakmai szabályok európai versenyjogi úton történő deregulációjáról foglalt állást. A jelentés szerint az európai gazdaság versenyképességének javításában a szabadfoglalkozásúak által nyújtott szolgáltatások különleges szerepet kapnak, ugyanis minőségük és versenyképességük a gazdaság más területére is kisugárzó, ún. "spill-over" -hatással rendelkezik. A Bizottság álláspontja szerint a versenykorlátozó szabályok megszüntetése ebben a szektorban jobb és költséghatékonyabb szolgáltatások megjelenésével jár együtt.
Ezek a foglalkozások a Bizottság megállapítása szerint különös jelentőséggel bírnak a fogyasztókra nézve is. Számos tanulmány megmutatta, hogy az elavult vagy túlszabályozás hátrányos a fogyasztóknak. Az ilyen szabályok a jelentés szerint a szolgáltatók kapcsolatában a verseny megszüntetésével vagy korlátozásával járnak, és nem ösztönzik a szellemi szabadfoglalkozásúakat, hogy költséghatékonyan és kedvezőbb áron dolgozzanak, a szolgáltatás minőségét javítsák, vagy innovatív szolgáltatásokat nyújtsanak.
A Bizottság véleménye szerint a szabályozás felülvizsgálata során a Wouters-ítélettel összhangban be kell tartani az arányosság követelményét. E szabályoknak objektíve szükségesnek kell lenniük egy világosan megfogalmazott törvényes közérdekű cél elérése érdekében és a versenyt a lehető legkevésbé szabad korlátozniuk, ugyanis ezek a szabályok a fogyasztók és a szakmát gyakorlók érdekét is szolgálják.
A szakmai kamarák által kibocsátott aktusok, valamint maga a törvényi/jogszabályi állami szabályozás is tartalmazhat közösségi versenyjogot sértő szabályokat. Ennek megfelelően a közösségi versenyjogban megkülönböztetik a szakmai szövetségek és a tagállamok felelősségét. Azok a szabályzatok, amelyeket a szakmai szövetségek bocsátanak ki, tehát vállalkozások szövetségének döntéseként értékelendők - az EK-Szerződés 81. cikkébe ütközhetnek. Ezzel szemben azon döntések, amelyek adott szakma tagállamban történő gyakorlásához objektíve szükségesek, nem kerülnek a 81. cikk hatálya alá. Az állami szabályozás, amely versenyellenes magatartást ír elő vagy ilyen magatartást segít elő, illetve ennek hatásait erősíti, az EK-Szer-ződés 3. cikk (1) bek. g) pontjába, 10. cikk (2) bekezdésébe és a 81. cikkbe ütközik. Ha a tagállam a szabályozási jogosítványait a szakmai szövetségre megfelelő védelmi intézkedések nélkül delegálja, pl. nem határozza meg megfelelően a védendő közérdeket a végső döntési jogosultság fenntartása nélkül vagy annak alkalmazásával összefüggésben nem tartja fenn magának az ellenőrzés lehetőségét, akkor felelőssé tehető az ebből eredő jogsértésért.
3. A szakmai reklámkorlátozások elemzése - A reklámkorlátozásokkal kapcsolatban a bizottsági jelentés megállapítja, hogy az EU-ban számos szakmában ágazat-specifikus reklámkorlátozás van érvényben, egyes esetekben a reklámozás teljes tilalom alá esik, másutt konkrét média- vagy hirdetési módszerek tiltottak. Egyes esetekben nem egyértelműek az érvényes reklámszabályok, ami már önmagában is visszatarthatja a szolgáltatókat egyes reklámmódszerek alkalmazásától. A Bizottság szerint a reklámozás segítheti a versenyt, mivel tájékoztatja a fogyasztókat a különböző termékekről és lehetővé teszi, hogy megfelelő információk birtokában hozzák meg vásárlási döntésüket. A reklámozás korlátozása csökkentheti a versenyt, mivel megnöveli a különböző termékekről való tájékozódás költségeit, megnehezíti a fogyasztók számára, hogy megkeressék az igényeiknek leginkább megfelelő minőséget és árat. A hirdetés és az összehasonlító reklám pedig létfontosságú versenyeszköz lehet különösen az új piacralépők számára, illetve ha a piacon lévő cégek új termékeket kívánnak forgalomba hozni.
A reklámkorlátozások hívei a szakemberek és a fogyasztók között fennálló információs aszimmetriából indulnak ki, ugyanis a fogyasztók nehezen tudják megítélni a szakmai szolgáltatásokra vonatkozó információkat, ezért különös védelemre szorulnak a megtévesztő vagy manipulatív állításokkal szemben. A Bizottság szerint azonban egyre több empirikus bizonyíték támasztja alá az egyes reklámkorlátozások potenciális negatív hatásait. Eszerint a reklámkorlátozások bizonyos esetekben növelhetik a szolgáltatások díját anélkül, hogy pozitív hatással lennének az érintett szolgáltatások minőségére. A jelentés szerint a reklámkorlátozások, mint olyanok, nem szükségszerűen adnak megfelelő választ a szellemi foglalkozások területén fennálló információs aszimmetriára. Ellenkezőleg, a valós és objektív reklám még segíthet is a fogyasztóknak, hogy leküzdjék az aszimmetriát és jobb információk alapján hozzák meg vásárlási döntéseiket.
A kamarai szabályzatokban vagy etikai kódexekben előírt reklámkorlátozások vállalkozások döntésének minősülnek. Ha azok versenykorlátozó hatása nem szükséges a szakma által szolgált közérdekű cél eléréséhez, sértik az európai versenyjogot és a kamara elmarasztalásához vezetnek. A kamara egyetlen kimentési lehetősége ebben az esetben az "állami kényszerre" való hivatkozás, mert ebben az esetben nem lehet rajta számon kérni a 81. cikkely betartását. Ha az állam kötelezi is a "vállalkozásokat" versenykorlátozó magatartásra, azonban a vállalkozás legalább részben képes önmaga korlátozni a versenyt - mert bizonyos fokú szabadsága van a nemzeti jogszabály végrehajtásában, például a szakmailag tilalmazott reklám kritériumainak meghatározásában - mind a vállalkozás, mind pedig az állam felelősségre vonható. Az Európai Bíróság CIF-ítéletében (C-198/01) arról határozott, hogy amennyiben a vállalkozások a 81. cikk (1) bekezdésével ellentétes magatartást folytatnak és e magatartást állami intézkedések írják elő vagy könnyítik meg, a tagállami nemzeti versenyhatóságnak kötelessége nem alkalmazni ezen állami intézkedéseket. (vö. Bizottság első jelentése, 79. pont) A CIF-döntés értelmében, ha a nemzeti versenyhatóság nemzeti jogszabály alkalmazásának megszüntetésére vonatkozó döntése jogerőre emelkedik, akkor a továbbiakban már nem lehet az állami kényszerrel védekezni.
Az EK-Szerződés 86. cikk (1) bekezdése továbbá arra kötelezi a tagállamokat, hogy azon közvállalkozások és vállalkozások esetén, amelyeknek kizárólagos jogokat biztosítanak, ne hozzanak vagy ne tartsanak hatályban az EK-Szerződés szabályaival ellentétes intézkedéseket. Ez olyan esetekre szól, ha az állam - ellenőrzésénél fogva - különleges befolyással rendelkezik a vállalkozások felett. A Bíróság 2005. február 17-én előzetes döntést hozott a Mauri-ügyben (C-250/03) - ami az olasz ügyvédi kamarába való bejutáshoz szükséges záróvizsgára vonatkozik - és kimondta, hogy a szakmabeliek számát illető korlátozások egyenértékűek a különleges vagy kizárólagos jogokkal. Még nem tisztázott, hogy ez az elv mennyiben alkalmazható kamarai reklámkorlátozások esetén, ha ezek ugyanilyen hatással járnak és az állam eltűri ezek fenntartását, azonban a kamarai reklámkorlátozások és az alapszabadságok kapcsolata más összefüggésben is felmerülhet. A Bíróság 2006. március 30-án az ADC Servizi-ügyben hozott ítélete (C-451/03) szerint az olasz adótanácsadó központok munkavállalók jövedelemadó-bevallásának kitöltésére vonatkozó kizárólagos joga a letelepedés (43. cikk) és a szolgáltatásnyújtás szabadságával (49. cikk) ellentétes. [a reklám és a 49. cikk kapcsolatáról lásd Liber Ádám, GJ, 2006/3, p. 8] E döntés értelmében a piacra lépés vagy szolgáltatásnyújtás szabadságának korlátozására felhatalmazást adó 45. és 55. cikkeket úgy kell értelmezni, mint amely csupán olyan korlátozásokat engedélyez, mint amelyek "szigorúan szükségesek" a közérdek biztosítására. E közérdek követelményét pedig a korlátozás "szigorú szükségességének" mércéje bizonyosan nem indokolhatja olyan körben alkalmazott reklámok esetén, ahol a kliens (fogyasztó) és a szellemi szabadfoglalkozású közötti információs aszimmetria mérsékeltnek tekinthető.
4. A Bizottság második jelentése és a további lépések - A Tanács 2005-ben megújította a lisszaboni stratégiát és felkérte a tagállamokat a nemzeti jogszabályok EU-szabályokkal való összeegyeztethetőségének ellenőrzésére. Ennek a folyamatnak figyelembevételével a Bizottság 2005. szeptember 5-én [COM(2005) 405. final] közzétett újabb jelentésében már a huszonöt tagországra bővült Közösség szellemi szabadfoglalkozásúakkal kapcsolatos szabályozását vette alapul, számba vette a tagállamok által elért előrehaladást és a további erőteljes dereguláció mellett foglalt állást, különös tekintettel azon területekre, ahol felesleges a szabályozás vagy a hagyományos korlátozó szabályok a versenyt csorbítják. A program egy "jobb szabályozás" és nem teljes dereguláció mellett foglal állást, a szubszidiaritás elvének figyelembevételével pedig nemzeti reformprogramok kialakítására ösztönözi a tagállamokat. A tagállamokkal, fogyasztói és szakmai szervezetekkel való konzultációt követően a Bizottság arra a következtetésre jutott, hogy a hatályos szabályok felülvizsgálatához szükséges keret felállítását a közérdek pontosabb meghatározása kell, hogy megelőzze. A tapasztalat azt mutatja, hogy a komolyabb deregulációt végrehajtó tagállamok először a reklámokkal és az árak rögzítésével kapcsolatos problémákat rendezték, majd ezt követően láttak hozzá a mélyebbre nyúló strukturális reformokhoz.
A Bizottság elismeri, hogy a tagállamok előjoga a szakmák szabályozásának meghatározása, azonban amellett tör lándzsát, hogy a tagállamok vegyék számba a nemzeti szabályozás hatásait, hogy megakadályozzák, hogy az túlságosan korlátozó legyen vagy ártson a fogyasztók érdekeinek. ■
Visszaugrás
